侵权案件疑难问题解答

侵权案件疑难问题解答（精选6篇）

侵权案件疑难问题解答 第1篇

婚姻案件最新疑难问题分析

一、由婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼

（一）因婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼类型

案例：天津某公司法定代表人离婚案引发系列房产案 该夫妻名下有十多套房产，深入调查后，发现该公司是做能源的，公司想对外进行投资，想投在房地产，想到按揭贷款，原则上是公民自然人购房，公司借用法定代表人、股东、妻子的名义来贷款购房，因法定代表人已购买过，因此已妻子名义购房，公司支付首付款和还贷。三四年后，房价上涨，妻子要求离婚分割房产。

公司做为原告起诉产权所有人，打确权诉讼，一套房子一个诉讼。

公司有两套账，一套给税务局看，一套真实账目，给税务局看的账目中都未列明房子和购房款。因此，在确权诉讼中如果将真实账目做为证据，则法定代表人和其他股东等要承担税务、工商的法律责任。

1、夫妻为规避房屋限购令，借第三人名义买房，结果第三人发生纠纷或夫妻双方发生离婚纠纷； 第三人：同学、同事、远亲等。

2、父母与子女夫妻之间借名买房，因一方发生离婚或继承纠纷；

3、公司投资不动产，借股东或法定代表人（包括配偶）名义购房；

4、利用家人有经济适用房或限价房、房改房的购买资格，夫妻双方出资购房；

老人去世、离婚都会导致房屋权属问题，婚姻法司法解释中规定，在此情况下，子女出资，登记在父母名下，在此情况下，房屋仍旧属于长辈。以债权债务关系处理。

（二）此类确权诉讼的审判认定思路

1、为规避法律的借名买房行为一般不支持诉求；

2、为利用政府住房照顾政策（经济适用房、房改房）的借名买房行为也不支持；

3、为规避银行借贷政策的借名买房一般会认可；

例：老人想买房，每月退休2000元，按揭贷款每月还5000元，此时老人多会借助子女名义，且子女单位可出具每月月收入证明，每月老人也能按时足额还贷。在这种情况下，银行并无损失。此时虽然有规避政策，但买房、卖方都未受伤害，对社会不良影响不大，因此法院一般认可。

4、确权诉讼确定房产的权属后，才能在离婚诉讼或继承诉讼中进行分割；

处理步骤：先确权，对离婚诉讼申请中止审理，等确权诉讼有结果后，再回到离婚诉讼。

【夫妻婚内确权诉讼】丈夫名下有套房，妻子起诉要求确认该房屋为夫妻共同财产。

妻子目的：保全财产。

（1）第一次诉讼驳回离婚请求后，再距离第二次离婚诉讼的间隔期间，财产已经解冻，对方可能转移财产。事后凭法院判决书到住建委可以直接在房产证上加上自己的名字。此时的确权诉讼弥补了这个功能。

（2）当初买房时资金有问题，尤其是一方是公司企业主，支付时用公司支票，第三方往来支付。男方可能跟公司、第三人恶意串通，起诉到法院做一个虚假确权诉讼。原被告均无异议，证据充分的情况下，法院不一定会追加妻子为被告。此时不动产就被判给公司或第三方，男方转移了财产。

（三）上述类型诉讼的举证要求通常要求证据围绕以下三点：

1、借名购房双方曾在当时（买房时）达成过合意（书面合同、录音、第三方证据）； 例：公司借法定代表人名义购买不动产证据

（1）股东大会决议

（2）被借名人与公司签订的借名协议（非典型性合同）

（3）实际购房方的全部出资（首付款、按揭、相关税费、公共维修基金等一系列费用票据），名义购房方的未出资

2、实际购房方全部出资，名义购房方未出资；

3、购房方是否持有购房收房全部凭证（包括合同、按揭合同、物业管理合同等）；

4、房屋购买后的实际使用人是谁；（水费、电费、供暖费、物业管理费、停车位等）

5、借名购房的原因是否合理或合乎国家相关法律政策。这一点需要律师做尽职调查，从逻辑和理由上给法官支持。

例：香港人在大陆买房时借第三人名义买房。因大陆对港籍人士购房有限制，且银行贷款比例要比大陆境内的人比例高很多。如购200万房，港籍只能申请100万，有相关政策。律师去贷款银行做尽职调查查明了这个政策（按揭贷款时银行政策）。

总结：凡是规避法律、法规违反国家政策的法院一般不支持。

二、经济适用房和两限房的分割

（一）含义：

1、经济适用住房，根据2007年的《经济适用住房管理办法》第二条，其是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。

2、两限房，即限房价、限套型普通商品住房，其是指政府采取招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地时，提出限制销售价格、住房套型面积和销售对象等要求，由建设单位通过公开竞争方式取得土地，进行开发建设和定向销售的普通商品住房。限价商品住房供应对象为本市中等收入住房困难的城镇居民家庭、征地拆迁过程中涉及的农民家庭及市政府规定的其他家庭。

（二）特点：

1、产权主体特殊。

2、产权性质特殊。能办理产权证，但产权证上需要特别注明“经济适用房”、“限价商品住房”。在获得产权证的5年内，产权为有限产权，不得出租、不得自由交易，5年后才能获得完全产权。

3、产权交易特殊。对首次进入市场出售有特别的管理规定：5年的限售期。除完成一般商品房的契税外，还需按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例交纳土地收益等价款。有时候还可能规定，如果上市交易，政府优先回购权(政府价格为买时的价格）。经济适用房，在限售期满后上市出售的，政府享有优先回购权。（进入机制完善，退出机制在完善中）国家正在完善这些房屋的退出机制。政府是否回购，死亡后是否能给后代继承，因为后代不一定满足经济适用房申请的条件。

（三）离婚案件中的分割

1、由于经济适用房和两限房的申购以家庭为单位，在核准的面积范围内才享有价格优惠，而其核准的面积是与家庭人口数挂钩，因此该房屋中可能包含其他家庭成员的优惠，如果家庭其他成员有共同出资购买，那么该房屋应认定为家庭共同财产，应另案进行析产诉讼，分割出夫妻共同财产份额后，再对该夫妻财产份额进行处理。

2、难点：在5年限售期内的经济适用房，应如何进行？

A.依竞买价进行补偿；

B.依市场评估价进行补偿 ；能否评估？法院暂时无结论。但有些案例中可以评估。但是这个评估不能比照同等地段的普通商品房，因为权利有瑕疵。

在5年限售期满后上市交易的，需要按届时同地段普通商品住房与经济适用房（或两限房）差价的一定比例交纳土地收益等价款。那么，在未满5年即按市场价分割该房的情况下，计算补偿时，是否应在该房的评估价格中扣除未来上市交易时所应交纳的土地相关价款呢？

C.政府部门回购，分割回购款。

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（一）因婚姻纠纷导致的股权纠纷类型

1、夫妻一方为有限责任公司股东（包括婚前取得股权或婚后取得股权两种形式），离婚时要求分割该股权或要求分割该股权的收益；

（案例：赶集网离婚后财产分割案）例：夫妻双方在美国办理离婚，但未对在男方名下的赶集网做分割，后女方在国内想起诉分割，但发现公司股权已经全部被转移到公司实际控制人的弟弟名下，女方代理律师提起了股权转让效力之诉。男方律师起诉到北京某区法院，要求法院认定男女方婚姻登记无效，要求终止股权转让效力之诉。

2、夫妻一方持股公司对N个子公司控股；（案例：贵州某集团公司股权分割案）多见于大的民营企业。母公司有夫妻一方持股，母对十多家子公司都有投资，子公司还有其他投资人。

3、夫妻双方均为公司股东；（案例：浙江龙威公司案）

公司股东为夫妻子三人，起诉至法院要求对股权分配，法院应男方申请将公司资产全部做了冻结，但是提供的担保是工资的资产，官司持续三年，公司破产。

4、夫妻某一方委托第三人代为持股，一方否认股权，另一方主张股权为夫妻共同财产；（案例：鄂尔多斯能源企业老板离婚案）

例：母公司，丈夫股权70%，妻子股权20%，小姑子10%（未实际出资），10%股权代表10个亿，实际由夫妻出资。律师代理此案时，需告知当事人是否主张该10%，若主张则先通过隐名显名股东打确权诉讼，然后继续离婚案件，分割财产。

