浅析探望权的法律问题 论文

浅析探望权的法律问题 论文（精选8篇）

浅析探望权的法律问题 论文 第1篇

浅析探望权的法律问题 论文

论文提要：

探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。

一、探望纠纷与探望权制度的确立

改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看，此类纠纷多由以下原因引起：一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲（或母亲）一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育，部分未成年子女在父母一方的.错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保”。

为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。只是在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。（见注①）

探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于

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浅析探望权的法律问题 论文 第2篇

廖珺

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。

探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。而且从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。

探望权的行使方式及行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，因此相对于法院判决具有优先性。但在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。

探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探

望。如每周或每隔一周的周末，从周五晚到周六，或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

探望权的强制执行，《婚姻法(修正案)》第四十八条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。

探望权案件的执行，是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权。但是，如果未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么其实现亲权的意义就成为没有必要。因此，探望权案件的执行是必要的教养得以实现的重要形式。(一)探视权纠纷案件不同于一般民事案件的执行：第一，执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮;而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。第二，执行内容的长期性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭;而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。

(二)执行中可采取的做法对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行，不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探望权的当事人，因为这样就涉及到对人身执行的问题。民事强制执行的标的，只能是财物和行为，不能强制执行人身。对子女的人身强制执行，既不人道，又不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。探望权是一方的权利，另一方负有协助的义务。美国有些州的法律规定，有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将

来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情况的，可以处以罚金或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。

笔者认为在探望权案件的执行中应注意以下问题：

1、在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。

3、如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行;如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。

(三)对策与建议：一，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年

对探望权的法律思考 第3篇

探望权, 是指父母离婚后不直接抚养子女的父或母对于另一方抚养的未成年子女, 有权探望并与之团聚或相聚在一起的权利。

探望权, 又称探视权, 起源于英美法系, 是现代亲权理论的产物。我国新《婚姻法》第38条规定:“离婚后, 不直接抚养子女的父或母, 有探望子女的权利, 另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议, 协议不成时, 由人民法院判决。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”这样, 探望权的设立, 从法律上肯定了非直接抚养方探望子女的权利, 保护了非直接抚养方与未成年子女的利益。

二、探望权的价值功能

(一) 探望权的法律价值

法律存在的意义就在于规制社会秩序, 解决社会问题。探望权的确立, 为父母顺利探望子女提供了法律依据, 从而保证了探望权的实现, 避免了不必要的纠纷和矛盾, 促进了社会秩序的稳定。

(二) 探望权的社会价值

探望权制度的社会意义体现在两方面:一是有助于满足父母的情感需要。父母离婚后, 父或母不继续与子女共同生活, 但他们仍有爱护子女的权利和义务, 仍有与子女保持亲密联系的感情需求。二是有助于子女的健康成长。据社会调查, 单亲家庭中成长的孩子, 性格易于孤僻、偏激。为了保证未成年人身心的健康, 尽量减少离婚对其造成的伤害, 离异父母仍要尽关心子女的责任。

(三) 探望权的伦理价值

中华民族有着优秀的文化和传统的美德, 讲求相互尊重, 彼此信赖。夫妻离婚后, 因感情破裂而不能继续维持婚姻关系, 但彼此间最基本的尊重和信任还是应该有的。在探望权中体现为:当探望权人要求看望子女时, 直接抚养人应当提供便利条件, 协助对方顺利看望子女;当子女希望和探望权人共同生活一段时期时, 直接抚养人应当尊重子女的意愿……。显然, 探望权制度并非纯粹意义上的法律规范, 还具有一定的伦理色彩。

三、探望权的性质及特征

(一) 性质分析

1、探望权是以亲子血缘关系为基础的

从探望权的立法宗旨来看, 立法并不是为父或母之利益来设立, 而是以子女利益为最优先来考虑, 即探望权作为父或母的一项权利, 其依附于子女的最佳利益而存在。

2、探望权是亲权的内容

因为被探望的客体只能是未成年的子女, 而已经成年的子女接不接受探望, 完全有识别能力, 可以自己做出决定, 只有未成年子女才是被动地接受探望。因此, 父母对未成年子女的权利就是亲权, 探望权就是亲权这种身份权中的具体内容。

3、从父母子女关系来说, 探望权是权利和义务的结合体。

探望权是以亲子关系为基础, 一方面是父母的权利, 与子女共同生活的一方不得拒绝、阻扰对方探望未成年子女;另一方面, 探望权是一种义务, 具有职责的性质, 未与子女共同生活的一方必须以合理的方式和时间, 以有利于未成年子女利益为原则探望子女, 以促进子女的身心健康。

(二) 法律特征

(1) 亲权性

从法理上分析, 探望权是亲权的一项内容。探望权与人身紧密相连, 是父母应享有的权利, 由父母一方独立享有和排他行使, 不得转让和抛弃。

(2) 权利内容的非财产性

权利人是通过行使探望权获得情感上的满足和精神上的愉悦, 非获得任何物质性利益。

(3) 法律关系的复杂性

权利人享有探望权, 他人无权干涉, 但探望权的行使必须有原配偶的配合。同时, 探望权行使的对象是未成年人, 为了他们的健康成长, 也需要征求其意见。故探望权存在三方的法律关系, 其实现需要三方的配合。

(4) 权利义务的统一性

探望权是一种义务性的权利, 从权利义务相对应关系上看, 既然夫妻离异后非直接抚养方应当承担对子女的抚养义务, 作为其对应, 也应当享有探望其子女的权利;同时, 从子女的角度来看, 探望权人应负有探望其子女的义务。

四、我国探望权实施的现状及其问题

(一) 探望权在设定和行使过程中未体现子女的意志

新《婚姻法》第36条第二款规定:“离婚后, 父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”也即说, 只要直接抚养权确定, 探望权也同时成立, 非直接抚养子女一方就取得探望权。

