下面小编整理了一些《国际习惯法研究论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：国际习惯法主要适用于尚未组织起来的国际社会，目前被诸多国家和地区在一定程度上遵循和接受。习惯法能够弥补国家法的不足，其存在有利于社会的稳定，且习惯法易于被人们理解和接受。基于此，主要探讨习惯法在我国法律体系中的适用及其意义，以期为完善我国现有的法律体系提供借鉴。
国际习惯法研究论文 篇1：
论外层空间自卫权的行使
摘 要：军事化利用外空从空间时代开端时起一直持续到今天，随着军事化利用外空趋势不断增强，国家间极有可能在外空发生武力冲突，这导致外空自卫权问题显得尤为重要。外空可能成为武力攻击的场所、《外空条约》第3条之规定及自卫权固有的国际习惯法权利的性质给外空自卫权的行使提供了法律依据。国家有权在外空行使自卫权，并应符合必要性和比例性双重条件。
关键词：外空自卫权;外空武力攻击;军事化利用外空
前美国总统肯尼迪在20世纪60年代就曾预言：“谁控制了宇宙，谁就控制了地球，谁在太空处于优势，谁就掌握了战争的主动权”。2019年2月19日，美国总统特朗普签发4号太空政策令《建立美国天军》，以提高美国在太空的作战能力。国际社会对此反应强烈，称美国此举必定会加剧太空军事化，必将导致国际社会在太空开展军备竞赛。此发展趋势表明，国家间在外空发生武力冲突已具备现实可能性，因此有必要讨论外空自卫权的行使问题。
一、行使外层空间自卫权的现实基础：外空军事化利用
（一）持续的外空军事化利用
众所周知，自从人类迈入太空时代，外空就开始被用于军事目的。更有学者指出，人类探索和利用外层空间的历史实际上就是外空军事化的历史[1]。军事化利用外空最早追溯到冷战期间。在冷战期间，随着对国家军事防御组织发展的重视，美、苏两个军事大国都试图军事化利用外空，空间竞赛开始了，美国和苏联纷纷忙于利用德国火箭专家赫尔曼·奥伯特（Herman Oberth）、沃纳·冯·布劳恩（Wernher von Braun）开辟的现存火箭技术制造洲际导弹。作为空间时代开端的标志性事件：1957年“斯普特尼克1号”的发射向世界表明苏联拥有向轨道发射卫星的必要技术，也将能够用发射可能的洲际导弹来利用外空。尽管随着“斯普特尼克1号”的发射，国际社会意识到有必要制定有关和平利用外空的最低规范性规则，但此后军事化利用外空的现象仍一直持续，美苏分别于20世纪50年代末60年代初成功发射军用照相侦察卫星。随着外空军事化趋势不断增强，当前利用人造卫星支持和增强地基武器系统和海、陆、空军的作战效能，即人造卫星的军事化利用，已经成为普遍现实;而部署或者研发地基或者天基外空武器系统，即外空武器化，也已经成为部分航天科技发达的空间国家外空军事化战略的重要组成部分[2]。
（二）《外空条约》给外空军事化利用留有余地
《外空条约》第4条确立了和平利用外空和限制军事化原则。可以说，《外空条约》第4条既对外空军事化利用做出了限制，也给军事化利用外空留有余地。该条款只对外空部署核武器与大规模毁灭性武器做出禁止性规定，并未提及如反卫星武器（ASAT）及激光武器等常规性武器的问题。此外，也未对“核武器”和“大规模毁灭性武器”等用语做出定义。尽管该条款禁止在天体上建立军事基地、军事设施和工事，试验任何类型的武器和进行军事演习，但它的适用范围仅限于“月球和其他天体”，包括地球轨道在内的其他外空区域则不受该条款的约束。这意味着，不在上述禁止之列的行为都是为《外空条约》所允许的。
学界对“和平目的”之含义也有诸多争议。笔者认为，不论对“和平目的”的解释为何，均不影响对天体间外层空间在某种程度上的军事化利用。《外空条约》第4条第2款规定“各缔约国应专为和平目的使用月球和其他天体”。值得注意的是，除此条款，《外空条约》其他条文均规定“包括月球和其他天体在内的外层空间”，这表明天体间的外层空间不受“专为和平目的”的调整。从《外空条约》起草的历史背景来看，美、苏两个空间大国完全占据主动权[3]，加之当时军事化利用外层空间的色彩浓厚，因此我们有理由推断该“遗漏”是有意的，即是为了允许各国在外层空间开展某些军事活动，比如使用侦察卫星等[4]。此外，《外空条约》第4条第1款提及“核武器或其他种类大规模毁灭性武器”时，规定地点为“天体”“外层空间”以及“环地球轨道”，可见，外空所有区域都被该条款所覆盖，这也与第2款规定的“专为和平目的使用月球和其他天体”相一致。
