第一节民法的概念

第一节民法的概念（精选6篇）

第一节民法的概念 第1篇

第一节

民法概述

一、不定项选择题

17岁的小何考上某大学计算机系，即前往乙电脑销售部购买新开发的电脑，有A、B两个类型，价金均为6千元，小何表示购买其一，先付300元作为定金，约定究购何型，改日另行通知。小何回家后告知其父老何，老何以小何未经允许擅行购买昂贵器材，甚感不悦，但念其日夜苦读考上大学，而勉为承认，并表示究以何种类型为佳，可自行决定。小何与友人商议后，通知乙选择A型电脑。小何受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经其父老何同意后，即向乙请求返还所交付的价款。请问上述哪些行为是行使形成权的行为？（）A．老何承认小何购买电脑的行为 B．小何选择购买A型电脑的行为 C．小何请求返还价款的行为 D．小何交付定金的行为

一、不定项选择题 答案：AB

解析：本题考查形成权的概念。形成权是指权利依自己单方的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。本题中，小何未满18岁，为限制民事行为能力人。依民法通则规定，限制民事行为能力人未得法定代理人同意订立合同，须经法定代理人同意，始生效力。法定代理人的同意权，为形成权的一种，即得依权利人一方的意思表示，使已成立的法律关系发生效力。小何、老何约定得于AB两型电脑中，选定其一，为选择之债。依当事人的约定，选择权属于债权人小何。选择权亦为形成权的一种，即得依当事人一方的意思表示，使已成立的法律关系效力发生变更，使选择之债变为简单之债。故本题中，AB为正确选项。

二、案例分析题

甲、乙、丙于2000年8月各出资1万元买得一幅古画。约定甲保管。10月，A愿购买此画，甲即将画作价45000元卖给A。事后，甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖画的款项，甲便分别给了乙、丙各15000元。A买到该画后，12月又将该画以5万元卖给B。二人还约定：买卖合同签订后A即将画交付给B。但A欲持此画参加展览，所以双方约定该画交付后如果半年内该展览未举行，则该画的所有权即转移给B。依此约定，A将画交付B，B亦先期支付价款4万元。2001年3月份B的朋友C以6万元的价格从B处买了此画，C买到之后将画送到装裱店装裱。由于C未按期付给装裱店费用，该画被装裱店留置。装裱店通知C应在30日内支付其应付的费用，但C仍未能按期交付。装裱店遂将画折价受偿。扣除了费用后，将其差额补偿给了C。C不同意装裱店的这一作法。后A因需要借款又于2001年2月将该画抵押给朋友D，D早就知A有此画。后来D在装裱店看到此画，进行调查才发现画已卖给B，而B于2001年4月份因遇车祸不幸身亡，其财产已由其妻与其子继承，遂找A说理。A得知后，找到C并要求C或者返还该幅画，或者支付B尚未支付的1万元价款。现问： 1．甲是否有权出卖该画？

2．A与B之间的买卖合同是否成立，该画的所有权何时转移？ 3．B是否有权出卖该画，C能否取得该画的所有权？ 4．A能否以该画作抵押向D借款，D的权益能否得到保护？

二、案例分析题

【答案及解析】

1．甲、乙、丙是按份共有关系。甲无权单独决定出卖该画。乙、丙并未反对而是要求分得其应得款额，是对甲的越权行为的追认，根据《合同法》第51规定，该买卖行为应视为有效。2．A与B之间的买卖合同成立。A虽已将画交付B，但所有权并未转移，只在所附条件成立时，才能转移所有权。

3．B将画卖给C属于无权处分，因其当时还未取得该画所有权，但C属善意第三人，由其取得该画的所有权。

4．A将该画抵押给D借款的行为是合法的，此时A仍是画的所有人。D的抵押权虽然成立在先，由于未经登记不能对抗第三人，所以D不能对善意取得人C主张抵押权的优先受偿权。

第二节

自然人

一、单项选择题

1．甲乙为高中同学，甲比乙大一岁，二人双双考上大学。甲为庆贺便将爷爷一年前送给自己的笔记本电脑赠与给乙，约定过几天交给乙。三天后，在甲18岁生日宴会上，乙将此事告知甲父。甲父比较恼火，但未说什么。宴会后，甲把电脑交给了乙。一周后，甲父告知乙，电脑你玩几天就行了，明天甲要去学校报到，请送回来。则：（）A．赠与合同因乙欠缺行为能力而效力待定 B．赠与合同实为借用 C．因甲父拒绝追认而无效 D．赠与合同有效

2．甲现年15岁，为某大学大二计算机专业学生，其开发的软件市场供不应求。其致力于软件开发，其父代其打理各项事务并管理其转让软件著作权所得的款项，现其父代其从事的下列行为中违背监护人职责的是：（）

A．代其与销售商进行谈判并作出一定让步

B．听从某保险公司保险代理人其弟的劝说为其购买人寿保险 C．使用甲的钱以甲的名义购买某投资基金 D．以甲的名义向希望工程捐款3万元 3．关于宣告死亡的说法正确的有：（）

A．甲被宣告死亡后，其与丙之间的长期委托关系自行终止

B．甲被宣告死亡后，其妻子改嫁后配偶又死亡；甲的宣告死亡判决被撤销后，与其前妻的婚姻关系可以自行恢复

C．甲被宣告死亡后，甲所有的一辆汽车由其兄继承，在一次事故中撞毁；甲的宣告死亡被撤销后，其兄应当给予补偿

D．甲于2001年被宣告死亡，但事实上在外地打工。2004年甲回家后申请撤销了对他的死亡宣告，这期间甲妻子一直未改嫁。甲的死亡宣告被撤销后，甲妻子主张甲从2001－2004年的10万元收入为夫妻共同财产，甲不同意。甲妻子的主张不正确

4．王各庄盛产石灰石，村民甲、乙、丙、丁四人口头约定共同劳动、按劳分酬，一起去开采石灰石，并推举甲为负责人。当年6月1日经过四人同意戊也加入。6月11日在一次爆破时，由于戊缺乏经验违规作业，其他人员也未提醒，导致戊因哑炮爆炸双眼被炸瞎。戊向法院起诉要求甲、乙、丙、丁四人共同承担其医疗费、误工费、护理费以及伤残后的生活费。则：（）A．戊双眼被炸瞎是由于其违规作业所致，因此其本身具有过错，应当自行承担损害后果 B．甲作为采石组的负责人，没有对安全生产起到监督管理的作用，因此应当由其与戊依照过错大小分担损害赔偿责任

C．甲、乙、丙、丁四人自愿组成采石组，口头协议实行共同劳动、按劳分酬，因此性质上属于合伙关系，后戊又入伙。戊是在从事合伙组织的共同经营活动中受伤的，因此该受害后果应由合伙组织中的每一个成员平均分担

