刑事法律意见书

刑事法律意见书（精选8篇）

刑事法律意见书 第1篇

一、刑事法律意见书的概念、特点、作用

1、概念：刑事法律意见书是辩护律师在接受刑事案件当事人或其近亲属委托后，通过会见当事人、阅卷、调查取证等工作，根据其所掌握的案件事实和证据情况，在侦查、审查起诉及审判各阶段向办案机关撰写并提交的其认为已方当事人无罪、罪轻意见的专用诉讼文书。

2、特点：(1)阶段性(2)说理性(3)有效性

3、作用：辩护律师实现有效辩护的有效工具。

二、刑事法律意见的种类

1、立案阶段申请改变强制措施为取保候审的法律意见书。

2、审查批捕阶段申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书。

3、审查起诉阶段申请检察机关作出不起诉决定、改变起诉书中认定较轻罪名、认定从轻量刑情节、改变强制措施的法律意见书。

4、审判阶段开庭前阐明初步辩护意见的法律意见书。

三、如何撰写法律意见书，格式、主要内容有哪些?

(格式)：对犯罪嫌疑人(被告人)XX涉嫌XX罪一案申请检察机关对其(改变强制措施、作出不批准逮捕决定、作出不起诉决定)的法律意见书

1、办案机关(公检法)：

2、律师事务所及律师情况，案件受委托情况、受委托后所做具体工作，对办案机关认定何种罪名。根据案件事实及相关法律，现提出以下几点法律意见，供贵院参考：

3、对案情简要陈述

(1)办案机关认定的事实

(2)辩护律师认定的事实(按犯罪构成、七何要素表述，言简意赅)

(3)辩护律师对认定案件事实的意见表述(我方认定办案机关认定事实有误)

4、通过律师工作后对此案的基本观点(先对定罪发表意见，后对量刑发表意见)

(1)无罪的意见：

首先应当具体阐明无罪的具体理由(案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪);

其次简述案件证据情况(案卷中的证据情况及律师调查取证情况);

最后写明具体应适用的法律依据(具体法律条文及司法解释，附件中附光盘电子稿)。

注：分不构成犯罪和不构成指控罪名两种情况。

A.不构成犯罪(案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪)

B.不构成指控罪名(仅指明不构成该罪的理由即可，如作无罪辩护，便不可再指明具体应认定何罪，不可充当公诉人的角色。如作罪轻辩护仅可指明比原认定罪名较轻量刑的罪名)

(2)罪轻意见：应当首先对办案机关认定的罪名发表意见，如认为办案机关认定罪名正确，再对量刑部分发表意见(是否有从轻、减轻、免除处罚的情形：自首、立功、犯罪时未满十八周岁、从犯等)

注：不应指明加重量刑的情节：如累犯等加重处罚情节。

如认为办案机关认定罪名错误需要改变罪名，则应当具体阐述应当改变罪名的事实、证据及法律依据情况，并具体写明根据案件事实应当适用何种较轻的罪名(不能改变为较重一种的罪名)

5、犯罪嫌疑人案发后及一惯的表现及符合取保候审规定、不具有社会危险性的理由和依据。(申请改变强制措施的法律意见书)

6、总结陈述：

综上所述，犯罪嫌疑人XX涉嫌XX罪一案，本律师认为(A不构成XX犯罪，B犯罪事实不清、证据不足，C应当改变罪名为XX罪，D构成XX罪但犯罪情节轻微，符合取保候审的有关规定，不具有社会危险性，能够保证诉讼)。建议以上法律意见，恳请贵院参考并采纳!

辩护人：XX，XX律师事务所

年 月 日

附项：本案证据情况及需要办案机关调取的证据线索

四、三个诉讼阶段法律意见书的特点及写作要点提示。分不同阶段提交的意义

1、侦查阶段：立案、审查批准逮捕阶段提交。重点在于申请改变强制措施，注意提交的时间点与办案人的办案节奏，实现有效沟通，分析法律意见被采纳的可能性，从而实现有效辩护。

2、审查起诉阶段：提交法律意见书的目的在于：

(1)说服检察机关作出有利于当事人的不起诉决定;

(2)改变原认定较重罪名为较轻罪名(如寻衅滋事改变定性为故意伤害轻伤);

(3)认定从轻、减轻的量刑情节(自首、立功、犯罪时不满十八周岁，从犯等);

(4)改变强制措施为取保候审。

(注：实现以上任意一点即可达到有效辩护)

3、审判阶段：提交意见书的目的在于说服法官采纳辩护意见，做出有利于已方当事人的判决。是辩护词的有效补充或辩护词的前置法律文书。

五、何时提交法律意见书，如何实现有效辩护?注意要点有哪些?

1、注意公、检、法三机关的办案特点，各阶段办案人的办案节奏。

2、三个阶段提交意见书关键时间提示

立案后：拘留后一周左右时间。

审查批捕阶段：检察机关受理案件后三日，办案人作出确定性意见之前提交。

审查起诉讼阶段(最长六个半月的审查期限)：办案人撰写审查报告之前提交。

审判阶段：法院开庭前，先于辩护词提交。

3、如何说服办案人，实现有效辩护：注重说理，法理和情理的结合，要在办案人作出确定性意见之前提交意见书并积极说服办案人采纳我方意见。

注意与办案人交流时的“潜台词”(要求律师调取从轻、减轻处罚的证据，要求律师说服嫌疑人赔偿被害人等情形)

4、法律意见应具有一致性，不能出现逻辑性错误(法律意见书中既有无罪意见，又有罪轻意见)

如：意见书开始写明无罪意见，后律师为保险起见在后半部分写：退一万步讲，即便嫌疑人构成XX罪，也应当从轻处罚。

这样做的弊端，首先是法律意见书前后逻辑混乱，其次给办案人看后感觉律师自己认为嫌疑人无罪的意见也不太可靠。

六、法律意见书是否应当给当事人查看?辩护思路是否应当听取委托人意见?(争议或讨论的问题)

1、法律意见书可以给当事人看，但搜集的证据，侦查案卷内容绝不能给当事人及其亲属看。

可以将法律意见书撰写两份(一份对办案机关、一份对委托人)，但基本内容应当一致，但应有所区分。

2、应当听取委托人意见，因为委托人一般不懂法律，所以法律意见书的撰写不应仅限于委托人意见。辩护律师应当独立行使辩护权，但不应超越委托人委托的权限。

七、法律意见书形式方面应注意事项

1、文书中一定不要出现错别字，不能出现常识性错误(专业、认真程度的体现);