二、行使外空自卫权的法律依据
（一）外空可能成为武力攻击的场所
武力攻击是行使自卫权的前提。从现实角度出发，随着各国外空军事防御与建设能力的不断增强及争夺太空资源的迫切需要，外空可能成为武力攻击的场所，这为自卫权的行使提供了法律上的依据。
在外空，美国曾经建设“星球大战计划”可称为一个例子。作为“星球大战计划”的延续，美国总统特朗普于2019年1月公布了《2019导弹防御评估报告》，表达了发展天基导弹防御系统对美国的战略意义。国际社会对此反应强烈，俄罗斯等国称此举将引发大规模的以核导弹为基础的军备竞赛，实际上为在太空部署导弹防御系统开了绿灯，将极大地冲击现有的外空秩序[5]。可以预想到，美国此举必然引起空间大国的强烈反制，各国必然加快空间新型导弹武器的研制，增强核威慑能力，真正意义上的空间战已不再遥远。
此外，随着航天技术的发展及地球人口的逐渐增多，人类对丰富资源的迫切需求与地球供应能力终将有限日渐成为当今国际社会的一对重要矛盾。大规模开发外空矿物质、氢能、辐射和太阳能等宝贵资源，让太空资源造福人类，已成为未来空间大国发展的必然趋势。2015年美国更是通过签署《2015外空资源探索与利用法》，为本国公民从事外空资源开发和利用活动提供法律保障。不難预料，未来外空可能成为各国为夺取外空资源而进行武力攻击的场所。
（二）《外空条约》第3条给外空自卫权的行使提供了可能
《外空条约》第3条规定各国在外空的活动应遵守《联合国宪章》在内的国际法。对此，曾任联合国外空委法律小组委员会主席的曼弗雷德·拉赫兹（ManfredLachs）认为包括《宪章》在内的国际法不能全然对外空和天体进行自动的延伸适用[6]。鉴于本文主要探究外空自卫权问题，因此笔者仅就《宪章》的适用性进行讨论。
《外空条约》第3条规定“……应遵守包括《宪章》在内的国际法，以维护国际和平安全……”。由此可见，维护国际和平安全是遵守《宪章》在内的国际法所要达到的目的，这一方面体现了维护和平安全的重要性，另一方面也体现了避免外空军备竞赛的需求。《宪章》第24条规定，维护和平安全是联合国安理会的主要责任，为了使其更好地履行职务，授予安理会于《宪章》第6章“争端之和平解决”、第7章“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”等特定权力。结合上述两款规定，为了达到《外空条约》第3条所述之目的，应认为《宪章》框架内至少与此目的有关的条款均应适用于外空，而《宪章》赋予安理会实现其主要责任的权力条款显然与此目的有关，因此《宪章》第6、7章之规定（其中第7章第51条规定了自卫权）当然适用于外空。
（三）自卫权的性质使外空自卫权的行使成为必然
从自卫权的性质来看，自卫权是国家主权直接派生出的国家固有权利。这一点典型反映在美国前国务卿凯洛格在拟定《巴黎非战公约》时所做的解释中。1948年11月12日，远东军事法庭在对广田弘毅等人的案件所做的判决中明确指出，任何禁止诉诸武力的法律无论是国内法或国际法，都必不可少地保留国家进行自卫的权利。鉴于《宪章》的中英文本具有同等效力，因此《宪章》里规定的“自然权利”即国家的“固有权利”（inherent right）。事实上，自卫权在《宪章》之前就已经存在，19世纪英美之间为解决“卡罗林案”而互致的信函中形成的“卡罗林公式”确立了自卫国际习惯法地位，《宪章》实际上承认并规范了自卫权[7]23。
如前所述，外空可能成为武力攻击的场所，在外空行使自卫权具有现实必要性。笔者认为，自卫权作为一项国家固有的国际习惯法权利，传统理念下的被攻击国、攻击国或是支持国或庇护国均可以在遭受武力攻击时行使，而不必区分地域环境。即使《外空条约》没有规定适用《宪章》在内的国际法，各国在外空遭受到武力攻击时也可以在《宪章》的规范及习惯国际法的基础上行使自卫权。当然，应对自卫权的行使加以一定的规范及限制，笔者将在下文详细阐述。
三、行使外空自卫权的要求
（一）外空武力攻击的界定