D．尽管甲、乙、丙、丁、戊等人之间属于合伙关系，合伙负责人和其他人员的经营活动应当由全体合伙人承担民事责任，但仍应当依照过错大小划分责任，戊对其受伤负有主要过错，应当承担主要责任，而甲作为采石组的负责人，没有对安全生产起到监督管理的作用，应负担仅次于戊的责任，乙、丙、丁之间平均分担剩余的责任

一、单项选择题 1．答案：D

解析：限制行为能力人已经取得了行为能力，且以其交付行为进行了追认，因此该行为自交付时法律效力已经确定。其父拒绝追认的行为因已经丧失追认权而失去法律意义。2．答案：D

解析：《民法通则》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”故D项为应选项。3．答案：C

解析：见《民法通则》25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”故C正确。《民通意见》37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”故B项不正确。D项中，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这说明婚姻关系没有断过，那么其在宣告死亡之后到撤销死亡期间的财产关系和债务关系均为婚内财产，为共同财产，共同债务。故甲妻子的主张是正确的，故D项不为应选项。4．答案：D

解析：参见《民通意见》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”

二、多项选择题

张某于1994年失踪，其妻王某于2000年申请宣告其死亡，人民法院依法作出了宣告张某死亡的判决。不料，张某并未死亡，而是流落他乡，并于2004年死亡。张某死亡时，留有1996年修建的房屋三间，2003年彩票中奖2万元。王某在张某死亡后，改嫁郑某，郑某于2002年死亡。王某现独身。对此，下列说法正确的有（）。2、4、6 A．张某所修建房屋三间属于张某、王某的夫妻共同财产 B．张某所修建房屋三间不属于张某、王某的夫妻共同财产 C．张某彩票中奖2万元属于张某、王某的夫妻共同财产 D．张某彩票中奖2万元不属于张某、王某的夫妻共同财产

二、多项选择题 答案：AD

解析：本题考查的是死亡时间问题。96年修建的房屋，王某与张某还有婚姻关系，03年彩票中奖2万元，双方已不存在婚姻关系了。所以正确选项为AD

第三节

法人

一、案例分析题

2000年3月，天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司签订了一份联合经营农副产品加工的合同。合同约定：天津市乙美食娱乐有限公司向天津市甲食品加工厂提供8万元联营资金，并派5人参与经营，联营期为1年。天津市甲食品加工厂于联营期满后还天津市乙美食娱乐有限公司8万元，并给利息3万元。

合同签订后，天津市乙美食娱乐有限公司将8万元转入天津市甲食品加工厂的账户。由于经营管理不善，市场销路不畅，产品滞销。联营期满后，天津市乙美食娱乐有限公司要求天津市甲食品加工厂返还本金及利息，食品加工厂无力返还。直到2002年3月，天津市乙美食娱乐有限公司见天津市甲食品加工厂仍不返还这些本金及利息，于是向人民法院起诉，要求判令天津市甲食品加工厂向其支付8万元本金及3万元利息。

人民法院在审理此案时，对此案中合同的性质的认定存在两种不同意见：第一种意见认为，天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同是联营合同；第二种意见认为，此合同是借贷合同。【问题】

1．天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同属于何种性质的合同？如何认定该合同的效力？

2．本案应如何处理？

一、案例分析题 【解析】

1．天津市甲食品加工厂和天津市乙美食娱乐有限公司的合同是含有保底条款的联营合同。

根据合同规定，天津市乙美食娱乐有限公司进行了投资，并且参与经营，分享盈利，具备联营合同的一般特征，但天津市乙美食娱乐有限公司只分享盈利，不负担亏损，所以此种联营合同是含有保底条款的联营合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，该保底条款应确认无效。天津市甲食品加工厂与天津市乙美食娱乐有限公司的合同不是借贷合同，因为借贷合同的出借人只须出资，不须参与经营，但天津市乙美食娱乐有限公司参与经营，所以，此合同不是借贷合同。

2．合同双方当事人应根据公平原则，重新商定合理的盈亏负担比例，根据新商定的比例确定应支付给天津市乙美食娱乐有限公司的金额。

第五节 民事法律行为

一、单项选择题

1．某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表发生纠纷。该纠纷应如何处理？（）

A．按无效合同处理，理由为欺诈 B．按可撤销合同处理，理由为欺诈 C．按可撤销合同处理，理由为重大误解 D．按有效合同处理

2．2002年11月10日，甲公司谎称其生产的已过保质期的黄油未过期，从而卖给了乙公司。一年半之后，乙公司在使用该黄油时发现质量有问题，此案应如何认定：（）

A．甲公司出售质量不合格的商品未声明，但是已经超过《民法通则》第136条规定的特殊诉讼时效期间，乙公司的胜诉权丧失

B．乙公司因受欺诈而为合同行为，可以依据《民法通则》主张该买卖行为无效 C．乙公司因受欺诈而为合同行为，可以依据《合同法》主张撤销该买卖行为

D．乙公司虽然受欺诈，但未在法律规定的一年期限内行使权利，其主张合同无效或撤销的权利消灭

3．甲在某中学校门外开设了一家体育用品店，为招揽生意，允许学校学生赊购商品。13岁的乙在该店赊购进口羽毛球拍一副，价款3500余元。在甲向乙父索债时，双方发生争执。则甲与乙的买卖合同（）。A．甲有权在乙父追认前撤销合同 B．合同不因当事人行为能力而影响其效力 C．乙父不追认，则合同不能生效

D．若甲催告乙父追认，乙父逾期未作表态，视为合同生效

一、单项选择题 1．答案：B

解析：《民法通则意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 2．答案：C

解析：本题中乙公司不知甲公司的黄油不合格，因此不适用A项中的《民法通则》第136条与D项中的《合同法》第55条。B项的法条依据是《民法通则》第58条第三项，C项的法条依据是《合同法》第54条第二款，二者规定不一致，根据特别法优于普通法的原则，优先适用《合同法》的规定，所以选择C。3．答案：C

解析：本题涉及限制民事行为能力人订立的合同的效力问题。依《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，除此之外的合同应经其法定代理人追认方为有效，否则，不能生效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被追认之前，善意相对人有撤销合同的权利。本题中，甲明知乙为限制民事行为能力人仍与其订立合同，不为善意相对人，故不享有撤销权。因此，本题选项为C。

二、多项选择题

下列民事行为中，属于部分无效的民事行为的有：（）

A．甲（18周岁）将自己价值1000元的MP3播放器与乙（21岁）的一套价值2100元的丛书进行交换

B．甲与乙签订了一份超过法律规定的最高利息的私人借款合同 C．甲公司与乙公司签订一“明为联营，实为借贷”的协议

D．甲公司与乙公司签订一个联营协议，但该联营协议有保底条款

三、案例分析题

甲向乙购买新开发的精密电脑一部，价款五万元，约定分十个月支付，但在价款全部清偿前，甲不能取得电脑所有权。甲受领电脑后，现已支付八个月价款。根据以上案情，请回答以下问题：1．设该电脑在甲占有期间被丙不慎毁损时，谁有权向丙主张权利？主张什么权利？

