试论我国不动产物权登记制度的立法完善

试论我国不动产物权登记制度的立法完善（精选6篇）

试论我国不动产物权登记制度的立法完善 第1篇

试论我国不动产物权登记制度的立法完善

不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。

一、不动产物权登记制度的基本理论。

1、不动产物权登记制度的法律意义。

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法;动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

2、不动产物权登记的性质及登记机关不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。

关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：

一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。

二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。

三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。

3、不动产物权登记的法律效力。

不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。

二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。

三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。

一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。

二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。

二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。

我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：

1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。

2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。

3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题

是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。

4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生

法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。

三、我国不动产物权登记制度的立法完善。

如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：

1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。

3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。

4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。

5、在登记的效力上，区别不动产物权变动的原因，规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力;对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述。

6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议将来在制定物权法时，应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记;如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。

试论我国不动产物权登记制度的立法完善 第2篇

自1998年第七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，正式确立了国有土地使用权有偿转让制度以来，我国的不动产事业有了飞速发展。不容忽视的是，在市场交易中存在一些混乱现象，与物权法立法的滞后，特别是不动产登记制度的不完善有很大关系。如何完善不动产物权登记制度，成为我国制定物权法要解决的重点和核心问题。

所谓不动产物权的登记是指经权利人申请国家专门机关将不动产物权变动事项记载于有关不动产物权登记簿的事实。简称不动产登记。以此为基础建立起来的不动产物权登记的根据、登记的程序、登记机关及效力等各项制度，为不动产物权登记制度。

一、我国不动产登记制度的现状。

1949年到1956年我国也曾建立有不动产登记制度，之后一直中断到上世纪90年代才恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。我国目前有关不动产登记的立法在一定程度上已经避免了上述偏见。但有关不动产登记的法律规定很零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性，这些问题有待在物权法中予以纠正和明确。

如“担保法”第四十二条、第四十三条规定，涉及到的登记机关有：有土地管理部门、林木主管部门，工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门及公证部门。还有其他法律法规对登记机关进行了规定。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，只能满足计划经济体制下对不动产行政管理的需要。现有的制度不能保护权利人对未来物权的请求权，或者

说，权利人主张未来物权请求权缺乏法律基础。作为政府部门的登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

二、为什么要建立不动产登记制度

建立不动产登记制度，有利于当事人及社会一般的第三人明确地知悉不动产的现实状况，有利于维护不动产交易安全，达到“静态秩序，动态安全”的法律目的。

因为物权具有绝对性和对世性，故物权的任何变动均应进行公示。交付是动产物权的公示手段，而登记是不动产物权的公示手段，登记作为不动产物权(除抵押权以外)变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系，即只有经过登记才能发生不动产物权转移的效力。其实从最终意义上说，登记作为公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。不动产登记是不动产物权本质和现实生活的客观要求。因为，不动产的本来性质就是对不动产的支配权(物权)，而这种支配权必须也应当依一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某不动产上物权的存在。不动产登记对第三人来说，基本的意义是权利变动让人知悉的效力，即登记的告知作用。

登记的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确。“不动产登记簿记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”现实中，由于当事人的过错或者登记机关的过错，致使登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致。无论是谁的过错，登记对社会一般的第三人来说都应该是正确的，这是因为，登记是国家专门机关所为，当然也最具有社会公信力。

善意保护效力，是指一旦当事人变更不动产物权时依据法律的规定进行了登记，则即使依登记方法表现出来的不动产物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该不动产物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。假如登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都要调查标的物的权利状态，否则就要为此而承担风险。显然，这对善意第三人是不公平的。登记的公信力以登记的告知和权利的推定力为逻辑起点，以登记功能之实现-“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。

三、如何完善我国的不动产物权登记制度

(一)制定以物权公示原则为基础的统一的不动产登记法，保证不动产交易的安全和客观公正

目前我国没有统一的不动产物权登记法，实践中有一些涉及不动产登记的部门按照不同的管理体制，对土地、房屋、林木等各项不动产，分别制定了只具部门规章意义的登记规则。这些规则不但零散，而且法律层级低效力不足。这些只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，不能满足依公示原则和交易的客观公正原则对不动产交易进行保护的需要。如“担保法”、“土地管理法”、“城市房地产管理法”虽然都是由全国人民代表大会常务委员会审议并通过的，但有许多涉及不动产登记的事项规定不一致，甚至相互矛盾，以致人们无所适从。故此，一些司法解释作了一些变通规定，但只是权宜之计，不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用问题。因此，当前应按照建立在公示原则上的物权法对现行法律中涉及不动产物权登记的规定予以统一，由国家立法部门(全国人民代表大会)制定一部统一的不动产登记法。

(二)完善不动产登记的程序，保障权利人的权利

从不动产登记的工作程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。

所谓初始登记，也称之为总登记。它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记，也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地使用权的登记。因为是第一次登记，其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义，所以未来的不动产登记法应对该登记规定特别的申请程序和申请条件。

所谓变更登记，包括不动产物权转让登记和在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利内容的变更，如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。这在我国目前的不动产登记规则已经建立的制度。

所谓更正登记，即不动产物权人或者登记机关发现登记的错误而进行的予以更正的登记。当登记机关或权利人和利害关系人发现错误登记时，可以由登记机关以公示催告的方式更正，也可以由权利人或者利害关系人申请。更正登记是为了消除登记权利与真正权利不一致的状态，故凡建立不动产登记制度的国家，其法律中必然建立有更正登记制度。所谓涂销登记指的是对灭失的不动产物权所进行的登记。包括权利人抛弃其不动产物权的登记，和不动产的自然灭失等。

作为更正登记的前置程序异议登记的预告登记制度，许多国家和地区的民法中对此制度均有规定，而我国对该制度尚没有相关规定。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，该登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利人只对未来取得物权享有请求权时，法

律为保护这一请求权而为其进行的登记。在附条件或者附期限的不动产物权转让中，在债的合同缔结后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人;此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但该物权和取得人除其债法上请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对取得人不利显而易见的。为保全此债法上的请求权，未来的不动产登记法应规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预告登记。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产财产后，或者被设置抵押(这种情况是经常的)后，则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。预告登记生效后，债权人能够进行不动产登记的，或者该债权消灭的，应在一定的期限申请登记。否则，对该登记可以由利害关系人申请涂销，或者由登记机关依职权予以涂销。

(三)建立以土地登记为基础的不动产登记，统一登记机关。

在当前市场经济条件下，针对我国的多个登记机关、多头登记的现状，有必要统一不动产物权登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在几种不同意见。有学者认为由县级人民法院作为登记机关;有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关;还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织负责登记。

而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权(主要指土地使用权)为基础。我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。我国目前国土资源部门实行的登记，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此要达到避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难

以实现的。在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能。由此可以得出这样的结论，国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度;二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

我国当前正在进行的司法改革，其核心是司法独立，其主要内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

我国事业单位的现行体制本身存在问题，“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，再加上行政机关本着管理的需要，难以保证事业单位的真正独立。设立独立的事业单位作为登记机关，也行不通。

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。

四、结语。

试论我国动产抵押制度的立法完善 第3篇

关键词：动产抵押,物权法,问题,完善

传统民法只承认不动产抵押而否定动产抵押, 但是随着市场经济的发展, 动产抵押对于活跃金融市场、促进资本流动、增强信贷关系的稳定性具有深远意义。如今动产抵押已经成为许多国家的一种重要担保方式。我国《物权法》与《担保法》也明确规定了动产可以抵押。