《联合国宪章》第五十一条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”《宪章》规定了“受武力攻击”是自卫权行使的前提。但在外空中界定“武力攻击”存在较大的困难。
国家遭受武力攻击是自卫权行使的前提。但《宪章》第51条并没有给出武力攻击的内涵。有观点认为，由国际上自卫权的实践可知，武力攻击是指出于破坏、侵略等意图，利用各类武器对他国进行的性质严重、后果恶劣的攻击行为，具体到外空而言同样可以做类似界定[8]。实际上，外空攻击未必均由外空武器造成，任何卫星（包括废弃）自身都可以通过物理撞击损坏或摧毁对方卫星而作为武器使用。美国在冷战时期甚至试验将太空碎片作为反卫星武器。美国海军曾开展利用金属小球形成碎片带，打击苏联在轨卫星的“早春”（Early Spring）计划[9]。由此看来，通过外空武器来界定外空武力攻击的内涵是不可行的，准确界定外空武力攻击还需另作考量。
笔者认为，鑒于上述外空武力攻击与外空武器的关系，不妨考虑采用性质恶劣、后果严重的结果这一客观标准来判定是否属于外空武力攻击的范畴。国际法院在“尼加拉瓜案”中亦承认此客观标准在传统自卫权上的行使。此外，有观点认为，武力攻击发起者的主观心态（即是否是故意）也是要考虑的因素[10]。笔者认为，若采用此界定标准将会带来一系列问题。如以何种标准判定武力攻击发起者的主观心态？证明责任如何分配？由谁来最终判定武力攻击发起者的主观心态？尤其是如定向能武器、动能武器等新型外空武器具备瞬时性、毁灭性特点，在武力攻击发起者进行武力攻击之前，可能没有任何征兆表明武力攻击即将发生，这无疑给武力攻击发起者的主观心态的认定造成困难。倘若采取此标准，将会给某些国家提供“出罪”的理由。
（二）预先性自卫及先发制人型自卫的适用性
对于武力攻击的时间限度，即在外空武力攻击现实发生时还是在迫近的武力攻击（预先性自卫）或正在出现的威胁完全形成之前（先发制人型自卫），国家可以行使自卫权，成为极具争议的问题。对此，国际社会普遍认为同一个国家在受到实际的武力攻击时，行使自卫权是毫无疑问的[11]。这一点在外空中适用也无须多证。本文主要讨论在外空中行使预先性自卫及先发制人型自卫的相关问题。
如前所述，自卫权是一项国际习惯法权利。在传统国际法中，对于国家是否可以行使预先性自卫，国际法学界主要有扩大（或自由）解释论及限制（或严格）解释论两种主张。这两种理论争议的本质在于《宪章》第51条是否构成对习惯自卫权的限制。标志着自卫权的国际习惯法形成的“卡罗林案”提出的标准被视为对预先性自卫的经典表述[12]。依照该标准，当武力攻击迫在眉睫时，各国当然可以行使预先性自卫权。对于习惯国际法与《宪章》第51条的关系，国际法院在“尼加拉瓜案”中明确指出第51条不是一个吸收和取代习惯国际法的条款，习惯国际法与条约法并行存在。由此，对于安理会介入机制及武力攻击的条件适用于《宪章》的规定，而对于《宪章》没有规定的事项，如什么构成武力攻击，行使自卫权的限制：必要性与比例性原则等就须依习惯法来解释。在现代敌对行动的条件下，尤其是面临远程导弹、核武器等现代武器的危险时，一个国家总是要等待武力攻击开始后才采取自卫行动，是不合理的。在外空中更是如此。外空武器相较于陆地武器瞬时性、毁灭性特点，受害国极有可能在安理会尚未做出有效反应之前即被剥夺采取有效行动的权利，致使在后续反击中处于不利地位[13]。如果只有当外空武器已经实际发生武力攻击时才能行使自卫，那么抵御武器的技术手段将不能提供有效保护。很难想象，《宪章》的立场是希望一个国家一直等到不能保障其安全时才能行使自卫权。
因此，各国可以在外空中行使预先性自卫。但若不加以限制，预先性自卫很可能成为国家侵略的借口。对此，国际法学家奥本海认为，预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件;还有的学者认为，应当区分不同种类的武器，对于某些大规模杀伤性武器适用于预先性自卫。对此，笔者认为，鉴于目前国际法学界对于“大规模毁灭性武器”尚无定论，因此对于大规模毁灭性武器适用预先性自卫不具备现实可操作性。当前，要求国家在有充分证据证明武力攻击迫近的基础上才能行使自卫权似乎是一个较为可行的路径。否则，其打着预先性自卫幌子的肆意行为可能招致“国家不法行为”的风险，承担相应的国家责任。