2、文书中要用法言法语，案件事实要分层次撰写，不要“眉毛胡子一把抓”;

3、提交法律意见书同时向办案机关提交电子文稿光盘。

综上所述，写好一篇刑事法律意见书不仅需要作者深厚的文字功底、对案情的全面把握、对案件的定性思考、对法律的深入理解，更需要掌握一些写作方法和写作技巧。一篇好的刑事法律意见书不仅可以准确无误地向他人传递律师的意见，而且很有可能在侦查阶段起到“一举定乾坤”的作用、在审查起诉阶段起到“临门一脚”的作用、在案件发展势头不利时起到“乾坤大挪移”的作用……因此年轻律师在平时办案过程中一定要有意识的培养自己的写作能力，在重视提高自己“说”的能力的同时，不忘培养“写”的能力，力争每一篇刑事法律文书都不仅能做到“达”，即通顺明白，而且能做到“雅”，即词语得体，简明优雅，最终实现对当事人利益最大化的有效辩护。

刑事法律意见书 第2篇

1、题目：

法律意见书的题目撰写应当开宗明义，直接阐明辩护目的与意图，不应仅写上“法律意见书”。

如：“对XX涉嫌XX罪一案公安机关限制律师会见的法律意见书”

“对犯罪嫌疑人(被告人)XX涉嫌XX罪一案申请检察机关对其作出不批准逮捕决定、作出不起诉决定的法律意见书”

2、首部

首先注意应当写明办案机关的全称。

如：XX市公安局XX分局、XX市XX区人民检察院、XX市XX区人民法院。

其次，应当写明律师事务所及律师基本情况，接受委托后辩护律师所做的哪些具体工作，最后应写根据案件事实、证据及相关法律，现提出以下几点法律意见，供贵院(局)参考。

3、案件事实部分

对案情作简要陈述，这时可以运用图表等可视化工具，主要应当撰写以下几部分：

(1)陈述办案机关认定的事实

(2)辩护律师经工作认定的事实

(3)辩护律师对认定案件事实的意见表述，如：我方认定办案机关认定事实有误，如果认为认定事实无误可写明同意办案机关认定的事实或可不写。

对案件事实部分的表述应当言简意赅、简明扼要，严格按照犯罪构成、犯罪的七何要素来表述，不可带有太多的修饰语句或没有证据支持的主观猜测性观点。

4、通过律师工作后对此案的基本观点

这部分应当先对案件的定罪发表意见，后对量刑发表意见。主要分为以下两种情况撰写：

(1)无罪的意见：分不构成犯罪和不构成指控罪名两种情况：

首先应当具体阐明无罪的具体理由，应分“案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪”三种情形表述。

其次应当简述案件证据情况，包括案卷中的证据情况及律师调查取证情况。

最后应当写明具体应适用的法律依据(具体法律条文及司法解释，可在附件中附光盘电子稿)。

另外对于不构成指控罪名的情形表述时，仅写明不构成该罪的理由即可。因为是要作无罪辩护，便不可再指明具体应认定何罪，不可充当公诉人的角色。

(2)罪轻意见：

首先应当对办案机关认定的罪名发表意见，如认为办案机关认定罪名错误需要改变罪名，则应当具体阐述应当改变罪名的事实、证据及法律依据情况，并具体写明根据案件事实应当适用何种较轻的罪名，而不能改变为较重一种的`罪名。

如认为办案机关认定罪名正确，仅应对量刑部分发表意见，应写明是否有从轻、减轻、免除处罚的情形，是否有自首、立功、从犯等情形，并注明相关证据情况。

5、犯罪嫌疑人(被告人)案发后一惯的表现及符合取保候审规定、不具有社会危险性的理由和依据

这部分主要适用于申请改变强制措施的法律意见书，表明犯罪嫌疑人(被告人)能够遵守取保候审规定，具有酌定从轻处罚的情节。

6、总结陈述

这部分内容主要是对意见书的总结，最后总结辩护律师的基本观点和意见，并表明身份与撰写日期。

如：综上所述，犯罪嫌疑人XX涉嫌XX罪一案，本律师认为(A不构成XX犯罪，B犯罪事实不清、证据不足，C应当改变罪名为XX罪，D构成XX罪但犯罪情节轻微，符合取保候审的有关规定，不具有社会危险性，能够保证诉讼)。建议以上法律意见，恳请贵院参考并采纳!

辩护人：XX，XX律师事务所

年 月 日

刑事法律意见书 第3篇

如果问一位企业家“您需要什么样的法律意见书”或者“怎样的法律意见书是好的”, 他多半会回答:“能帮我赚到钱, 规避风险和损失的。”法学家、企业家、法律实务界对法律意见书的看法又有什么不同, 怎样才能更好地发挥法律意见书的作用呢?本文尝试从以下两个方面探讨。

1 法律意见书制度的设立目的及现实偏差

法律意见书制度, 是法律顾问制度的重要组成部分, 无论在企事业单位, 还是在政府机关都起着越来越重要的作用。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定, 明确指出要“普遍建立法律顾问制度。完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。”[1]这不仅是对加强政府法治提出的明确要求, 同时也为企业法律管理做出的制度安排。

按照山东省国资委《关于实施法律意见书制度的指导意见》 (鲁国资法规[2006]11号) 对法律意见书的定义, 它是指企业法律事务机构或外聘法律中介机构在从事企业法律事务、参与企业重大经营决策过程中, 就有关问题以书面形式向企业领导、决策机构或上级单位提供法律依据、做出法律解释、进行法律审查、分析法律风险、提出法律建议或解决方案的法律文书。其核心目的是加强企业重大经营决策的法律论证, 以保证其合法性、有效性。