5、夫妻一方为国内上市公司股东；（沃华医药实际控制人离婚案，三一重工股东离婚事件，蓝色光标股东离婚事件）证监委出台的关于以继承和夫妻离婚上市公司股份的非交易市场规则。上市公司股东3年、5年内股份不可转让例外。

妻子是六家公司股东，妻子将股权都转让给了姐姐，手续都做完后妻子起诉离婚，男方提起6个股权转让效力诉讼，主张妻子和姐姐恶意诉讼。法官支持了男方的请求。

6、夫妻一方为境外上市公司股东。（土豆网实际控制人离婚案）

土豆网实际控制人和妻子已办理离婚，但对土豆网的两个核心牌照未做分割，妻子起诉到上海法院要求分割并冻结公司财产，公司上市要求公司的实际控制人和主要股东股权在法律上无争议，因此土豆网上市受阻。最终以调解结案。八月后土豆重新申请上市。

（二）有限责任公司股权分割中规定及实践中的难点

1、《婚姻法司法解释

（二）》第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

不能一致时如何未做规定，不能达成一致：（1）不愿将股权或部分转让给对方，（2）愿意转让，但转让金额不能达成一致。

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

2、其他股东同意股权转让的证明 由谁负责征求其他股东意见，应该予以明确：

（1）如果持股配偶一方怠于将股权转让一事在公司股东大会上表决，那么法院是否应向其他股东发出书面通知，并当面征求股东意见？应当

（2）此种情况下，非股东配偶可否请求法院收集其它股东意见？可以

（3）如果因没有联系方式或下落不明等客观原因，法院通知不到公司股东的，该怎么办？股权分割还能继续下去吗？发公告

3、待分割股权价值的确定

申请法院对公司所有资产债务做评估，得到所有者权益 实践中确定股权价值的方法：

A.会计师事务所的评估

（1）评估范围的确定； 到男方公司名下评估，无人确定资产范围，也无权利监督。

方案：会计事务所入住时，要求法官、书记员、双方律师、当事人在场时交接。允许当事人提出质疑。

（2）评估方法的选定；

有好几种方法，结果并不相同。根据企业类型，公司着重点不同。

方案：事前带委托人去会计事务所，当事人叙述情况，建议采取哪种方法，法官如认为有道理，会转给评估机构。

（3）对评估结果的质疑。不建议当庭发表意见，庭后和专业机构联系，咨询有什么问题，有问题可以庭后提交专家意见，申请评估人出庭等才可能推翻评估结果，重新评估。

B.由法院确定价值：双方的举证责任及认定，法院的调查权 评估耗时长，三四个月，易遭到公司抵制，评估费用高昂。不一定要进行评估，中小型公司可直接由当事人双方提供证据。

4、对分割方式不能达成一致认识，法院能否判决强行分割股权？

（1）资合性与人合性的平衡考量；

（2）在双方调解同意的情况下才能直接分割股权；

（3）法院不能强行分割股权，而只能以折价补偿的方式，不能强行判决分割。

5、离婚案件中股权分割另案审判

利：有利于快捷地解除当事人的婚姻身份关系，而不是久拖不决；另外股权分割另诉主审法官多为经济庭法官，其对公司股权分割较为专业，富有经验。

弊： 如果将股权分割另案审判，可能导致非股东举证困难、财产分割久拖不决导致一方生活困难等问题，最严重的对方恶意转移公司资产、伪造债务风险高。另外，通过几场诉讼给当事人带来讼累。

6、股权分割另案审判带来两个新的问题：

第一，股权价值确定的基准时间问题 ：是以离婚时股权价值计算还是以另案起诉分割股权价值时点计算；法律无明确规定，上海高院解释，应当以离婚时的股权价格计算，对于离婚前一方当事人转移、隐匿财产，有主观恶意，导致财产未分割的，以两情况时价格高的为准。

第二，股权价值的保全困难问题。

7、母公司对子公司控股或持股的股权分割问题：

（1）夫妻一方对母公司持股的股权价值计算问题，时间，费用浩瀚；

（2）母公司对子公司持股的股权能否申请财产保全问题 法人股东，法院一般不会冻结，就有转移风险。

方案举例：写投诉材料（丈夫外遇），当事人找专门办股东登记、税务机关的领导哭诉，取得各方同情，找给公司做贷款的银行，银行不给公司贷款了，使公司举步维艰，逼迫对方让步、谈判。

四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（一）夫妻共同债务及个人债务的认定

1、夫妻共同债务、个人债务的认定原则及范围

（1）《婚姻法》的相关规定：

a 《婚姻法》 第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。b 《婚姻法》 第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（2）司法解释所确定的推定规则:

a 婚姻法解释二 第二十三条：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解释二 第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

c 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。

（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务

（４）其他应由个人承担的债务。

d 《民通意见》第43条:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。e 婚姻法解释三草案 第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。该条最终未通过。

（二）司法审判实践中争议焦点问题分析

1、夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务

例：给继子、一方父母生病借的钱等，因并非配偶一方的法定义务，因此有争议。

2、因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务 根据具体情况具体分析，看债务发生的动机和结果

3、夫妻在分居期间所形成的债务

无定论，原则上法院认定为夫妻共同债务

4、夫妻一方因接受教育和培训（智力投资）而形成债务

无定论，原则上法院认定为夫妻共同债务

5、离婚诉讼中，以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定

审查债务是否真实：举债方应承担的举证责任，举证债务真实、举证债务资金用途是用于家庭。

6、离婚诉讼中，对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定看调解书内容：

（一）原告是债权人，被告是夫妻一方，因配偶一方不是当事人，因此一般不认定为夫妻双方共同财产。

（二）原告是债权人，被告是夫妻两方，此时离婚案件法官仍应要求一方举证是否用于家庭共同生活。

7、离婚诉讼中，对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定 需相应的旁证，不能仅凭单方借条。

五、利用虚假诉讼手段伪造夫妻共同债务的认定及律师救济渠道

起诉离婚前两年前让表弟给男方银行上转了600万，男方现场取现，转存到第三方账户，后表弟起诉要求返还600万，男方答辩称认可债务，但没钱还，同意拿家庭财产作价归还。法院调解同意，表弟申请强制执行。过户房子时，执行局打电话给女方配合执行，女方才知道此事，向法院申请执行异议，法院驳回异议。女方起诉到法院离婚，同意离婚。但房子继续强制执行。

目前司法实践中所存在突出问题：

1、在第三人（债权人）起诉的债务纠纷中：

（1）法官对借款行为是否应作实质审查？应

（2）法官对借款用途是否需查清列明？一般不需

（3）法官是否应追加债务人配偶为共同被告？需要依据原告的诉讼请求。（4）原告是否能申请追加被告配偶为共同被告？能

（5）负债方配偶是否能主动要求加入诉讼成为第三人？有无独立的的请求权？ 审判结果与负债方配偶是否有权利义务关系。（审判和认定的后果与负债方配偶有无关系）

（6）对债权人与夫妻举债一方虚假诉讼伪造债务的民事判决书或调解书，非举债方配偶是否可以申请再审？ 不能绝对说，非债方配偶承担责任。

2、对于法院生效判决或调解书中所确认的债务，在离婚诉讼中法官该如何对待？

（1）确认该债务的性质是夫妻共同债务还是个人债务，双方对各自观点承担举证责任； 是否用于共同生活，借款时夫妻是否有何意（例，借条上夫妻双方都签字）

（2）对于一方不能证明该债务属于夫妻共同债务的，法院可以在离婚诉讼中认定为其个人债务。

3、对第三人债务认定的司法裁判文书执行过程中，夫妻非举债方的执行异议及救济措施。

《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。提起再审很难。法院认定事实或者判决使得当事人权利缺位，或者有证据证明是虚假诉讼。

《民事诉讼法司法解释》第5条第1款：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

注意：204条的执行标的，司解第5条针对执行标的物。

4、执行程序中，夫妻非举债方能否诉至法院要求确认债务性质，以保护自己财产份额？执行法官会怎么做？

反映出我国婚内非常财产制度缺失、债务清偿制度缺失。这种情况下能否由被执行人配偶主动提起确认债务性质之诉，但事实上这种诉讼很难被法院所受理。优先执行个人财产，再执行夫妻共同财产部分，再执行夫妻共同财产。思考，执行异议时，申请中止执行，并起诉申请婚内分割财产。

