法律法规民法典

法律法规民法典（精选6篇）

法律法规民法典 第1篇

翻开历史的画卷，从 1954 年到 20__法典的编纂走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会 60 多年跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。根据党中央的工作部署，十二届、十三届全国人大常委会接续努力推进编纂民法典工作，先后十次审议民法典相关草案，组织全国人大代表两次研读讨论民法典草案，采取多种形式广泛征求各方面意见，积极回应社会关切。经过反复修改的草案，充分吸收了各方面的意见建议，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致。该法典在本次十三届全国人大三次会议上通过是水到渠成、瓜熟蒂落，体现了全国人民的心声和愿望。

二、民法典将为我国特色社会主义建设提供了坚强的法治保障。

民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展，人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。民法典作为社会的基本法，是民族精神和时代精神的立法表达。民法典就像一个无形的天网，全方位保护人民民事权利，每一条法律规定都凝聚社会生活规则的最大共识，让社会主义核心价值观通过法制建设更加深入人心。《民法典》的颁布实施，必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱，必将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”的奋斗目标，提供坚实的法治保障民法典的颁布实施，标志着我们国家法律体系的进一步完善，标志着我国依法治国迈上新台阶。

三、民法典颁布与实施与广大人民群众的生产和生活息息相关。

我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。民法典的颁布，是维护人民权益的客观需要，大到国家所有制、土地制度，小到邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产保护都可以在民法典中找到依据。民法典的颁布，让公民更有尊严地生活，保障人人享有人格尊严、人身自由、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权，还有各种各样的财产权利等等。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。建设完备的社会财富保护体系，保护公民法人的合法权益，让公民尊严得到充分尊重、民众智慧得到极大发挥、社会财富得到充分涌流，是民法典应该承担的历史责任和应当具有的历史价值。

四、作为法律工作者的律师要把学习和掌握民法典作为头等大事来抓，学好、用好民法典。

《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。《民法典》共七编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，共计1260 条。这 1260 个条文涵盖了个人从出生到死亡参与社会生活的方方面面，其巨大影响还体现在对其他民事单行法的吸收合并上。《民法典》正式颁布实施后，我们耳熟能详的《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》将废止，退出现行有效的法律体系。

《民法典》学习心得体会 编纂民法典是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署，是保障社会公平正义和人民权利的重大立法工程。

法律法规民法典 第2篇

大学

毕业论文

中文题目：浅议《民法典》中离婚冷静期的法律适用

分部：

学习中心：

专业：法学

年级：

学号：

姓名：

指导教师：

论文完成日期: 年 月

学位论文原创性声明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。

作者签名： 日期： 年 月 日

学位论文版权使用授权声明

本人完全了解大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或者部分的阅览服务，以及出版学位论文；学校有权按有关规定向国家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。

作者签名： 日期： 年 月 日

目录

前言 5

一、“离婚冷静期”制度背景及概述 5

（一）“离婚冷静期”制度背景 5

（二）“离婚冷静期”制度概述 6

二、我国设置离婚冷静期制度的必然性 6

（一）“离婚冷静期”的制度搭建原因 6

（二）“离婚冷静期”设立目的价值所在 7

三、“离婚冷静期”在实际适用中的困境分析 7

（一）其间设置不合理 8

（二）指导原则不明确 9

（三）配套设施不完备 9

四、解决离婚冷静期存在的实际问题的有效措施 9

（一）建立回访监督队伍 9

（二）根据婚姻关系成立长短区别设置冷静期 10

（三）明晰离婚冷静期制度的适用范围 11

结语 11

参考文献 13

摘 要

早在我国《民法典》正式实施前,社会上已经出现对于离婚冷静期的诸多质疑,本文就《民法典》中关于我国离婚进入冷静期后在实际操作当中可能还会出现的一些问题,进行了认真研究分析，并解答这些问题。一些年轻人甚至认为这一婚姻制度建设会直接导致夫妻离婚难,还有一些年轻人甚至担忧如果离婚有效期限继续延长,会直接导致夫妻家暴、财产恶意非法转移等离婚行为频频发生，其实这些人的担忧根据不足。

关键词：《民法典》、离婚、冷静期、现实操作、问题分析

前言

随着社会经济的快速发展，离婚处理程序的更加简单化，让很多新婚夫妻在一次吵架后迅速提出离婚，导致当前夫妻离婚率越来越高，其中冲动型离婚的比率也越来越高，“闪婚”、“闪离”现象更加普遍，为了有效解决遏制这种新类离婚案件现象的频繁出现，《民法典》增修条文草案中还规定增加了一种新类离婚案件冷静期制度，目的主要也就是为了有效防止这类离婚案件当事人轻率提出离婚、冲动提出离婚、以利于有效维护新的婚姻家庭稳定。当然此制度也有许多不足之处，离婚冷静期设置的时间过短，不能起到相应的作用，而且没有与之相配套的制度。因此应当延长离婚冷静期，并根据不同情况不同对待，设立与之相配套的制度。