但是现实中又是怎样的呢?多年以来, “市场经济就是法治经济, 企业要发展, 法律需先行”等类似提法可谓耳熟能详, 现实情况却并不乐观。中国在很大程度上还是熟人社会, 法律的调控、规范、引导、保障作用并不占主导地位。企业家和企业对于法治理念的认同远远地没有深入人心, 更谈不上对法治的信仰。企业家关心的是企业盈利和发展, 日常面对的是激烈的市场竞争、强大的行政机关、繁杂的内管内控、不确定的法制环境, 对于法律则一般抱有敬而远之、半信半疑、甚至护疾而忌医的心理态度, 或者当风险或隐患发展成为纠纷, 并且穷尽了其他救济手段后, 才想起用法律手段解决, 很多时候颇有一种死马当活马医的味道。法律意见书制度的执行情况并不太好。一是流于形式, 难见实效。很多企业的内部法律顾问, 仅就企业涉及的一般性法律问题套套格式、出出意见, 不做深入细致的分析论证, 不去研究问题存在的根源, 不去进行制度完善和在执行中纠偏, 成效甚微。二是简单否决, 缺乏建设性构想。有的法律顾问能够发现经营管理决策中违反法律的环节或部分, 紧接着生搬硬套、呆板孤立地去简单粗暴的否决, 而不进行迂回、多元式的发散思维, 不去想办法提出建设性的构想, 以使之合法有效, 满足经营需要。三是立场模糊, 不敢担当。有的法律顾问业务水平高, 能够发现经营决策的重大疏漏和违法违规的关键环节, 却怕得罪领导, 含糊其辞, 推诿扯皮, 不敢担当, 起不到预防、警示的应有作用。

以上情况是企业内部的法律事务机构或法律顾问在履行出具法律意见书职责方面存在的问题。相比较而言, 社会中介机构和知名法学专家出具的法律意见书就规范很多, 效果也较为良好。但有些现象值得注意, 一是有些保守, 难于助力经济发展。经济的发展有其自身的规律, 商业模式的创新无时不在, 相反法律一般是滞后的。有些法学专家, 对经济热点了解的不多, 视角和思路局限于现有的法律体系和架构, 难以用开放性的思维解读经济行为, 出具的意见偏于保守, 不能给企业家创业的信心, 难于助力经济发展。二是受利益驱动, 不能坚守法学家应有的独立和尊严。不食人间烟火是做不到的, 不管是俗人还是法学家。但利益的驱动, 尤其是巨额不当利益的驱动, 确是侵噬了当前法学家话语的正当性, 使司法机关、当事人、社会公众对专家意见产生了很多怀疑和微词。长此以往, 会使专家意见丧失其应有的作用。三是受误导蒙蔽, 助长不诚信企业的恶意行为。诚实信用原则是整个民商法领域的“帝王条款”, 更是商界的最高准则。经济活动一般以合同来体现, 具体而言就是适当的、善意的、相互协作的履行好合同义务。有些不诚信的企业, 隐瞒真相、歪曲事实, 误导专家, 寻求歪点子、邪路子, 背离商业准则, 追逐非法利益。

2 法律意见书制度的完善建议

企业内部法律事务机构或法律顾问出具法律意见书的, 可以考虑在三个方面予以完善:一是在思维方向上与企业战略、重大决策同心同向。以企业战略为导向, 目的是促成具体的商事行为, 多提建设性的意见。二是加强业务修养, 把握政策法规的前沿动态。多渠道、多维度地识别、获取、分析、研究经济政策和法规的前沿动态, 评价对企业及重大经营管理的正负面影响, 积极利用跟进或者果断应对规避。三是在重大问题上, 恪守专业精神, 独立出具意见。这就需要建立相应的制度保障, 比如企业总法律顾问拥有决策否决权等。使得企业法律顾问能够敢于尽职调查、科学分析、依法论证, 不受干扰地出具法律意见。

法学研究机构、社会中介机构或法学专家出具法律意见书的, 可以考虑在三个方面予以完善:一是跟进经济热点, 助力经济发展。当前混合所有制经济、权益性投资和债权性投资的结合、互联网金融、影子银行、企业间借贷的发展、微信营销、自由贸易区建设、商业模式创新等均对法律调控提出了新的要求, 很多商事行为尽管尚未被法律明确承认, 但在商界已经积累了很多经验。这就需要法学专家从法理、政策层面寻找相关商事行为在法律层面的行为依据, 最起码不违法的依据或推理, 以增强企业商事行为的正当性依据。二是借鉴美国“法庭之友”制度, 维护专家法律意见的独立性、正当性。任何经济活动都会存在风险, 包括缔约风险、违约风险、履约风险、侵权风险等。一旦风险成为现实事件, 当事人就会想方设法穷尽一切救济手段求偿权利。法律意见书就成为当事人试图从法学理论和法律技术层面剖析遇到的难题, 寻求问题解决的重要路径。这种情况下, 往往和诉讼或仲裁发生关联, 成为诉讼或仲裁程序中的影响性材料。但当下法律意见满天飞, 已经引起了法官和仲裁员的审美疲劳, 作用正在弱化。可以考虑借鉴美国“法庭之友”制度[2], 在程序上予以完善, 不妨规定“当事人向法庭提交有关机构或专家出具的法律意见书的前提是得到了另一方当事人的许可。在另一方当事人不同意时, 一方当事人可以向法庭提出申请, 经法院许可后方可提交。”三是建立内审机制, 防范被恶意蒙蔽。可以明确要求委托人、企业主、当事人要如实陈述事实, 如实提供证据材料, 不得将法律意见书用于非法活动;明确载明法律意见书的使用范围和对象, 如仅供委托人参考, 不得对第三方披露等。对明显属于歪曲事实、隐瞒证据材料, 出具法律意见可能造成不良社会影响的, 坚决不予出具法律意见。

3 结语

如果从大类上划分, 法律意见书拟可分为两类。一类是与解决争端直接相关的法律意见书, 可称之为争端解决型法律意见书;另一类是与争端解决不直接相关, 主要就经济行为、经济活动的合法性及其法律风险展开论证, 可称之为适法论证型法律意见书。这两类法律意见书与当前如火如荼的经济生活都息息相关, 未来的路还很长。经营活动离不开法律, 期待法学家、法律人与企业家、商界中人的良性互动, 或许能使法律意见书制度更多的具有前瞻性、规范性、接地气, 能够说理清、分析透、结论准。在商业活动中, 更多的通过法律管理, 保障财富与生命安全;更多的信赖、借力和发挥法律智慧, 探索一条基业常青之路。

摘要：本文从法律意见书制度的设立目的、现实偏差切入分析, 提出了具体的制度技术和措施上的完善建议, 以其在商事活动中进一步发挥好法律意见书的重要作用。

关键词：商事活动,法律,意见书

参考文献

[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定, 载2013年11月16日新华每日电讯http://news.xinhuanet.com/mrdx/2013-11/16/c_132892941.htm.