比预防性自卫时间限度更加提前的先发制人型自卫不要求已经构成迫近攻击，对于正在出现的未来威胁形成之前即可行使自卫权。与预先性自卫不同，先发制人型自卫并不要求出现迫近攻击，而仅仅针对威胁的可能性就可行使自卫权。这一概念由美国在冷战时代安全环境的巨大变化和迫切需要打击恐怖主义组织和“无赖国家”引起的威胁（大规模杀伤性武器）而率先提出。尽管在当时先发制人型自卫取得了许多国家及区域组织的支持或效仿，但這也仅仅是当时时代背景下的选择。此后，国际社会整体自2002年以来并没有接受先发制人[7]215。先发制人型自卫也不应适用于外空。尽管外空武器相较于陆地武器的瞬时性、毁灭性特点，但也不应将武力攻击的时间限度过度提前，否则《宪章》第2条项下“不得使用武力原则”将成为一纸空文，各国可能出于不同的目的援引先发制人型自卫而在外空中使用武力，不利于和平外空秩序的构建，可能会激发新一轮外空军备竞赛的产生。也将使《外空条约》规定的“和平利用外空”“为全人类谋福利和利益”等原则成为空谈。
（三）国家是行使外空自卫权的对象
《宪章》第51条与第2条第4款结合起来理解，前者是后者禁止国家使用武力或武力相威胁的例外，国家是自卫权当然的行使对象。此外，非国家行为者也可能成为武力攻击的发动者。《宪章》第51条只规定当国家受到武力攻击时，国家可以行使自卫之自然权利（或称固有权利），并没有限定特定类型的攻击者。在国际实践中，安理会第241号决议“葡萄牙容许雇佣军利用安哥拉领土攻击刚果”中提到雇佣军进行武力攻击，在第1373号决议中提到对国际恐怖主义行为可以行使单独或集体自卫之权利。国际法院在“在德黑兰的外交和领事人员案”中讨论伊朗激进分子1979年占领美国驻德黑兰大使馆时使用了“武力攻击”词语。由此看来，在传统国际法上，当前国际社会普遍认同国家及非国家行为者为自卫权的行使对象。
在外空中，自卫权的行使对象又如何界定呢？目前，在外空商业化繁荣发展的背景下，私人实体越来越多地参与到如商业卫星发射、太空旅游、商业空间站建设、商业月球探测、小行星采矿、卫星在轨服务等外空活动中。美国2017年更是通过《美国航天商业自由企业法案》（H.R.2809）来释放和激发美国企业活力，促使美国商业航天蓬勃发展。随之而来，私人实体的广泛参与外空活动可能会引发诸多问题。在自卫权方面，自卫权的行使对象是否可能扩展到私人实体？笔者认为，非国家行为者并不是外空自卫权行使的对象。根据《外空条约》第6条，目前在外空开展活动的私人实体没有独立的法律地位，其在外空的活动必须接受国家连续的批准和监督，并应对私人实体的活动承担国际责任。这就意味着倘若位于某一国家领土内的非国家行为者在外空中对他国进行武力攻击，东道国即违反条约的规定对此非国家行为者的活动进行非法批准，或未对其行为进行有效的监督，随之应由该东道国承担国际责任。在《外空条约》如此规定下，由于私人实体不具有独立法律地位，其不能单独对其行为承担国际责任，则受武力攻击的国家若有充分证明在外空中的武力攻击是由某一国内的非国家行为者进行的，即可要求该东道国承担此武力攻击的不利后果，即可对该东道国行使自卫权。
四、行使外空自卫权的限制
如前所述，对于行使自卫权的限制：必要性与比例性原则等《宪章》没有规定的事项，须依习惯法来解释。在“尼加拉瓜案”中，国际法院指出，自卫措施的必要性和比例性已在国际习惯法上完全确立。必要性与比例性分属于两个不同的维度，前者强调自卫权行使的紧迫性，后者强调自卫权行使的规模或程度，但正如国际法院在“尼加拉瓜案”和“石油平台案”中所称，必要性和比例性共同构成合法自卫的条件。这一条件同样适用于外空。
（一）行使外空自卫权需满足必要性条件
必要性是外空自卫权行使的时间条件。根据自卫习惯国际法基础的“卡罗林公式”，必要性是指刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。据此，攻击必须是迫在眉睫和压倒一切的，以至于没有其他选择手段和没有时间考虑，或者说使用武力是最后诉诸手段[8]90。这要求防御反应需与武力攻击的时间尽可能接近，否则将丧失自卫权行使的必要性。考虑到外空武器的瞬时性特点，两者时间间隔这一客观标准很容易判断。如前所述，对于外空中迫近性或正在发生的武力攻击，国家当然可以行使自卫权，而两者防御反应与武力攻击的时间间隔基本重合或完全重合，因此这些情形均满足必要性的条件。