在探望权行使过程中, 虽然《婚姻法》第38条第三款规定:“父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利, 中止的原因消失后, 应当恢复探望的权利。”这是规定了探望权中止制度来保护子女的权益, 但我国在探望权设定和行使过程中并没有体现子女自身的意志, 处处以父母双方的意志为优先考虑。父或母往往不自觉地把自己的意志强加于子女, 其探视甚至给子女带来不利的后果。

(二) 探望权执行过程中存在的一些问题

1. 探望权执行主体间关系复杂, 难以协调

表现主要有两方面:一是监护一方千方百计地阻挠另一方的探望, 这主要是监护方怀有仇视心理或怕对方打搅自己的生活而拒绝探望。即便有法院判决, “软对抗”现象也比较严重。二是探望权执行人利用自己的权利借探望之机骚扰被执行人, 进一步激化了双方的矛盾, 导致探望权不能顺利执行。

2. 探望权执行内容比较抽象, 没有明确标的

一般民事案件的执行标的, 要么是金钱、财物, 要么是具有某一物质性结果的一定行为, 排除了人身作为执行标的的可能性。民事执行活动所指向的客体, 是财物和行为, 而不是强制执行人身。探望权纠纷案件的执行内容也只能是探望权及其行使方式, 具有抽象性, 因而没有明确的执行标的, 同样导致了其不能顺利执行。

3. 探望权的限制性规定不明确

据《婚姻法》第38条第三款的规定, 父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院中止探望的权利。这是对探望权的限制, 也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用, 对其做限制规定是必要的, 但这一规定对中止探望的事由包括何种情形并没有具体言明, 导致法律适用上的困惑。

五、进一步完善我国的探望权制度

(一) 扩展探望权的主体范围

依据我国《婚姻法》第38条的规定, 探望权的主体具有特定性, 即探望权只能由不直接抚养子女的父或母方享有。从国外目前的立法来看, 探望权的主体范围并不局限于父母。如《德国民法典》第1685条 (1) 项规定:“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利, 但以交往有利于子女的最佳利益为限。”基于探望权的主体范围过于狭窄, 不利于维系情感的事实, 以及国外探望权主体范围扩大化的趋势, 我国探望权的主体范围确有扩展的必要。

(二) 正视探望权的双向性特点

探望权是双向性的权利, 父母和子女都互为权利行使者和义务承担者, 即子女同样享有探望父母的权利。而现行法律忽视了子女的主动地位, 使其处于被动接受的地位。其表现为:⑴当父或母怠于行使探望权, 法律未规定未成年人享有请求权。⑵在子女不愿意接受探望时, 父或母可以向法院申请强制执行。探望权不同于一般的执行标的, 它具有人身属性, 如果在执行中不顾及未成年人的情感, 就会影响他们的身心健康。从保护子女最佳利益的角度出发, 探望权在行使中应体现未成年子女的意志, 法律应根据子女的年龄和行为能力赋予其一定的主动权利。

(三) 明确“不利于子女身心健康”的判断标准

把“不利于子女身心健康”作为探望权中止的唯一法定事由, 是为了防止法院自由裁量权的滥用, 避免其他事由的引入, 从而突出探望权的不可剥夺性。但这样的规定过于原则化, 缺乏实践操作性。法院应通过对实践经验的总结, 制定相应的司法解释来明晰具体的判断标准。

(四) 规定不履行协助义务应承担的法律后果

探望权成为一项法定权利, 其后果就是确定了探望子女在一方是权利, 在另一方就是义务, 不履行义务就应承担法律责任。但我国《婚姻法》却没规定如不履行协助义务应承担的责任, 正因缺乏这样的责任规定, 实践中常出现义务虚设而影响探望权行使的情形。因此, 法律理应做出规定以如何维护探望权人的正当权利。

摘要：探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。探望权的规定, 有利于离婚家庭的子女享受到父母双方的关怀和爱护, 有利于未成年子女的身心健康。作者从探望权的价值、性质和特征以及对行使探望权存在的问题进行分析, 并提出相关建议。

关键词：探望权,价值,权利,完善

参考文献

[1]林小春.关于探望权的若干思考.福建公安高等专科学校学报.2006, (6)

[2]郭丽红.探望权之性质探析.河南师范大学学报.2010, (1)

[3]杨大文.新婚姻法释义.中国人民大学出版社, 2001

浅析我国商号权的法律保护 第4篇

[关键词]商号权；知识产权；企业名称权；法律保护

一、我国商号权法律制度存在的问题

（一）保护商号权的各种法律规定不统一

首先，我国关于商号的法律规定和国际条约有冲突。《企业名称登记管理规定》第三条指出：企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。但根据《保护工业产权的巴黎公约》第8条：厂商名称应当在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。《保护工业产权的巴黎公约》规定了禁用“商号先登记而后产生专权”的制度。则《企业登记管理规定》或可能违约，或可能引起在商号领域中国内外企业不平等的待遇。

其次，我国的商号法律规定间有冲突。《民法通则》将商品生产经营者所享有的名称权定位于人身权，据此商号的取得无需登记，而《企业名称登记管理条例》却有企业名称经核准登记后方可使用的强制性规定。显然作为企业名称要素之一的商号也在登记注册之列，这种法律规定上的矛盾势必直接影响商号制度的协调统一和实施效果。

（二）相关法律制度立法定位上不合理

我国立法把企业名称权作为人身权来保护是可行的，但同时又承认企业名称有可转让的财产权属性在理论上是矛盾的。因为只有知识产权具有人身权和财产权的双重属性，但我国并没有将企业名称权定位为知识产权。而且，将企业名称权放在民事权利中的人身权中来规定，掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。企业名称在经营和服务中除了与其他企业相区别外，还代表企业的产品或服务质量、商业信用等状况，而良好的商誉本身就能为企业带来增值的经济利益，强调企业名称权的人身权性质，实际上是对市场经济中各市场主体本身价值的否定和人格的极不尊重，不利于市场信用的建立和维护。