一、动产抵押制度概述

(一) 动产抵押的概念

动产抵押作为一种物的担保方式, 是指债务人或第三人继续保持对动产的占有, 而依照一定的方式将该动产作为债权的担保, 在债务人不履行到期债务时, 债权人有权依照法律规定, 以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产抵押是一种新型的担保物权制度, 其特殊之处在于:其一, 标的物为动产, 传统民法理论通常认为, 动产只能设定质押, 抵押只能设定在不动产上。而动产抵押以动产为抵押权的标的物, 无疑突破了以不动产为抵押标的的传统抵押;其二, 动产抵押不移转标的物的占有, 质押和抵押的根本区别之一就在于质押必须转移标的物, 而抵押标的物仍由抵押人占有。至于抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等特性, 动产抵押也同样具备。

(二) 动产抵押的历史发展

动产抵押制度起源于罗马时期, 是英美法系中一项非常重要的制度。此项制度经历了从确立到中断再到复兴的过程。传统大陆法系理论对动产抵押担保一直持否定的态度, 认为对抵押权只能以不动产为标的, 动产上只能设定质权。但是, 随着经济的发展, 为实现物之效用的最大化, 现代各国纷纷设立了动产抵押制度。由于我国民商事法律多继受于大陆法系, 所以对动产抵押制度的态度也经历了一个从否定到肯定的过程, 并最终在制定担保法时引入动产抵押。2007年颁布的《物权法》则在《担保法》的基础上, 将动产抵押制度推入了一个新的阶段。

(三) 动产抵押的法律价值

在现代社会, 企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产, 如企业以其动产作为融资担保, 依质押制度将移转动产的占有, 其结果是企业无法继续利用担保的动产为其生产。此即背离了其所以融通资金以求扩大再生产的原意。从法律上看, 动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对动产进行占有、使用的情况下, 以该动产提供担保。从市场发展的需要来看, 动产抵押扩大了抵押财产的范围, 进一步开辟了融资的渠道, 具有质押不具备的优点。一方面, 在动产抵押的情况下, 由于所有人可以继续占有该动产, 从而继续有效地利用该动产;另一方面, 由于在质押的情况下, 必须要移转对动产的占有, 而移转占有以后, 质权人往往不能也不需要继续利用质押物, 相反还要保管该物, 并且要为保管该物而支付必要的费用, 所以对质押而言可能不会获得任何利益, 相反可能是一种负担。[1]但在动产抵押的情况下, 该物仍然由所有人占有, 不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用, 同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高物的利用效率是十分必要的。因此从长远来看, 动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。动产抵押已经成为我国中小企业获得融资的一种重要的担保方式。

二、我国动产抵押制度存在的问题

我国在动产抵押方面已经初步形成了法律体系, 然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的, 主要表现在:

(一) 动产抵押标的物范围过于广泛

抵押物是抵押人提供担保, 用以设定抵押权的财产。动产抵押权的标的物是动产。根据我国《担保法》第92条的规定, 动产是指不动产以外的物, 而所谓不动产, 是指土地以及房屋、林木等地上定着物。在学理上, 动产是能够移动并且不至于损害价值的物;不动产是指性质上不能移动或虽可移动, 但移动就会损害价值的物, 并非所有动产均可作为动产抵押合同的标的物。

关于动产抵押物的范围, 我国《担保法》和《物权法》均采用了肯定列举与否定排除相结合的方式予以规定。《担保法》第34条规定, 可以抵押的动产包括:抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产及抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产以及依法可以抵押的其他财产;《担保法》第37条规定, 不得抵押的财产包括:所有权, 使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产以及依法不得抵押的其他财产。《物权法》第180条规定, 可以抵押的动产为:债务人或第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的船舶和航空器;交通运输工具及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。《物权法》第181条规定, 企业、个体工商户, 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。《物权法》第184条规定, 所有权、使用权不明或有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产不得抵押。

与《担保法》相比, 《物权法》关于动产抵押的范围有所扩大并更详细, 《物权法》增加了生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造船舶、航空器。但立法关于法律、行政法规规定的“其他财产”, 内涵和外延不明, 造成动产抵押物范围极为宽泛, 难以对“其他财产”进行有效确认, 这实际上等于确立了一般动产抵押制度。从我国目前法律规定看, 可以设定动产抵押的标的物太多, 这会造成一系列的问题:其一, 允许一般动产都可设抵押, 抵押权人因为没有现实支配控制抵押物, 也没有使第三人相信其权利归属的外观, 就无法阻挡抵押人处分该抵押物, 会使抵押权与物权相矛盾;其二, 允许一般动产都可设抵押, 将会引起动产物权公示方式的混乱, 即同时存在登记与占有两种方式, 从而破坏了物权的公示制度, 危及公示公信原则。传统民法不动产的公示为登记, 动产的公示为占有或交付。动产之所以以占有为公示与其流通性强、价值较低的自然属性是分不开的, 如果一般动产抵押权以登记来公示, 势必会加重登记机关的工作压力, 况且在商品交易过程中第三人也很难确定该动产的真正权利归属, 这样既不利于交易安全, 也不利于保护第三人的利益。此外, 以原材料、半成品这类动产抵押, 因其用于生产而易于消耗将导致物权的消灭, 极易损害抵押权人的利益。

(二) 公示方式不够合理

我国《物权法》第188条规定“以本法第180条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。”这一规定实际上确定了我国对于动产抵押制度实行登记对抗主义。但动产因其可移动性而容易流失, 没有移转占有不足以公示, 确保交易安全。动产抵押权以不转移占有为特征, 其公示方法不能以占有为之, 各国立法大多采取登记为公示方法, 但登记的法律效果, 各国立法例中主要有两种:登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义, 是指动产抵押权的设定, 以登记为发生效力的要件, 换言之, 未经登记, 动产抵押权不仅不能对抗第三人, 而且在抵押当事人之间也无约束力, 亦即动产抵押权根本不能成立。登记对抗主义, 是指动产抵押权依当事人间的合意即设定, 但未经登记, 不得对抗第三人。未经登记的动产抵押, 若债务人将担保物转移, 对于善意取得该物的第三人, 担保权人无权追偿, 而只能要求债务人重新提供新的担保, 或者要求主债务人及时偿还债务。如经登记则抵押权人所拥有之抵押权具有绝对效力, 可以对抗第三人, 可对第三人主张优先受偿权或排除第三人的善意取得。

登记生效主义偏重于交易安全和交易秩序, 而登记对抗主义更加注重当事人意思和交易的效率。这实际上反映了在法的价值选择上的不同倾向, 前者更加注重法的秩序价值, 而后者则偏重于效率价值。“秩序是法的最基本的价值, 离开了秩序, 其他的价值都将失去其存在的基础。在我国目前信用制度没有建立, 社会信用度不高的情况下, 首先更应该选择的是秩序价值, 保障交易的安全。没有秩序的效率, 是没有建设性的。相反, 可能会严重地危及交易安全, 扰乱社会经济的正常运行, 一些社会诚信度很高的大陆法系国家没有选择公示对抗主义, 一定程序上也是基于上述担心。”[2]而我国自改革开放以来在经济生活中一直过于注重效率的价值, 并因此立法在动产抵押制度上自然地选择了登记对抗主义, 将效率置于安全和秩序之上。但这种价值选择忽视了我国社会信用度较低的现实。由于没有登记, 抵押权人得不到《物权法》上应有的保护, 而抵押人又没有受到《物权法》上的拘束, 登记对抗主义无疑就是在纵容抵押人为了自己的利益去破坏那些没有登记的抵押。未登记的抵押权没有对抗第三人的效力, 说明未登记的抵押权没有优先效力和追及力, 这将导致未登记的动产抵押权人得不到清偿的保障。这种设计思路, 打破了抵押人和抵押权人之间的利益平衡。