在实践中，空间碎片导致空间物体失控或损伤的事件已发生数起。如2018年8月22日，国际空间站遭到空间碎片的撞击，造成舱体破损出现空气泄露[14]。不难预料，在国家行使自卫权时，外空武器对抗产生的空间碎片所具有的强大动能将会对在轨航天器造成严重威胁，可能造成攻击目标之外的航天器灾难性失效情形发生。此外，考虑到在武力攻击之后武装报复与自卫的界限模糊，及外空武器具有瞬时性及毁灭性特点，在武力攻击之后，损害已经实际发生且不可逆转，笔者认为，在武力攻击后，应认定国家行使自卫权不符合必要性的条件。但这也不意味着，在武力攻击之后，受攻击国就需毫无抵抗地容忍对其安全和经济福祉的攻击。受攻击国可根据《外空条约》第6、第7条的规定，要求攻击国承担相应的国际责任。
（二）行使外空自卫权需满足比例性条件
外空自卫权的行使需满足比例性条件。根据“卡罗林公式”这一自卫法的经典表述，比例性是指自卫不得有任何不合理或过分，因为以自卫的必要性为理由的行动必须为该必要性所限制并明显地限于该必要性的范围之内。由于国家行使自卫是由于武力攻击引起的，因此比例性应是指与武力攻击成比例，即武力反措施需与武力攻击成比例。这要求自卫应以“解除攻击威胁”和“恢复原状”为限[7]48。
国际法院在“石油平台案”中说，国际法要求自卫措施必须为实现其目的所必要的条件是严格的和客观的。那么，判断比例性这一客观条件有哪些可供考虑的因素？笔者认为，在传统自卫法上，诸如自卫的时间、武力反措施的规模与强度、作战手段及方法和目标选择等因素均可适用于外空。这体现了人道法的国际习惯法原则和规则。国际法院在“核武器咨询意见”中也承认了人道法的原则和规则在自卫法成比例地使用武力中的适用性。其中，關于目标选择这一因素，鉴于军、民外层空间设施界限模糊，军用卫星较多地应用于民用领域，而在战时，一些民用卫星也可辅助发挥军事效用[13]36，要求国家在目标选择上仅可对军事目标行使自卫是很难实现的。对此，笔者认为可以考虑满足禁止对载人航天器实施自卫措施这一最低标准即符合比例性条件。除此，受攻击国在进行自卫措施时，还应保证尽量避免对其他国家的空间物体造成损害。对于外空武器类型是否构成比例性条件所要考虑的因素，笔者认为，尽管《外空条约》禁止在外空部署核武器与大规模毁灭性武器，但由于谈判各国普遍担心太多定义会导致《外空条约》轻易过时的风险，而未对其中任何用语进行定义[15]，导致两者内涵尚不明晰。因此，机械地划定核武器与毁灭性武器不符合比例性条件不具有现实意义。尤其目前在外空中，还不存在国际社会普遍禁止使用的某种特定机理的武器。由此，国家使用不同种类的武器进行自卫是否符合比例性条件，还需结合实际情况进行判定，如参考使用的数量及针对的目标等。
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08-31/detail-ihinpmnq7924679.d.html？from=waphttps：
//finance.sina.cn/2018-08-31/detail-ihinpmnq7924679.d.html？from=wap.
[15]李寿平，等，译.科隆空间法评注[M].北京：世界知识出版社，2017：55.
作者：张玉沛
国际习惯法研究论文 篇2：
论国际习惯法在中国的适用及意义
摘要：国际习惯法主要适用于尚未组织起来的国际社会，目前被诸多国家和地区在一定程度上遵循和接受。习惯法能够弥补国家法的不足，其存在有利于社会的稳定，且习惯法易于被人们理解和接受。基于此，主要探讨习惯法在我国法律体系中的适用及其意义，以期为完善我国现有的法律体系提供借鉴。
关键词：习惯法；国家法；法制化；法律效力
一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置