一、“离婚冷静期”制度背景及概述

（一）“离婚冷静期”制度背景

增设该法律规定的基本初衷主要在于两方面的因素考虑，一是日益急剧增高的夫妻离婚败诉率，在一定很大程度上严重影响了我国社会的稳定性，使我们国家原有的人口红利优势受到挑战。从2003年以来发展迅速到2018年，离婚婚姻登记办理率连续15年大幅上涨，2019年以来截至全已累计成功办理全国涉外个人结婚登记927.3万对，但办理离婚手续的470.1万对，这其中因轻率、义气、一时冲动而离婚的现象也明显增多。这么高的离婚率，对家庭的稳定、对未成年人的保护、对老年人的赡养都提出严峻考验。另外一个是考虑我国离婚制度与国际社会接轨。从世界范围来看，只有很少的国家有登记离婚的方式，大部分国家离婚都必须经过诉讼方式。另外法国、韩国、日本等国家对登记离婚也有一定约束，比如为了保障未成年子女，设置到年龄才能离婚，或者规定结婚满几年才能离婚等等。这是因为登记离婚是非常能保障离婚自由，但也容易导致离婚的滥用。我们国家原来的登记离婚没有任何限制，早上去提交申请，还不到一顿饭的功夫，就能拿到离婚证，这种零门卡的设置，导致离婚过于随便，滥用离婚权利的人越来越多。所以参考国际社会的做法，给登记离婚制度设置一个缓冲期。在这样的大社会背景下，通过各种立法立规手段，对处理离婚夫妻行为应当加以正确引导和合理规范，为其做离婚决定设置一个时间点和门槛，让离婚夫妻男女双方重新思考矛盾激化是否无法及时调和，想清楚自己到底是在想什么不想选择离婚，离婚是否是夫妻双方真实上的意思无法表达，有了这些问题思考之后再考虑做离婚决定，有利于保证家庭的和谐稳定，社会的长治久安。

（二）“离婚冷静期”制度概述

离婚冷静期制度主要是指当事人双方要求登记离婚时，行政机关要求双方当事人冷静一段时间，双方当事人在这一段时间之内拥有反悔权，随时可以撤销离婚申请制度。《民法典(草案)》中提出了这一制度，2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》实施，“离婚冷静期”制度就具有了法律效力。离婚冷静期是指夫妻在离婚时，政府强制要求双方暂时分开考虑清楚后再行决定是否继续离婚。《民法典》中明确规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以持本人有效身份证件和《离婚登记申请受理回执单》(遗失的可不提供，但需书面说明情况)，向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请，并亲自填写《撤回离婚登记申请书》。经婚姻登记机关核实无误后，发给《撤回离婚登记申请确认单》,并将《离婚登记申请书》、《撤回离婚登记申请书》与《撤回离婚登记申请确认单(存根联)》一并存档。自离婚冷静期届满后三十日内，双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请。”之所以需要设置这一离婚制度，立法者在本意上就是为了能避免发生婚姻关系当事人轻率要求离婚、冲动要求离婚，以有效维护婚姻家庭稳定。

二、我国设置离婚冷静期制度的必然性

（一）符合中华民族家和文化的理念

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:24:00个人用户

NOTE: 这部分和第一部分的（一），有点重复]

我国是世界上历史悠久的国家之一，中国古代的政治经济制度以及思想文化，对于我国婚姻家庭理念的影响较为深远。中国自古以来就倡导“和”的思想，体现在婚姻家庭之中就是注重家庭的成员之间的融洽相处，以及极力追求婚姻关系的稳定。现行有关婚姻家庭的法律便将这种“和”的思想吸收到法律规范之中，在情与法的平衡中寻找合理的方式来处理婚姻家庭纷争，以达到家和万事兴的目的。

（二）“离婚冷静期”设立目的价值所在时代的更迭变化，生产力水平的不断提升，文化观念的日益更新，人们价值取向的日益复杂化，对我国现有的婚姻制度提出了新的要求。经济社会由追求高速度的发展转向追求高质量的发展，也让我们有机会慢下脚步来反思现有婚姻制度中所出现的问题。稳定是发展的前提条件，反观现实社会中，生活节奏的过快，连婚姻也进入了“快速”的时代，如何让婚姻节奏慢下来，维护婚姻家庭的稳定是当前完善婚姻制度所需要考虑的问题。离婚冷静期制度的出现是适应社会进步的产物，是解决当下婚姻问题的一种路径选择。

离婚冷静期婚姻制度的出现也让很多夫妻男女双方在重新考虑是否离婚的关键时候，进一步重新思考两个人和家庭的利益关系，离婚之后涉及影响到的不是夫妻两个人，而是两个人的家庭，离婚不是过家家，可以随便随意改变自己的主观想法，不顾一切事态后续发展的不良后果。这样的不理智不成熟的家庭离婚处理行为不一定能够应该仅仅认为是一个真正完全合格的家庭离婚后未成年人家庭所能够做出的，因此对于家庭发生离婚冷静处置期限的处理制度建设应该能够给予家庭离婚后的当事人以及夫妻男女双方一个完全足够的冷静处理期限来让时间用来去彻底的以平复心情，看到一个家庭发生离婚背后很有可能就会涉及所需要看到的诸多家庭方方面面，[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:48:00个人用户

NOTE: 通顺吗？]

如果我们能设置一个制度可以大大降低离婚率，这样家庭内部矛盾化解关系也同样自然可以因此从而得到很大程度的改善。

三、“离婚冷静期”在实际适用中的困境分析

我国离婚冷静期制度起步晚、实施时间短，在地方立法与司法实践中的经验还不足。随着2020年5月28日《民法典》的颁布，该法典第1077条作出了关于登记离婚冷静期的规定，离婚冷静期制度在我国终于有了明确的法律依据。但依据之前试点工作中总结的经验教训，比较国外相关制度的具体内容和成熟做法，可以发现我国现阶段关于离婚冷静期制度的法律供给还存在以下不足之处：