(三) 登记机构较为杂乱

我国《物权法》并未明确规定动产抵押的登记机关。从《担保法》第42条、第43条和《物权法》的有关规定来看, 我国的动产抵押登记, 实行分散登记制度, 没有设立集中统一的抵押登记系统, 不同抵押物须在不同部门登记。如果当事人同时到两个以上不同部门对抵押权进行登记, 势必增加抵押登记的时间和成本支出;如果当事人只到其中一个登记部门登记, 则为重复抵押提供了可能, 易使抵押权人利益受损, 并给善意第三人造成损失。登记机关的不统一, 也会造成多头登记和登记无门两种极端情况同时存在的混乱局面, 更会造成交易相对人查阅上的困难。在没有统一、高效、可靠的联网电子登记系统的情况下, 各个登记机构和同一登记机构内部之间的信息不流通, 将使得登记机构无法起到有实际意义的公示职能, 也不可能作为确认优先权顺序的可靠手段。且多个部门负责登记, 登记系统重复建设, 增加整个登记系统的运作成本和管理成本。除此之外, 与多头登记相对应的一些动产抵押如企业应收账款等却找不到登记部门, 使抵押权人利益不能得到有效保护, 使实际可操作的抵押物范围大大缩小。

三、我国动产抵押制度的立法完善

鉴于我国动产抵押制度中存在的上述问题, 笔者认为我国动产抵押制度的立法完善, 应重点解决以下几个问题:

(一) 限制动产抵押标的物范围

对于可以抵押的动产范围《物权法》中未作任何限制。由于公示的原因, 从各国立法例来看大多进行了限制。即将动产抵押的标的物限于一定范围, 以便于通过登记予以公示。如日本从1933年开始, 就以特别法的形式先后制定了《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》、《建筑机械抵押法》等四部动产抵押法, 将动产抵押物范围限制在这几中动产之内。《瑞士民法典》也仅将动产抵押的适用对象限于家畜群。诚如有的学者所说:“法国、德国、日本在动产抵押制度上都未能迈出实质性的一步, 他们的民法典都在固守着抵押标的物只能是不动产之一传统观念。”[3]在现实生活中, 人们一般不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行调查显示, 在我国金融机构发放的抵押贷款中, 动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机, 以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。

笔者认为, 在考虑我国经济发展水平、立法技术上的障碍以及维护商品交易安全等方面的基础上, 应对我国动产抵押标的物的范围作出适当的限制。在立法上通过正面列举和采用反面列举相结合办法明示可以抵押的动产以及不得抵押的动产范围。可以抵押的动产应当满足以下条件:其一, 设定抵押的动产应当是适合以登记或标示作为其公示方法的。动产抵押权作为物权之一应当遵循公示公信原则, 动产物权本应以交付作为其公示方式, 但由于动产抵押权为不移转标的物之占有的一项法律制度, 因此无法满足交付之要件, 只能采取其他方式公示。然而, 登记或标示并不适合于所有的动产, 因此, 就必须对作为抵押权之标的物的动产的范围进行一定的限定, 即将动产抵押权的标的物限定在能够通过登记或标示进行公示的范围之内;其二, 设定抵押的动产应当是非消耗物。消耗物因权利人一次性的使用便归于消灭, 抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭, 抵押权人的权利必然受损。此外消耗物的价值一般都比较低, 因此用作担保的价值不大, 没有必要将其纳入动产抵押之标的物。

鉴于可抵押动产范围在立法上无法完全列举, 可以从反面举例以下动产禁止抵押:法律上禁止流通的动产不能作为担保物, 如枪支;对于价值比较低的在生产、生活中发挥较小作用的动产不能抵押;个人生活的必需品不得抵押, 如个人专业书籍、家庭生活必需品, 这些财产本来不具有可强制执行性, 所以也不能抵押。

(二) 选择登记要件主义立法模式

我国动产抵押制度采登记对抗主义的一个重要原因在于立法者认为动产登记有时是很难实际进行的。德国学者也认为, 将动产的所有权登记入册并不是一种适当的公示手段, 因为存在太多的类似物品, 并且登记的费用将非常之高, 况且已有的动产会灭失, 新的动产会不断被生产出来。[4]但这种认识随着社会的发展正在逐渐被突破, 应当看到, 绝大多数动产抵押采登记要件主义也是可行而且更加合理。首先, 有利于法律体系更趋严密完整。登记要件主义以登记为公示要件, 规定动产抵押合同自当事人签订之日起生效, 而动产抵押权于当事人登记之日方能生效, 弥补了动产抵押欠缺公示的不足, 这样就保持了动产与不动产登记的一致性, 保证了物权法体系的严密。其次, 采登记要件主义并不会实际上缩小可以用于抵押的动产的范围, 不会影响动产抵押制度的融资功能的发挥。由于为满足现代生产管理和服务的需要, 许多的动产 (如机器设备、车辆等) 都有一个专属于自己的代码, 可以使动产之间相互区别, 也为更多的动产可以进行登记提供了可能性;再次, 由于计算机和网络技术的发展普及, 动产的低成本公示登记制度已经成为可能。因此, 采取登记要件主义应是合理且更具“性价比”选择, 对于登记要件主义所产生的必然的端是可以通过立法技术及社会经济的发展不断地进行弥补, 并最终完善的。

(三) 统一登记部门

在动产抵押适用登记要件主义的前提下, 进行统一登记在法律上是可行的。那么在统一登记制的模式下, 由谁作为抵押登记的部门根据各国的立法来看, 有由某一行政机关、司法机关统一登记的, 也有由某一事业部门统一登记的。有学者主张以公证机关作为统一登记的机关的, 也有主张以司法机关如法院作为登记机关的, 笔者认为均不妥。作为抵押权登记应是国家行政机关的行为, 公证部门与司法部门的身份与此不符。根据我国目前的现实情况来看, 工商行政管理部门作为统一的抵押登记机关最具有现实可能性。因为工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门, 办理企业登记是其法定职责。而动产抵押登记的主要服务对象是企业, 由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记无需多大变动即可办理;而且工商行政管理部门的电子政务发达, 查询系统十分便捷, 由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记, 其系统改造成本较低;此外, 工商行政管理部门遍布全国各地, 便于计算机终端的设置, 这样为动产抵押登记的远程接入、终端简索提供了可能。

参考文献

[1]周浩昊.动产抵押制度若干问题研究[J].法制与社会.2008 (8.)

[2]阎丽军.论我国动产抵押制度[J].兰州学刊.2009 (2) .

[3]王应福.动产抵押权登记对抗效力论[J].江西师范大学学报.2010 (1) .