六、夫妻忠诚协议的性质及效力分析

（一）律师实务中所见夫妻忠诚协议的类型

1、约定离婚时净身出户；

2、约定婚内或离婚时高额赔偿金；

3、约定婚内财产分割权属；

4、约定离婚时的子女抚育权。

案例：上海闵行区离婚案；北京海淀区离婚案

（二）夫妻忠诚协议性质及法律适用

1、夫妻忠实义务的性质，夫妻忠实义务是否是法定义务？无定论，有专家认为不是，只是宣言性的义务。

2、夫妻忠诚协议的民事契约性质

3、民事行为效力规则的适用

4、婚姻家庭身份法的适用

5、公序良俗原则是效力认定的重要标准例：如果背叛，净身出户。有无伤害第三人的利益，债权人、法定赡养、抚养义务、本人社会上的基本生存权。是否违背婚姻法价值取向。

（三）实践中常见的变更人身权利义务关系的忠诚协议效力

1、以婚姻关系终止或丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议（例：可随时提出离婚，且另一方需同意）

2、以丧失未成年子女监护权、探望权或抚养权为违约责任的忠诚协议

3、对前述两类夫妻忠诚协议效力分析，大多是无效的

（四）实践中最集中的变更财产权利义务关系忠诚协议效力该如何认定？

1、以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议，部分有效

2、以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议（不以离婚为前提），有争议

3、以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议，有争议 是否侵害债权人和其他第三人的权利，或本人的生存权

4、对夫妻忠诚协议契约自由的必要限制

七、夫妻财产约定争议焦点问题分析

（一）关于夫妻财产约定的基本规定

《婚姻法》 第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（二）关于夫妻财产约定的效力分析

1、财产约定适用上的优先效力 适用上的优先效力，是指对于夫妻间的财产，只有在夫妻没有约定，约定无效或被撤销时，始得适用法定财产制。

2、夫妻财产约定的对内效力分析《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”

案例：海南伪造夫妻共同财产约定案

3、夫妻财产约定的对外效力分析

夫妻财产约定要对第三人发生效力，必须以第三人知晓这种财产约定为前提。

内部效力很高，不需公证等，双方签字约定，这时对第三人效力，需要公示，如何公示？ 方案：律师出律师函，第三人签收，则对第三人发生效力。

（三）当前司法审判实践中财产约定争议焦点分析

1、附条件的财产约定的效力

2、夫妻财产约定中不动产赠与条款是否要履行物权变动形式才生效

注意：《婚姻法司法解释三》第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。

3、夫妻财产约定中将部分共有财产赠与给第三人的效力认定

例如：都给孩子，一方后悔时是否能撤销？无定论。

一、合同法，财产无交付、过户前，赠与可随时撤销。

二、不是纯粹财产法上的赠与，是基于亲情道德义务性质的赠与，不能撤销。

八、夫妻一方擅自处分共同财产的效力

（一）夫妻一方擅自无偿处分共同财产行为的性质

1、属于部分共有人擅自处分共有财产的行为，具体来说是有权处分还无权处分？ 应当根据夫妻一方是否享有单独或独立的处分权来决定

（1）日常家事代理权是指夫妻因处理日常家庭事务而与第三人为一定法律行为时享有代理配偶的权利，即夫妻在日常家事的范围内而为的行为视为双方共同的意思表示，夫妻双方都应当对该行为承担连带责任

（2）故分为日常家事代理范围之内的处分共同财产行为和 超出此范围的处分行为。

2、婚姻法司法解释二相关规定：

第十七条：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的效力分析及法律救济手段

1、夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的合同效力分析：（1）对主观恶意情人的赠与：有效？部分有效？效力待定？无效？《民通意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

《物权法》第97条： 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（2）对主观善意的情人的赠与：争议较大，是否能适用善意取得？

《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2、最具可操作性的法律救济手段

（1）诉讼主体及诉因选择

原告为夫妻中受害方的：A、行使物上请求权，要求婚外情人返还财产 ；B、以侵权为由要求配偶一方承担损害赔偿责任；C、以配偶和婚外情人为共同被告，以两被告恶意串通损害其财产利益为由主张赠与合同无效，要求其返还财产 原告为夫妻中赠与方的，主张可以是两项：A、行使赠与合同的法定撤销权：B、主张无权处分导致赠与合同无效。原告一般不能为夫妻二人的，因两原告诉因法律关系不同。

男方公司出钱给情人购买房产的。女方要求返还钱还是房？具体个案分析

（2）证据的收集——赠与事实及给付财产范围（3）诉讼请求——赠与物的返还问题

（三）夫妻一方擅自转让夫妻共同所有房屋问题

1、《婚姻法司法解释三》规定第十一条： 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

2、受害方配偶救济措施：

（1）房屋转让效力诉讼：恶意串通还是善意第三人；（通过中介介绍的，一般为善意）（2）房屋真实交易价格调查及阴阳合同； 住建委查的价格有虚假的可能性，如何调查？（1）房屋中介公司有真实合同（2）通过住建委查买受人的信息，然后找到买受人做工作，让其交出真实合同，和交易凭证。买受人证明自己不是恶意串通的。

（3）起诉善意买方的虚假诉讼；

受害方是代理律师，明知第三人为善意，但是仍然启动房屋转让效力诉讼，目的为通过法院调查，查明房屋真实价格。甚至可以得到资金走向。银行供款协议。

（4）离婚案件中分割售房款的评估可能性。

上述方法不可行时，律师需证明在住建委查到的价格显失公平。例，律师找评估机构以律师名义委托评估。九、一方婚前财产在婚后产生的收益权属性质分析

（一）当前突出问题及现行观点

1、当前司法审判中突出的问题

2、目前的相关规定：

a 《婚姻法解释二》 第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

b 《婚姻法解释三》第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

（二）具体类型的收益归属

1、孳息：包括天然孳息和法定孳息，后者包括有利息和迟延支付的利息、承包金、租金等。

2、自然增值：是指该增值是因通话膨胀或市场行情的变化而发生，并非通过夫妻一方或双方的付出。

3、主动增值：是因为夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务付出、投资、体力或智力的技能、创造和管理活动而产生的增值。

4、投资经营收益：投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的，称为直接投资；将货币用于购买股票、债券等金融资产的，称为间接投资。

5、一方婚前知识产权在婚后取得的收益。

认定夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间所得收益归属的基本规则

1、确定收益的内涵及其分类 孳息和自然增值，是不需要付出太多劳力和精力的

2、认定收益性质需考量的诸要素（1）物权保护制度的效用价值

（2）公平原则

（3）婚姻的理念及伦理性

（4）对家务劳动价值的评价

（5）个人财产利益与婚姻身份利益的平衡。

（三）实践中律师实务处理的争议财产

1、一方婚前股权在婚后所得收益的归属 ：包括股权溢价、婚内股权转让所得、婚内增资扩股、婚内股权分红收益。（案例：土豆网案例）

2、一方婚前股票、有价证券、基金、银行理财产品在离婚时的分割

3、一方婚前房产在婚后产生的市场增值收益

4、一方婚前房产在婚后出租产生的收益

确权诉讼类型：

1、房屋限购令，夫妻借用第三人名义购房；

2、父母与子女借名买房；

3、公司投资不动产，借股东名义；

4、房改房，继承或离婚的权属问题；《婚姻法解释三》债权债务关系处理。

审判思路：规避法律的借名买房行为、借资格买房法院原则上不支持；规避银行借贷政策买房法院原则上认可。

夫妻之间的确权诉讼可以规避第一次离婚房屋解冻风险。经济适用房及两限房（房价面积）：产权主体、性质特殊。5年之内有限产权，5年后出售交纳土地收益，政府的优先回购权价格与买房价格相同。进入机制制定，退出机制不完善。可以评估但不能比照同区域商品房。分割：

1、竞买；

2、市场评估价补偿；

3、政府回购分割回购款。

分割股权纠纷的律师实务 类型：

1、夫妻一方为有限责任公司股东，婚前/婚后取得股权，分割股权或收益。eg:赶集网案例，股权转让效力之诉......6、上市公司股东离婚纠纷，上交所与深交所发布的《上市公司的股东离婚、继承的交易过户登记规则》；