（三）利用对企业名称权的保护来实施对商号权的保护存在缺陷

首先，通过对企业名称的保护来保护商号，具有地域效力的差异性。根据《企业名称登记管理规定》的有关规定，企业对其登记注册的名称在规定的范围内享有专用权，在登记主管机关辖区内，同行业企业名称不得相同或相近。这就使得企业名称在空间效力上呈现出差异性。这就是说，一个企业究竟在什么空间范围享有名称权、商号权，归根结底取决于批准设立该企业的行政机关的级别，这显然是不公平的。

其次，禁止企业名称的相同或相近而不禁止名称中商号的相同或近似，同样无法防止利用商号进行不正当竞争，也为企业合法权益的保护带来了困难。虽然强调了商号为企业名称的法定构成要素，但并未给予其应有的法律保护。这就导致了大量的商号相同或近似的同行业企业名称得以合法地登记注册。

最后，企业名称的转让严重受到制约。虽然我国的法律规定了企业名称可以转让，但事实上这一转让受到限制。根据规定，企业名称是由行政区划、字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成的，企业对自己的名称享有专用权，企业名称的转让应当是以上四个组成部分的共同转让。因此，这种转让只有在登记机关辖区内才发生法律效力，而绝大部分企业由于受登记管理规定的限制，转让难以发生。企业名称所含的财产利益难以通过交易实现，直接制约了企业创立良好企业品牌的积极性。

二、如何加强商号权保护

（一）应改革企业名称登记制度

首先，调整登记中的地区和级别主义。分地区、分级别的登记模式容易引起商号的重名、混乱现象，进而导致的纠纷越来越多。从我国的实际来看，解决企业名称的地区和级别主义可以分两步走，一是先实现省级工商行政管理机关名称登记权的统一。二是逐步在全国范围内实现名称权的统一。商号或名称的登记可参照商标的登记模式，在全国内进行审查，以保证在全国范围内不重复。在体制上，应当建立商号、域名、商标同时申请制度，并借鉴商标申请所采取的全国统一审查制，即：由国家工商行政管理局负责受理全国范围内的商号申请注册，同时对申请注册的商号实施统一审查。这样做一方面可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，另一方面也便于国家对商号、域名、商标的统一管理。

其次，建立经济快捷的商号、企业名称管理系统。建立全国联网商号数据库，实现登记注册信息共享。近年来网络的快速发展，使信息资源的全国共享成为可能。作为登记主管机关的各级工商行政管理机关可以在登记注册中对商号进行自动检索和自动识别，避免不当注册对其造成的损害。改革登记审核工作，使审核质量向标准化、简约化的方向发展，最终实现用户可以使用电脑网络申请，实现电子化登记、查询、管理。

再次，尝试取消企业名称中的行业类别。上海在这方面是有一定经验的，上海曾试点在张江高科技园区试行取消经营范围。根据国家工商总局2004年12号令《企业经营范围登记管理规定》，企业的经营范围分为许可经营项目和一般经营项目，只要不涉及国家禁止或需要特别审批的行业范围，企业就可以自主经营。这就为取消企业的经营范围提供了依据，为在企业名称中尝试取消行业类别提供了可能。

（二）加强商号立法

1. 关于商号的取得。笔者认为，商号登记适用注册备案制比较符合我国现状和法律要求。实行企业名称备案制，一方面使商事主体真正获得了自主选择商号的权利，是基于市场经济条件下市场准入平等的要求。另一方面，也是政府转变职能，减轻政府压力的需要。商号登记原则

实行备案制后，工商行政管理部门只需进行形式上的审查。当事人根据商号登记标准选择商号，自行承担登记后可能出现的与其商号相近、相似或者与其它商标发生争议的法律责任。

2.关于商号登记标准。我国关于商号登记的标准是商号登记在同一地区、相同行业商号不能相同或近似、混同。这一标准对准许登记的强势要求和对登记后的弱势保护是显而易见的。笔者认为，在改革商号登记标准中应遵循两个原则，一是商号不能相同；二是商号间明显区别，取消“近似”，“相近”等概念。笔者认为，这从根本上引导当事人从要有“明显区别”这一规定中选择自己企业的商号，客观上杜绝了一些混同，也可以使原有的许多商号纠纷不攻自破。

3.关于商号保护。我国已经加入世贸组织，又是《巴黎公约》的签约国，因此应根据该协议的原则：厂商名称无须注册，也不论其是否是商标的一部分，应受到所有成员方的国内保护。对国外商号的保护要有具体的措施，对不正当竞争者要有严厉的法规规制。关于商号侵权行为的处罚法律应规制以下几种情况：商号的为人误解、商号间不能明显区别、出借、盗用等等；扩大行政处罚权限，增强处罚力度，可调整原来法规中关于违法使用商号与侵权行为的罚款幅度；对引起公众误解和侵权的商号认定为不适宜并予以纠正，对拒不纠正者主管机关可以强制更改其商号，甚至可以增加对其吊销营业执照的条款；解决商号纠纷的途径应走多样化道路，如当事人可磋商协调、商事仲裁、诉讼等。

随着市场经济的发展，商号权越来越受到商事主体的重视。由于商号权尚未在我国的法律体制中作为一个明确的概念加以确立，目前对商号权的保护主要是通过对企业名称权的保护来实现的。商号权立法的滞后，使商号权得不到有效的保护，商号权的纠纷增多，造成了若干现实矛盾。如何完善商号权的保护，是一个迫切需要并且值得研究的问题。

[参考文献]

[1]王全弟.民法总论.复旦大学出版社，1998-8,(一).

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[4]王保树.中国商事法[M].人民法院出版社，2001年1月新编本

[5]郑成思.工业产权国际公约概论[M].北京大学出版社，1996-4(一).

[6]任先行,周林彬.比较商法导论[M].北京大学出版社，2000-10,(一).

[7]沈达明.知识产权法[M].对外经济贸易大学出版社，1998-5,(一).