2．设该电脑送回乙处检查，乙擅自将该电脑出售于丁并履行了交付，甲能否向丁主张权利？如果能，请说明理由；如不能，请问甲怎样保护自己的权利？

3．设甲于付清全部价款前擅自将该电脑出售于戊，当事人间法律关系如何？

二、多项选择题 答案：B、D

解析：选项A中甲的行为属于有效民事行为。在涉及联营的法律问题主要有两个，一个是“明为借贷，实为联营”，则整个合同无效；一个是“有保底条款的联营合同”，则保底条款无效，联营合同有效。故正确答案为C。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

根据这条规定，可见如果是有保底条款的联营合同，只是保底条款无效，而非联营合同无效。而如果是“明为联营，实为借贷”，根据上述司法解释则属于整个合同无效。该司法解释规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

三、案例分析题

1．答案：甲乙均有权向丙主张权利，甲得主张侵犯其期待权，乙得主张侵犯其所有权。

解析：本题考查期待权的侵害。本题中，在条件成就前即甲付清全部价款前，乙仍为电脑所有权人，丙因不慎毁损电脑时，系侵害乙的所有权，乙得主张侵害其所有权而要求损害赔偿。在条件成就前即甲付清全部价款前，乙虽仍为电脑所有权人，但甲亦享有期待权，甲得主张丙侵害其期待权而要求丙赔偿其损失。

2．答案：甲不能向丁主张权利，只能向乙请求损害赔偿。

解析：本题考查附条件买卖中出卖人对标的物的处分。在条件成就前即甲付清全部价款前，乙仍为电脑所有权人，仍有权处分电脑所有权。无论丁是否为善意，丁均可取得电脑的所有权。甲不得对丁主张权利，只能以期待权受侵害为由向乙主张损害赔偿。

3．答案：甲于付清全部价款前擅自将该电脑出售于戊时，为无权处分，应视戊于购买电脑时基于善意恶意而定其效力。若戊于购买电脑时基于善意，则适用善意取得制度，由戊取得电脑的所有权，乙可向甲主张侵权或者违约损害赔偿；若戊于购买电脑时基于恶意，则应视事后甲是否取得所有权或者乙是否对甲的出售行为予以追认而定其效力，若甲于事后取得电脑的所有权或者乙于事后对甲的出售行为予以追认，则戊取得电脑的所有权，否则，戊不能取得电脑的所有权。

解析：本题考查无权处分。在付清全部价款前，甲尚未取得电脑的所有权，甲擅自将电脑出售于戊，属于无权处分。若戊为善意，则适用动产善意取得制度，戊取得电脑的所有权，而乙得向甲主张违反买卖合同的违约责任或者侵害所有权的侵权责任。若戊于购买电脑时基于恶意，则应视事后甲是否取得所有权或者乙是否对甲的出售行为予以追认而定其效力。《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，若甲于事后取得电脑的所有权或者乙于事后对甲的出售行为予以追认，则戊取得电脑的所有权，否则，戊不能取得电脑的所有权。

第六节 代理

一、单项选择题

1．甲委托乙到某地购良马，乙到某地后，因未遇甲所需要的良马，便以自己的名义购置良骡一口。乙到家后，甲赶到。乙对甲说，如你觉得骡子好，就将骡子牵走。甲当即付款，并将骡子牵走。甲牵走骡子的受领行为是基于（）。A．委托代理

B．越权代理的追认

C．表见代理

D．买卖合同

2．某贸易公司职员肖某去北京为公司采购5台电脑，要求一定要买原装机，质量一定要好。肖某到北京后走亲访友，没有时间采购，于是找到其表弟杜某，请他代为购买并将公司经理的要求告诉杜某。杜某找到自己作电脑生意的朋友刘某，刘某给杜某组装了5台电脑，每台售价1万元，还给了杜某3000元好处费。刘某将电脑交给肖某，肖某未验货即将电脑运回贸易公司。公司使用后发现电脑并非原装机，质量低劣，市场价每台仅4000元左右。贸易公司的损失应由谁承担？（）A．肖某承担

B．肖某和杜某连带承担 C．刘某承担 D．杜某和刘某连带承担

3．以下关于代理民事责任的表述中，错误的是：（）

A．委托书授权不明，属于被代理人有过错，应当由被代理人向第三人承担民事责任

B．代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任

C．第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任

D．代理人在从事代理行为时有偷税行为，被代理人知道但没有阻止，由被代理人和代理人负连带责任 单项选择题 1．答案：D

解析：本题涉及对代理的本质认识问题。本题中，乙以自己的名义买回良骡一口，甲再从乙处买得良骡，故应选D。2．答案：A

解析：依《合同法》第400条及《民法通则》第68条规定，未经委托人同意，代理人(受托人)不得擅自转委托，除非紧急情况下为被代理人(委托人)的利益；否则，由代理人为自己所转托的人的行为负民事责任。本案中不存在紧急情况，肖某擅自转委托的行为无效，肖某应对贸易公司的损失负赔偿责任。3．答案：A

解析：《民法通则》规定的四种代理连带责任可以分为三类：委托书授权不明；第三人串通与恶意；违法代理。《民法通则》第65条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”A表述错误，是正确答案；《民法通则》第66条第三款、第四款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”BC的表述正确；《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”D项表述也正确。

二、多项选择题

1．甲委托其在外地的好友乙代购药材，并汇去两万元钱。因一时无货，乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉至法院。本案中哪些法律关系有效？（）

A．甲与乙之间的委托代理关系

B．甲与银行之间的储蓄法律关系

C．乙与丙之间的借款法律关系

D．丁与乙、丙之间的担保法律关系

2．蔡某原籍是山区茶乡。春节期间，蔡某回原籍探亲，同事吴某委托蔡某买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间因无茶叶出卖，蔡某将情况告吴某，吴某说你转托一人在春天3月再买吧。蔡某在回城前的一天晚上，陆某正好前来探望蔡某，于是蔡某便委托陆某代吴某买10斤上等茶叶，陆某应允。蔡某将1000元放在信封里交付给陆某。陆某在当晚回家途中，1000元被人所抢。抢劫案未侦破。蔡某回城后将此事告知吴某，为此引起纠纷。吴某起诉到法院，法院对吴某的哪些请求不予支持？（）A．请求蔡某赔偿损失1000元 B．请求陆某赔偿损失1000元 C．请求蔡某、陆某各赔偿损失500元 D．请求蔡某、陆某对1000元损失负连带责任

二、多项选择题 1．答案：AB

解析：《民法通则》第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第64条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”第66条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本题中，乙以甲的名义将钱存入银行的行为，尽管不属于甲委托的内容，但是无约之时将钱存入银行应该是委托事项的应有之意。另外，从表见代理角度也可认为储蓄合同有效。至于乙将甲的钱借给丙的行为是越权行为，而且丙也明知，因此是无效的。主合同无效的情况下，担保合同也无效力。2．答案：ABCD