[2]论美国的“法庭之友”制度, 作者何春华, 2009-03-05载中国法院网http://old.chinacourt.org/html/article/200903/05/347246.shtml.

法律专家论证意见（节选） 第4篇

专家们一致认为：本案执行程序违反了《民事诉讼法》第227条、第256条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条等法律规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法；错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行，执行裁定及其所根据的判决，明显背离当事人之间的协议，违背了案件的事实，执行结果不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益，建议惠州中级人民法院立即中止该案的执行程序，纠正错误。

如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，建议案外人依法提起诉讼程序，请求法律的救济。

下面是具体的理由和依据：

一、本案执行程序违反《民事诉讼法》第227条、第256条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条等的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。

具体表现是：

（一）违反了《民事诉讼法》第227条和第256条第1款第（二）项的规定

1.在对案外人异议的审查时间上，违反了《民事诉讼法》第227条的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。

2.在案外人异议的处理方式上，違反了《民事诉讼法》第256条第1款第（二）项和第227条的规定。

《民事诉讼法》第256条第1款第（二）项规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行；第227条规定，执行过程中，案外人“理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。”

根据这些规定，人民法院在执行程序中受理案外人执行异议，不但应当遵照《民事诉讼法》第227条关于审查时间的规定，在异议的处理方式上，应当使用“裁定”，在执行结束前以司法文书确定异议的理由是否成立，以便案外人对裁定不服、认为裁定错误的，能够及时按照《民事诉讼法》第227条的规定，“依照审判监督程序办理。”

本案执行的实际情况是，惠州市中级人民法院既没有在法定时间内审查案外人的异议，也没有在法定时间内裁定案外人的异议理由是否成立，在未裁定案外人异议理由是否成立之前，就结束了执行程序，这种作法，明显违反了上述法律规定，没有法律根据地剥夺了案外人按照民事诉讼法第227条“在执行过程中”，对裁定不服“依照审判监督程序办理”的权利，理应属于严重的损害当事人诉讼权利，程序违法，应当予以纠正。

（二）违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条的规定

1.违反了该司法解释第20条第（五）项关于对案外人异议的审查必须在拍卖结束前进行、并裁定异议理由是否成立的规定，错误地把法律规定的前置于拍卖结束前的案外人异议审查，推延至拍卖结束之后。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项明确规定，“在拍卖开始前”，案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的，人民法院应当撤回拍卖委托。

2.违反了该司法解释第21条的规定。

这个司法解释的第21条规定，人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。

根据这一司法解释，惠州市中级人民法院委托拍卖后，受理案外人及时提出的执行异议，就应当依法审查是否有应当暂缓执行或者中止执行的情况，决定是否暂缓执行或者裁定中止执行，而实际情况却是该院在并未审查、裁定的情况下，不顾法律的规定径行满足申请执行人的请求，以案外人合法享有权利的财产抵债，显然是非常错误的行为。

（三）违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条的规定

该解释第16条明文规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。第40条还规定，本解释施行前本院公布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

本案执行过程中，案外人及时提出了异议，惠州市中级人民法院受理了案外人的异议申请，但是，该院却没有按照上述司法解释的规定办理，而是在审查听证之前就处分了案外人提出异议的执行标的，显然违反了这个司法解释。

二、错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行

专家们分析指出，本案中出现的这个错误，重要原因之一应当是惠州市中级人民法院对相关法律的理解和适用存在错误，故有必要澄清以下几个问题：

（一）根据《物权法》，案外人是执行标的的物权人，申请执行人和被执行人对执行标的没有任何权利，不应当把案外人的不动产物权作为执行标的《终止项目合同及处理协议》显示，案件的生效判决也确认：桂林市曙光房地产开发公司名下97，160平方米的土地使用权，是1995年登记在该公司名下的不动产物权。

我国《物权法》第16条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。被执行人曙光大亚湾公司不是该不动产物权的权利人，对该不动产物权没有任何权利。

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（二）被执行人和案外人是两个独立的公司法人，是两个不同的主体，各自有独立的人格和财产权利，不能将两个公司法人混同为一个法人，更不能把两个公司法人的财产权混淆为一个法人的财产权 。

（三）《物权法》关于不动产物权登记的效力，非经实体权利的审判程序不得推翻和改变，法院对生效判决的执行，只有执行的权力，不能不经实体权利审判程序而通过执行裁定直接改变不动产物权的归属

专家们指出，根据我国《物权法》第9条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。根据这个规定以及该法第16条、第17条的规定，不动产物权登记具有强有力的证明效力，在没有相反证据的条件下，登记上的权利人推定为法律上的权利人；欲否定或者推翻登记的效力的，须经过确认权利的诉讼程序。

本案生效判决书显示：惠州市中级人民法院对案外人的不动产物权没有审理、没有判决，既没有否定也没有改变案外人的物权，在执行过程中，（2012）惠中法执字第174-4号执行裁定书在没有审判的条件下，裁定把案外人的不动产物权直接转移给申请执行人。这种不经实体权利审判就推翻、改变不动产物权归属的作法，违反《物权法》的规定，在物权法理、民事诉讼法理上都是讲不通的，对审判工作和执行工作都是有害的。

三、在本案被告根据《终止项目合同及处理协议书》第2条取得的“投资所得”和7.18协议约定的“分配对象”和“分配比例”问题上，执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了《终止项目合同及处理协议书》和7.18协议，不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益

（一）执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了诉讼当事人之间7.18协议的约定，形成错判、错裁

本案诉讼当事人之间2008年7月15日的《关于澳深公路项目结算款分配的协议》（简称“7.15协议”）和2008年7月18日的《关于澳深公路项目结算款分配的补偿协议》（简称“7.18协议”），以及曙光大亚湾公司与管委会2010年2月5日的《终止项目合同及处理协议书》第2条，是本案判决书和执行裁定书确定华南公司利益的根据。但是，判决书和执行裁定明显改变和曲解了上述两个协议中关于华南公司利益的条款。

1. 本案判决曲解了《终止项目合同及处理协议书》第2条关于被告“投资所得”的约定，毫无法律依据和事实依据地改变了该协议中被告“投资所得”的对象和性质。

2.本案判决在没有事实根据和法律依据的条件下，改变和曲解了7.18协议第1条关于“分配对象”和“分配比例”的约定。

3.执行裁定在判决错误的基础上，继续曲解“分配对象”和“分配标准”，以执行权取代了审判权。

（二）由于“政府最终审定的工程结算款及任何补偿”只有1.62亿元，不存在按照7.18协议中甲乙方二八比例分配投资所得的条件，因此，判决书和执行裁定，特别是（2012）惠中法执字第174-4号执行裁定书确定的结果，与7.18协议的约定不相符合，损害了被告和案外人的合法实体权益。