[8]扈纪华.新商标法释解与操作实务修订本[M].中国商业出版社，2003-1,(二).

[9]张文蔚.商标保护纵横谈[M].上海远东出版社，1996-11,(一).

[10]李颖怡.知识产权法[M].中山大学出版社，2002-8,(一).

[11]董安生.中国商法总论[M].吉林人民出版社，1994.

[12]徐学鹿.商法研究[M].人民法院出版社2000-1,(1).

[13]范健.德国商法：传统框架与新规则[M].2003.

[作者简介]许晶，山西大学2010级法律硕士（法学）研究生。

浅析探望权的法律问题 论文 第5篇

一、教师惩戒权及其违法滥用

(一)教师惩戒权的必要

教师惩戒权是“教师依法对学生的不合范行为施予否定性制裁，避免失范行为的再次发生，以促进合范行为的产生和巩固的一种教育措施或手段。”通观学界对教师惩戒权必要性的论证，存在“法定权利说”的取向：即以具有强制力背景的实证法规范作为惩戒权正当性的论据。如：“惩戒教育是教师的一项基本教育权”;“教育法规没有否定教师拥有惩戒权”。简言之，该行为因为法律允许而正当。在笔者看来，合理的论证思路应是：该行为因为正当而被实证法规范吸纳内化。从教育活动本质及其规律———它适用于教育自治、自律状态发展至教育国家化的始终，研讨教师惩戒权的必要性。任何教育活动都是有目标的。教育目标隐含的强制性，决定了教育惩戒是教育手段之一。教育目标确是向善的：追求人的全面发展。但是，必须正视的是该目标仍然是人为设定的围绕“知识、能力、道德、行为规则”等方面的特定标准。

既然是标准，当然是刚性、命令性、普遍性的。这种附着于目标上的强制性，导致结果有二：

1.对于那些未达到目标的学生，教师在使用了诱导、鼓励等教育手段之后，能否考虑使用适度的惩戒方式?换言之，适度的教育惩戒，以学生可承受程度的受损代价，是否有益于学生身心发展?结论是肯定的：“惩罚在促进学生的社会化发展方面具有其他方法难以替代的价值和功能”，“……合理的惩罚制度有助于形成学生的坚强性格，能培养学生的责任感，能锻炼学生的意志和人的尊严感，能培养学生抵抗引诱和战胜引诱的能力。”

2. 对于那些有违有助于目标实现的教育或教学秩序的学生，教师不排除使用适度的惩戒方式。教育目标不是在真空中落实，它是通过以师生双主体互动的教学活动为主体的各种教育活动来实现。诸多活动自然是循规有序，对于有意越轨者———间接破坏其他学生实现受教育权利、损坏教育活动的效率，当然不排除施以适度教育惩戒。此种“违规—受惩—守规”的体验学习，本身就是学生将来社会生活的校园“演习”。即，“教育中的惩罚加深着儿童对学校规范的感受、理解和认同，是儿童掌握集体生活规范的特殊而必要的途径。 “教育在根本上是带有强制性的，正是这种强制使得教育成为可能。”也使得惩戒成为教师教育方式中的备选之一。同时，理想的教育是性善的，是有意识地将受教育者身心引向真善美。虽不能至，心向往之。教育的性善本真决定了，教育惩戒只能是以善为目的的不得已而为之的“恶”。正如有学者所言：“对惩罚，不该使用时，绝不滥用;可用不可用时，尽量不用;迫不得已时，应当慎用、巧用。”即教育惩戒在所有的教育方式中所占比重是很小的。

二、刑法学上的违法性讨论和教师惩戒权的违法阻却

(一)刑法学上的违法实质

依我国教育法、教师法和未成年人保护法的相关规定：教师不得侵犯学生的`合法权益，情节严重，构成犯罪的，要追究刑事责任。刑事责任作为一种法律责任，遵循一般法理学上的因果公式：先有违法行为，再有法律责任。但是，各个具体部门法从自身的任务和目的出发，对“行为的违法性”各有其不同的认识。刑法学层面的认识有：1.形式的违法性和实质的违法性。形式的违法性简单明了：所谓违法性，就是对国家制定的实然刑法规范的违反。其长处在于以实证法规范为界，减少了司法公权力恣意擅断地将一些有违伦理道德的行为判为违法的可能性。其弊端有二：其一，没有阐明实定法规范背后的实体，也就是说，以“禁止或允许”样态呈现的法规范在“维护或者保护什么”。其二，它无法解释一些刑法上未规定的排除违法性的行为，比如医生为病患做手术，形式上符合故意伤害罪的实证法规范，最终却不成立犯罪。

实质的违法性论能比较好地解决这两个弊端，它持论：应该着眼于法规范维护或保护的实体，以该实体的被破坏来论证行为的违法性。该实体究竟是什么的问题上，出现了两种看法，规范违反说和法益侵害说。2.规范违反说和法益侵害说。两种观点分别立足于行为无价值论和结果无价值论，无价值即“恶性“的负面评价意味。行为无价值论和结果无价值论争论的焦点在，违法性的根源是行为恶还是结果恶。前者谓：包括了行为本身以及行为人的意图、目的、动机等主观内容的“行为”违反了刑法规范背后的伦理秩序，方是其恶。该派持规范违反说，认为，“刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理”。行为的违法性的实质就在于其违背了上升为国家意志的国民生活的道义、伦理。结果无价值论谓：行为所造成的“某种受刑法规范保护利益受损或被威胁的恶果”是违法性的症结。该派持法益侵害说，认为，“这些(刑法)规范并非无目的地存在，而是以一定利益的保护(法益保护)为其目的。”正是对刑法法益———刑法所保护的的人的生活利益的损害或威胁，才是行为违法性的实在所在。相比规范违反说的国民生活的道义、伦理的模糊性、变动性，生命、健康、财产等利益相对更具体，为违法性判断的提供了操作性标准。不容忽略的是，刑法其制裁方式的严厉性———刑罚终究不同于行政法和民法上的行政处罚与损害赔偿。如果单纯将法益侵害说作为刑事违法之实质，不同部门法之法律后果的差异无法自圆其说。因而，应合采两说：刑法上的实质违法性是违反社会伦理道德规范的法益侵害或侵害法益的危险。