解析：本题的考查点是复代理的法律后果。见《合同法》第400条、第406条。

第七节 诉讼时效与期限

一、单项选择题

何某向某商店购买一枚标签为“天然钻石”的钻石戒指，后经鉴定得知是人造钻石。何某遂与商店多次交涉，历时1年零3个月，未果。现何某欲诉请法院撤销该买卖关系，应否支持（）A．不支持，已超过行使撤销权的1年的除斥期间 B．可支持，商店主观上存在欺诈的故意 C．可支持，未过2年诉讼时效

D．可支持，双方系因重大误解订立合同

一、单项选择题 答案：A

解析：《合同法》第55条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《合同法解释

（一）》第8条规定：《合同法》第55条规定的“1年”、第75条和第104条第2款规定的“5年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。因此，何某的请求法院不予支持，选项A为正确答案。

二、多项选择题

1．甲经营电脑出租业，乙于1999年3月1日向其承租电脑一部，为期一月，约定租金两千元，于租赁期满支付。乙于租赁期满时，未支付租金两千元。甲于该年6月6日以存证信件向乙催告付款，乙置之不理，直至2000年8月16日始自动偿还一千元，其后即避而不见。甲于2002年8月16日决定诉诸法律诉讼，当日适逢地震，交通断绝，公私机关停止办公三天。甲迟至8月20日始行起诉。问甲的租金请求权是否罹于诉讼时效，是否可以请求支付租金？（）A．已罹于诉讼时效

B．尚未罹于诉讼时效

C．甲仍可请求支付租金，乙不得拒绝

D．甲何可请求支付租金，但乙得拒绝

2．王某骑自行车被一违章车辆撞倒，王某当时未感到损伤，只是自行车被撞坏，通过协商，司机赔偿了自行车费300元。但两年后王某感到经常头晕，经过医院检查确诊为中度脑震荡，原因就是上次的撞车事件。王某为此花了3000元治疗费。王某出院后要求当时的司机赔偿，司机不同意，于是王某起诉至法院。下列说法错误的是：（）

A．原告两年后才向法院起诉，诉讼时效已过

B．诉讼时效期间为两年，从伤势确诊时开始计算，因此诉讼时效未过

C．原告向法院起诉没有超过诉讼时效 D．该案的诉讼时效应当从撞车之时开始计算

二、多项选择题 1．答案：AD

解析：本题中租赁合同已履行结束，后来乙对租金履行了一部分，对剩余部分的租金视为普通债务，适用二年期诉讼时效，诉讼时效截止02年8月16日，但16日—18日发生不可抗力，时效中止，继续计算1天到19日，所以甲的租金请求权已超过时效。2．答案：A B D

解析：根据民法理论，对于人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间的起算，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。因此选项A、选项D错误。选项B的错误之处在于：人身伤害的诉讼时效期间为1年。

第一节民法的概念 第2篇

一、海损

1、定义：在海上运输中，由于自然灾害、意外事故或其他特殊情况引起的船舶、货物或其他海上财产的损失和费用的支出,称为海损(Average)。

其中：自然灾害是通常所指的不可抗力，如雷电、海啸；意外事故是指船舶在航行中遭遇意料之外的事故，如船舶触礁、搁浅、碰撞、沉没、失踪、火灾等。其他特殊情况：如偷窃、抢劫、战争、**、管货不当等。

2、分类：

（1）按损失形态分：物质损失（牺牲）和费用损失

前者是指船舶或货物的灭失、损坏等有形损失,后者是指救助费、避难港港口费用等费用支付的损失。

（2）按损失程度分：部分损失和全部损失，全部损失包括实际全损和推定全损

船舶在暴风雨中倾覆雨灭失即为实际全损,船舶遇难后虽未达到全损的程度,但所需支付的救助费和修理费两项或其中之一项高于船舶的价值,该船就可以构成推定全损。

船舶和货物遭受的损失未至全损的程度谓之部分损失。

（3）按损失性质分：单独海损和共同海损

单独海损：因自然灾害、意外事故或其他特殊情况直接造成的船货损害及费用支出。

如船舶触礁导致船底损坏，是牺牲，修船费是费用支出；或通风筒因大风浪被迫关闭致使需要通风的货物受损等。这类损失由受损方自负或责任方负责。

船舶在航行中发生了火灾、车叶失落等意外事故,如不及时采取特殊措施,船舶和所载的货物就有灭失；或者已经受到的损失势将扩大至全损的危险,为了避免船货面临的共同危险,不惜使货物遭受水损而尽力引水灌舱灭火,或者呼请拖轮将失控船拖带至安全港。

这种为了船货共同安全,采取合理措施所引起的特殊损失和合理的额外费用,称为共同海损。

二、共同海损

1、定义：海商法第193条：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”

为了共同安全而采取措施就是“共同海损措施”，如为脱浅而抛弃货物、请求救助等都会产生共同海损牺牲和费用支出，正由于有这种牺牲与支出，使其余船舶和货物等财产获得了安全，因此，这些损失应该由全体受益方分摊。

因此，共同海损法律制度是由共同海损措施、共同海损牺牲和费用、共同海损分摊这三部分组成。

2、历史

共同海损的历史源远流长，据说是海商法中最古老的制度。早在公元前三、四百年的古希腊罗德海法中就有记载。

当时的贸易处于初级阶段，只限于零售阶段，货运量极少，因此贸易和运输的关系较简单，船长就是船东，货主就是押运人，同船航行。另一方面，当时的商船抵抗自然灾害的能力很差,航行中发生意外时,有效地脱离险情的办法之一是抛货入海,减载续航。由于船上所载的货物分属于不同的货主,任何一方都不希望自己的财产为大家做出牺牲,为了避免纷争,以便在危急时及时做出决定,渐渐地在航运界形成一种惯例,即抛货的决定权属于船长,因此造成的损失由全体受益方分摊。

随着航海技术的发展，除了肯定抛货应作为共同海损外,船长还有权砍断桅杆或船锚等,共同海损的范围是随着实践经验的丰富而逐步扩大的。

从十六世纪开始,货主不再派人与船同行,代之以在提单上附加条款,承认船长在需要时抛货的权利。嗣后,欧洲各国相继完成了工业革命,商品生产的发达和航海技术的进步刺激了航运业的发展。而航运业本身的发展,则促进了共同海损制度的进步和完善,时至今日,共同海损这一古老的处理船、货损失的补偿办法不仅没有被废除,相反却通过不同途径,仍被普遍地采用,所有与海上货物运输有关的合同,如提单、租船合同和保险单等也乎没有例外地订有关于共同海损的条款。