试论我国动产抵押制度的立法完善 第4篇

[关键词]动产抵押；物权法；问题；完善

传统民法只承认不动产抵押而否定动产抵押，但是随着市场经济的发展，动产抵押对于活跃金融市场、促进资本流动、增强信贷关系的稳定性具有深远意义。如今动产抵押已经成为许多国家的一种重要担保方式。我国《物权法》与《担保法》也明确规定了动产可以抵押。

一、动产抵押制度概述

（一）动产抵押的概念

动产抵押作为一种物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对动产的占有，而依照一定的方式将该动产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产抵押是一种新型的担保物权制度，其特殊之处在于：其一，标的物为动产，传统民法理论通常认为，动产只能设定质押，抵押只能设定在不动产上。而动产抵押以动产为抵押权的标的物，无疑突破了以不动产为抵押标的的传统抵押；其二，动产抵押不移转标的物的占有，质押和抵押的根本区别之一就在于质押必须转移标的物，而抵押标的物仍由抵押人占有。至于抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等特性，动产抵押也同样具备。

（二）动产抵押的历史发展

动产抵押制度起源于罗马时期，是英美法系中一项非常重要的制度。此项制度经历了从确立到中断再到复兴的过程。传统大陆法系理论对动产抵押担保一直持否定的态度，认为对抵押权只能以不动产为标的，动产上只能设定质权。但是，随着经济的发展，为实现物之效用的最大化，现代各国纷纷设立了动产抵押制度。由于我国民商事法律多继受于大陆法系，所以对动产抵押制度的态度也经历了一个从否定到肯定的过程，并最终在制定担保法时引入动产抵押。2007年颁布的《物权法》则在《担保法》的基础上，将动产抵押制度推入了一个新的阶段。

（三）动产抵押的法律价值

在现代社会，企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，如企业以其动产作为融资担保，依质押制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用担保的动产为其生产。此即背离了其所以融通资金以求扩大再生产的原意。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对动产进行占有、使用的情况下，以该动产提供担保。从市场发展的需要来看，动产抵押扩大了抵押财产的范围，进一步开辟了融资的渠道，具有质押不具备的优点。一方面，在动产抵押的情况下，由于所有人可以继续占有该动产，从而继续有效地利用该动产；另一方面，由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。[1]但在动产抵押的情况下，该物仍然由所有人占有，不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高物的利用效率是十分必要的。因此从长远来看，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。动产抵押已经成为我国中小企业获得融资的一种重要的担保方式。

二、我国动产抵押制度存在的问题

我国在动产抵押方面已经初步形成了法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，主要表现在：

（一）动产抵押标的物范围过于广泛

抵押物是抵押人提供担保，用以设定抵押权的财产。动产抵押权的标的物是动产。根据我国《担保法》第92条的规定，动产是指不动产以外的物，而所谓不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。在学理上，动产是能够移动并且不至于损害价值的物；不动产是指性质上不能移动或虽可移动，但移动就会损害价值的物，并非所有动产均可作为动产抵押合同的标的物。

关于动产抵押物的范围，我国《担保法》和《物权法》均采用了肯定列举与否定排除相结合的方式予以规定。《担保法》第34条规定，可以抵押的动产包括：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产及抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产以及依法可以抵押的其他财产；《担保法》第37条规定，不得抵押的财产包括：所有权，使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产以及依法不得抵押的其他财产。《物权法》第180条规定，可以抵押的动产为：债务人或第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶和航空器；交通运输工具及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。《物权法》第181条规定，企业、个体工商户，农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。《物权法》第184条规定，所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产不得抵押。

与《担保法》相比，《物权法》关于动产抵押的范围有所扩大并更详细，《物权法》增加了生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造船舶、航空器。但立法关于法律、行政法规规定的“其他财产”，内涵和外延不明，造成动产抵押物范围极为宽泛，难以对“其他财产”进行有效确认，这实际上等于确立了一般动产抵押制度。从我国目前法律规定看，可以设定动产抵押的标的物太多，这会造成一系列的问题：其一，允许一般动产都可设抵押，抵押权人因为没有现实支配控制抵押物，也没有使第三人相信其权利归属的外观，就无法阻挡抵押人处分该抵押物，会使抵押权与物权相矛盾；其二，允许一般动产都可设抵押，将会引起动产物权公示方式的混乱，即同时存在登记与占有两种方式，从而破坏了物权的公示制度，危及公示公信原则。传统民法不动产的公示为登记，动产的公示为占有或交付。动产之所以以占有为公示与其流通性强、价值较低的自然属性是分不开的，如果一般动产抵押权以登记来公示，势必会加重登记机关的工作压力，况且在商品交易过程中第三人也很难确定该动产的真正权利归属，这样既不利于交易安全，也不利于保护第三人的利益。此外，以原材料、半成品这类动产抵押，因其用于生产而易于消耗将导致物权的消灭，极易损害抵押权人的利益。

（二）公示方式不够合理

我国《物权法》第188条规定“以本法第180条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规定实际上确定了我国对于动产抵押制度实行登记对抗主义。但动产因其可移动性而容易流失，没有移转占有不足以公示，确保交易安全。动产抵押权以不转移占有为特征，其公示方法不能以占有为之，各国立法大多采取登记为公示方法，但登记的法律效果，各国立法例中主要有两种：登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义，是指动产抵押权的设定，以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，动产抵押权不仅不能对抗第三人，而且在抵押当事人之间也无约束力，亦即动产抵押权根本不能成立。登记对抗主义，是指动产抵押权依当事人间的合意即设定，但未经登记，不得对抗第三人。未经登记的动产抵押，若债务人将担保物转移，对于善意取得该物的第三人，担保权人无权追偿，而只能要求债务人重新提供新的担保，或者要求主债务人及时偿还债务。如经登记则抵押权人所拥有之抵押权具有绝对效力，可以对抗第三人，可对第三人主張优先受偿权或排除第三人的善意取得。

登记生效主义偏重于交易安全和交易秩序，而登记对抗主义更加注重当事人意思和交易的效率。这实际上反映了在法的价值选择上的不同倾向，前者更加注重法的秩序价值，而后者则偏重于效率价值。“秩序是法的最基本的价值，离开了秩序，其他的价值都将失去其存在的基础。在我国目前信用制度没有建立，社会信用度不高的情况下，首先更应该选择的是秩序价值，保障交易的安全。没有秩序的效率，是没有建设性的。相反，可能会严重地危及交易安全，扰乱社会经济的正常运行，一些社会诚信度很高的大陆法系国家没有选择公示对抗主义，一定程序上也是基于上述担心。”[2]而我国自改革开放以来在经济生活中一直过于注重效率的价值，并因此立法在动产抵押制度上自然地选择了登记对抗主义，将效率置于安全和秩序之上。但这种价值选择忽视了我国社会信用度较低的现实。由于没有登记，抵押权人得不到《物权法》上应有的保护，而抵押人又没有受到《物权法》上的拘束，登记对抗主义无疑就是在纵容抵押人为了自己的利益去破坏那些没有登记的抵押。未登记的抵押权没有对抗第三人的效力，说明未登记的抵押权没有优先效力和追及力，这将导致未登记的动产抵押权人得不到清偿的保障。这种设计思路，打破了抵押人和抵押权人之间的利益平衡。