本案的关键之一，是曙光大亚湾公司从政府取得多少“投资所得”，对曙光大亚湾公司取得的投资所得究竟该按照什么标准或者说比例进行分配。

从《终止项目合同及处理协议书》、《关于澳深沿海公路完成的土石方工程造价》、7.18协议等案件材料看，曙光大亚湾公司从管委会取得的“投资补偿”只有包括两块土地的使用权和1200万元的1.62亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件和合同条件，按照甲乙方八二比例分配这个“投资所得”，才符合客观实际和7.18协议的约定。

1.管委会给曙光大亚湾公司的补偿，包括“投资所得”的两块土地的使用权和1200万元，没有超过1.62亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件。

2.华南公司认同1.62亿元的补偿，既没有按照7.18协议的约定“尽快审定和拿到1.62亿元工程款”，也没有争取到超过1.62亿元的补偿，不存在按照“甲乙方二八比例分配”约定分配的合同条件。

由于上述两个方面的原因，对1.62亿元投资所得，包括两块土地的使用权和1200万元，按照甲乙方八二比例分配才合乎7.18协议，才能公平、公正。

（三）执行程序中2012年对两块土地的评估价值，是1.62亿元“投资所得”因土地使用权升值带来的成果，不是2010年《终止项目合同及处理协议书》和 2008年7.18协议中所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿”的金额，更不是1.62亿元的超出部分本案中1.62亿元的“投资所得”，是2010年《终止项目合同及处理协议书》和2008年7.18协议确定的数额，它的来源，是7.18协议所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿”，即大亚湾管委会按照上述协议书的补偿，而且，曙光大亚湾公司和华南公司在7.18协议中“双方同意1.62亿的最终审定”。

因此，2010年2月管委会给曙光大亚湾公司补偿的投资所得，已经锁定为1.62亿元，没有发生超过1.62亿元的客观事实。

到2012年，惠州市中级人民法院在执行过程中委托评估机构对两块土地使用权评估的价值，大大超过1.62亿元，但是，只要尊重客观实际、公正地看待这个评估价值，就会注意到这是两块土地的使用权升值的成果，不是2010年政府最终审定、华南公司和曙光大亚湾公司7.18协议中“双方同意1.62亿的最终审定”的补偿额，更不存在管委会补偿超过1.62亿元的部分。

两块土地的使用权的价值由2010年2月的1.5亿元，到2012年评估为42300.69万元（案外人名下的97160平方米为21128.41万元，富萌公司名下的102430平方米为21172.28万元），这是随着土地市场的变化，土地使用权升值的结果，不是2010年政府的补偿额，这是一个不能否认的客观事实，如果认为这42300.69万元是2010年2月“政府最终审定”的曙光大亚湾公司得到的“工程结算款及任何补偿”，显然是违背客观事实的。没有任何证据证明2010年2月管委会补偿给曙光大亚湾公司42300.69万元的土地使用权，外加12000万元。如果以这42300.69万元作为基数，再减去1.62亿元，对超出1.62亿元部分按照甲乙方二八比例分配，显然是后来发生的情况歪曲为先前的情况，是违背客观事实的判处。问题是，本案执行裁决恰恰是这样做的，当然也是错误的。

专家们提议：符合客观事实、符合7.18协议关于1.62亿元的分配比例的约定并且合理的认识，应当是承认两块土地的使用权升值之后的“評估价值”，是2010年管委会补偿的1.62亿元“投资所得”的整体因土地市场原因升值的结果，不是曙光大亚湾公司和华南公司在2010年争取到的；超出1.62亿元的部分，也不是曙光大亚湾公司或者华南公司争取到的。

四、如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，案外人有权提起诉讼程序，请求法律的救济

惠州市中级人民法院裁定将案外人的土地使用权作价抵债给奥得利公司没有事实和法律依据，因为生效判决只确定了华南公司的分配比例，并未确定其可分得的具体金额，在执行过程中直接裁定将土地作价13522.1824万元给奥得利公司，没有事实依据。同时，这一作法，反映出惠州中院在本案执行过程中违反法律规定，变相以执行权取代审判权。

专家们认为，惠州市中级人民法院如果按照法律和事实纠正其执行程序中的错误，案外人的合法权益就能够得到保护。相反，如果该院不认识自己在执行程序中的错误，案外人有权根据民事诉讼法第227条的规定，提起诉讼，请求法律的救济。

参加论证的专家有：中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师，中国民法学研究会常务副会长孙宪忠，中国人民大学家教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国民法学研究会副会长杨立新，中国政法大学教授、博士生导师，中国商法学研究会常务副会长赵旭东，清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法学研究会会长张卫平，西北政法大学经济法学院副院长、教授李集合， 河北经贸大学法学院副院长、教授王利军，中国政法大学教授、硕士生导师刘心稳，中国政法大学疑难案件研究中心副主任、教授李梦福，西北政法大学城乡发展与法制研究中心主任、教授孙江， 西北政法大学法学研究所所长助理、研究员李军波。

刑事法律意见书(律师推荐) 第5篇

转自上海胡启栋律师法律服务网

原文链接：

Http://www.law-sh.net/newDetail.asp?ID=428&bname=刑事辩护&sname=常见问题

法律意见书

XXXXXXX人民检察院：

贵院公诉的XXX掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，上海XXX律师事务所依法接受犯罪嫌疑人及其家属的委托，指派XXX律师、担任辩护人。在本案侦察阶段和审查起诉阶段，我们通过会见了犯罪嫌疑人、查阅案件的情况。现根据本案的基本情况，辩护人特提出以下意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳：

一、犯罪嫌疑人XXX归案后，如实主动的供述犯罪行为，案件事实清楚。犯罪嫌疑人XXX被采取强制措施后，如实主动的供述犯罪行为，并前后供述基本一致，思想和供词稳定。与案件其他证据材料也基本吻合，现该案件事实清楚。