3、与单独海损的区别和联系

（1）产生的原因不同

（2）损失的承担方不同

（3）共同海损主要是为了减轻或防止单独海损而产生的发生了共同危险，如果不积极组织抢救，就可能使船舶、货物遭受不同程度的损失，乃至沉没或全损。

某轮因驾驶员操纵船舶失误而搁浅,请求拖轮脱浅。因车叶在搁浅时受损,船舶脱浅后失去自航能力,由拖轮拖至安全港口。船舶搁浅造成的船底损失和车叶受损,系搁浅这一特殊情况直接引起,属于单独海损。拖轮脱浅造成的船底进一步损失,以及支付的救助报酬,系拖轮脱浅和拖带这一有意地采取的合理措施所引起,属于共同海损。

4、共同海损的构成条件

（1）船舶、货物和其他财产必须共同遭遇共同危险

船舶和货物遭遇的共同危险,必须是真实存在的,而不是臆测或推断的。由于船长考虑不周,贸然采取措施,但事后证明并没有共同危险,船方应负过失责任。

某轮一舱装运棉花,在航行途中,舱内有白色气体冒出,船长以为舱内棉花起火,即下令灌水、封舱,使货物遭受湿损。在目的港,发现舱内棉花并未起火,而是舱内通往甲板的一根蒸汽管道破裂,致使蒸汽冒出。因此,并未存在真正的火灾危险,货物的湿损不构成共同海损。

所谓真正危险，并非是紧迫危险，但如果不迅速采取行动,已经存在的危险势必导致船货进一步的损失,直至全损的后果，如船舶正常航行，燃料充足，但

由于一直顶风航行，过度消耗燃油，二十分钟以后就没有了，此时还有油可以安全航行，但危险已存在，若不及时呼救或绕航去附近地点加油，船舶必然在大风浪中失去动力，后果不堪设想。所以由此产生的费用是共同海损。因此，危险只要是不可避免，就是共同危险。

（2）共同海损措施必须有意的、合理的所谓措施是有意的,是指船方在船舶和货物共同遭遇海上危险时,为了船舶和货物的共同利益,主动采取措施。船方在采取措施时,明知这种措施会造成船货的物质损失或引起费用支出,但采取这种措施可以避免船舶和货物的全损。例如,船舶因驾驶员操纵失误而搁浅,船长采取超负荷倒车,使船舶脱浅,因而使机器遭受损坏;又如,货舱发生火灾,船长下令往货舱内灌水,因而使货物遭受湿损。这种损失系船方有意采取措施所造成,可列入共同海损。

相反,船舶在航行途中遇到大风浪,装在甲板上的木材被扫到海里,这种损失并非船方有意造成,因而属于单独海损。

所谓措施是合理的,是指使措施造成的损失达到最低限度,即用最小的损失来摆脱船舶和货物共同遭遇的危险。例如,当船舶搁浅时,如可以不抛货,就不应抛货;如需要抛货,应抛弃重货、廉价货,并注意抛货的数量。

（3）损失必须特殊的、额外的特殊：船长在船舶正常海上运输情况下，履行自己的职责是不会发生的。如正常航行时，船长不会命令向货舱灌水。

额外：共同海损措施的花费超过了航次预算。

共同海损牺牲和费用是共同海损措施直接造成的。海商法第193条：“无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不得列入共同海损。”

因为支付救助报酬而节省了另一项原应支付的费用，则该被节省的费用，应从报酬中扣除。如某轮主机损坏，失去自航能力，请求拖轮救助，因而节省了燃料、物料，所以应在共同海损损失中扣除。

（4）措施必须有效果

所谓共同海损措施有效果,是指由于采取这种措施,避免了船舶和货物的全损。但是,措施有效果,并不要求船舶和货物都获救。相反,船舶和货物两者之一获救,措施仍然有效果。共同海损由措施受益各方分摊，如果采取了各种有意、合理措施后，尽管为此做了很大牺牲，支付了很多费用，但船、货仍然全损，便失去分摊海损的基础,共同海损就不能成立。

共同海损措施有时由几个或一系列具体措施所组成。此时,如果某项具体措施是合理的,则即使不行之有效,但只要措施最后有效果,共同海损仍然成立。例如,船舶搁浅后,船长下令主机超负荷倒车,但船舶未脱浅,随后请求拖轮脱浅。主机因超负荷倒车造成的损失,和拖轮的救助费用一起,都列入共同海损。

三、共同海损的处理

1、宣布

共同海损通常由船方宣布。因为海难发生后,马上采取措施的是船方,为了脱离危险采取措施所引起的各项费用支出亦是先由船方垫付,如宣布了共同海损,而后又得到了确认,货方就有义务同船方一起分摊损失。

共同海损事故发生后,如船方要求货方及其他利益方事后分摊共同海损,需在船舶第一到达港宣布共同海损。船方宣布共同海损应及时进行。《1975年北京理算规则》规定,船舶在海上发生事故,共同海损的宣布不迟于船舶到达第一港后48小日才;如船舶在港内发生事故,则不迟于事故发生后48小时。共同海损通常由船长代表船方宣布。

船长在宣布共同海损之前,应与船公司联系。船公司在决定是否宣布共同海损之前,通常需与船舶保险人联系,因为船舶应分摊的共同海损一般由船舶保险人承担。如共同海损损失较小,保险公司同意赔偿船舶的全部共同海损损失时,船方会决定不宣布共同海损。

2、担保

为保证货方事后分摊共同海损,船方在交付货物之前,应要求货方提供分摊共同海损的担保。最理想的担保形式是：

（1）货主提供海损保证金（现金担保）；

（2）如收货人不能提供现金担保,通常,收货人提供由货物保险人签署的海损担保函；

（3）船方再要求收货人签署海损协议书。如收货人提供由货物保险人出具的共同海损分摊保证书(G/A undertaking),货物保险人据此保证直接承担共同海损的分摊,则收货人可不另行签署海损协议书。

如收货人不提供共同海损担保,船方可留置货物。

（4）行使货物留置权

海商法第202 条：“经利益关系人要求，各分摊方应当提供共同海损担保。以提供保证金方式进行共同海损担保的，保证金应当交由海损理算师以保管人名义存入银行。”

3、货物转运时的处理

共同海损事故发生后,如预计船舶在避难港修理时间较长,为减少损失,船方决定货物由他船转运至目的港时,应要求货方签署“不可分离协议”,明确转运不影响货方分摊共同海损,即货方仍应如同货物由原船修复后运至目的港一样,分摊共同海损。

4、检验与共同海损事故报告

共同海损事故发生后,在船舶第一到达港,船方应和货方联合聘请检验人员,对船货损坏情况进行检验,取得检验报告。船长还应在船舶第一到达港作成海事报告,在港口当局或公证机关取得签证。