（三）登记机构较为杂乱

我国《物权法》并未明确规定动产抵押的登记机关。从《担保法》第42条、第43条和《物权法》的有关规定来看，我国的动产抵押登记，实行分散登记制度，没有设立集中统一的抵押登记系统，不同抵押物须在不同部门登记。如果当事人同时到两个以上不同部门对抵押权进行登记，势必增加抵押登记的时间和成本支出；如果当事人只到其中一个登记部门登记，则为重复抵押提供了可能，易使抵押权人利益受损，并给善意第三人造成损失。登记机关的不统一，也会造成多头登记和登记无门两种极端情况同时存在的混乱局面，更会造成交易相对人查阅上的困难。在没有统一、高效、可靠的联网电子登记系统的情况下，各个登记机构和同一登记机构内部之间的信息不流通，将使得登记机构无法起到有实际意义的公示职能，也不可能作为确认优先权顺序的可靠手段。且多个部门负责登记，登记系统重复建设，增加整个登记系统的运作成本和管理成本。除此之外，与多头登记相对应的一些动产抵押如企业应收账款等却找不到登记部门，使抵押权人利益不能得到有效保护，使实际可操作的抵押物范围大大缩小。

三、我国动产抵押制度的立法完善

鉴于我国动产抵押制度中存在的上述问题，笔者认为我国动产抵押制度的立法完善，应重点解决以下几个问题：

（一）限制动产抵押标的物范围

对于可以抵押的动产范围《物权法》中未作任何限制。由于公示的原因，从各国立法例来看大多进行了限制。即将动产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如日本从1933年开始，就以特别法的形式先后制定了《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》、《建筑机械抵押法》等四部动产抵押法，将动产抵押物范围限制在这几中动产之内。《瑞士民法典》也仅将动产抵押的适用对象限于家畜群。诚如有的学者所说：“法国、德国、日本在动产抵押制度上都未能迈出实质性的一步，他们的民法典都在固守着抵押标的物只能是不动产之一传统观念。”[3]在现实生活中，人们一般不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行调查显示，在我国金融机构发放的抵押贷款中，动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机，以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。

笔者认为，在考虑我国经济发展水平、立法技术上的障碍以及维护商品交易安全等方面的基础上，应对我国动产抵押标的物的范围作出适当的限制。在立法上通过正面列举和采用反面列举相结合办法明示可以抵押的动产以及不得抵押的动产范围。可以抵押的动产应当满足以下条件：其一，设定抵押的动产应当是适合以登记或标示作为其公示方法的。动产抵押权作为物权之一应当遵循公示公信原则，动产物权本应以交付作为其公示方式，但由于动产抵押权为不移转标的物之占有的一项法律制度，因此无法满足交付之要件，只能采取其他方式公示。然而，登记或标示并不适合于所有的动产，因此，就必须对作为抵押权之标的物的动产的范围进行一定的限定，即将动产抵押权的标的物限定在能够通过登记或标示进行公示的范围之内；其二，设定抵押的动产应当是非消耗物。消耗物因权利人一次性的使用便归于消灭，抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭，抵押权人的权利必然受损。此外消耗物的价值一般都比较低，因此用作担保的价值不大，没有必要将其纳入动产抵押之标的物。

鉴于可抵押动产范围在立法上无法完全列举，可以从反面举例以下动产禁止抵押：法律上禁止流通的动产不能作为担保物，如枪支；对于价值比较低的在生产、生活中发挥较小作用的动产不能抵押；个人生活的必需品不得抵押，如个人专业书籍、家庭生活必需品，这些财产本来不具有可强制执行性，所以也不能抵押。

（二）选择登记要件主义立法模式

我国动产抵押制度采登记对抗主义的一个重要原因在于立法者认为动产登记有时是很难实际进行的。德国学者也认为，将动产的所有权登记入册并不是一种适当的公示手段，因为存在太多的类似物品，并且登记的费用将非常之高，况且已有的动产会灭失，新的动产会不断被生产出来。[4]但这种认识随着社会的发展正在逐渐被突破，应当看到，绝大多数动产抵押采登记要件主义也是可行而且更加合理。首先，有利于法律体系更趋严密完整。登记要件主义以登记为公示要件，规定动产抵押合同自當事人签订之日起生效，而动产抵押权于当事人登记之日方能生效，弥补了动产抵押欠缺公示的不足，这样就保持了动产与不动产登记的一致性，保证了物权法体系的严密。其次，采登记要件主义并不会实际上缩小可以用于抵押的动产的范围，不会影响动产抵押制度的融资功能的发挥。由于为满足现代生产管理和服务的需要，许多的动产（如机器设备、车辆等）都有一个专属于自己的代码，可以使动产之间相互区别，也为更多的动产可以进行登记提供了可能性；再次，由于计算机和网络技术的发展普及，动产的低成本公示登记制度已经成为可能。因此，采取登记要件主义应是合理且更具“性价比”选择，对于登记要件主义所产生的必然的端是可以通过立法技术及社会经济的发展不断地进行弥补，并最终完善的。

（三）统一登记部门

在动产抵押适用登记要件主义的前提下，进行统一登记在法律上是可行的。那么在统一登记制的模式下，由谁作为抵押登记的部门根据各国的立法来看，有由某一行政机关、司法机关统一登记的，也有由某一事业部门统一登记的。有学者主张以公证机关作为统一登记的机关的，也有主张以司法机关如法院作为登记机关的，笔者认为均不妥。作为抵押权登记应是国家行政机关的行为，公证部门与司法部门的身份与此不符。根据我国目前的现实情况来看，工商行政管理部门作为统一的抵押登记机关最具有现实可能性。因为工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门，办理企业登记是其法定职责。而动产抵押登记的主要服务对象是企业，由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记无需多大变动即可办理；而且工商行政管理部门的电子政务发达，查询系统十分便捷，由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记，其系统改造成本较低；此外，工商行政管理部门遍布全国各地，便于计算机终端的设置，这样为动产抵押登记的远程接入、终端简索提供了可能。

[参考文献]

[1]周浩昊.动产抵押制度若干问题研究[J].法制与社会.2008（8）.

[2]阎丽军.论我国动产抵押制度[J].兰州学刊.2009（2）.

[3]王应福.动产抵押权登记对抗效力论[J].江西师范大学学报.2010（1）.

[4]梁虹.对我国动产抵押登记制度的思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报. 2009（3）.

试论我国不动产物权登记制度的立法完善 第5篇

关键词: 担保物权 立法改进 规则完善

内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国《担保法》及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的《物权法》以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。

一、《物权法》对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善

（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位

但我国1995年颁行的《担保法》的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在《物权法》这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。

（二）改进了担保制度适用范围的表述

《担保法》第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。

（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则

《担保法》第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见《担保法》第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。

《物权法》中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了《担保法》中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。

（四）扩张了登记对抗主义的适用范围

我国《担保法》在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在《物权法》中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将《担保法》中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。

（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定

《物权法》第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。

（六）明确了独立担保的法定性

《担保法》第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而《物权法》中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此《物权法》第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。

（七）扩张了可用于担保的财产范围

首先，在《担保法》中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而《物权法》中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。

其次，《物权法》在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。

第三，《担保法》第34条

（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。

（八）增加了担保物权实行的约定条件

根据《物权法》第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。

（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则

《担保法》第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存在明显的问题，广遭垢病，后被《担保法解释》第38条第1款所修正。《物权法》第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项 关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在《担保法》中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。《物权法》在 “一般规定”章的第173条～175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。