二、犯罪嫌疑人愿意退赔。经与犯罪嫌疑人及其家属沟通，均表示愿意积极退赔，减少被害人的损害，获得被害人的谅解。

三、犯罪嫌疑人XXX家庭生活困难。犯罪嫌疑人不仅有两个小孩要抚养，其中一个不满三周岁，更有一个是不满一周岁的待哺乳婴儿。家中更有七旬父母需要赡养。犯罪嫌疑人尽早完成改造，有利于社会的和谐稳定。

四、犯罪嫌疑人是初犯且自愿认罪。犯罪嫌疑人平时表现良好，所涉此案为 初次犯罪，在会见犯罪嫌疑人时，其多次表示愿意自愿认罪。

五、犯罪嫌疑人涉案金额较小。根据犯罪嫌疑人的供词以及嘉定公安分局的鉴定结论，犯罪嫌疑人涉案金额为4289.32元，依据刑法和上海市高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)等相关法律的规定，应在拘役3个月至有期徒刑6个月进行量刑。现犯罪嫌疑人已被采取强制措施已将近3个月。

综合考量本案的的事实、性质，犯罪嫌疑人的认罪、悔罪态度，以及社会危害程度。为达成刑法惩罚与教育相结合的原则，以及有利于犯罪嫌疑人更好的改造。因此建议能够依据上述事实与法律对犯罪嫌疑人能够尽快提起公诉或对其进行取保候审。

以上意见，敬盼调查核实，并予采纳!

辩护人：上海XXX律师事务所

律师：

胡启栋

本文编著：胡启栋 律师

转自上海胡启栋律师法律服务网

原文链接：

Http://www.law-sh.net/newDetail.asp?ID=428&bname=刑事辩护&sname=常见问题

刑事法律意见书的写作基础 第6篇

1、公、检、法三机关的办案特点及提交意见书关键时间点

现阶段虽然刑事诉讼法规定公安机关等侦查机关对犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据都应当予以收集，但侦查机关由于其追诉犯罪先天职能，办案重心往往在于收集嫌疑人有罪、罪重的证据，对于无罪、罪轻的证据则重视度不足。因此，侦查阶段一旦犯罪嫌疑人作出有罪供述，侦查机关往往就会主观倾向性的认定犯罪嫌疑人有罪，而导致该阶段重口供轻其他证据现象严重。了解此特点后，如果在立案环节对犯罪嫌疑人采取拘留强制措施后，辩护律师不应立即提出取保候审申请，一般应当在拘留后一周左右再提出相对来说效果会更好，因为拘留决定第一天作出，第二天便改变的可能性会微乎其微。另外，如果案件报请检察机关审查批捕，如果是拘留后报捕的，检察机关的审查批捕的期间只有七日，而由于需要提审犯罪嫌疑人、撰写审查报告、报请部门负责人审批等情形，办案人真正办理案件的时间往往只有三到五天，所以对于报请批准逮捕的案件，法律意见书应当在检察机关受理案件后三日左右、办案人作出确定性意见之前提交方为有效。

审查起诉阶段处于第二个诉讼阶段，案件由于侦查终结，这时提交意见书就首先应当了解检察机关审查起诉阶段的办案期限。一般情况下，审查起诉部门审查案件的期限是一个月，特殊情况下可延长半个月。但刑事诉讼法规定检察机关在审查起诉阶段有两次退回补充侦查权，一次一个月的补充侦查期限，当再次移送起诉后重新计算审查起诉期限，所以如果案件在审查起诉阶段有两次退回公安机关补充侦查，实际办案期限就达六个半月之久。因此，辩护律师在此阶段提交法律意见书应当了解检察机关审查起诉实际的期限后有分别的提交，但至迟不应晚于办案人撰写审查起诉案件报告书之日。因为就一般情况而言，办案人员一旦形成确定性意见后，如果辩护律师再提出与其相反的意见是很难被采纳的。

审判阶段，由于是刑事诉讼的最后一个阶段，对案件的证据情况及事实的认定，应当以起诉书的指控为依据，所以该阶段法律意见书应当仅就起诉书指控的事实与罪名阐述，对起诉书未指控或未写明的问题不应涉及。另外，由于辩护律师在庭审后要向法院提交辩护词，所以审判阶段的法律意见书就应有别于辩护词，应当仅表明其初步的辩护意见，所以应当在法院开庭前提交，对于要求排除非法证据等专门性问题的意见也可以在开庭过程中提交，但至迟不应晚于法庭调查前。

2、刑事法律意见书如何实现有效辩护

刑事法律意见书除了要注意用法言法语外，还应当注重说理性，好的法律意见书是律师的专业素养和认真程度以及个人情商的体现，是法理和情理的完美结合。法律意见最终能否被办案机关采纳，要求所提出的意见要有证据有支持，有法律依据，具有说服性。

同时法律意见书还应当具有一致性，不能出现逻辑性错误。如：“意见书前半部分阐明了无罪辩护意见，辩护律师为“保险起见”在后半部分写：退一万步讲，即便嫌疑人构成XX罪，也应当从轻处罚。”这样做的弊端，首先是法律意见书前后逻辑混乱，是提出无罪意见还是罪轻意见不清楚，其次给办案人看后感觉律师自己认为嫌疑人无罪的意见也不太可靠。

最后，法律意见书提交后应当注意与办案人员交流时的“潜台词”。如：办案人员要求律师调取从轻、减轻处罚的证据表明办案人可能会认定从减、减轻处罚的情节;要求律师说服嫌疑人赔偿被害人等情形表明办案人可能会建议达成和解协议后改变对犯罪嫌疑人强制措施。

法律意见书 第7篇

一、当事人

1、A公司(《股权转让合同书》乙方，《借款合同书》甲方)

2、C公司(《股权转让合同书》甲方)

3、D公司

4、E公司(《借款合同书》乙方)

二、主要事实

C公司通过债转股的形式以人民币壹仟贰佰万元的价格向A公司转让D25%的股份(相关情况见《股权转让承诺书》、《合同鉴证书》、《关于同意C公司转让股份的决定》、《关于同意变更增加新股东的决定》、《关于C公司出让部分股权的决定》、《股权转让合同书》等)。为收购C公司的股权，A公司于8月向E公司无息借款人民币借款壹仟万元，并将其在D公司所占有的法定股权25%其中的20.84%抵押给E公司。(相关情况见《借款合同书》、《关于同意公司抵押股份的决定》)。