（一）期间设置不合理

对于《民法典》第1077条明确的离婚冷静期期间一律设置为一个月的规定，本文认为有以下三个方面的不妥之处：一是一个月的离婚冷静期期间过短，恐不能充分发挥冷静期该有的作用。主要基于以下三方面考虑：首先，众所周知，广大中青年是当下离婚现象的主力群体，他们大多为其事业和生活奔波，很难有闲暇时光专心经营婚姻与家庭，尤其对于婚龄不长的青年人来说，婚姻经验不够，自我意识较强，缺乏沟通与磨合，故而更易发生意气用事或“头脑发热”式的离婚；其次，设置较长的离婚冷静期间，有利于婚姻当事人拥有更为充足的时间对子女和财产问题作出妥善合理的安排，有利于进一步保障未成年子女等婚姻家庭弱势方的合法权益；最后，冷静期中婚姻家事咨询、心理疏导等配套措施的实行，也有赖于一段不宜过短的冷静期间才能支撑其辅助作用的充分发挥。因此，不少学者的观点是，一个月的冷静期还是太过仓促，不能保证当事人在此期间做出经过充分利弊权衡的最终抉择。二是“一刀切”式地规定一个月的期间缺乏合理性。现实生活中的情况往往纷繁复杂，每个家庭、每对夫妻的情况也大相径庭，一律适用为期一个月的冷静期的做法并不可取。俗语有云，“家家有本难念的经”，婚姻也不例外。每对夫妻的婚姻状况都是特别的、具体的，每段濒临破裂的婚姻，其背后引发矛盾的症结也是不同的。因此，在现实生活中，根据当事人的婚姻情感状况、婚姻存续时间长短、有无子女等情况设立时长不等的冷静期期间，有其必要性和合理性。

（二）指导原则不明确

我国先后两部正式的婚姻法均明确了“保障离婚自由、反对轻率离婚”的处理离婚问题的指导思想。①2001年婚姻法(修正案)在此基础上又做了相应补充和发展，增加了“强化离婚救济，实现保护弱者利益”的内容，这便更加突出显示婚姻法追求实质平等、社会正义的一面，就此我国具有普适性的离婚立法的指导思想正式确立并完善。但是，自2001年婚姻法修正案颁布至今，社会上轻率离婚、冲动离婚现象同我国持续增长的离婚率一样，并没有得到有效地遏制，修正案所确立的离婚立法指导思想亦被现实证明并没有真正得到落实。如果说2001年婚姻法修正案确立的离婚立法指导思想反映的是更为宏观的、整体的、基础的离婚法价值取向和立法精神，那么离婚冷静期作为离婚法的有机组成部分，其指导思想或原则则更应该体现出针对性、精确性和实用性。然而，现阶段我国除了《民法典》婚姻家庭编明文规定的四大原则和离婚立法指导思想外，并不存在针对离婚冷静期制度具有普遍适用性的指导原则。如何在不与现有婚姻法原则反映的价值理念相冲突的前提下，确立离婚冷静期制度较为稳定、更为细化的指导性原则，是一个值得研究的问题。

（三）配套制度不完备

实践表明，离婚冷静期制度必须依靠相应的配套措施，才能保障冷静期制度的正确适用，有效地减少盲目的、非理性状态下的离婚。据此，我国离婚冷静期制度辅以配套措施的必要性与可行性主要体现在以下三点：第一，在《民法典》作出离婚冷静期制度的规定之前，各地试点工作已然走在前面，为冷静期中配套措施的实行提供可行性依据。试点经验中不乏许多优秀的配套举措，而正是这些具有参考意义且已被实践证明卓有成效的配套措施，辅助当事人谨慎思考，挽救了不少在解体边缘徘徊的婚姻与家庭。例如，江苏省东海县民政局推行“离婚考卷”，采取类似离婚调查问卷的形式，使夫妻双方更加清醒地认识自身及婚姻问题，避免因一时的情绪失控或日常琐碎小事而导致的离婚。①第二，离婚冷静期不是“冷冻期”。对婚姻当事人适用离婚冷静期，不是让当事人在此期间消极被动地等待冷静期的度过，而是要借助相应的力量激发当事人的理性思维，意识到自己婚姻矛盾的症结所在。实际上，很多当事人仅凭自身很难意识到自己的问题，更别说客观冷静地思索夫妻之间正确的相处之道，以致于无法在离婚冷静期内解决尚未导致感情破裂的矛盾。此时，夫妻双方便需要中立客观的第三方力量来协助他们积极主动地修复彼此感情，化解双方矛盾，从而起到挽救危机婚姻、维护婚姻家庭稳定的作用。四、解决离婚冷静期存在的实际问题的有效措施（一）建立回访监督队伍

离婚冷静期结束后，并不一定意味着民政部门等相关单位的工作真正地了结，还应当通过适时的跟踪回访，了解当事人的婚姻状况和生活状况，对之前的工作效果作出评估，进而为以后类似情况的处理提供经验指导。②与此同时，婚姻登记机关应当特别关注涉及未成年子女的家庭，尤其需要进行回访，对离婚后未成年子女的学业、性格、心理健康以及父母抚养义务履行等方面表示关切与问询。对于经过调解与咨询程序的夫妻，就未成年子女的抚养协议，仍未形成妥善安排的一致意见的，民政部门可以不接受其离婚申请。另外，在保障离异家庭的父母方对未成年子女抚养义务的履行方面，韩国通过国家机构监督与救济的有力做法，可以说非常值得我国借鉴。因此，我国相关部门应当对当事人履行支付抚养费义务进行监督，如果当事人确有难以支付或不足以支付的正当事由时，社会福利保障部门应当给予这些确实困难的子女以经济救济，保障未成年子女基本的物质需求。