国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素：其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践；其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。目前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题[1]。这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方面有所参照。
二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析
第一，习惯法可以弥补国家法的不足。习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方面，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诠释。比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制性定期钱或物的给付，不能够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。
第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。国家法强调的是强制性的约束力，而习惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题[2]。因此，习惯法在一定程度上具有维持社会秩序的功能。比如，当某一个家族内部产生了纠纷时，首先要由家族的长辈出面进行调解和处理；而家族外部引起矛盾时，则要请村干部予以解决和处理。我国仍然是以农村为基础的国家，目前乡村的许多有关礼教的习惯法则，都在一定程度上维护了乡村的良好风气，有利于整个国家社会的安定和谐发展。
第三，习惯法更易被人们理解和接受。国家法乃是法典，而习惯法的语言和措辞要比国家法更为简易，多为通俗易懂的语言和文字，因此人们在理解时不容易出错。尤其是一些与国家法一致的习惯法规定，能够很好地帮助人们提高对国家法的理解水平，对于提高人们的法律意识，自觉遵守和维护国家法，具有更加重要和积极的影响。
三、国际习惯法的适用范围及其主要功能
习惯法的建立，需要有一定的外部要素和内部要素，且不能够与国家法相冲突和矛盾，不能够违背社会公共秩序和善良风俗习惯，最重要的一点，是必须经国家明示或者默示承认，否则习惯法将不被采用和推广。习惯法具有以下特点：第一，行业性和地域性；第二，非明示性；第三，稳定性等。习惯法的适用范围主要体现在非处罚性的法律领域，其最主要的适用领域是在民商法领域，偶尔也会运用于行政法中。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。
习惯法是由习惯发展而来的，其功能主要在于弥补成文法自身不可避免的漏洞和不足之处，对其形成一种有效的补充和诠释。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化的，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”[3]。因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，在“建设社会主义和谐社会”的过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
四、习惯法在中国的适用
中国宪法没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其所具有的法律效力范畴，当今国际交往日益密切，促成了国际习惯的逐步发展和完善，因此习惯法的运用就十分有必要。国际习惯法是各国重复类似行为而具有一定法律约束力的行为规则。国际习惯法相比一般条约而言，是一种不成文的法则，因此其存在一定的不确定性，甚至很容易引起社会争议，故而习惯法在其适用方面存在着一定的难度。目前，世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法，同时也较为详实地界定了习惯法的效力。