三、法律意见

本法律意见按照委托人所提供材料顺序进行审查，但仅列出我们认为需修改或增加的条款，对无须修改的条款，不再赘述。

(一)关于《股权转让承诺书》的审查意见

1、《股权转让承诺书》第一段第一句规定：“鉴于我司资金困难，向贵公司所借的人民币壹仟贰佰万元。”此句的表述不甚明确，建议修改为“鉴于我司资金困难，向贵公司借款人民币壹仟贰佰万元。”

2、《股权转让承诺书》第二段规定：“根据转让合同规定，我方同意以人民币1，200万元的价格，转让在D公司所占有的25%股权转让给贵公司。”其中“转让在D公司所占有的25%股权转让给贵公司”一句有语病，建议修改为“将在D公司所占有的25%股权转让给贵公司”。

3、《股权转让承诺书》第三段规定：“我司保证在D公司所转让给贵公司的股权没有设置任何抵押权或其他担保权，如果由于抵押或担保引起第三者的追索，我方承担由此而引起的所有经济和法律责任。”由于“法律责任”的含义广泛，其与“经济责任”之间是包含关系，建议将最后一句修改为“我方承担由此而引起的相应法律责任。” 《股权转让承诺书》第四段“……如有虚假，我司愿承担一切经济、法律责任，负责赔偿。”及《借款合同书》第七项“……如果由于抵押或担保引起第三者的追索，甲方应承担由此而引起的所有经济和法律责任。”也存在类似的问题，建议做相同修改。

(二)关于《借款合同书》的审查意见

1、《借款合同书》第8项规定“甲方保证按合同在每年分红款项中优先支付借款。”这里“支付”一词宜修改为“偿付”。《借款合同书》第九项也有类似的问题，建议修改。

2、《借款合同书》第11项规定了仲裁或诉讼的纠纷处理方式。从减少争议的角度考虑，建议列明所选择的仲裁委员会。根据《民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，可向被告住所地或合同履行地人民法院起诉。此外，合同双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

3、建议在《借款合同书》中增添违约责任的约定。

4、建议在《借款合同书》中增添变更或解除合同条款约定。

5 、需要提醒的是，根据我国《担保法》第40条及《担保法司法解释》第57条的规定，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转归债权人所有，即法律禁止设立流质担保，有关流质条款的约定无效。若实现抵押权，可通过法院裁判的形式以抵押物抵偿抵押权人的债权。

(三)关于《股权转让合同书》的审查意见

1、建议在《股权转让合同书》中增加“公司各方股东同意放弃股权转让优先认购权”条款。

2、如选择协议管辖，可在《股权转让合同书》中添加“合同签订地”条款。

3、建议《股权转让合同书》第16条补充“保证所转让的股权不涉及任何争议及诉讼”的条款。

4、建议在《股权转让合同书》中细化股权转让的相关约定，比如“在本合同生效×日内，甲乙双方共同委托何人办理股份转让登记;上述股权转让的变更登记手续应于本合同生效后×日内办理完毕。”

5、建议在《股权转让合同书》中细化双方的权利义务约定，如保密事宜、甲方的交付及协作义务、乙方的配合义务等。以下规范性用语可供参考：本次转让事宜在完成前，甲、乙双方均应对本次转让事宜及涉及的一切内容予以保密;甲方应对乙方办理变更登记提供必要协作与配合;甲方应于本协议签订之日起，将其在公司的拥有的股权、客户及供应商名单、技术档案，业务资料等交付给乙方;自股权变更登记手续办理完毕之日起，甲方不再享有公司任何权利;甲方承诺作为公司股东及/或职员期间所获得的公司任何专有资讯(包括但不限于财务状况、客户资源及业务渠道等等)承担严格的保密责任，不会以任何方式提供给任何第三方占有或使用，亦不会用于自营业务.

6、建议在《股权转让合同书》中添加违约责任的约定。以下规范性用语可供参考： 本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失;任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议。

7、建议在《股权转让合同书》中添加变更及解除条款规定。以下规范性用语可供参考： 本协议的变更，必须经双方共同协商，并订立书面变更协议。如协商不能达成一致，本协议继续有效。双方一致同意终止本协议的履行时，须订立书面协议，经双方签字盖章后方可生效。

四、声明

以上法律意见，仅供委托人参考。

几个法律问题的质疑和修改意见 第8篇

本文结合相关法律原理和条文,谈谈笔者关于《思想品德》(七年级下册)中几个法律问题的质疑和修改意见。

一、刑法中的“共犯”问题

教材第100页至第101页,讲一位父亲给儿子写了这样一封信:“……你应该记得,几年前你经过一户人家,有两个人正在试着开门锁。你过去看,他们对你说不知道是不是锁坏了,打不开。你没有细究他们的底细,就热心地帮他们开……如果开锁的是贼,你就是共犯……”

在这里,出现了一个刑法学上的概念一—共犯,它是共同犯罪的简称,是相对于单独犯罪而言的。《中华人民共和国刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”从共同犯罪的定义中可以看出,共同犯罪的成立必须同时满足以下三个要件:一是二人以上(含二人),既可以是自然人,也可以是单位,而不问其中的组合;二是共同故意;三是共同行为,它不要求各人都实施了属于同一犯罪构成的行为,只要各人的行为互相补充、互相配合,成为一个行为整体即可,从而使具体罪名与共同犯罪相结合,构成该罪的共犯,如盗窃罪的共犯、故意杀人罪的共犯、间谍罪的共犯、贪污罪的共犯,等等。例如,“2010年8月一天,甲邀约乙一起盗窃摩托车,甲表示同意。当日12时许,二人携带撬锁工具,骑摩托车窜至临澧县,见某网吧前停有一辆两轮摩托车,决定利用在该网吧上网之机撬窍该摩托车,但未得逞。下午,二人又窜至另外一地,趁人不备将一辆两轮摩托车推走,藏匿于草丛里,准备等天黑后再来转移摩托车。法院审理后认为:甲、乙以非法占有为目的,窃取公民私人所有的财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪;在共同犯罪中,甲、乙均起了主要作用,均是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”[1]可见,甲、乙二人就盗窃摩托车形成合意,共同实施盗窃摩托车,为共同犯罪。