另外，鉴于《物权法》施行后并未废除《担保法》，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用《物权法》。）

二、《物权法》中关于抵押权制度及其规则的改进与完善

（一）明确了房地产必须一并抵押的规则

《担保法》第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，《物权法》第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。

（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。《物权法》第199条还修改了《担保法》第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了《担保法》第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。

（三）简化了抵押权的实现程序

《物权法》制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

（四）增设了动产浮动抵押制度

斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，《物权法》中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。

（五）完善了最高额抵押权的规则

《担保法》第59~62条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，《物权法》中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。

（六）修改了抵押权行使的期间规定

《担保法》中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，《担保法解释》第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。[1]

三、《物权法》中关于质权制度的改进与完善

（一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产

在吸收《担保法解释》第93条规定的基础上，《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。

（二）增设了责任转质的规定

《担保法》中未规定转质的问题；《担保法解释》第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依《物权法》有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。

（三）明确了质权的放弃及其法律后果

与抵押权放弃的规则相应，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

（四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。

（五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构

《物权法》第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将《担保法》第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。

（六）增设了最高额质权制度

考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。

四、《物权法》中关于留置权制度的改进与完善

（一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定

根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此《物权法》第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。[2]

（二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定

与动产质押的情形相当，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（三）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则

这一规则，之前主要停留在理论研究中，《担保法解释》第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题 由上所述可知，《物权法》担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）

（一）关于担保物权类型取舍的争议

关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。

笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]

（二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题

虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）

笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。

（三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题

由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。

笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]

（四）若干具体规定的妥适性检讨

1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。

2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。

3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。

4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7] 5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]

（五）有待补充、细化和完善的几个具体问题

1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。

2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。

3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。

4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。

论我国不动产登记制度的完善 第6篇

王小波*

摘要：建立完善的不动产登记制度是世界物权立法发展的趋势。我国目前没有专门的不动产登记法，虽然《物权法》的颁布在一定程度上完善了不动产登记制度，但不动产登记相关制度、操作程序等还有待明确、完善。

关键词：不动产制度完善

不动产登记制度是物权法重要的组成部分，没有健全的不动产登记制度，就没有完善的物权法律制度。《物权法》的颁布，可谓揭开了我国房地产登记制度发展的新篇章。《物权法》对房地产统一登记规则、房地产登记的效力、房地产登记机关的职责、登记信息的公开查询、更正登一记、异议登记、预告登一记以及登一记错误赔偿责任等重要内容做出了规定，确定了我国房地产登记的根本制度，为完善我国房地产登记制度奠定了坚实基础。《物权法》出台后，虽然对实行统一的不动产登记制度进行了总体上的规定，但对不动产登记的相关制度及具体操作程序还需要进一步明确和改善。

一、《物权法》对不动产登记制度的贡献

一、房地产登记基础理论得以发展

(一)确立了物权变动的公示原则，明确规定登记是房地产物权变动的公示方式

公示原则作为物权变动的基本原则，己为世界各国物权立法所普遍确立，而物权变动的公示方式，在世界各国也均为一致，不动产物权的公示方式为登记，而动产物权的公示方式为占有或交付。《物权法》物权变动公示原则的确立，一方面是对国际认可的法理的遵守，使我国物权立法与国际接轨;另一方面，如前所述，我国一直缺乏明确的房地产登记基础理论，就我国《物权法》颁布前的房地产登记法律制度而言，其并非完全民法物权意义上的登一记制度，而主要以行政权干预或管理为目的，重点强调公法上的意义，私法意义却显较弱。《物权法》的出台，并明确确立了物权公示原则，将房地产登一记制度首先视为是一种物权变动的公示方法，不仅极大地强化了房地产登记制度的私法意义，而且对于维护物的占有秩序和交易安全具有重要意义。而《物权法》之后的《土地登记办法》、《房屋登一记办法》则进一步重申了《物权法》关于登记物权公示的私法意义，如《土地登记办法》第二条明确规定土地登记是将国有土地使用权、集体土地所有权等依法需要登记的土地权利记载于土地登记簿“公示”的行为，明确规定登记是上地物权变动的公示方式。

(二)构建了“以折衷的债权形式主义为原则，以登记对抗主义为例外”的二元主义交错的不动产物权变动模式

以法国为代表的登记对抗主义立法模式不利于维护交易安全;以德国为代表的物权形式主义立法模式实践操作过于繁琐、无因性法律后果过于绝对且与公信力效力重叠:而以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义立法例正好克服了二者之不足，从而“成为物权变动立法模式的基本潮流”。①针对我国理论界关于不动产物权变动模式的重大分歧，《物权法》在借鉴德、日、法等国不动产物权立法的基础上，结合我国的历史传统、具体国情，最终确立了“以折衷的债权形式主义为原则，以登一记对抗主义为例外”的二元主义交错的不动产物权变动模式，在很大程度上明确、奠定了我国房地产登记的基础理论，体现出我国独有的物权立法特点。具体说就是:第一，承认物权合意的客观存在性，但不承认其具有独立性、无因性。就单纯的当事人物权变动的意思表示而言，作为一种客观存在在物权变动之中是不可或缺的。即“承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为的独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性。”②第二，规定在一般情况下房地产物权变动经登一记生效，即房地产物权变动原则上采用登记生效主义模式。此外，在不动产登一记生效为主的基础上，也确立了登一记对抗主义模式作为房地产物权变动的例外原则，即非经登一记不能对抗善意第三人。登记对抗主义的适用范围主要包括:土地承包经营权、宅基地使用权以及地役权。

二、统一的房地产登记规则得以初步确立

我国一直没有统一的房地产登一记规则，在实践中存在着房地产登一记法律规范不统一、登记机关不统一、登记程序不统一等混杂局面，这种混杂局面已经严重妨碍我国房地产市场的顺利发展。为克服上述实践中存在的弊端，《物权法》首次明确规定国家对不动产实行统一登记制度，确定了我国将在房地产登记领域建立统一的不动产登记规则的大方向。其次，针对房地产登记程序中房、地不统一的现状，《物权法》规定了基本的房地产登记程序:申请~审查一记载于登一记簿。《土地登记办法》与《房屋登一记办法》则以《物权法》的相关规定为依据，分别对土地登一记及房屋登一记的程序进行简化，分别取消了原先土地登一记中的地籍调查程序、房屋登记中的公告程序，上地登记(土地总登一记除外)的程序简化为申请

①梁慧星、陈华彬.物权法〔M].北京:法律出版社，19卯.②陈华彬.论基于法律行为的物权变动.梁慧星主编，民商法论从(第6卷)[M].北京:法律出版社，1997.一权属审核~注册登记一颁发或更换证书，房屋登记的程序简化为申请一受理一审核一记载于登记簿一发证。至此，土地登一记与房屋登记的程序应该来说己实现了统一，因为土地登一记中的权属审核这一程序其实己经隐含有受理这一程序了，若不受理，则谈何权属审核?再次，针对之前房地产登记权属证书与登一记簿之间关系不明确的问题，《物权法》

第17条、《土地登记办法》第16条、《房屋登一记办法》第26条均明确规定，除有证据证明不动产登一记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