7、境外上市股东离婚

上述类型诉讼的举证要求通常要求证据围绕以下三点：

1、借名购房双方曾在当时（买房时）达成过合意（书面合同、录音、第三方证据）；

2、实际购房方全部出资，名义购房方未出资；

3、购房方是否持有购房收房全部凭证（包括合同、按揭合同、物业管理合同等）；

4、房屋购买后的实际使用人是谁；（水费、电费、供暖费、物业管理费、停车位等）

5、借名购房的原因是否合理或合乎国家相关法律政策。

侵权案件疑难问题解答 第2篇

王芳：

北京大成律师事务所合伙人。全国律协民委婚姻家庭法论坛副主任；北京律协婚姻家庭专业委员会副主任；全国妇联婚姻家庭研究会委员。中央电视台《法律讲堂》主讲老师，中央电视台《法治在线》等多个节目长期点评嘉宾。凤凰卫视台《一虎一席谈》点评嘉宾，北京电视台《首都热线》等节目的点评嘉宾。

一、由婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼

（一）因婚姻继承纠纷引发的房屋确权诉讼类型

案例：天津某公司法定代表人离婚案引发系列房产案

1、夫妻为规避房屋限购令，借第三人名义买房，结果第三人发生纠纷或夫妻双方发生离婚纠纷；

2、父母与子女夫妻之间借名买房，因一方发生离婚或继承纠纷；

3、公司投资不动产，借股东或法定代表人（包括配偶）名义购房；

4、利用家人有经济适用房或限价房、房改房的购买资格，夫妻双方出资购房；(二）此类确权诉讼的审判认定思路

1、为规避法律的借名买房行为一般不支持诉求；

2、为利用政府住房照顾政策的借名买房行为也不支持；

3、为规避银行借贷政策的借名买房一般会认可；

4、确权诉讼确定房产的权属后，才能在离婚诉讼或继承诉讼中进行分割；

（三）该类诉讼的举证要求 通常要求证据围绕以下三点：

1、借名购房双方曾在当时达成过合意；

2、实际购房方全部出资，名义购房方未出资；

3、购房方是否持有购房收房全部凭证（包括合同）；

4、房屋购买后的实际使用人是谁；

5、借名购房的原因是否合理或合乎国家相关法律政策。

二、经济适用房和两限房的分割

（一）含义：

1、经济适用住房，根据2007年的《经济适用住房管理办法》第二条，其是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。

2、两限房，即限房价、限套型普通商品住房，其是指政府采取招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地时，提出限制销售价格、住房套型面积和销售对象等要求，由建设单位通过公开竞争方式取得土地，进行开发建设和定向销售的普通商品住房。限价商品住房供应对象为本市中等收入住房困难的城镇居民家庭、征地拆迁过程中涉及的农民家庭及市政府规定的其他家庭。

（二）特点：

1、产权主体特殊。

2、产权性质特殊。能办理产权证，但产权证上需要特别注明“经济适用房”、“限价商品住房”。在获得产权证的5年内，产权为有限产权，不得出租、不得自由交易，5年后才能获得完全产权。

3、产权交易特殊。对首次进入市场出售有特别的管理规定：5年的限售期。除完成一般商品房的契税外，还需按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例交纳土地收益等价款。政府优先回购权。经济适用房，在限售期满后上市出售的，政府享有优先回购权。

（三）离婚案件中的分割

1、由于经济适用房和两限房的申购以家庭为单位，在核准的面积范围内才享有价格优惠，而其核准的面积是与家庭人口数挂钩，因此该房屋中可能包含其他家庭成员的优惠，如果家庭其他成员有共同出资购买，那么该房屋应认定为家庭共同财产，应另案进行析产诉讼，分割出夫妻共同财产份额后，再对该夫妻财产份额进行处理。

2、难点：在5年限售期内的，应如何进行？ A.依竞买价进行补偿；

B.依市场评估价进行补偿 ； 能否评估？在5年限售期满后上市交易的，需要按届时同地段普通商品住房与经济适用房（或两限房）差价的一定比例交纳土地收益等价款。那么，在未满5年即按市场价分割该房的情况下，计算补偿时，是否应在该房的评估价格中扣除未来上市交易时所应交纳的土地相关价款呢？

C.政府部门回购，分割回购款。

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（一）因婚姻纠纷导致的股权纠纷类型

1、夫妻一方为有限责任公司股东（包括婚前取得股权或婚后取得股权两种形式），离婚时要求分割该股权；（案例：赶集网离婚后财产分割案）

2、夫妻一方持股公司对N个子公司控股；（案例：贵州某集团公司股权分割案）

3、夫妻双方均为公司股东；（案例：浙江龙威公司案）

4、夫妻某一方委托第三人代为持股，一方否认股权，另一方主张股权为夫妻共同财产；（案例：鄂尔多斯能源企业老板离婚案）

5、夫妻一方为国内上市公司股东；（沃华医药实际控制人离婚案，三一重工股东离婚事件，蓝色光标股东离婚事件）

6、夫妻一方为境外上市公司股东。（土豆网实际控制人离婚案

三、婚姻纠纷中各类股权纠纷律师实务

（二）有限责任公司股权分割中规定及实践中的难点

1、《婚姻法司法解释

（二）》第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

2、其他股东同意股权转让的证明

由谁负责征求其他股东意见，应该予以明确：

（1）如果持股配偶一方怠于将股权转让一事在公司股东大会上表决，那么法院是否应向其他股东发出书面通知，并当面征求股东意见？

（2）此种情况下，非股东配偶可否请求法院收集其它股东意见？

（3）如果因没有联系方式或下落不明等客观原因，法院通知不到公司股东的，该怎么办？股权分割还能继续下去吗？

3、待分割股权价值的确定 实践中确定股权价值的方法： A.会计师事务所的评估（1）评估范围的确定；（2）评估方法的选定；（3）对评估结果的质疑。

B.由法院确定价值：双方的举证责任及认定，法院的调查权

４、对分割方式不能达成一致认识，法院能否判决强行分割股权？（1）资合性与人合性的平衡考量；

（2）在双方调解同意的情况下才能直接分割股权；

（3）法院不能强行分割股权，而只能以折价补偿的方式，不能强行判决分割。

5、离婚案件中股权分割另案审判

利：有利于快捷地解除当事人的婚姻身份关系，而不是久拖不决；另外股权分割另诉主审法官多为经济庭法官，其对公司股权分割较为专业，富有经验。

弊： 如果将股权分割另案审判，可能导致非股东举证困难、财产分割久拖不决导致一方生活困难等问题，最严重的对方恶意转移公司资产、伪造债务风险高。另外，通过几场诉讼给当事人带来讼累。

6、股权分割另案审判带来两个新的问题：

第一，股权价值确定的基准时间问题 ：是以离婚时股权价值计算还是以另案起诉分割股权价值时点计算； 第二，股权价值的保全困难问题。

7、母公司对子公司控股或持股的股权分割问题：（1）夫妻一方对母公司持股的股权价值计算问题；（2）母公司对子公司持股的股权能否申请财产保全问题

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四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（一）夫妻共同债务及个人债务的认定

1、夫妻共同债务、个人债务的认定原则及范围（1）《婚姻法》的相关规定：

a 《婚姻法》 第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

b 《婚姻法》 第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（2）司法解释所确定的推定规则: a 婚姻法解释二 第二十三条：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解释二 第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

c 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务（４）其他应由个人承担的债务。

d 《民通意见》第43条:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。

e 婚姻法解释三草案 第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营

四、夫妻共同债务及个人债务的认定

（二）司法审判实践中争议焦点问题分析

1、夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务

2、因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务

3、夫妻在分居期间所形成的债务

4、夫妻一方因接受教育和培训（智力投资）而形成债务

5、离婚诉讼中，以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定

6、离婚诉讼中，对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定

7、离婚诉讼中，对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定

五、利用虚假诉讼手段伪造夫妻共同债务的认定及律师救济渠道

目前司法实践中所存在突出问题：

1、在第三人（债权人）起诉的债务纠纷中：（1）法官对借款行为是否应作实质审查？（2）法官对借款用途是否需查清列明？

（3）法官是否应追加债务人配偶为共同被告？（4）原告是否能申请追加被告配偶为共同被告？

（5）负债方配偶是否能主动要求加入诉讼成为第三人？有无独立的的请求权？（6）对债权人与夫妻举债一方虚假诉讼伪造债务的民事判决书或调解书，非举债方配偶是否可以申请再审？