（二）据婚姻关系成立时间长短区别设置冷静期

当下社会，“80后”“90后”已开始陆续步入婚姻殿堂。然而，作为生长在独生子女政策和过快城镇化背景下的一代，大部分年轻夫妇的小家庭多是“双独”的结合，往往个性强烈，遇事缺乏理解与包容，常因生活琐事闹得不可开交，加之婚龄不长，婚姻基础较弱，冲动型离婚多发，故更需要离婚冷静期的介入促使年轻夫妇有更多的时间相互磨合，重塑对婚姻的信心与尊重，建议设置较长的冷静期；而“60后”“70后”夫妇在一起的时间较长，其感情较之结婚时间相对短的夫妻更为深厚，故一旦决定离婚，往往是由于在经年累月的共同生活中积压的对婚姻生活质量的不满，并形成对婚姻存续否定性评价的共识，其作出的离婚决定通常并非意气用事或一时冲动。①因此，建议酌情设置一段时间适中的冷静期，如1到2个月，帮助双方化解婚姻矛盾，以增加婚姻存续的可能性。

（三）明晰离婚冷静期制度的适用范围

我国《民法典》只规定了单独的登记离婚冷静期。目前，对于离婚冷静期制度只适用于登记离婚的观点，国内大部分学者已经达成共识。笔者亦赞同此观点，主要理由为：第一，我国离婚纠纷的司法实践中形成了离婚案件一审不判离的惯例，而二次离婚诉讼的审判规则又包含了六个月的期间，经过较长的开庭审理时间和程序的阻隔，该规则与冷静期制度发挥的效果基本相当。①第二，假如诉讼离婚环节也设置冷静期，就会形成一个实体法行为要受诉讼法法律规范来约束的现象，一方面这种情况对当事人行使诉权造成不利，另一方面还会导致损害了当事人的实体权利。②第三，离婚冷静期的主要作用是让婚姻当事人理性确认离婚合意，以及帮助他们对财产和子女问题达成一致意见，并非强制当事人对所有问题都达成合意，倘若经过咨询、调解后仍然无法达成一致的，当事人依然可以选择诉诸法院来予以解决。③此外，还应该特别规定离婚冷静期制度的排除适用情形。在我国，婚姻家庭生活中的暴力现象仍然存在。根据最高院公布的司法大数据显示，夫妻向法院诉请离婚的原因中家庭暴力占到了14.86%。④当有家庭暴力的实际情形或严重威胁发生在夫妻之间或共同生活的其他家庭成员之间时，应当免除适用离婚冷静期。此时，如果不加区别地一律适用离婚冷静期，不仅不会促成婚姻家庭的稳定和谐，反而会延长施暴方对受害方的暴力行为，恶化受害方的处境，甚至造成令人扼腕、难以挽回的严重后果。我国可以借鉴英韩两国这方面制度上的经验，对于存在家庭暴力的离婚登记情形，经过确认确为实情，则婚姻登记机关可立即同意并为当事人办理离婚手续，此情形不受冷静期的约束。结语

通过对《民法典》中关于离婚冷静期现实操作可能出现的问题分析，让我们认识到“离婚冷静期”设立弥补我国登记离婚制度的不足，降低我国的离婚率，增强民众对婚姻的信心，离婚冷静期为“幸福婚姻和谐社会”起到保驾护航的作用。

参考文献

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T14:56:00个人用户

NOTE: 前面要列几本书

NOTE: 民法类、婚姻法类的书]

浅析作为民法法律渊源的民事习惯 第3篇

关键词：习惯,民法法律渊源,非正式渊源

一、法律渊源的多层次分析

我国将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源, 是根据美国法学家博登海默的《法理学———法律哲学与法律方法》中的分类所作出的。在他的书里, 他明确的提出了一个关于正式渊源和非正式渊源的划分, 书中有一段话:“将法律渊源划分为两大类, 就是我们所称为的正式法律渊源以及非正式法律渊源, 看来是恰当的和可行的。”[1]

在我国, 从广义的法律渊源的角度思考, 习惯可以被纳入法律渊源的范围中。但习惯只能是非正式渊源, 因为其不具有法律明文规定的效力。但是从古至今, 习惯对我国的民事法律都起到了很大的影响作用。作为法的非正式渊源的习惯是指社会习惯, 不包括各人的习惯。社会习惯是指特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然形成的, 是人们事实上的共同情感和要求的体现, 也是人们的共同理性的体现。

二、剖析习惯的含义

(一) 民事习惯的定位

习惯是人们在社会生活中通过交往逐步形成的被人们普遍认可而用以规范人们行动的智慧结晶。由于习惯能够作为权威的判案依据和可论证的实质性规范, 因而其具有法律渊源的地位。按照当今法治发展的通说认为习惯仅仅是在显示出一种隐性的作用, 但其作为法律渊源的支流, 其隐性因素的作用也对司法判决有不可忽视的现实操作作用, 填补了法律渊源的空缺, 与其他法律渊源共同推进着法制现代化的建设与发展。