三、有关房地产登记效力的规定更为合理

(一)根据登记原因之不同区分房地产登记的效力

我国之前的房地产登记立法不区分房地产物权变动的原因，对于因非法律行为如继承、新建等设立、移转、变更和消灭房地产物权的一律规定非经登一记不发生物权变动的效力。《物权法》参照国际上惯行的物权法基本原则，对于不经登记也发生房地产物权变动效力的情形做出了具体的规定。《土地登记办法》、《房屋登记办法》则与《物权法》保持一致，同样规定因人民法院、仲裁机构生效的法律文书、合法建造房屋、继承或受遗赠等均属于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的情形，不以登一记为生效要件。

(二)明确规定登记仅只是物权变动的生效要件，克服了以往立法中混淆

物权变动与债权合同成立、生效要件的缺陷按照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时，其成立以及生效应该依据债权法，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件。至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。而物权的变动，必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系即原因行为的成立生效就必然发生物权变动的结果。《物权法》第巧条的规定就体现了区分原则的思想。一方面，《物权法》区分原则的确立，彻底克服了以往我国房地产登记法律规范中将登记视为债权法上的合同成立、生效的要件，混淆物权变动和债权合同的成立、生效条件的缺陷;另一方面，区分原则的确立符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①而作为《物权法》配套法的《土地登一记办法》与《房屋登一记办法》也秉承了《物权法》区分原则思想，规定登记仅只是土地物权变动或房屋物权变动的生效条件，如

《房屋登记办法》第31条就规定当事人买卖房屋应在有关法律文件“生效”后申请房屋所有权转移登记。

四、三类特殊的不动产登记制度得以构建

我国《物权法》出台前的房地产登记法律规范对房地产登记的类型有一些相关的规定，但都不够全面。为适应我国房地产交易市场的发展需要，解决房地产登一记过程中可能出现的争议，《物权法》科学地构建了三类新的登记制度—更正登一记、异议登记及预告登记。《土地登记办法》、《房屋登一记办法》则以《物权法》为依据，在制订时增加了更正登记、异议登记、预告登一记等登一记类型并细化了这些登记类型的内容与程序。

(一)确立了赋予当事人更正权与异议权的更正登记和异议登记制度

根据不动产物权公示原则，一记载在登一记簿上的当事人所享有的物权，原则上推定为正确、合法的权利。这是法律为保护不动产权利人的合法物权，确保不动产交易安全，稳定社会经济秩序的必然选择。但这并不是说记载在登记簿上的物权就是绝对正确、不可推翻的，如果登记的物权事项与事实上的物权事项不符，为避免真正权利人因为登记公信力而遭受损失，则应当赋予真正权利人享有更正权与异议权的救济途径。为此，《物权法》第19条规定了更正登一记和异议登一记制度。同时，为了克服异议登记给不动产物权交易造成不稳定状态的缺陷，《物权法》还规定异议登一记申请人在异议登一记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。而《土地登记办法》第58至61条及《房屋登一记办法》第74至79条则对《物权法》第19条的规定进行了细化。如对更正登记和异议登记如何申请、应提供哪些材料、异议登一记的注销等问题做出了可供房地产登记实践操作执行的规定，更在《物权法》第19条的基础上对异议登记的法律效力予以明确，填补了《物权法》异议登记法律效力不明的漏洞。更正登记和异议登记制度的建立，丰富、完

①孙宪忠，论物权法[M].北京:法律出版社，200847.我国房地产登一记制度的现状、发展与完善善了我国的房地产登一记类型体系。

(二)确立了遏制重复销售、重复抵押的预告登记制度

现阶段，由于房地产市场的不规范，出现了许多商品房重复销售、重复抵押的不良现象。如近年来频频被媒体曝光的一房多卖、假房地产骗取贷款、开发商 卷款潜逃等等。之所以频频出现这些现象，一是与开发商的不诚实经营有关，二 是现行的商品房预售合同登一记备案制度不能从根本上解决将合同请求权推进到 登一记请求权的问题。为此，《物权法》第二十条借鉴了国外立法并结合我国现有 的商品房预售和住房贷款按揭制度，规定了预告登记制度，创新了房地产登记的 种类。而《土地登一记办法》、《房屋登记办法》则以《物权法》的相关规定为依 据，对预告登记的适用范围、效力期间、申请预告登一记所需文件材料等做出更进 一步的详细、具体的规定。如《房屋登记办法》第67条明确规定预告登记适用

于预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让及抵押等，比《物权法》 的规定更为明确，更有利于实践操作。

五、房地产登记机关的审查责任得以强化

对于房地产登记的审查，《物权法》第12条、《土地登记办法》第13条、《房屋登记办法》第18、19条均规定了房地产登记机关应当履行的职责。《房屋登一记办法》更是以《物权法》为依据，对登记机关的审查职责如查验、询问事项、需实地查看的具体情形做出明确规定，更有利于房地产登记实践操作。比起《物权法》颁布之前的相关房地产登记立法，《物权法》、《土地登一记办法》、《房屋登一记办法》明确了房地产登记机关应当审查的事项范围，“询问申请人”、“实地查看”等的职责要求，在当前我国诚信体系尚未建立、社会信用缺失的情况下，应该来说可以起到一定的监督作用，对保障房地产交易安全具有显著促进作用。

六、房地产登记信息公开查询制度得以确立

房地产登一记是物权公示最重要的方法。如果把登记的资料当成秘密档案，不允许查询复制或者设置苛刻的查询复制条件，就无法起到公示的作用，影响整个物权法律制度规范调整物权法律关系的社会功能。我国在《物权法》颁布之前对房地产登记信息公开查询制度的立法存在明显缺陷。究其原因，除了不重视便利群众、服务社会以外，很重要的原因是仍然在思想上将房地产登一记作为房地产管理的手段，而轻视其物权公示的功能。因此，《物权法》第18条、《土地登记办法》第72条、《房屋登记办法》第28条均明确规定了对房地产登一记信息的公开查询制度，《物权法》更是取消了之前的房地产登记立法对不动产登记簿记载事项查询范围的限制。这为建立登记信息公开制度提供了法律依据，从而有利于为房地产市场交易提供全面准确的信息服务，切实发挥保护交易安全、警示交易风险的功能，维护正常的房地产流转秩序。

七、登记机关的赔偿责任得以明确

《物权法》、《房屋登记办法》规定的房地产登一记制度中，有一个非常令人瞩目的制度安排，就是《物权法》第21条、《房屋登记办法》第92条明确规定了登一记机关登记错误的赔偿责任。对房地产登一记机关因登一记错误造成当事人损失的赔偿责任，以往的房地产登记法律规范对其规定仍比较笼统、模糊，这也导致过去因登一记错误而造成的互相推诱、责任不清的情况时有发生。更有甚者，有些因房地产登记而引起的行政诉讼案件在当事人胜诉后，即使确认了房地产登记机关存在过错，当事人也得不到赔偿。而依据《物权法》、《房屋登记办法》的规定，登记机构就登一记错误导致他人损害的，应当承担赔偿责任。这对于规范房地产市场秩序、强化登一记机关的责任、保障房地产登一记的公信力，充分实现房地产登记的法律价值和社会价值，有着十分重要的意义。