显然,教材中“那两个人”与“儿子”的行为也符合共同犯罪所定义的行为主体和行为类别特征,即与上述第一点和第三点是相符的,但与第二点不相符,而这点才是构成共同犯罪的关键。共同故意有两层含义:参与者都有相同的犯罪故意,即都明确知道行为的性质和后果,且希望或放任危害结果的发生;参与者之间有意联络,即他们主观上互相沟通,都知道自己是与其他人一起实施行为。可见,故意犯罪行为与过失犯罪行为并不能构成共同犯罪。路过的“儿子”“不知道是不是锁坏了”,很明显,他没有犯罪的主观故意,因此,教材中的“父亲”将“那两个人”与“儿子”表述为共犯是错误的。而“那两个人”如果是贼,“那两个人”才是共犯,且是盗窃罪的共犯,依据刑法第二百六十四条,视他们的犯罪形态而定盗窃罪(未遂)、盗窃罪(既遂)或盗窃罪止)。而且,盗窃罪是故意犯罪,过失犯罪不构成盗窃罪。

二、刑事诉讼法中的“自诉”问题

在教材第111页的第二个“相关链接”中,关于自诉案件的表述是:“自诉案件是不经公安、检察机关立案、侦查,由刑事案件被害人直接向人民法院起诉的案件,如侮辱、诽谤、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件。”这段话对自诉案件的内涵和外延都作了阐述,但其关于外延的表述欠严谨,不利于学生正确认识何为自诉案件。

依照我国刑事诉讼法的规定,刑事起诉分为公诉和自诉。自诉,是指刑事被害人及其法定代理人、近亲属等,以个人名义向法院起诉,请求法院追究被告人刑事责任,保护被害人合法权益的诉讼活动。我国刑事诉讼以公诉为主、自诉为辅。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过)第一条对以上三类自诉案件的范围作了详细解释,其中,将告诉才处理的案件解释为:“1.侮辱、诽谤案(刑法第二百六十四条规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);2.暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);3.虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);侵占案(刑法第二百七十条规定的)。”由此得知,暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占案是绝对自诉的,但并非所有的侮辱、诽谤案都是自诉的,对严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案可以提起公诉,以保护公共秩序和国家利益。

由于严重危害社会秩序的诽谤案不属于告诉才处理的案件,可以由检察机关向审批机关提起公诉。例如,徐州曾发生这样一个首判公诉诽谤案:“因对单位领导心存不满,徐州某企业职工刘某通过短信、彩信、互联网发帖等方式,向单位干部、同事群发带有侮辱、诽谤、淫秽内容的文字和图片,造成单位内部干群矛盾,严重扰乱公司正常生产、生活秩序。8月26日,江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出一审判决,以诽谤罪判处刘某有期徒刑两年,这也是徐州地区首次宣判由检察院提起公诉的诽谤案件。”[2]很明显,刘某的行为已严重扰乱了公司的正常生产、生活秩序,可以由检察院对他提起公诉。而教材讲自诉案件时只列举了“侮辱、诽谤、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”,而未将严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案作为例外加以强调,容易给师生在认识上造成误解。根据上述分析,笔者认为教材可以删去“侮辱、诽谤”,修改为“如虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”;或在侮辱、诽谤后加括号,修改为“侮辱(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、诽谤(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”。当然,自诉案件除教材列举的,还有属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的重婚、遗弃案,等等。

三、行政诉讼法中的“行政诉讼”问题

在教材第112页的“相关链接”中描述了这么一个案例:税务所副所长王某以个体工商户小李的1000公斤西红柿不属于农副产品为由,将小李的营业证扣押,致使西红柿因无法出售而霉烂。小李不服,“到县法院提起诉讼,状告王某和税务所侵权。县法院受理了此案,判决县税务局赔偿因非法扣押小李的营业证所造成的经济损失。小李状告县税务机关的诉讼,就属于行政诉讼”。

该案例涉及行政诉讼法的相关规定,行政诉讼是公民、法人或其他组织指控行政机关和法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为侵犯其合法权益,法院审查该行政行为合法性,解决行政争议的活动。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”行政诉讼的原告恒定为公民、法人或其他组织;被告恒定为行政机关和法律、法规授权的组织,而不是自然人。作为税务所副所长的王某扣押小李的营业证是代表税务所的职务行为,教材表述“状告王某和税务所侵权”在被告的确定上是不恰当的,即小李不应当以王某为被告之一提起行政诉讼。

那么,小李应当以哪一行政主体为被告呢?税务所,还是税务局?根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条第三款:“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”再依照《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条:“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”税务所是被法律明确授权的派出机构,具有行政主体资格和诉讼主体资格,而且税务所没有扣押营业证的职权,超出经营范围的违法行为应由工商行政机关进行执法。所以,教材的“状告王某和税务所侵权”应当修改为“状告税务所侵权”。

如何确认这一行政诉讼中的管辖法院和判决种类呢?小李提起的行政诉讼由税务所所在地的县级人民法院管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项针对被告“超越职权”的行为,法院可以适用撤销之诉。

进而追问,小李的损失由哪一行政主体赔偿呢?依照2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第四条,行政机关及其工作人员在行使行政职权时因吊销许可证而侵犯受害人财产权的,受害人有取得赔偿的权利。再依据《国家赔偿法》第七条:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”因此,赔偿的主体并非教材所言的县税务局,而是,县法院应当“判决税务所赔偿因非法扣押小李的营业证所造成的经济损失”。当然,税务所在赔偿小李的损失后,可依《国家赔偿法》第十六条向故意或重大过失的王某追偿。

为了更清晰地说明行政诉讼被告的确认、超越职权的行为、法院判决的种类等法律现象,现列举国家司法考试2007年试卷二第82题为例加以进一步阐述。该题是这样的:“甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记,该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款,甲经法院强制执行时,发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。”该题确定的三个正确选项是:“本案的被告应当是镇政府;镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为;法院应当判决确认抵押证明违法。”理由分别如下。1.依据《解释》第二十条第二款:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”镇土地管理所作为镇政府的内设机构,并无行政主体资格和诉讼主体资格,其法律责任的归属和被告都是设立该内设机构的镇政府,而非镇土地管理所,更非为甲乙双方办理土地使用权抵押登记的工作人员。2.根据国家土地管理局颁布的《土地登记规则》第二十九条的规定,土地管理部门即镇政府才有资格办理土地使用权抵押登记,并出具抵押证明。所以,镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为。3.依照《解释》第五十七条第二款第(三)项,法院应当判决确认抵押证明违法。另外,根据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项针对被告“超越职权”的行为,法院应当适用撤销镇土地管理所出具土地使用权抵押证明之判决。

参考文献

[1]湖南省临澧县人民法院刑事判决书, (2010)临刑初字第104号.