习惯是一个社会学的概念。从法社会学的角度来看, 法律有多种的表现形式, 著名法学家乌尔比安认为, “在没有成文法可循的情况下, 长久的习惯往往被当做法和法律去遵守。”[4]尤里安也认为, “我们没有理由不把根深蒂固的习惯当做法律来遵守。事实上, 我们遵守习惯仅仅是因为人们决定接受它们, 在无成文法的情况下人们所接受的东西, 当然有理由被所有人遵守。”[5]习惯作为一种有惯性的传统资源, 是人们在长期社会生活中自发形成的, 为人类群体普遍认可和反复践行的, 具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则, 与国家法发挥着不同的功用, 有着自己独立的生存空间。因此, 习惯是一个非常宽泛的概念。

(二) 习惯法的定位

从人类学、法史的角度来看, 习惯法是法律的最早渊源形式, 它先于国家的存在而存在。最初的法律基本上都是对习惯的记叙、记载, 故叫习惯法。习惯法是构成法律最初形态的原始范围。到现代社会, 法学界对于习惯法的认识大概有三类:第一种观点认为, 习惯法是国家认可的法。著名的法理学教授孙国华就是持这种观点。第二种观点认为, 习惯法属于传统的习惯规范。坚持这种观点的多为法社会学家和人类学家。伟大的法学家和社会学家马克思·韦伯认为, 现实中的一切“习惯法”都是法学家法, 他将习惯法称为“半神秘概念”。第三种观点也是近年来习惯法学者的观点, 认为, 习惯法是一种介于习惯和国家法之间的民间行为规范, 其具有强制性。我国著名民法学者史尚宽认为习惯法是依照社会的中心力惯行社会生活的规范, 虽然承认习惯为法的规范, 却强行使之不成为法。

三、研究作为民法法律渊源的民事习惯的意义

研究民俗习惯或者习惯法本是社会学的课题, 却成为了当前法治建设中的热点问题。这是因为, 纵观我国的法律发展史, 长期以来我国主要是以“法律移植”的模式来实现法律的现代化的, 如今我国的法律已经相对完善, 但这时又出现了一些问题。其中, 最需要解决的是移植来的法律制度与我国国情不能融合的问题, 主要表现为移植的现代法律制度与我国的传统民俗习惯、法律文化冲突, 其本质是民俗习惯与国家制定法的冲突。出现这种现象的原因在于, 法律既要是普适性的知识, 又要是一门地方性知识。“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”历史法学派的代表人物德国的萨维尼认为, 世界各个民族都在各自的生活模式中形成了某些传统和习惯, 通过对这些传统和习惯不断的运用, 习惯逐渐变成了法律规则。现代的民事习惯作为影响民事法律的隐性因素, 在对法律产生影响的同时, 必然会与民事制定法发生冲突, 但我们不能就此否定了习惯的价值。

参考文献

[1]博登海默, 邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社, 1987:413-414.

[2]桑德罗, 斯奇巴尼选编, 黄风译.民法大全选择:正义和法[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.63.

[3]谭丽丽.我国法律渊源中的习惯研究 (硕士学位论文) [D].山东大学, 2011.1.

[4]魏徳士, 丁晓春, 吴越译.法理学[M].北京:法律出版社, 2005:103.

法律法规民法典 第4篇

[关键词]诊所法律教育 民法教学 主动性

[作者简介]宋莉（1979- ），女，陕西汉中人，陕西学前师范学院政治经济系，讲师，硕士，研究方向为民商法学。（陕西 西安 710061）

[基金项目]本文系陕西教育学院科研基金项目“不动产异议登记相关法律问题研究——以房屋为例”的研究成果之一。（项目编号：11KJ067）

[中图分类号]G642.4 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2013）20-0109-02

苏力曾说过：“中国法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官所需要的又非法学院所能提供”，由这句话可以看出中国的法律教育和现实的脱节。随着中国法制的日趋完善，对法律学科相应地提出了更新更高的要求。从事法律职业的人要具有专门的法律职业素养，法律知识、法律语言、法律思维、职业信仰、职业技术和职业道德等构成了法律职业素养的组成部分，这些都要求法律职业人员要具有全方位的素质和技能。因此，教学方式需要与时俱进。

一、诊所法律教育与中国传统法律教育的关系

诊所法律教育起源于美国，20世纪60年代美国法学院师生对标准案例教学法提出了质疑，认为它已经落后于美国社会对法律学生的要求，诊所法律教育的出现恰好符合当时美国的社会需求。诊所法律教育模式借鉴了医学院学生诊所式临床实践的方式，法学院学生则在“法律诊所”里，在法律教师的指导和帮助下，为当事人提供全面的法律咨询和解决案件法律问题的各种方法，在实际操作中获得法律职业道德、法律职业技术、法律职业思维等培训，诊所法律教育对从事法律职业的人是一种必要的法律教育方式，让学生在实际操作中形成良好的法律思维能力，有助于学生在社会上很快地进入“法律人”的角色。

中国传统法律教育与诊所法律教育都是法律教育的方式，它们都能够让学生学到新的法律知识，二者在法律教育目标上是一致的。但是，两者也有着明显的区别：

1.教育的内容有着明显的区别。中国传统的法律教育是以教师在课堂上讲授法学理论知识为核心，包括概念、原则、制度等，尽管在法律教学课堂，教师也会用引入案例的方式来授课，但最终仍然会用理论知识本身来解答案例，即传统的法律教育要求学生先掌握法学的基本理论，然后通过案例把他们运用到实践中去。这个过程是先有理论再有实践，从一般到具体的过程。传统教学始终认为不先掌握理论知识，就无从联系实际，很少考虑学生实际操作能力的培养和社会的需求。诊所法律教育则认为实践是诊所法律教育的核心，学生通过具体办案，寻找法律问题，学习法律理论，并分析它，然后运用到案件当中，最终理解该法律理论。具体案例对学生有着全面的要求，除了要拥有扎实的理论功底，更要有运用这些知识的能力、技巧和方法等。