三、结束语

浅析探望权的法律问题 论文 第6篇

(一)教师惩戒权的必要

教师惩戒权是“教师依法对学生的不合范行为施予否定性制裁，避免失范行为的再次发生，以促进合范行为的产生和巩固的一种教育措施或手段。”通观学界对教师惩戒权必要性的论证，存在“法定权利说”的取向：即以具有强制力背景的实证法规范作为惩戒权正当性的论据。如：“惩戒教育是教师的一项基本教育权”;“教育法规没有否定教师拥有惩戒权”。简言之，该行为因为法律允许而正当。在笔者看来，合理的论证思路应是：该行为因为正当而被实证法规范吸纳内化。从教育活动本质及其规律———它适用于教育自治、自律状态发展至教育国家化的始终，研讨教师惩戒权的必要性。任何教育活动都是有目标的。教育目标隐含的强制性，决定了教育惩戒是教育手段之一。教育目标确是向善的：追求人的全面发展。但是，必须正视的是该目标仍然是人为设定的围绕“知识、能力、道德、行为规则”等方面的特定标准。

既然是标准，当然是刚性、命令性、普遍性的。这种附着于目标上的强制性，导致结果有二：

1.对于那些未达到目标的学生，教师在使用了诱导、鼓励等教育手段之后，能否考虑使用适度的惩戒方式?换言之，适度的教育惩戒，以学生可承受程度的受损代价，是否有益于学生身心发展?结论是肯定的：“惩罚在促进学生的社会化发展方面具有其他方法难以替代的价值和功能”，“……合理的惩罚制度有助于形成学生的坚强性格，能培养学生的责任感，能锻炼学生的意志和人的尊严感，能培养学生抵抗引诱和战胜引诱的能力。”

2.对于那些有违有助于目标实现的教育或教学秩序的学生，教师不排除使用适度的惩戒方式。教育目标不是在真空中落实，它是通过以师生双主体互动的教学活动为主体的各种教育活动来实现。诸多活动自然是循规有序，对于有意越轨者———间接破坏其他学生实现受教育权利、损坏教育活动的效率，当然不排除施以适度教育惩戒。此种“违规—受惩—守规”的体验学习，本身就是学生将来社会生活的校园“演习”。即，“教育中的惩罚加深着儿童对学校规范的感受、理解和认同，是儿童掌握集体生活规范的特殊而必要的途径。“教育在根本上是带有强制性的，正是这种强制使得教育成为可能。”也使得惩戒成为教师教育方式中的备选之一。同时，理想的教育是性善的，是有意识地将受教育者身心引向真善美。虽不能至，心向往之。教育的性善本真决定了，教育惩戒只能是以善为目的的不得已而为之的“恶”。正如有学者所言：“对惩罚，不该使用时，绝不滥用;可用不可用时，尽量不用;迫不得已时，应当慎用、巧用。”即教育惩戒在所有的教育方式中所占比重是很小的。

二、刑法学上的违法性讨论和教师惩戒权的违法阻却

(一)刑法学上的违法实质

依我国教育法、教师法和未成年人保护法的相关规定：教师不得侵犯学生的合法权益，情节严重，构成犯罪的，要追究刑事责任。刑事责任作为一种法律责任，遵循一般法理学上的因果公式：先有违法行为，再有法律责任。但是，各个具体部门法从自身的任务和目的出发，对“行为的违法性”各有其不同的认识。刑法学层面的认识有：1.形式的违法性和实质的违法性。形式的违法性简单明了：所谓违法性，就是对国家制定的实然刑法规范的违反。其长处在于以实证法规范为界，减少了司法公权力恣意擅断地将一些有违伦理道德的行为判为违法的可能性。其弊端有二：其一，没有阐明实定法规范背后的实体，也就是说，以“禁止或允许”样态呈现的法规范在“维护或者保护什么”。其二，它无法解释一些刑法上未规定的排除违法性的行为，比如医生为病患做手术，形式上符合故意伤害罪的实证法规范，最终却不成立犯罪。

实质的违法性论能比较好地解决这两个弊端，它持论：应该着眼于法规范维护或保护的实体，以该实体的被破坏来论证行为的违法性。该实体究竟是什么的问题上，出现了两种看法，规范违反说和法益侵害说。2.规范违反说和法益侵害说。两种观点分别立足于行为无价值论和结果无价值论，无价值即“恶性“的负面评价意味。行为无价值论和结果无价值论争论的焦点在，违法性的根源是行为恶还是结果恶。前者谓：包括了行为本身以及行为人的意图、目的、动机等主观内容的“行为”违反了刑法规范背后的伦理秩序，方是其恶。该派持规范违反说，认为，“刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理”。行为的违法性的实质就在于其违背了上升为国家意志的国民生活的道义、伦理。结果无价值论谓：行为所造成的“某种受刑法规范保护利益受损或被威胁的恶果”是违法性的症结。该派持法益侵害说，认为，“这些(刑法)规范并非无目的地存在，而是以一定利益的保护(法益保护)为其目的。”正是对刑法法益———刑法所保护的的人的生活利益的损害或威胁，才是行为违法性的实在所在。相比规范违反说的国民生活的道义、伦理的模糊性、变动性，生命、健康、财产等利益相对更具体，为违法性判断的提供了操作性标准。不容忽略的是，刑法其制裁方式的严厉性———刑罚终究不同于行政法和民法上的行政处罚与损害赔偿。如果单纯将法益侵害说作为刑事违法之实质，不同部门法之法律后果的差异无法自圆其说。因而，应合采两说：刑法上的实质违法性是违反社会伦理道德规范的法益侵害或侵害法益的危险。