二、我国不动产登记制度仍存在的问题

虽然《物权法》的制定为不动产登记制度的完善做出了重要的贡献，但是与法治国家和市场发展的客观要求相比，现有的不动产登记制度仍存在许多缺陷。主要包括以下几点：

（一）不动产登记的法律依据不统一

虽然《物权法》第九条和第十条就（“就”换“阐明”）不动产统一登记的范围、登记机关和登记办法由法律、行政法规规定，但至今我国尚未就不动产登记制度专门制定法律。实际操作中，只能依据《土地管理法》、《农村土地承包法》等相关法律规定，导致出现不同的法律后果及各行政部门各自为政的现象。因此，仅《物权法》的口号性规定已不足以解决现实中遇到的问题。

（二）不动产登记范围不明

《物权法》对登记范围的规定并不明确，导致了不同规则在登记对象上出现各自不同的规定，如《土地登记规则》将他项权利定义为“土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。”而《城市房屋权 属登记管理办法》则将他项权利限定为“由房屋所有权产生的抵押权、典权等权利”。

（三）不动产登记机关不统一

目前不动产物权登记机关是“多头执政”，其根据的法律各不相同。《物权法》第十条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”根据不同登记类型，我国有以下登记机关：国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。《物权法》附则补充规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法做出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定做出规定。”即同一部门或不同部门都可以依据各自地方性法规，主张不动产登记的权利。如房地产登记，有的城市将涉外房地产登记留在市级办理，而将其他下放到区一级办理，结果导致市区争夺登记业务，出现许多重复登记的现象。

（四）登记机关收费标准不尽合理

《物权法》第二十二条规定不动产登记费按件收费，不论标的大小的做法明显不合理。同时，由于多部门登记，获利的多少极具可能影响各部门的办公积极性和效率。此外，就普通老百姓而言，其往往因为登记费用过高而逃避登记，最终将损害老百姓的利益。

（五）登记机关错误登记的赔偿责任机制不健全

虽然《物权法》第二十一条规定，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”但对于具体如何赔偿以及由谁承担费用并没有做出规定。登记机关的责任究竟属民事责任还是行政责任？是依据国 家赔偿法来实现赔偿责任，还是通过建立一套新的合理的追究机制？这些问题仍需要进一步立法明确。

三、完善我国不动产登记制度的建议

不动产登记制度是物权法的重要组成部分，在分析不动产制度存在缺陷的基础上，笔者对于如何进一步完善不动产登记制度提出如下建议：

（一）制定统一的不动产登记法

虽然我国有关于不动产登记的规范，但其散乱且相互之间存在大量的矛盾。梁慧星在主编的《物权法草案建议稿》中主张，首先，在《物权法》“通则”中明确物权法定、物权公示等原则，并规定“依法律行为设立、转移、变更和废止不动产物权，不经登记无效”。其次，建议稿第10 条明确“关于不动产登记机关的组成，登记官员的资格、登记程序等，由不动产登记法规定。”制定不动产登记法，要以《物权法》确定的登记模式、基本规范等作为原则，以国务院制定专业的房地产、矿产、树木、渔业等实施细则及管理制度为辅助，确立起适合我国国情的不动产登记的法律体系。笔者认为，这种主张符合我国民法体系设置结构。通过以《物权法》作出原则性规定为基础及完善相关的法律法规，制定一部统一适用的不动产登记法。

（二）规范登记范围

为了改变现行不动产登记物权种类配置滞后于社会经济发展的状况，必须通过相关法律对已成熟稳定的物权种类加以确认，同时也要规范与确定需要物权登记的种类。如由于科技和对不动产开发利用技术的提高，会出现的空间利用权等。此外，不动产登记的范围不应过窄，应扩大登记的范围。有学者提出，不动产登记范围实质包括两个方面，一是不动产物权，另一方面是不动产物权之限制。不动产物权之限制，主要关系到权利人的处分权以及第三人的交易安全，如未来物权之预告、登记物权之解除条件、登记物权之异议、企业破产之宣告、不动产租赁等。

（三）统一不动产的登记机关

要改变目前“多头登记”的现象，维护登记公示、公信力的关键在于统一不动产登记机构。通观世界各国，他们在设立登记机关时都遵循两个准则：（1）不动产登记机关的独立性。（2）不动产登记机关的统一性。这两个准则都是物权公示原则决定的。目前学术界存在两种观点：一是选择法院为登记机关。如德国《土地登记条例》规定，不动产登记簿由地方法院掌管。二是选择行政机关。如台湾地区土地登记规则规定，土地登记由直辖市或县（市）地政机关办理。而笔者同意第二种观点。结合我国国情，如果由法院进行登记，必然会增加司法机关的负担。如果出现登记错误，又由法院进行纠正，那么其信服力就会变弱且不利于维护司法权威。相反，由行政机关进行登记，利用政府权威和国家信用作为担保，一旦出现登记错误，司法机关也能予以监督纠正。

（四）完善不动产登记错误赔偿责任制度

登记内容正确与否，不仅影响交易当事人的利益，而且还影响到交易的安全和秩序。虽

然《物权法》第二十一条规定了登记机构的赔偿责任，但该规定仅为原则性规定。对登记机构承担赔偿责任的性质、赔偿责任的归责原则以及损害赔偿的范围等均未涉及。因此，笔 者从以下几方面入手：

首先，关于不动产登记机构赔偿责任性质问题，究竟属于国家赔偿还是民事赔偿，理论界存在不同的观点。一种观点认为，由于我国办理不动产登记实务的机构为行政机关，所以因其行使职权而给当事人造成损害时应承担国家赔偿责任。另一种观点认为，登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事利益，这属于民事领域中的侵权行为，应为民事侵权责任。目前国内通说认为不动产登记行为应为行政行为。就此而言，笔者认为，由于不动产登记是一种行政行为，形成的是国家与公民之间的法律。所以登记作为登记机关实施的具体行政行为，登记错误造成损害应承担国家赔偿责任。

其次，登记机构赔偿责任的归责原则。目前，理论与实践中均存在不同理解。一种主张登记机关的赔偿责任是一种国家赔偿责任，应适用过错责任原则。另一种主张适用无过错责任原则，认为国家机关及其工作人员在执行职务中造成损害的，不论行为人是否有过错，都应首先由国家机关承担。笔者认为，从《物权法》第二十一条的规定来看，我国采取的是无过错责任原则。如果采纳过错责任原则，仅以登记机关或其工作人员无过错为由即可免除登记机关的赔偿责任，让登记错误的受害人自行承担巨大的经济损失，显然是极不公平的。

再次，赔偿范围的确定。《物权法》第二十一条并没有明确规定具体承担赔偿的范围包括哪些。笔者认为，登记机关赔偿责任的范围应根据当事人因登记错误造成的实际损失来确定，包括主权利受损害的赔偿、利息及当事人或利害关系人主张权利的费用，该赔偿数额应以其权利受损害时的价值来确定，不得超过受损害时的价值。具体而言，应包括：（1）不动产本身因错误登记所造成的损失。（2）当事人或利害关系人基于登记所支付的必要费用，如申请更正登记、异议登记的费用，进行诉讼的费用等。最后，赔偿资金来源。赔偿资金来源有三种途径：（1）国家财政；（2）建立基金；（3）引进保险机制。有学者主张借鉴美国的权原保险制度，由当事人投保，保险公司为由于登记簿或产权证上的瑕疵而造成的损失提供赔偿。笔者认为，建立赔偿基金较为符合我国。因为要引进外国的保险制度，将要面临如何立法、如何完善等问题，最终会增加立法压力，不能有效解决当前的问题。

参考文献：