5、搜集准备共同海损材料

为事后处理共同海损,船方需搜集和准备有关的材料,包括:海事报告、航海日志和轮机日志摘要、船损检验报告、货损检验报告、船舶修理费用清单及其他共

民法诉讼时效的概念浅析 第3篇

一、诉讼时效概念存在争论的几种现状

在我国民法中, 诉讼时效概念争论的关键点在于诉讼时效是否是在消灭时效, 这也是本文所要研究和探讨的重点。

诉讼时效和消灭时效的争议源自于古罗马时代, 存在一定的共性。消灭时效是指权利人不行使权利达到一定时间, 而导致权利终结的既定事实。诉讼时效是指权利人于法定期间内不行使权利, 在超过法定时效后, 义务人拒不履行其承诺效果的一项民事法律制度。把两个概念进行对比分析, 我们可以发现, 诉讼时效和消灭时效未在法定时限内使用权利而造成的法律后果。

就二者之间的争论, 主要存在以下三种主流观点:

1. 等效说。

综合国内外学者的观点又可以分为以下两种: (1) 消灭时效是在法定时效内权利不行使, 而造成请求权消亡的一种制度。 (2) 诉讼时效是指权利人在法定时效内不行使, 丧失依诉讼程序保护其权利的法律制度。

2. 属性说。消灭时效的范畴包含了诉讼时效, 这都是权利人不行使权利而造成的法律后果。

3. 区别说。

诉讼时效代表着苏联法系, 而消灭时效则代表了大陆法系。二者是在不同的制度和文化背景下产生的, 因此其阐述的理念也存在诸多不同。

二、诉讼时效与消灭时效之间的思辨

1. 时至今日, 依然有诸多的学者对“诉讼时效”这一概念存在质疑, 主要来自于以下几个方面:

(1) 从历史的角度来看。消灭时效是清末从日本引入的概念, 直至民国一直在使用。我国是大陆法系国家, 但并非是对古罗马大陆法系的传承。

(2) 从概念的本质角度分析。消灭时效和产生时效是相对应的, 诉讼时效和产生时效却无相应的对应关系。

(3) 从程序法的角度分析。民法作为实体法, 诉讼时效也一直被当做程序问题来认定。在程序法的相关司法解释中也有很多关于诉讼时效的问题。诉讼时效的概念经常会让实体法的本质属性看起来变的模糊。

2. 诉讼时效概念的合理性解释。

法律界对于采纳诉讼时效还是消灭时效的争议由来已久。无论哪个概念都不是那么完善, 都存在一定的缺陷, 但相比之下, 诉讼时效这一概念更具合理性。我们主要从以下几方面来进行解释:

(1) 我国成型的法系初期效仿苏联, 看似脱离了大陆法系而属于“社会主义法系”。但追根溯源, 苏联的法系并没有脱离大陆法系的影响。由此我们可以推论, 当今的诉讼时效制度, 和大陆法系仍然是一脉相承的, 但多出来一个法律的嫁接环节, 新中国的民法实为融合了德国民法和苏联民法的共同法律基础。名称的变换并不能掩盖其在本质上的关联性。

(2) 在相关法律的规定中, 获得时效和消灭实效的时间范围不同, 时效期满后无法获得相应的效果, 在实际中不应刻意追求概念的呼应, 而忽视消灭和获得概念脱节的实际现状, 从而衍生出很多让人棘手的后果。将消灭时效和获得时效的概念相统一的初衷是美好的, 但不一定能够获得良好的实际效果。因此, 片面追求对应, 进而刻意地“消灭时效”, 是没有现实的基础和意义的。

三、诉讼时效概念认定的相关探索

在传统民法的概念中, 诉讼时效被定义为:权利人在受到民事侵害时, 在法定时效内未行使权利, 时效期满后权利人的相关权利将不再受到保护。普遍观点认为对诉讼时效概念的界定需要更加精准一些, 诉讼时效应被定义为:民事权利受到侵害的权利人不行使权利的事实状态, 持续经过法定期间届满, 义务人即享有拒绝履行义务的抗辩权, 义务人行使抗辩权时, 权利人即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。

1. 与传统的时效概念作比较我们可以发现, 该概念涵盖了两个主要方面:

一是对事实状态的界定上, 对这一基础界定的标准是权利人不行使权利。二是不行使权利的状态必须是持续的, 并且达到了法定的时效。

2. 包含了以上两个要素, 就可以导致履行抗辩权的行为

的产生, 伴随着抗辩权行使的生效, 权利人就相应地失去了请求强制义务人履行相应义务的权利, 也就否定了其可能存在的胜诉权。这样做既可以保护债务人又同时也可以保护权利人, 债务人有可能因时间过长而导致举证困难, 因此必须敦促权利人及时行使自己的权利, 既保证了法律的公平性, 与此同时又有效地维护了法律的秩序, 实现法律资源的最优配置, 更好地体现了诉讼时效的制度价值, 保障其正常的法律功效。

总之, 本文在对诉讼时效概念进行研究和探讨时, 分别对比了大陆法系的消灭时效与诉讼时效的区别, 更加清晰地阐述了诉讼时效的内涵, 与此同时, 还提出了一些自己的见解。但基于该概念的界定较为复杂, 对其进行的分析仍有待深入。对于具体的概念定义, 学术界一直争论不休, 期待随着我国制定民法典的时机逐步成熟, 在制定民法典时对诉讼时效概念界定予以关注, 制定出严谨、科学的法律条文, 更好地实现法律的价值。

参考文献

[1]李建华.民法总论[M].北京:科学出版社, 2007

[2]李凤章, 吴民许, 白哲.民法总论[M].北京:清华大学出版社, 2006

[3]柳经纬.民法总论[M].厦门:厦门大学出版社, 2006

第一节民法的概念 第4篇

说法1：在一堆长满苔藓的朽木上，聚集着许多蚂蚁、蜘蛛、蚯蚓、老鼠等动物，这些生物和朽木共同构成了一个生态系统。

辨析：正确说法。同一时间内聚集在一定区域中各种生物种群的集合，叫做群落；由生物群落与它的无机环境相互作用而形成的统一整体叫做生态系统。这堆朽木上的所有生物种群构成了一个群落，再加上朽木为代表的无机环境共同构成生态系统。

说法2：生态系统的成分包括生产者、消费者和分解者。

辨析：错误说法。生态系统的成分包括非生物的物质和能量、生产者、消费者和分解者。很多学生因平时对生态系统的三大生物类群见得较多而容易忽略非生物的物质和能量。

说法3：生产者都是植物，植物都是生产者。

辨析：错误说法。一方面，生产者主要指的是绿色植物，但一些自养型的细菌也是生产者，如硝化细菌、光合细菌等；另一方面，有的植物由于营寄生生活不能归为生产者，如菟丝子就是消费者，另外，有的植物能捕获一些小昆虫作为营养来源，那么这种植物在这些特殊的时间和场所就成了消费者。

说法4：消费者都是动物，动物都是消费者。

辨析：错误说法。一方面，消费者主要指的是动物，但一些营寄生生活的植物和细菌、真菌等也是消费者，如菟丝子、结核杆菌等，还有一些共生的细菌如根瘤菌等，也可以说是消费者；另一方面，很多营腐生生活的动物是分解者而非消费者，如蚯蚓、蜣螂、秃鹫等。