三、结束语

论我国探望权的强制执行 第7篇

探望权最初起源于英美法系, 后为各国法理和立法普遍接受和认可。2001年, 我国首次以立法的方式确认了探望权制度, 是我国婚姻法史上的一大进步。但在司法实践中, 探望权的执行效果仍不理想。我国婚姻法第四十八条 (1) 以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (一) 第三十二条 (2) 对探望权的强制执行作了相关规定, 但无论是从立法层面还是实践层面来看, 仍存在许多的问题。

(一) 立法缺陷

《中华人民共和国婚姻法》及其相关司法解释仅用两个条文规定了探望权的强制执行, 缺乏详细的强制执行条件和程序, 同时也没有规定强制执行的原则。这容易给司法实践带来困扰, 缺乏自由裁量权的适用标准, 法官过多地行使自由裁量权, 往往难以说服当事人。

(二) “探望权”强制执行的法律适用问题

在司法实践中, 探望权强制执行的适用存在着许多障碍。具体表现如下:

1.子女不合作。在现实生活中, 当父母离婚后, 由于未成年子女心理发育不成熟, 再加上所处环境的影响, 会出现抵触情绪, 拒绝探望权人探望, 使得探望权案件的判决难以执行下去。此时, 法院可能出于保护未成年子女利益的考虑中止探望权人探望, 这就会使探望权人的权益遭受损失。

2.与未成年子女生活的一方拒不配合, 夫妻双方因为离婚而“结仇”的绝不在少数。此时, 与未成年子女生活的一方有时会把孩子当做筹码或者报复的工具, 拒绝另一方来探望孩子。

3.探望人滥用探望权。在现实生活中, 一些探望人的做法过于过分, 隔三差五就去探望孩子, 甚至不经直接扶养人的同意就将孩子带走, 严重影响了子女的正常生活。

上述三种情形是在司法实践中比较常见的情形。当然在实践中, 关于探望权案件的强制执行仍存在其他的一些障碍, 比如案外人协助难、法院执行力量不足等等。

二、域外“探望权”强制执行的立法及比较

探望权设立的最重要的目的就是为我国的司法实践提供法律依据, 以解决不与未成年子女生活的一方当事人探望未成年子女的问题。但由于我国探望权立法起步晚, 目前并没有形成完整的体系。从世界范围来看, 探望权制度已为各国立法和法理所认同, 因而探望权的强制执行也普遍存在各国立法和法理中。为此, 笔者通过介绍英美法系和大陆法系主要典型国家和地区的立法并进行比较分析, 为我国的探望权制度尤其是探望权的强制执行提供有利的借鉴。

(一) 域外“探望权”强制执行的立法

1.美国

在美国, “探望权”又被称为“探视令”。美国历来十分注重保护人权, 为此, 美国联邦及各州都制定了许多关于家事案件执行的法律, 故而也包括探望权案件的强制执行问题。当直接扶养人阻碍探望人行使探望权时, 法院有权作出相应的措施以此保证探望权案件的顺利执行, 维护探望权人的合法权益。

(1) 子女最大利益原则。美国在《1989年儿童法案》中规定, 法官在行使自由裁量权决定是否制作“探视令” (3) 何时制作“探视令”时必须充分贯彻子女最大利益原则, 要充分考虑子女的意愿、意志, 考虑对子女的影响, 以此作出正确的选择。

(2) 救济措施。美国各州都采取了相应措施来保障探望权案件的强制执行。具体包括三个方面:第一, 法院增加判决内容或执行条件。 (1) 科罗拉多州就规定, 若直接抚养人阻碍探望权人行使探望权, 当事人可以自行协商解决或采用听证会的方式处理, 如若不能协商解决, 法院可以通过增加原判决的内容或执行条件, 以此保障探望权人的合法权益。第二, 变更监护。若直接抚养人阻碍探望权人探望子女, 严重损害子女的利益, 探望权人可以向法院提出变更监护的申请, 法院在法定期间内举行听证以取消直接抚养人的直接抚养权。第三, 罚款。美国阿拉斯加州规定, 直接抚养人如果拒不履行判决内容, 法院可对其进行罚款。第四, 藐视法庭罪。如果直接抚养人拒不履行判决内容并蔑视法庭, 情节严重者, 则被判处藐视法庭罪。

2.日本

日本将“探望权”称为“见面交流权”。日本与大多数亚洲国家一样注重家庭伦理秩序, 十分重视家事案件的执行。为此还专门设立特别程序和专门处理家事案件的家事法庭。日本在《人事诉讼法》中确立了“履行确保制度”。 (2) 主要包括以下两方面的内容:一是履行劝告。对于拒不履行判决的直接抚养人首先采取教育、劝告的方式, 督促其尽快履行义务。二是履行命令。如劝告不成, 法院可采取强硬的手段, 命令直接抚养人履行其义务。此外, 日本还规定了罚款制度。对于拒不履行判决的直接抚养人可处以10万日元以下的罚款。

3.我国台湾地区

我国台湾地区又将“探望权”称为“交往会面权”。台湾地区十分注重保障子女的利益, 以法律的形式明确规定法院在作出判决时应当征询子女的意见。台湾在其民法典中规定, 当探望人行使探望权受到协助义务的一方阻碍时, 可以对其采取高额罚款或拘役的处罚措施。此外, 台湾在其强制执行法中规定, 如果义务人拒不履行其义务, 可以对其采取拘提、管收或者处以怠金的处罚措施, 并规定相应的履行期间。如果在法定期间内义务人仍不履行的话, 可再次对其处以怠金。

此外, 法院可以判令阻碍权利人实现权利的一方, 向对方承担违约责任, 支付违约金。

(二) 域外探望权强制执行立法的比较分析

上述国家和地区的探望权强制执行的立法各具特色, 都在结合其本国和地区具体情况的基础上确立了相应的法律制度, 不仅有利于保护探望权人的合法权益, 也有利于确保子女的健康成长, 促进社会和谐发展。笔者通过比较分析上述国家和地区的立法, 拟找出共通之处, 以期能够完善我国的探望权强制执行制度。