2、对于法院生效判决或调解书中所确认的债务，在离婚诉讼中法官该如何对待？（1）确认该债务的性质是夫妻共同债务还是个人债务，双方对各自观点承担举证责任；

（2）对于一方不能证明该债务属于夫妻共同债务的，法院可以在离婚诉讼中认定为其个人债务。

3、对第三人债务认定的司法裁判文书执行过程中，夫妻非举债方的执行异议及救济措施。

《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《民事诉讼法司法解释》第5条第1款：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

4、执行程序中，夫妻非举债方能否诉至法院要求确认债务性质，以保护自己财产份额？执行法官会怎么做？反映出我国婚内非常财产制度缺失、债务清偿制度缺失。这种情况下能否由被执行人配偶主动提起确认债务性质之诉，但事实上这种诉讼很难被法院所受理。

六、夫妻忠诚协议的性质及效力分析

（一）律师实务中所见夫妻忠诚协议的类型

1、约定离婚时净身出户；

2、约定婚内或离婚时高额赔偿金；

3、约定婚内财产分割权属；

4、约定离婚时的子女抚育权。

案例：上海闵行区离婚案；北京海淀区离婚案

（二）夫妻忠诚协议性质及法律适用

1、夫妻忠实义务的性质

2、夫妻忠诚协议的民事契约性质

3、民事行为效力规则的适用

4、婚姻家庭身份法的适用

5、公序良俗原则是效力认定的重要标准

（三）实践中常见的变更人身权利义务关系的忠诚协议效力

1、以婚姻关系终止或丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议

2、以丧失未成年子女监护权、探望权或抚养权为违约责任的忠诚协议

3、对前述两类夫妻忠诚协议效力分析

（四）实践中最集中的变更财产权利义务关系忠诚协议效力该如何认定？

1、以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议

2、以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议（不以离婚为前提）

3、以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议

4、对夫妻忠诚协议契约自由的必要限制

七、夫妻财产约定争议焦点问题分析

（一）关于夫妻财产约定的基本规定

《婚姻法》 第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

（二）关于夫妻财产约定的效力分析

1、财产约定适用上的优先效力

适用上的优先效力，是指对于夫妻间的财产，只有在夫妻没有约定，约定无效或被撤销时，始得适用法定财产制。

2、夫妻财产约定的对内效力分析 《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。” 案例：海南伪造夫妻共同财产约定案

3、夫妻财产约定的对外效力分析

夫妻财产约定要对第三人发生效力，必须以第三人知晓这种财产约定为前提。

（三）当前司法审判实践中财产约定争议焦点分析

1、附条件的财产约定的效力

2、夫妻财产约定中不动产赠与条款是否要履行物权变动形式才生效

注意：《婚姻法司法解释三》第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。

3、夫妻财产约定中将部分共有财产赠与给第三人的效力认定

八、夫妻一方擅自处分共同财产的效力

（一）夫妻一方擅自无偿处分共同财产行为的性质

1、属于部分共有人擅自处分共有财产的行为，具体来说是有权处分还无权处分？ 应当根据夫妻一方是否享有单独或独立的处分权来决定

（1）日常家事代理权是指夫妻因处理日常家庭事务而与第三人为一定法律行为时享有代理配偶的权利，即夫妻在日常家事的范围内而为的行为视为双方共同的意思表示，夫妻双方都应当对该行为承担连带责任

（2）故分为日常家事代理范围之内的处分共同财产行为和 超出此范围的处分行为。

2、婚姻法司法解释二相关规定：

第十七条：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的效力分析及法律救济手段

1、夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的合同效力分析：（1）对主观恶意情人的赠与：有效？部分有效？效力待定？无效？《民通意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

《物权法》第97条： 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（2）对主观善意的情人的赠与：争议较大，是否能适用善意取得？

《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2、最具可操作性的法律救济手段（1）诉讼主体及诉因选择

原告为夫妻中受害方的：A、行使物上请求权，要求婚外情人返还财产 ；B、以侵权为由要求配偶一方承担损害赔偿责任；C、以配偶和婚外情人为共同被告，以两被告恶意串通损害其财产利益为由主张赠与合同无效，要求其返还财产 原告为夫妻中赠与方的，主张可以是两项：A、行使赠与合同的法定撤销权：B、主张无权处分导致赠与合同无效。

原告一般不能为夫妻二人的，因两原告诉因法律关系不同。（2）证据的收集——赠与事实及给付财产范围（3）诉讼请求——赠与物的返还问题

（二）夫妻一方擅自转让夫妻共同所有房屋问题

1、《婚姻法司法解释三》规定第十一条： 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

2、救济措施：（1）房屋转让效力诉讼：恶意串通还是善意第三人；（2）房屋真实交易价格调查及阴阳合同；（3）起诉善意买方的虚假诉讼；

（4）离婚案件中分割售房款的评估可能性。九、一方婚前财产在婚后产生的收益权属性质分析

（一）当前突出问题及现行观点

1、当前司法审判中突出的问题

2、目前的相关规定：

a 《婚姻法解释二》 第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

b 《婚姻法解释三》第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

（二）具体类型的收益归属

1、孳息：包括天然孳息和法定孳息，后者包括有利息和迟延支付的利息、承包金、租金等。

2、自然增值：是指该增值是因通话膨胀或市场行情的变化而发生，并非通过夫妻一方或双方的付出。

3、主动增值：是因为夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务付出、投资、体力或智力的技能、创造和管理活动而产生的增值。

4、投资经营收益：投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的，称为直接投资；将货币用于购买股票、债券等金融资产的，称为间接投资。

5、一方婚前知识产权在婚后取得的收益。

（二）认定夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间所得收益归属的基本规则

1、确定收益的内涵及其分类

2、认定收益性质需考量的诸要素（1）物权保护制度的效用价值（2）公平原则

（3）婚姻的理念及伦理性（4）对家务劳动价值的评价

（5）个人财产利益与婚姻身份利益的平衡。

（三）实践中律师实务处理的争议财产

1、一方婚前股权在婚后所得收益的归属 ：包括股权溢价、婚内股权转让所得、婚内增资扩股、婚内股权分红收益。（案例：土豆网案例）

2、一方婚前股票、有价证券、基金、银行理财产品在离婚时的分割

3、一方婚前房产在婚后产生的市场增值收益

侵权案件疑难问题解答 第3篇

一、盗窃数额和情节是否应该纳入多次盗窃考虑范围之内

在《刑法修正案 (八) 》出台之前, 理论上和司法实践中对于“数额较大”和“多次盗窃”都存在不同的分歧。一些学者认为, “多次盗窃”累积起来的数额必须达到法定较大的程度才能入罪。如果实施了多次盗窃的行为, 但是其累计数额并没有达到较大的标准, 那么, 将不能认定其是犯罪。 (1)

但是另外一些学者对此提出了反驳意见, 他们指出, 如果以数额来认定是否入罪, 那么就没有规定“多次盗窃”的必要了;也有人认为, 适用“多次盗窃”时应当有选择的优先考虑数额, 只要有其中任何一个行为达到了数额较大的要求就以数额标准定罪, 若其他的行为都没有达到数额, 但是行为次数达到“多次”时, 就以“多次盗窃”定罪。 (2) 笔者认为, 既然刑法将“多次盗窃”与“数额较大”并列, 针对多次盗窃, 其惩罚其目的在于打击屡次犯罪而不能自改的人, 并不能以数额作为其入罪的标准, 而应该以其行为的持续性和次数来作为入罪的标准。

二、携带凶器盗窃入罪疑难问题研究

在《刑法修正案 (八) 》之前, 我国《刑法》规定, 携带凶器进行抢夺以抢劫罪论处, 但是对携带凶器进行盗窃的细节方面, 相关法律和司法解释却没有做明确的规定。实践中, 携带凶器进行盗窃的危害往往是非常大, 一般情况下, 行为人在盗窃时带有凶器, 其主观上含有在被发现或是其他情况下使用凶器的可能, 其次, 被害人一般也会在看到凶器时不敢反抗, 这种情况与抢劫所产生的社会危害几乎同样严重。

司法实践中, 对“凶器”的范围界定存有各种不同的观点。一些研究认为, “凶器”包括法律上直接规定的凶器范 (如管制刀具和枪支) 和具有一般能够当凶器使用的工具 (如水果刀, 其在生活中就是一生活用具, 但是在使用时可以作为凶器伤人) 。前者对凶器的认定可以直接根据法律来认定, 相对比较容易, 后者则需要根据行为人的主观动机以及行为目的来衡量。笔者认为, 对“凶器”的认定, 必须要与普通大众的一般认知相结合, 凡是一般社会公众对行为人所携带的物品具有普遍意义上的害怕或者恐惧, 比如携带榔头, 碎酒瓶、木棍、铁棒等物品来进行盗窃, 那么这种行为因对被害人产生威胁作用, 就应当被认为是携带凶器进行盗窃。