2.教育的环境差别很大。中国传统的法律教育主要是在课堂上接受老师的讲授，或引入模拟法庭教学的方式，或到法庭旁听案件进行现场法律教育。诊所法律教育的教育环境是非常广泛的，它是实践性教育，可能在课堂上讨论、在自己的办公室里整理材料、思考问题、会见当事人等；也可能直接参与庭审活动，当代理人或任辩护人；还可能在校外取证，获得案件所需要的物证、证人证言等。相比较而言，诊所法律教育的环境广泛，传统法律教育的环境单一。

3.教育主体的主动性不同。中国传统的法律教育以在课堂上传授法律知识为主，学生是传统法律教育的接受者，而法律教师则是教育的主动者。诊所法律教育中，学生是教育的主动者，他们要解决所接案件中所有的问题，接案、了解案件、取证、准备代理词、辩护词等各种法律文书、出庭、辩护、结案等，在这个过程中，学生要主动迎接各种挑战，法律教师只是起到辅助的指导作用，不具有主动性。由此可以看出，两种教育方式主动性主体不同，但主动地学习知识，带着问题去学习，其效果要比被动去学习的效果好很多。

二、民法教学存在的问题

我国的民法学教育随着社会主义市场经济的完善有了长足的进步，但是在法律的课堂上总是有一种一成不变的规范体系约束着民法学的发展，这种规范体系试图想解决每天都在变化的生活中所有的人身、财产问题，教师在课堂上也用这种理论体系去解决现实生活中的典型案例，但是学生到了社会上会发现，以前所学的典型案例很难运用到具体的案例中，使学生在理论和现实中无所适从。

现在的民法学教学仍然以传授系统的理论知识为主，并不以对学生实际操作能力的培养和社会的需求为教学目标，主要体现在：第一，民法学的开设主要是以部门法划分的学科和民法基本法为标准，并不以训练学生实际操作能力为主要标准来开设民法学；第二，民法学教师在课堂上主要是以传授该课程的体系以及围绕该体系的法律理论和相关法律条文、司法解释为内容；第三，随着国际经济一体化的进程，对民法学也有了新的挑战，特别是涉及财产类的法律制度，例如物权、债权，也要开设一些比较法课程，拓宽学生的视野，增强创新能力，但是现在的民法学教学却忽略了这些；第四，民法学教学也吸取了很多新的教学方式，例如案例教学、模拟法庭教学等，但是这些教学的方式往往也都是在理论知识的基础上去讨论，缺乏在真实环境中整体的教学环节，并不以培养学生成为法律职业者为目的。

三、诊所法律教育与民法教学的有机结合

民法教学不仅仅要教给学生系统的民法理论知识，而且要使学生能够自主地、熟练地运用这些知识，同时掌握民事法律职业者应该掌握的技能和素质，这些只有通过实践教学环节才能获得，诊所法律教育模式能够弥补传统法学教育的不足。

1.诊所法律教育在民法教学中应用的目标是要让学生学会如何去学习民法并运用到实践中去。中国社会经济正处在迅速发展时期，同时带来了许多社会问题，因此民法条文的增长速度令人震惊，学生在学校不可能学完所有的民事法律制度，老师也不可能将所有的民法知识灌输给学生。因此，教会学生如何去学习和使用法律才是法律教育最为重要的。诊所法律教育有助于培养学生在处理民事案件过程中寻找相关民事法律，并分析、解释、使用它，这些都是在自主学习的基础上进行的，能够很好地培养学生持续学习的能力。

2.诊所法律教育在民法教学中的应用是通过互动式教学达到的。诊所法律教育要求民法课的学生从办案实际出发，具体问题具体分析，民法教师有针对性地指导学生法律的理论知识和具体应用，同时注重对法律职业道德的教育和对公平正义的追求，以及要学生学会像律师一样去思考问题，处理各方面的人际关系，注重学生对法律执业能力的培养，学生要学会自己思考问题、解决问题。这种教育方式始终将学生放在教学的主体地位，民法教师只在这种教育方式中起到辅助的作用。

3.诊所法律教育在民法教学中的应用要求民法教师从法律援助中心选取既真实又适合学生的案例。将案例作为教学内容，学生在老师的指导下进行学习，老师的指导贯穿于学生办案的始终，但过程要由学生自己去经历，无论是对法律知识的理解，还是对与人相处的艺术，学生都在此过程中亲身感受，既达到了诊所法律教育的教育目的，又援助了那些需要被社会援助的人。

自2000年以来，越来越多的高等院校开设了诊所法律教育的课程，其中以北大、清华等7所高校的法学院最具代表性，它们开创了诊所法律教育的先河。实践证明，诊所法律教育给学生提供了一种新的教育模式，让学生从被动的灌输式学习转变为主动的“我要学”状态，学生对法律知识有了更深刻的理解。通过诊所式的民法教育模式，学生在具体的实践中发现问题、分析问题，通过解决问题上升为抽象的法律理论知识，它会促使学生在不断变化的社会中去理解法律的精髓，更好地应用法律，并且处理好与法官和当事人之间的关系。所以，诊所法律教育在民法教学中的应用是民法教学改革的有益尝试。

[参考文献]

[1]苏力.法官素质与法学院的教育[J].法商研究，2004（3）.