1.征询子女意见, 维护子女利益

美国、日本及我国台湾地区的立法无一例外地都体现了维护子女利益、尊重孩子意愿的原则。在执行探望权案件的过程中, 都注重征询子女意见, 维护子女利益。是贯彻“儿童利益最大”原则的体现。

2.注重调解原则

探望权案件毕竟只是民事案件, 仍然适用调解原则。故而上述国家和地区的立法也都体现了调解原则。在决定是否适用强制执行时, 首先由双方当事人自行协商解决, 只有在协商不成时, 再启用强制执行程序。

3.罚款

对于探望权案件来说, 所直接抚养人拒不履行判决内容, 对其处以罚款也是各国 (地区) 立法中采取的常见措施。美国、日本及我国台湾地区也确立了相应的罚款制度, 并确立了相应的数额幅度。

三、完善我国探望权强制执行的建议

(一) 确立探望权强制执行应遵循的原则

1.子女利益最大原则

探望权纠纷的核心便在于子女, 而探望权设立的最终目的也在于维护子女的利益, 保护子女健康成长。因此, 法官在审理探望权纠纷案件时, 应征询子女的意见, 考虑子女的利益。为此我国不仅应在法理上确认子女利益最大原则, 更应将这一原则以立法的形式确定下来。

2.教育调解与强制执行相结合的原则

探望权纠纷归根结底是家事纠纷, 血缘和亲情难以抹杀, 并且探望权执行的好坏关系到子女的身心健康。因此, 当直接抚养人拒不履行判决内容时, 法官应首先采取调解教育的“软”措施, 只有在此情形下探望权仍无法实现时, 才启用强制执行的“硬”措施。只有软硬兼施, 调解教育与强制执行相结合, 才能更好地实现探望权, 解决纠纷, 维护子女的利益。

(二) 完善我国探望权强制执行的立法规定

1.明确行使探望权的时间、地点和方式

我国婚姻法第三十八条第二款 (3) 只是对探望权行使的时间、地点和方式做了原则性规定, 并没有具体详细的介绍。笔者认为, 在司法实践中, 探望权行使的时间、地点和方式往往是双方当事人争论的核心问题。为此, 在立法上明确探望权行使的时间、地点和方式是非常必要的。

关于时间, 笔者认为主要包括周末、节假日及寒暑假三个时间段。周末时, 探望权人仅可以在白天12小时内去探望子女, 一般不应留宿子女。因为周末时间短且周末后子女要上课, 留宿子女会打扰子女正常的生活秩序。至于节假日和寒暑假时, 探望权人可以留宿子女, 和子女多待几天, 交流感情。关于地点, 笔者认为, 探望权人可以选择子女的住处, 本人的住处或者公共场所, 比如游乐园、公园、快餐店等。但探望权人最好不要选择去学校探望子女, 否则会扰乱子女正常的生活秩序。对于探望的方式, 传统的主要是看望式和逗留式两种, 这要根据探望的时间长短而确定。除此之外, 随着互联网的不断发展, 新兴的交流方式不断涌现。探望权人可以视频聊天的方式实现探望权。当然, 这只是作为一种辅助方式, 毕竟只有与子女真正的接触才更有利于交流感情, 实现探望权。此外, 如果探望权人与子女不在同一地区居住的, 探望权人行使探望权的时间、地点和方式应迁就子女一方。

2.明确强制执行的辅助义务人的范围

我国婚姻法第四十八条 (1) 规定, 有关个人和单位应协助探望权人行使探望权。这里的“有关个人和单位”即为辅助义务人。但立法并没有详细的说明个人和单位的范围。笔者认为, “个人”主要是子女的祖父母、外祖父母等近亲属。“单位”主要是子女所在的幼儿园、学校、双方当事人所在单位、村民委员会、居民委员会、妇联和青少年权益保护组织等。之所以要界定辅助义务人的范围就是为了防止有辅助义务的个人和单位逃避义务, 而无义务的个人和单位被迫承担义务。同时, 也是为了广泛调动社会的力量, 化解纠纷。

(三) 完善强制执行的措施

强制执行的措施是强制执行过程中的核心问题, 强制执行并不只是强制直接抚养人带子女与探望权人会面, 还包括其他的变通措施。针对探望权强制执行在立法和司法实践中存在的问题, 结合域外立法的经验, 笔者提出以下几种变通措施:

1.训诫。如果直接抚养人拒不履行判决内容, 情节较轻, 可以疏导教育直接抚养人, 督促其履行义务。

2.拘传。如果直接抚养人将子女送到探望权人不知道的地方以阻止探望权的实现。探望权人向法院提出申请强制执行, 若法院传唤后直接抚养人两次拒不到庭, 法院可将其拘传到庭, 说明子女的下落。

3.罚款。对于妨碍探望权执行的行为人, 包括个人和单位, 如果情节严重的, 法院可以经过法定程序对其处以一定数额的罚款。

4.责令支付迟延履行金。支付迟延履行金制度是我国确立的一项经济赔偿制度。对于实施妨碍探望权执行行为的人, 情节恶劣者, 执行法院可以责令其向探望权人支付相应的迟延履行金。

5.确立变更抚养权制度。我国并未在探望权案件中确立变更抚养权制度, 但是, 司法实践中变更抚养权制度已成为一种需要。为此, 笔者认为, 如果直接抚养人多次阻碍探望权人行使探望权, 情节恶劣并且已严重影响子女的身心健康, 经过探望权人申请, 法院可以变更抚养权, 将子女交由探望权人抚养。