三、扒窃入罪疑难问题研究

扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。扒窃具有以下几个特征:第一, 扒窃行为往往发生在特定的时间和场所。实践中, 扒窃行为多是发生在公共交通工具或公共场合等人员流动性比较强、人员较为多的场所。扒窃行为人一般是趁人们在公共场合中由于习惯了相互摩擦或者碰撞等情况而减少警惕的情形下进行盗窃。第二, 扒窃的物品一般都是人随身携带的物品。扒窃行为针对的是公共场合人员随身携带的钱财物品, 其既包括行为人衣物口袋中的东西, 也包括随身所带有的包中装的物品, 比如, 装在口袋或者书包里面的手机、钱包等。第三, 扒窃行为往往是相对公然的发生。扒窃行为的公然性可以从两个方面得到印证:首先, 扒窃行为多是发生在公共场合或公共交通工具上;其次, 扒窃行为往往只要求被害人对盗窃行为的未发觉, 而不在乎公众对盗窃行为是否发觉。

四、入户盗窃入罪疑难问题研究

在司法实践中, 在入户盗窃的相关问题上, 目前存在较大争议的主要是针对“户”的范围的界定, 最高院在相关的司法解释中规定, 入户盗窃的“户”, 是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所, 包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等集生活经营于一体的处所, 在经营时间内一般不视为“户”。由此我们可以得出, 司法解释中“户”的范围被限定为两个条件:其一, 其主要供家庭生活;其二, 其是与外界相对隔绝的场所, 因此司法实践中将不具有生活场景的商住一体的场所排除在“户”的范围之外。但是, 实践中的一些人特别是个体工商户, 往往是将其经营作为其居住的场所, 我们不能否认, 这样商住一体的场所应当也是那些经营者为了维持和实现自己生活安静的场所, 也应当符合“户”的要求。我们在界定“户”的范围时, 应当以以下三个标准来衡量:第一, 户应当是一个与外界相对隔绝的建筑或者场所;第二, 其用来供人居住与生活;第三, 居住在此场所的人对这个场所有“家”的认同感。 (3) 同时, 随着时代的发展, 社会文明的提高, 人们的住宅结构也发生了相应的变化, 一楼数户的模式已经取代了传统的一家一户的住宅模式。所以, 我们应该与时俱进, 扩大“户”的范围。

五、网络盗窃犯罪的问题

随着网络技术的发展, 电子商务逐渐普及。但是, 同时, 一些网络犯罪比如网络盗窃等行为也是频繁发生。网络盗窃是利用计算机网络系统实施盗窃行为的一种总称, 它以植入病毒等为主要方式, 通过恶意代码、病毒链接钓鱼网站等方式在后台窃取用户信息资料、账户密码等。 (4) 我国《刑法》在二百八十七条中规定, 利用网络犯罪的适用二百六十四条的规定处罚。其他关于网络犯罪的规定也是分散在《刑法》其他条文中, 并没有专门关于网络盗窃罪的规定。但是, 现行《刑法》所规定的盗窃罪的对象是“公私财物”, 并没有对虚拟财务、商务信息作出规定, 这就加大了司法机关在处理案件时的难度。对此, 我们刑法应该将网络盗窃罪以专门的条文列出, 并配以相关的解释, 真正的把网络盗窃犯罪纳入刑法的规制范围中。

六、盗窃罪与治安管理处罚法中的轻微盗窃行为的衔接难点

《治安管理处罚法》第2条规定, 对妨害公共安全、侵犯人身、财产等权利的犯罪, 构成刑法规定的犯罪的, 适用刑法, 不构成刑事处罚的, 则适用本法。在《刑法修正案 (八) 》中, 其将盗窃的行为、数额、次数三种方式并存, 由此引发盗窃罪与治安管理处罚法之间的衔接问题, 特别是新类型盗窃与治安管理处罚中轻微违法行为的衔接。关于数额和次数型盗窃罪, 由于刑法中有明确的数额规定和次数规定, 其与治安管理处罚的衔接问题在现实中比较好解决。但是, 新类型盗窃因为没有规定具体数额, 导致司法实践中经常出现争议较大的个案由于没有明确的法律依据而得出的结果存在较大差异。 (5) 比如, 扒窃、入户盗窃在什么程度上可以构成犯罪、什么情况下属于轻微的违法行为, 适用行政处罚, 这些衔接问题都大大加强了司法机关审理案件的难度。笔者认为, 在司法实践中, 我们应该以盗窃数额的多少, 行为人的主观心理以及认罪态度等来将刑法中规定的盗窃行为分为显著轻微的犯罪以及入刑犯罪。对前者, 我们可以依据治安管理处罚法来进行处罚。对后者, 因为其行为以及达到较为严重的犯罪, 所以应该对其进行刑事处罚, 以此起到法律的威慑作用。

摘要：由于法律的滞后性以及模糊性, 在刑事司法实践中, 对一些问题至今都有存在争议。如关于多次盗窃的入罪认定问题;携带凶器盗窃中行为人的主观心理以及关于凶器的认定问题;扒窃的入罪依据;入户盗窃中关于“户”的界定问题;网络犯罪问题;刑事处罚与行政处罚的衔接问题等都是司法实践中不得不面临的问题。在刑法修正案与司法解释中对此予以详细规定已成为当务之急。

关键词：盗窃犯罪,携带凶器盗窃,扒窃,网络盗窃

注释

11 徐朔.盗窃罪定罪量刑标准研究[D].华东政法大学, 2011.

22 徐锦红.盗窃罪——以刑法修正案 (八) 为视角[J].山西高等学校社会科学学报, 2011.

33 冯云.非数额型盗窃罪入罪疑难问题研究[J].法制与经济, 2013 (04) .

44 郑毅.我国网络盗窃犯罪的立法现状及建议[J].重庆邮电大学学报 (社会科学版) , 2014 (5) .

侵权案件疑难问题解答 第4篇

【关键词】客户名单；商业秘密；职工一般知识

一、提出问题

商业秘密包括商业信息和经营信息，客户名单应该属于一种经营类信息，各国立法和司法实践对离职员工泄露客户名单认定商业秘密侵权持谨慎的态度。要从哪几个因素认定客户名单的商业秘密属性？认定客户名单属性应怎结合其本身具有的与职工一般经验之间的联系？以下将结合判定客户名单构的商业秘密属性及相关理论、美国判例法上关于客户名单侵权案件的审判经验对上述问题作出分析。

二、客户名单构成商业秘密的要件分析

1.理论上客户名单商业秘密属性的认定标准

美国判例法上对客户名单是否是对商业秘密的侵权存在混乱，大多数法院焦点集中在特点客户名单是否易于为公众获取，客户名单中包含的开发信息所消耗的时间和人力，对客户名单采取了什么样的保密措施3个因素。第一，特定客户名单是否易于公众所获取。因为商业秘密不能是职业或者商业中的众所周知的只是或者一般知识，因此，构成商业秘密的客户名单是不易获取的。第二，考虑客户名单中包含的开发信息所消耗的时间、人力和财力。第三，考虑对客户名单采取保密措施的程度。商业秘密具有秘密性和保密性。保密性是指商业秘密的权利人采取了合理措施，努力保持商业秘密的保密状态。

2.我国司法实践中认定客户名单构成商业秘密

市场竞争只有符合条件的商业信息才是商业秘密受法律的保护。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密的构成要件包括秘密性、实用性、价值型和保密性。在审判中认定客户名单为商业秘密时，主要考虑的因素为以下几个方面：

第一，客户名单具有新颖性，具有新颖性是指客户名单不为公众所知，同时新颖性的程度可以比较低。专利权的新颖性要求发明创造区别于现有技术，有时间标准和地域标准的控制。客户名单也是一种知识产权，新颖性也要考虑地域性的问题。

第二，客户名单具有实用性。客户名单需要切合实际，能够解决实际经营中的问题。实用性要求的客户名单是明确具体的，权利人应该说明客户名单有哪些部分组成，各部分信息之间的关系什么样的。在厘清了这层关系的基础上可以判断客户名单的实用性，完成诉讼争议的程序。