说法5：细菌都是分解者。

辨析：错误说法。细菌的种类繁多，生活方式各异，因此充当各种成分的细菌都有，如硝化细菌是生产者，根瘤菌是消费者，乳酸菌是分解者。

说法6：自养生物都是生产者，生产者都是自养生物。

辨析：正确说法。

说法7：消费者都是异养生物，异养生物都是消费者。

辨析：错误说法。消费者都是异养生物，但异养生物既可能是消费者，也可能是分解者，具体是哪一种要看这种生物的生活方式。

第一节 集体合同的概念 第5篇

一、集体合同的概念

集体合同是企业、事业单位和工会组织（或职工代表)代表职工订立的，就企业、事业单位有关内部劳动关系问题达成的协议，是具体贯彻《劳动法》调整劳动关系的一种法律制度。

协议的内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项。

二、集体合同的特征

集体合同除具有一般协议的主体平等性、意思表示一致性、合法性和法律约束性等共性外，它还具有一些自身特征：

1．集体合同是一种劳动协议，不是工会组织（或职工代表）与企业之间达成的民事协议，它以劳动关系为存在的基础，本质是提升劳动条件，是规定全体职工与企业之间整体性的劳动权利和劳动义务的一种协议。

2．集体合同是特定当事人之间订立的协议。特定的当事人，一方是劳动力使用者即企业和事业单位．另一方是劳动力所有者．即全体劳动者。

3．集体合同必须是书面合同，其生效要经过特定程序。法律规定，集体合同双方当事人必须就有关内容达成集体合同文本，并将文本提交劳动行政主管部门审核通过。集体合同才具有法律效力。

三、集体合同与劳动合同的区别 1.当事人不同。

劳动合同是单个的劳动者和用人单位之间的合同；集体合同是劳动者集体与用人单位之间的合同，故又称为团体协约或团体合同。2.内容不同。

单个的劳动合同规定的是单个劳动者和用人单位之间的权利义务关系，一般包括劳动关系的各个方面；集体合同规定的是劳动者全体和用人单位的权利义务关系，主要内容是全体职工普遍关心的劳动条件、劳动标准和劳动待遇等。3.效力不同。

《劳动法》第35条规定：¡°依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。¡±

4、合同的目的不同。

签订劳动合同的目的是为了建立劳动关系；签订集体合同的目的是在劳动关系已经建立的基础上改善劳动条件，提高劳动标准和劳动待遇。

5、合同的形式不同。

按照要求，劳动合同应当采用书面形式，同时，对没有书面劳动合同的事实劳动关系也加以保护；而集体合同必须是书面形式，否则不具有任何法律效力。

6、合同的生效方式不同。

劳动者与用人单位就劳动合同的主要条款协商一致，签字盖章后，劳动合同即成立；而依照我国有关法规的规定，集体合同须报劳动行政部门审查后才能生效。第二节 集体合同的签订

一、签订集体合同的当事人

《劳动法》第33条第2款明确规定：“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”

签订集体合同的当事人，在已建立工会组织的企业中，一方是代表全体职工的工会，另一方则是企业；在尚未建立工会组织的企业，一方是全体职工代表，另一方是企业。

《劳动合同法》第51条第二款规定：

 “集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”

 集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。 职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。职工民主推举的代表 , 须得到半数以上职工的同意。

 工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。首席代表不得由非本单位人员代理。

 用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。

二、集体合同的签订程序

1.集体协商，制定草案 2.职工讨论，通过草案 3.签字上报、审查备案 4.即行生效、公布履

集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：

（一）宣布议程和会议纪律；

（二）一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；

（三）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；

（四）双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。

集体协商未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，经双方协商，可以中止协商。中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。



职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。

集体合同草案或专项集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字。

 集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。

 劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。

 劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。



集体合同或专项集体合同期限一般为1至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。



集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

案例：集体合同的订立

2010年初，某企业300多名职工要求签订集体合同。由于尚未组建工会，部分职工委托5名职工以及当地商会的朱某作为代表，进行集体协商。2月21日，各方代表就集体合同的具体约定进行协商。商会的朱某和5名职工作为职工方的代表，公司一位副总经理、人事部门经理和律师等3人作为企业代表。双方讨论协商，基本达成一致。朱某作为职工方的首席代表，在集体合同草案上签了字；副总经理作为企业方的首席代表，也签字认可。随后，朱某等职工代表将集体合同草案向全体职工做了公布。但一些职工对合同协商内容及朱某的代表资格却表示不满，因此发生争议。

双方集体协商过程中有哪些地方存在不规范？

 双方的代表不符合规定

 集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

 ★从本案反映的情况看，职工代表6人，企业只有3人，人数不对等。

 ★集体协商过程中有如下不规范

 首席代表不得由非本单位人员代理。朱某不属于本单位职工，不能担任首席代表。

 经双方代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案，应当提交职工代表大会或者全体职工讨论，有2/3以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。

 但本案在通过集体合同时，并未经过职工代表大会讨论同意，不能生效。

第三节 集体合同的变更和解除

一、集体合同变更和解除的条件

（一)当事人双方在协商一致的条件下可以变更或解除集体合同（二)国家法律、政策发生变化，可以变更或解除集体合同（三)由于出现不可抗力的外因，可以变更或解除集体合同（四)由于发生破产等使原企业法人不复存在的事件，可以变更或解除集体合同

（五)由于当事人一方违约，使集体合同部分或全部履行成为不必要

二、集体合同变更和解除的程序

（一)双方协议变更或解除集体合同的程序

1、一方提出建议，向对方说明需要变更的内容和理由

2、双方协商，形成书面协议

3、提交职工大会讨论通过，并报劳动行政部门同意后生效。（二)单方变更或解除集体合同的程序

1、企业破产，应提供人民法院宣告破产的裁定书副本

2、不可抗力事件发生，应该提供相关证明 三：集体合同的效力 《劳动法》第35条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

案例：

 谷先生与某企业签订有三年的劳动合同，约定其工资每月发一次。在这一劳动合同履行期间，企业与工会协商，新近签订集体合同，约定企业所有员工每年年终可获得一次第13个月的工资。集体合同获得企业职代会的通过，并经当地劳动行政部门审核后开始生效实施。谷先生属于可以享受第13个月工资的员工范围，但年终过后，没有得到第13个月工资，提出补发工资的要求。但企业认为它与谷先生之间的劳动合同约定了劳动报酬的支付次数，双方应当严格按照劳动合同履行，对此要求不予同意。双方由此产生争议。



1、劳动合同内容与集体合同内容不一致时如何处理？ 

2、谷某能否得到第13个月工资？

分析结论：劳动合同与集体合同不一致的处理办法

《劳动合同法》规定：依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

根据以上规定，劳动合同若与集体合同的内容不同，劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，如低于集体合同规定的，适用集体合同标准，即按集体合同标准处理。