四、结语

探望权是亲权的一种, 我国设立探望权的目的是为了给司法实践提供法律依据, 保护未成年子女的利益。从司法实践来看, 我国从一定程度上实现了立法目的。然而, 探望权的强制执行一直以来就是司法实践中的难题, 如何妥善的处理此问题成为法学界讨论的焦点。

笔者认为, 我国探望权的强制执行应在结合我国国情的基础上, 吸收借鉴国外有效的立法经验, 明确相应的立法原则, 变更抚养权等一系列制度。笔者坚信, 随着我国理论与实践的不断发展, 我国的探望权制度将会不断发展和丰富。

注释

11《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的, 由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应付协助执行的责任。”

22 婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的, 由人民法院依法强制执行的规定, 是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施, 不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

33 美国《1989年儿童法案》第八条第一款规定:“要求与或将与子女同居者允许子女探访指令指定人或与其暂住, 或者允许儿童与其以其他方式互相联系的指令。”转引自[美]凯特?斯丹德利:《家庭法》屈广清译, 北京:中国政法大学出版社2004年版, 第299页。

41陈爱武:《论家事案件的执行》, 《河北法学》, 2006年1月, 第24卷第1期。

52 陈爱武:《人事诉讼程序研究》, 北京:法律出版社2008年版, 第246页。

63 《婚姻法》第38条第2款规定:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时, 由人民法院判决。”

浅析股东代表诉权的问题及建议 第8篇

关键词：股东代表诉权；问题建议

一、含义以及诉讼特征

（一）含义

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。

（二）特征

1.股东代表诉讼由股东行使

股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。

2.原告必须是公司的股东

股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人都可以提起股东代表诉讼，但并非只要是公司的股东，在任何条件下都可以提起股东代表诉讼，不同的国家对该制度有不同的限制，其旨在防止某些恶意的股东进行滥诉。

3.怠于行使诉讼权利的情况

股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下。也就是说，若公司不采取诉讼手段进行保护自己的合法权益时，则可能发生公司权益受损失之情形。只有在这种条件下，才可能发生股东代表诉讼。而怠于行使的情形根据《公司法》的规定，如前文所述有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。

4.法院判决结果直接由公司承担

法院判决的结果直接由公司承担。股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。

二、股东代表诉讼的问题

虽然诉讼的直接当事人为原告股东和被告董事等，但由于诉讼的标的是董事等的违法行为给公司带来的损失，诉讼中真正的权利人为公司而非原告股东，且诉讼的结果也归属于公司，因此不可能完全排斥公司以某种身份参加到代表诉讼中。此外，由于在股东代表诉讼中，公司持有大量与诉讼相关的证据和资料，如果公司参加诉讼，会对法院查明案件事实起到一定的积极作用。但是，我国2006年1月开始实施的《公司法》中并不存在与公司诉讼参加相关的规定，《民事诉讼法》中也没有就股东代表诉讼的公司参加制定特别规则，这必将会对实践中法院审理股东代表诉讼案件造成一定的困难。

在股份有限公司中，合计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东持股份额的合计。对于某一股东在某一段时间内买入股份之和超过1%时，即便是其获知公司遭受侵害之事实，按现行法律规定，也需等到后续买入股份满足连续持有达180日以上这个时间条件后方能起诉，显然不利于公司利益的保护。

（1）由于在股东代表诉讼中，原告股东仅依法律规定代表公司行使程序意义上的诉权，但法院最终判决的实体权利仍归属公司本身，且可能涉及到其他未起诉股东的间接权利。

（2）股东代表诉讼是诉权属于共益权，换言之，公司利益受损是行使股东代表诉讼的前提，若公司利益未受损，即使公司董监高及其“他人”存在不当行为，也不能构成股东代表诉讼的诉因，这显然容易为董监高滥用权利提供了肥沃的土壤。

（3）我国新《民事诉讼法》第26条只列举规定了公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等案件由公司住所地人民法院管辖的特殊地域管轄，对于股东代表诉讼案件，我国新《民事诉讼法》未专门规定管辖规定，理论界与实务界观点亦不统一。有的人认为，股东代表诉讼由公司住所地人民法院专属管辖；有的人认为，股东派生诉讼诉由是第三人侵犯了公司的共益权，故应按照实际的合同类纠纷或者侵权类纠纷的管辖原则来确定案件法院的管辖问题。

三、针对问题提出的建议

（1）在股东行使股东代表诉权的时候，因为公司持有大量与诉讼相关的证据和资料，应该强制公司参加诉讼，这样会更好的维护公司以及全体股东的利益。

（2）可以根据实际情况来相对缩短股份连续持有达180日这个时间条件，并且提高合计持股的比例，双管齐下来维护股东以及公司的利益。

（3）为了防止原告股东与被告通谋，对于属于公司的实体权利如诉讼调解、撤诉、变更或放弃诉讼请求等，原告股东行使上述诉讼权利必须以不损害和限制公司和其他股东的利益为前提，如果原告股东行使的权利约束了其他未起诉的股东利益，人民法院对原告股东的权利不应予以确认。对此，可通过相关的程序设计来完成：一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。

（4）即使董监高以及其他人员滥用权利，公司并未受到利益损害，股东代表诉权也不能行使，也显然规定的不太合理，应该在人员以及公司利益受损等方面完善相关立法，只有这样股东代表诉权才能更好的完善。

（5）对于股东代表诉讼的案件管辖问题应根据案由来确定，对于“损害公司利益责任纠纷”案由，根据新《民事诉讼法》第26条和《公司法司法解释二》第24条的立法原意，本着便于法院查明案件事实、提高诉讼效率，宜由公司住所地人民法院专属管辖；对于其他案由的股东代表诉讼的案件管辖问题，则宜按观实际的合同类纠纷或者侵权类纠纷的管辖原则来确定案件法院的管辖。

四、综上所述

我国的股东代表诉权，相对来说还不够完善，在实践中还有很多问题，需要立法者完善相关立法，以及提高实际操作者的执业水平，同时吸收相关国家的经验，来推动我国股东代表诉权的完善。