第三，客户名单具有秘密性，权利人对客户名单已经采取了保密措施。客户名单的秘密性通过权利人采取了保密措施将客户名单处于权利人独占状态来体现的。

三、职工获得客户名单途径的判断

1.职工一般知识经验构成商业秘密

客户名单，从字面上解释就是客户基本信息的有组合，只要有少量的细节就足够了。传统意义上，客户名单往往需要包括姓名、住址、电话号码，有时包括账单信息。而现代意义上的客户名单不仅仅单靠这些方面的内容。公司在编排客户名单时所进行的创造性劳动、智力性劳动也在增加客户名单的财富值。从根本上讲，客户名单的获得是在履行职务过程中，不断积累经营得到关于客户的特定信息。对于区分职工一般知识、经验、技能和商业秘密的判断方法，我国司法实践上还没形成统一的标准。如果个人在履行职务的过程中积累的知识、技能而获得的客户名单等信息都属于商业秘密而要留在原企业中，这显然是对职工不公平的。

2.职工获取客户名单的难易程度

客户名单是不易通过正当手段或者渠道获得的，易于取得的信息，不能独占使用也就不是商业秘密。“他人获得客户名单的难易程度”就成为判断客户名单侵权的重要因素之一。结合敦斯摩尔公司诉阿勒斯案，原告法院起诉被告未经原告同意许可使用其客户名单构成商业秘密的侵权。法院认为本案中的客户名单可被视为一种“商业秘密”，被告辩称的客户名单是众所周知的或者可以通过已为人知的适当手段获得，而且该客户名单是可以从其他途径获得的。可见，法院将职工获得客户名单的难易程度作为了认定侵权的焦点。

上面两个影响客户名单商业秘密属性的因素，职工一般知识经验、职工获取客户名单的难易程度也并不没有联系相互独立的，从某种程度上来说，他们是彼此联系的一个整体。

四、结语

客户名单商业秘密侵权的案件在我国的研究现状不足，疑难的问题比较多，对于客户名单认定商业秘密侵权方面案件中疑难问题。本文认为客户名单构成上商业秘密时主要考虑以下两点：1、把客户名单从行业中普遍信息分离出来，客户名单是否能给权利人带来经济利益；2、平衡和权衡客户名单商业秘密属性的两个因素，即职工一般知识经验和职工获取客户名单的难易程度。

参考文献：

[1]张今.客户名单侵权纠纷的疑难问题探析[J].法学杂志2011（3）.

[2]彭学龙.从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定 [J].知识产权2003（3）.

[3]史仲凯.客户名单商业秘密侵权纠纷审理中的有关问题[J].知识产权2014（4）.

[4]孔祥俊.《商业秘密法》[M].法律出版社.

当前婚姻家庭案件的疑难问题探析 第5篇

吴晓芳

2001年修订的婚姻法实施后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》和《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称“婚姻法司法解释二”)，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。从全国法院审理婚姻家庭纠纷案件的情况来看，近年来出现了一些新情况和新问题，其中一些问题争议很大，同案不同判的现象并不鲜见，实有必要进行深入的研讨。

一、夫妻财产约定与赠与合同的法律适用

审判实践中经常遇到这样的纠纷，比如夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，存在两种迥然不同的观点。一种观点认为：婚姻法第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，因此，夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于物权法及合同法的规定，对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。另一种观点认为，夫妻有关财产的约定合法有效，但依据合同法中赠与合同一节的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应予支持。笔者认为，婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。比如最高人民法院“婚姻法司法解释二”第9条就规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”此乃合同法基本原理的延伸运用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系的人或者有血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。虽然婚姻法第十九条规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方有约束力，但如何理解“约束力”一词呢？就夫妻之间的赠与而言，一方赠与另一方钻戒、手表等贵重物品已经交付的，依照合同法的相关规定，当然不能随便撤销，这就是所谓的约束力。而一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是可以请求撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论因何种原因取得，房产物权均需经登记才产生效力。也就是说，在赠与房产时只有办理了房产过户手续，才能产生约束力。夫妻有关赠与房产的约定并不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，如果没有经过公证，离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应当得到法院的支持。

二、夫妻忠诚协议的法律性质和司法效力

所谓夫妻忠诚协议，是指双方在婚前或婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。有关夫妻忠诚协议的性质及效力问题存在极大的争论。一种观点认为，夫妻之间订立忠诚协议，本身说明公民的法律意识在增强，这是社会进步的表现。夫妻忠诚协议并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务，法院应当予以认可。①还有一种观点认为，夫妻之间签订的忠诚协议，虽不违法无效，但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行，法院不能赋予忠诚协议强制执行力。因为忠诚协议要获得法院赋予的强制执行力，必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类忠诚协议案件，必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，我们应当考虑赋予忠诚协议强制执行效力的巨大社会成本。某高级法院在相关指导性意见中规定：对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理。另一种观点认为，婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。也有观点认为，婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。②忠诚协议主张的侵权损害赔偿缺乏法律依据，不属于婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿之列。忠诚协议限制了公民的人身自由，法律不能通过合同契约的方式剥夺公民享有的人身自由这一宪法基本权利，故忠诚协议当属无效。

笔者倾向于对忠诚协议认定为有效，因为其符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。夫妻有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻忠实规定尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者同时认为，这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。

合同法第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的合同法调整，例如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反该协议不同意离婚，另一方亦不得基于合同法的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为，合同法第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，属于合同法的调整范围，不过应当优先适用婚姻法等有关法律，这些法律没有规定时才可适用合同法和民法通则。因此，法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由婚姻法、收养法等法律进行调整，法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反婚姻法、收养法等法律的规定。

法院对夫妻之间忠诚协议效力的肯定，并没有扩大现行婚姻法规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据婚姻法第四十六条的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据婚姻法第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的忠诚协议，法院应当认定这种忠诚协议有效。既然其与婚姻法规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院当然不会依职权去调查，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢？

三、处理亲子关系诉讼的难点问题

亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为关键性证据。亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，从技术手段方面来讲，目前被广泛采用的DNA鉴定技术，肯定生物学父子关系的准确率在99.99％以上，否定生物学父子关系的准确率则几乎达到100％，在诉讼中起到了极为重要的作用。但如果当事人拒绝做亲子鉴定，对此类纠纷应如何处理，审判实践中争议比较大，法院往往很难定夺。

由于亲子鉴定事关重大，涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，请求确认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实。如果过分强调请求一方的证明责任，势必使请求人的实体权利难以得到保护；但如果忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。亲子鉴定作为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性。有利于子女的最佳利益构成必要性；所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时，已具有推论亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当的收集证据的手段。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在亲子关系，也可以说在万事俱备只欠东风的情况下，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人权问题，法院不能强制当事人做亲子鉴定，但可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定作出处理。

有人认为，亲子鉴定涉及人身权利的保护，如果适用上述司法解释有关推定的规定，等于变相强迫鉴定，有侵犯人权之嫌疑。笔者认为，权利冲突是现代民事诉讼中常见的一种情形，如何正确处理权利之间的相互冲突，取决于法官的价值取向以及两种利益之间的选择和平衡。在有关亲子关系的纠纷中，一方面要保护非婚生子女的合法权益，另一方面要保护相对方的人身和人格权利不受侵犯。面对相互冲突的权利和利益，我们应当将未成年子女享有的被抚养教育的权利置于司法保护的首位。

四、离婚诉讼中夫妻共同债务的认定问题

在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务。究竟应如何认定债务的性质，在审判实践中存在两种不同的意见。一种意见认为，根据“婚姻法司法解释二”第24条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道或应当知道夫妻实行分别财产制的除外。因此，如果没有两种除外的情形，可以根据一方当事人提交的债务纠纷生效法律文书，直接推定该债务为夫妻共同债务。另一种意见认为，简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。故举债一方应当证明该债务用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则只将生效法律文书确认的债务认定为一方的个人债务。

笔者认为，最高人民法院“婚姻法司法解释二”第24条是针对债权人提起的以夫妻一方或双方为被告的债务诉讼，而在离婚诉讼中确定债务性质应从婚姻法的立法本意来分析，考虑两个判断标准：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为夫妻共同债务；二是该债务是否用于夫妻共同生活。婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助与其没有扶养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。”