法律法规民法典 第5篇

文 | 唐正洪

《民法总则》

第六章 民事法律行为

第三节 民事法律行为效力

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力；

(二)意思表示真实；

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上法条可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

恶意串通损害他人合法权益——无效（第154条）

学习与理解

一、总的原则：第143条是断判断民事法律行为效力的总原则

民事法律行为有效需要具备以下三个方面的条件：

1.具有行为能力

2.意思表示真实

3.不违法不违俗

二、禁止规则：对不符以上三方面条件的情况分别进行规定

（一）行为能力欠缺

1.无行为能力人的行为——无效。第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

2.限制行为能力人的行为——效力待定，但有例外（纯获利及相适应行为有效）。第145条：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真实。

（1）虚假意思表示——无效。第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

（2）重大误解——可撤销。第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

2.意思表示不自由。

（1）欺诈及第三人欺诈——可撤销。第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（2）胁迫及第三人胁迫——可撤销。第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（3）显失公平——可撤销。第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（三）内容具有危害性

1.违反效力性禁止性规定及违背公序良俗——无效。第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（此为立法第一次变相认可“效力性规范”与“管理性规范”相区别理论）

2.恶意串通损害他人合法权益——无效。第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上内容可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

法律法规民法典 第6篇

思考问题：（1）8岁的将价值为500元的玩具送给乙，该行为的效力如何？（2）乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同。该合同的效力？

（一）语义分析方法

这两个思考问题涉及到民事行为的效力。具体是指《民法通则》第58条所谓的“民事行为”、“无效民事行为”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的含义。同时，还应该比较《合同法》第52条规定的“无效合同”与第54条规定的“可变更、可撤销的合同”。

法律解释始于文义，众所周知，法律概念其含义多种多样，对其进行解释时，应尊重语义，围绕语义进行解释。《民法通则》第58条所谓的“民事行为”是“民事法律行为”的上位概念，即民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，民事行为是一种表意行为，区别于“事实行为”。“无效的民事行为”是指民事行为已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为，与“民事法律行为”相对应。而其中所谓的“无民事行为能力人”是指不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人，其单独实施的民事行为若不能取得法定代理人的追认，应该无效。所谓的“欺诈”是指当事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入错误认识，并由此作出不合真意的意思表示。而所谓“胁迫”是当事人一方表示加害，使他方当事人之意志陷入不自由状态，作出不合真意的意思表示。所谓“乘人之危”是当事人一方利用对方的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件并作出违背本意的意思表示。而《合同法》第52条规定“欺诈、胁迫、乘人之危之合同”只有在损害国家利益之情形下，才是无效的，否则属于《合同法》第54条“可变更、可撤销合同”。正确理解这三种行为，欺诈与胁迫是一种违法犯罪行为，而乘人之危主要是一种不正义的行为，有悖于私法中的公平正义和诚实信用原则。

（二）系统分析方法

《宪法》第51条中华人民共和国在行使自由和权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》的规定：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58条规定了“无效民事行为”的种类，“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。在（1）中8周岁的甲属于无民事行为能力者，故其民事行为无效。而在（2）中乙以欺诈手段订立合同，若根据该条之规定属于无效的，但《合同法》第52条规定“以欺诈手段”订立的合同，若损害国家利益，则属于无效的合同，否则应根据《合同法》第54条之规定“可变更、可撤销合同”。合同法作为民法的一部分，将无效的民事行为的范围缩小，是基于民法之原则“诚信原则”、“公序良俗原则”，“善意取得制度”，同时基于维护交易安全和当事人双方利益，即在因欺诈而订立合同，其享有撤销权、追认权，为其提供便利。《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）„„

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”《刑法》第17条之规定刑事责任年龄，与民法中的限制民事行为能力人的规定相比，体现私法与公法之不同之处。第224条合同诈骗罪之合同诈骗以非法占有为目的在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。第226条强迫交易罪之规定以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的行为。第264条诈骗罪之规定以非法占有为目的，采用虚构

事实或隐瞒真相的方法骗取数目较大公私财物的行为。诸多法律规范中将欺诈作为一种典型的违法犯罪行为，尤其是作为私法的民法，将其作为一种无效的民事行为更是体现了私法对个人利益的保护和私法之最基本原则诚实信用原则，充分发挥了私法的救济功能。

（三）比较法分析方法

大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容公正的强调。《德国民法典》第119条规定表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。

大陆法系国家的法典中将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国，亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中。自大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”。

表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”有学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”第92条规定“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示，但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”《日本民法典》第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”

《日本民法典》制定时，偏于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。《意大利民法典》债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”《国际商事合同通则》第35条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。《意大利民法典》的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时《意大利民法典》的第一编人与家庭第122条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624，787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。

（四）功能分析方法

法律行为成立问题为纯粹的当事人利益衡量问题，而法律行为效力问题除涉及当事人利益平衡外，更为重要的是体现出法律对社会公共利益和秩序的关注。《民法通则》第五十八条之规定“无效民事行为”因其内容具有非法性，故国家基于保护社会公共利益和秩序之拷量，主张该民事行为属于无效之行为。

（五）目的分析方法

任何法律均有其规范意义和目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此即使法律时须想到“为何设此对定，其目的何在”。《民法通则》第58条之规定“无民事行为能力人实施的”行为是无效的。该规定在考虑到行为人的年龄、智力精神健康状态，从而能有效保障行为人的利益。而其中之规定“因欺诈”而使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是无效民事行为，主要基于民法