第一节民生的概念及其内涵 第6篇

一．民生、民生思想的提出及其发展

“民生”一词在《左传·宣公十二年》最早被提及，谓之“民生在勤，勤则不匮。”这里的“民”所代指的就是百姓。而《辞海》中把“民生”理解为“人民的生计”，民生之词义带有明显的人文关怀和人本思想。古人云：“为政之道，以厚民为本；治国之道，必先富民。”民生思想的产生发展过程是历史的、发展的、动态的、内容不断丰富的过程，不同的历史发展阶段，不同的阶级统治思想，不同的权利观念势必造就不同的民生思想，产生不同的影响。

我们这里所指的“民生”是指现代意义的民生。现代社会，民生与民主、法治、民权相互倚重，而民生之本也由单一的物质样态转化为包含精神样态在内的综合样态。立足中国特定的国情和实践需求，并结合民生思想的历史发展，现代意义上的民生概念有广义和狭义之分。

（一）广义民生论

凡是同民生有关的，包括直接相关和间接相关的事情都属于民生范围内的事情。对民生的定义要综合看待，不同的学科视野对民生概念的界定存在差异。比如有学者认为，从经济学角度看，民生反映在经济发展中人们的收入、就业、消费等方面，体现为人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。从社会学角度看，民生则是关系到社会各阶层如何和谐相处的问题，民生问题的解决，事关社会的公平正义和长治久安，以及社会制度是否具有先进性。而在政治学的意义上，民生解决好坏则直接体现为我们党执政能力、执政水平是否到位和执政地位是否稳固。因此，民生是对党治国理政水平的检验。①这个概念的优点是充分强调民生问题的高度重要性和高度综合性，但其存在明显的不足，即概念范围太大，其概念几乎可以延伸到经济、社会、政治、文化等任一领域，无所不包，甚至还可以包括历史观方面的问题。由于其自身的缺陷使其不易操作和把握，反倒容易冲①黄家骅:民生问题的研究视角与指向［J］,中共福建省委党校学报,2008.6.淡人们对于直接、切身、具体、真正的民生问题的关注和改善，使民生问题难以同改善民生的具体政策和措施有效地结合起来。

由于广义上的民生概念太大，所包括的内容过于庞大，所涉及的面过于宽泛，同具体政策层面上的民生问题难以吻合，难以把握，所以，在具体政策和实际生活领域，人们一般不使用广义上的民生概念。

（二）狭义民生论

狭义民生论概念主要是从社会层面上着眼的，即谓民生，主要是指民众的基本生存和生活状态，以及民众的基本发展机会、基本发展能力和基本权益保护的状况。诸如有的学者所说：“民生即人民生计，指的是人们基本生存需要得到满足，以及在此基础上不断丰富精神文化生活，追求社会公正与和谐的实现。在其看来，物质需求是精神需求的根基，没有最起码的物质生活和生产条件，精神需求便无从谈起，但如果人们仅仅为了满足物质生活需要而没有更高的追求，人类社会就会发展乏力。因此，人类社会的发展，就是不断解决和改善民生的过程，也是由满足人们的物质需求向精神需求转化的过程，民生贯穿于人类社会发展的始终。”①狭义上的民生概念相对于广义民生论比较准确，也容易把握，容易同具体层面上的民生政策吻合。我们平时所使用的民生概念一般都是狭义的民生概念。

除广义民生论和狭义民生论外，我们还可以从动态民生论与相对民生论去认知民生的概念。

（一）动态民生论

动态民生论主张，民生的状况是随着社会的发展而改变的，对民生概念的界定需要坚持一种动态观。民生是一个历史概念，在不同的社会阶段具有不同的内涵，如在封建社会，人依靠家庭就能够生存和发展；在计划经济时代，人依赖单位就能够生存和发展；在市场经济条件下，人由单位人转变为社会人，人的社会化标①李亚彬:论民生对于中国特色社会主义的意义［J］,马克思主义研究,2008.7.志着人的自由度的增加和个人权力的扩张，因此民生问题的内涵和外延也随着社会经济的发展而随之扩展。在其看来，在当前历史条件下，民生即指最广大人民的福祉，就是人民能够享受的经济社会发展的终端成果，是人民对于发展成果的客观享受和主观体验。①

（二）相对民生论

相对民生论可视为对动态民生论的一个补充，其主张民生不仅是历史演进的，而且在同一阶段的不同社会和区域，民生状况也存在差异，因此，从本质上讲，民生概念是相对的。有学者认为，一定的社会历史背景是理解民生含义的前提，从纵向上看，不同时代有不同的民生含义；从横向上看，不同国家，由于国情有别，民生含义也会有所不同。欧美发达国家经济基础雄厚，社会建设水平高，其民生保障水平自然更高，而我们有自己的具体国情，十几亿人口的生存和发展构成了当前民生问题化解的艰巨任务，因此，我们必须结合自身实际，逐步提高民生保障水平。②

二．民生的内涵

民生问题无论是当前还是将来都有着无限极的意义，它是人的全部生存权和普遍发展权；它是与实现人的生存权利有关的全部需求（即生存条件）和与实现人的发展权利有关的普遍需求（即生活质量）；它是党和政府施政的最高准则。基于此认识和理解民生的内涵是有必要的且是必须的。今天我们所说的民生问题，不仅是物质生活层面，即当年孙中山概括的衣食住行四要素，还包括了精神生活层面的问题，即人民群众的精神文化生活，而这个“文化”，又是涵盖文化、教育、卫生、体育等领域的“大文化”概念。随着社会主义市场经济的不断深入发展及人民需求的日益多样化，我们国家的各种民生问题也在不断放大，从物质到①

②何颖:论政府在民生问题上的职责［J］,攀登,2008.3.郑功成:民生问题为什么如此重要文汇报［N］,文汇报,200.12.6.精神，从原本意义上的“人民的生计”上升为精神文化等生活层面，其内涵和外延也在不断扩展，民生的涵义日益深远。

立足理论和实际的现状，我们可以从以下三个方面进行认知：

（一）民生是民众基本生计状态的底线

民生问题以民众基本的“生存状态”为主要内容，即国家要保证每一个社会成员都享有人之为人所应该具有的权利和尊严，主要包括社会救济、基础性的和最低程度的社会保障、义务教育、基础性的公共卫生、基础性的住房保障。

（二）民生是民众基本的发展机会和发展能力

人不仅要有尊严地生存下去，还要有能力生存下去。这一层面上的民生问题主要侧重民众基本的“生计来源”问题，考虑每一个社会成员“要有能力和机会活下去”的问题，即一个社会在满足了社会成员基本生存问题之后，就应考虑社会成员基本的发展能力和发展机会问题，从而为民众提供基本的发展平台和发展前景，主要内容包括促进充分就业、进行基本的职业培训、消除歧视问题、提供公平合理的社会流动渠道、以及与之相关的基本权益保护问题（如劳动权、财产权、社会事务参与权）。

（三）民生是民众基本生存线以上的社会福利状况