双方合意或用于夫妻共同生活的举债应由夫妻共同偿还，这是民法上意思自治及权利义务相一致原则的体现，与离婚诉讼的特点一脉相承，即解决婚姻内部权利义务的分担问题：从举证能力方面来看，离婚诉讼当事人为夫妻双方，对婚姻关系存续期间的家庭收入支出情况一般应当是知悉的，对是否存在举债合意、是否用于夫妻共同生活，在举证能力上势均力敌。因此，在离婚诉讼中，一方主张其以个人名义所负债务属于夫妻共同债务的，应当举证证明该债务用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意。即便一方持已生效的债务纠纷法律文书作为证据，也不能机械地推定为夫妻共同债务，在保护债权人利益的同时，也要防止夫妻一方与第三人恶意串通，伪造夫妻共同债务。

五、无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼的问题

无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，审判实践中对此没有争议，但对无民事行为能力人能否作为原告主动起诉离婚，一直存在不同的看法。一种观点认为：无民事行为能力人不能由他人代为提起离婚诉讼，理由是：1.婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，在当事人本人不能亲自作出意思表示的情况下，代为起诉离婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律规定应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。因此未经本人作出意思表示并授权，他人不得代理本人提出离婚诉讼。3.婚姻法规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解。该条款确立了调解是离婚诉讼的必经程序，无行为能力人无法参与调解，因而不能起诉离婚。4.配偶不能代理原告与自己离婚，其他亲属顺序在后没有监护资格，无权代理。另一种观点认为，在无民事行为能力人权利遭受配偶侵害时可由他人代为提起离婚诉讼，理由是：1.无行为能力人没有意识，已丧失行使婚姻自由权的客观基础，他人为其利益代理起诉离婚并不违背其意志。在配偶有虐待、遗弃和严重侵害无民事行为能力人财产权利的行为时，如不允许他人代为起诉离婚，就从事实上剥夺了其离婚的权利，使其遭受严重的婚内侵害而没有救济途径。2.根据婚姻法第三十二条的规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”由此可见，婚姻法关于调解作为离婚必经程序的规定并不包括一方被宣告失踪等特殊情况，法院受理后经审查，可以直接判决离婚。而无民事行为能力人无论作为离婚诉讼的被告还是原告，显然都没有能力参与调解，只能由其诉讼代理人进行财产分割、子女抚养等问题的调解。3.法院指定监护人时，前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。法院审理无民事行为能力人起诉离婚案件时，可以据此排斥配偶作为法定代理人的资格。

笔者倾向于另一种观点，也就是说，无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人合法权益的行为除外。目前，一些法院以判例形式对无民事行为能力人起诉离婚予以肯定。《2005山东高院民事审判会议纪要》提出：在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。该会议纪要肯定了无民事行为能力人可由他人代为起诉离婚，对我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善做出了有益的探索。

六、离婚案件中按揭房屋的处理问题

在目前的离婚案件中，按揭房屋的分割问题成为一个热点。一方婚前以自己的名义签订购房合同及抵押贷款合同，并支付了购房首付款，婚后用夫妻共同财产偿还贷款，且婚后才取得房屋产权证的，离婚时对该房产如何进行分割？审判实践中至少有三种不同的处理办法。(一)认定为一方的个人财产，婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时尚未归还的贷款为一方的个人债务，对用夫妻共同财产归还的部分贷款，应返还一半给配偶一方。(二)认定为夫妻共同财产，对于一方婚前支付的房款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。(三)认定为一方的个人财产，尚未归还的贷款为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分，应考虑房屋增值收益由一方对配偶一方进行合理补偿。

笔者倾向于第三种观点。如果仅仅机械地以房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。众所周知，房屋产权证书的取得与房屋实际交付的时间往往不同步，许多房屋由于购房人以外的原因，迟迟不能取得房屋产权证书。不动产物权登记的立法目的在于维护交易安全、保护善意第三人的利益，而离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部的购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，一方在婚前就取得了房产的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。但将夫妻一方在婚姻关系存续期间参与还贷的行为按借款处理，仅返还共同还贷部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又变相剥夺了其拥有自己房产或者投资于其他方面而获益的权利。因此，对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方还贷所做的贡献，对其做出公平合理的补偿，而不仅仅是返还婚姻关系期间共同还贷的一半。

在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，离婚后由其继续承担还款义务是名正言顺的。

七、关于婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产的问题

实际生活中，夫妻一方管理(占有)夫妻共同财产，排除另一方对财产的支配权。但由于种种原因，另一方又不愿意离婚，起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割，审判实践中也存在较大争议。一种观点认为，夫妻共同财产这种共有关系是最典型的共同共有关系，而共同共有是指共有人基于法律规定或者合同约定而成立的共同关系，不分份额地对某物共同享有所有权的共有。共同共有人在共同关系存续期间内，一般不得请求分割共同财产，只要共有关系存在，共有人对共有财产就无法划分各自的份额，无法确定哪个部分属于哪个共有人所有。只有在共同关系终止，共有财产分割以后，才能确定各共有人的份额。因此，在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理。还有一种观点认为，在某些情形下，法律应当提供夫妻一方在婚姻关系存续期间保护自己财产权利的救济途径。如持有或控制夫妻共同财产的一方，私自对夫妻共同财产进行转移、变卖，为了赌博、吸毒而单独处分共同财产等，而另一方因种种复杂的因素不想离婚，或者在起诉离婚后被法院判决不准予离婚，如果绝对不允许婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，只能眼睁睁看着对方随意处分夫妻共同财产而无可奈何，其结果是有悖公平原则的。

近年来，有的法院尝试以“夫妻共同财产支配权纠纷”为案由，处理实际生活中夫妻一方侵害另一方共同财产权的纠纷。法院用“支配权”的方式解决了夫妻一方生活困难的燃眉之急，同时也顺应了“非经约定不能分割婚内夫妻共同财产”的主流思想。

笔者认为，物权法第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”由此可见，物权法的这一规定突破了传统民法的共有理论，即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物，同时还要保持共有关系。但是，在不解除婚姻关系的前提下对夫妻共同财产予以分割只能是一种例外，必须具有重大理由，否则其负面效应不可低估。毕竟如何使用和处分共同财产是夫妻内部的事宜，法律不宜介入太深。因此，在审判实践中关键是要准确把握“重大理由”的含义，在法律规定的范围内严格掌握婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割的标准，在有利于夫妻关系的和谐、家庭的稳定和不损害夫妻任何一方财产权益之间达到最佳的平衡。

注释：

①李明舜：《妇女权益法律保障研究》，国家行政学院出版社2003年版，第399页。

侵权案件疑难问题解答 第6篇

一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理

《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。由于劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担赔偿责任的案件。

劳动工伤律师：在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。

根据《工伤保险条例》第五十二条和五十三条的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种意见有违法律的规定。第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定上有难度。没有工伤认定，有的地方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级鉴定。如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的等级又不完全一致。另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的部分。对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情形。

二、工伤补偿协议显失公平的认定

发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。

发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持。故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，存在较大的分歧。

工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容。但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80%，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平。

劳动工伤律师：工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订对其不利的协议。而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准。故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准。考虑赔偿协议的显失公平时可以考虑以下因素：实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等等因素。如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不大，也不妨认定显失公平，让用人单位承担全部的赔偿责任。

三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任

用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任。对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。

在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。葆利昌公司为范宗凡购买平安补充工伤保险的目的是转移其依据《广东省工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任，但根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险。而本案中，葆利昌公司为范宗凡购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保险公司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务。本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。同理，如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，也应看作用人单位提供的一项福利。

用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险。如果用人单位投保商业人身保险不能免除其应承担的责任。

四、工伤保险法律关系无效时的责任分担

实务中经常遇到劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔。由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担全部赔偿责任。

劳动工伤律师：对于本应由用人单位承担的工伤待遇，不因工伤保险法律关系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工伤待遇，如果劳动者入职时系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应承担较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担较小的责任。如果劳动者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，无所谓过错，但是如果发生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，承担较小责任。用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较大责任。如果劳动者发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，而不再适用《工伤保险条例》。

处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质，具有双重属性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险。我国《工伤保险条例》并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任。虽然工伤事故责任属于无过错责任，然而笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大过错，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是“否定说”，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。二是“肯定说”，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾。笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则。所以应区别对待由社保机构承担的工伤待遇和由用人单位承担的工伤待遇，对于用人单位承担的工伤待遇，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于由社保机构承担的工伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，你看工伤认定标准。则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任。

五、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故的责任承担