基本原则之诚信原则与保护行为人的利益。体现私法之精髓——个人利益为核心，权利本位为核心。

（六）意图分析方法

1979年全国人大常委会开始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。《继承法》第22条之规定无效遗嘱。1982年《中华人民共和国经济合同法》第七条下列经济合同为无效：

一、违反法律和国家政策、计划的合同;

二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;

三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;

四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。1985年《涉外经济合同法》第九条 违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效；合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。第十条 采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。

思考问题：甲有一子一女，分别为乙、丙。2009年甲因年事已高，卧病在床，自知命不久矣，遂立下遗嘱：由其子乙继承其1/3的财产，而其女丙继承2/3的财产（甲长期由丙照顾）。乙不服，威胁甲（在甲的汤药中甲砒霜）并销毁遗嘱。

（一）语义分析法

这个问题涉及到“继承权的丧失”，即《继承法》第7条之规定。所谓继承权的丧失指的是本来有继承资格的人，因犯有某些严重违反人伦道德的罪行，或有严重不道德行为，而丧失继承人资格，其中所谓“故意杀害”包括故意杀人和故意伤害。而遗弃是指对于年老、幼年、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。而虐待是指经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动或者有病不给医治等方式，对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行打磨、摧残。这里的“丧失”区别于“放弃”。

（二）体系分析法

德沃金在《法律帝国》开篇中给我们讲述和分析的里格斯诉帕尔斯一案，对于法律的整体性和阐释性做了最经典的解释和论证，即“任何人都不能从其破坏行为中获取利益”。法律不仅是一系列的规则，而是由一系列的规则和原则构成，同时对其应有一种整体性和阐释性的概念和理解，规则也只有置于这一原则的体系中才能获得其最恰当的意义。《继承法》第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人的；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；

（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；

（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。《宪法》第49条第4款之规定：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。第51条之规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何人行使自身之权利不得损害他人的权利。《民法通则》第58条生命健康权 公民享有生命健康权。第106条第二款之规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪这些规定即继承权人但凡有其一之行为将丧失其继承权。诸多法律中体现了生命健康权这一基本权利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《继承法》第7条之继承权丧失的规定，从某方面讲，可以促进公民积极履行《婚姻法》第21条之规定：父母与子女间的抚养赡养义务。避免《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪之发生从而促进家庭和睦，有利于伦理道德的维护，维护稳定的社会秩序。法律不仅仅是一种纯粹的规则，而是包含着人文精神的规则。法律的价值

之自由在于“不侵犯他人之权利的情况之下，而行使自己之权利”。

（四）比较法分析

对国外立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式和共同的正义观。各国对剥夺继承权的条件都作了规定。台湾《民法继承篇》第1145条，有左列各款情事之一者，丧失其继承权：一 故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者；二 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者；以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者；伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。前项第二款至第四款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。继承权的丧失，继承人的继承权，除因作放弃继承的意思表示外，还可因被剥夺而丧失。剥夺继承权必须严格按照法律规定的条件，并按司法程序进行。日本民法规定：凡故意使被继承人、或继承顺序（见法定继承）在先或同等顺序的继承人致死的，或者因为想达到这个目的而被判刑的，知道被继承人被杀害而不告发的，以及用欺骗、强迫方法妨碍或促使被继承人作出遗嘱、取消遗嘱和变更遗嘱的，伪造、毁弃、隐匿遗嘱的，都不能成为继承人。如1964年的《俄罗斯联邦民法典》则规定，只要公民以自己的违法行为反对被继承人或某一继承人，反对遗嘱的实现，以促使自己继承的，就无权继承；还规定剥夺亲权的父母，以及恶意拒绝扶养义务的人，也不得继承。其他各国也都按照本国的具体情况作了规定。继承权被剥夺后，该继承人即丧失了承受遗产的权利。但一些国家规定，已得到死者或行为所针对的人的宽恕，可不被剥夺继承权。

（五）功能分析法

为了维护符合统治阶级需要的人伦道德和家庭秩序。《继承法》第7条之规定继承权的丧失，使犯有某些罪行或有严重违反人伦道德行为的继承人丧失。同时，由于伪造、篡改或销毁遗嘱，侵犯了被继承人的遗嘱自由权，使遗产的归属违背被继承人的真实意思，严重违反社会道德，同时也侵犯他人之继承权。该问题中乙不仅对甲实施了伤害行为，同时销毁了遗嘱。基于此规定乙将丧失继承权。继承权的丧失不仅是从法律层面而言，更是从道德层面而言。家庭是维持国家稳定的纽带。

（六）意图分析法

立法文献有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，属解释法律之一项重要方法。全国人民代表大会法律委员会对《中华人民共和国继承法（草案）》审议结果的报告草案：第7条第3项规定，“虐等、遗弃被继承人，情节严重的”丧失继承权。有些代表提出，遗弃被继承人是严重的问题，应当丧失继承权，不要再加“情节严重”的限制。因此建议修改为“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明：继承法是民法的重要组成部分。1979年11月法制委员会起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一编是财产继承权编。关于制定继承法的意义。我国公民合法的私有财产，包括个人所有的合法的生活资料和法律允许个人所有的生产资料，都受到宪法和法律的保护。这就产生了个人合法财产的继承权的问题。继承法制定之初出于“个人合法财产的继承”，主要旨在于保护公民的财产权和财产自由权。而规定继承权的丧失也在于保护被继承人的财产自由权。