在中国，国际习惯法一直受到国内法律行业的积极遵守，比如，我国早在1951年就根据国际习惯规则制定通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了相关的国际习惯规则，例如《民事诉讼法》中规定的“同等原则和对等原则”等。目前，我国宪法中对于国际习惯法在国内适用的问题，主要表现为缺乏明确规定这一弊病，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。因此，随着我国对外交往日益频繁，需要不断运用国际习惯法，因此我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。目前关于国际习惯法在国内适用的方式有“纳入”“转化”和“纳入与转化相结合”三种。“纳入”即直接采用并使其成为本国法律的一部分，是目前国际上最普遍的方式，大多数国家采用了这种方式。“转化”即经立法纳入。从我国目前的一些法律规定来看，我国对国际习惯法的适用似乎采取“转化”的方式，其只有在我国法律明文规定是情况下才能予以适用。综合来看，我国今后在处理国际习惯法适用问题时最好应采用“纳入与转化相结合”的方式，结合我国国情，充分发挥“纳入”和“转化”两方面的优势，合理利用司法资源，为我国解决国际事务提供便利。
五、法院适用习惯法通常应遵守的规则
当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
第一，法律对适用习惯法有明文规定的。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。
第二，法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势。”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。
第三，习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
第四，当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等。”
六、我国习惯法的现实意义
国家法治体制的构建和完善，绝非单纯地依靠颁布法律和条文所能实现的，也并非通过设立法庭能够做到的[4]。构建法治社会的体制，不仅需要致力于法律理论的研究，同时更要求紧密联系实际情况，有效结合实际情况完善和更新现有的法律体系内容。因此，在推进社会法治的进程中，恰当地推进国家制定法和习惯法的互动和沟通交流，实现两者之间的对接，有利于帮助我国完善现有的法律体系。
民间有时称习惯法为“私了”，小至矛盾交恶，大至轻微的犯罪行为，习惯法都不同程度地在影响人类社会。其实，“私了”行为之所以存在并得到延续，确有其深刻的社会原因，这与我国诸多的社会因素有关。比如，中国文化传统、国家制定法的不完善等等。任何法律的真正生命力就在于它能否深深地嵌入到人们的日常生活中，能否成为他们所共同认可和遵循的习惯法则。
参考文献：
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[4]王林敏.法学向度的民间习惯调查与汇编[G].北方民族大学学报：哲学社会科学版，2009，（5）.
作者：胡贤斐
国际习惯法研究论文 篇3：
习惯国际人道法规则确立方法探析
摘 要：习惯国际人道法规则的确立，既要遵循国际习惯法的一般原理，又要顾及国际人道法的自身特点。国际性与非国际性武装冲突的区分，在当前历史条件下仍是确立习惯国际人道法规则的前提；在证明国家实践的一致性时应首先确保作为证据的实践属“官方实践”；“法律确信”的证明对一些禁止性规则的确立甚为重要；而条约作为国际人道法的另一主要渊源，在习惯国际人道法规则确立中起着重要的证据作用。红十字国际委员会《习惯国际人道法》确立规则的方法，既有可取之处，又存在疏漏，对其分析有助于我们的进一步研究。
关键词：习惯法；国际人道法；确立规则
习惯是国际人道法的主要和正式渊源之一。它产生于各国实践，对所有国家都具有法律拘束力，并可弥补条约规定的不足。作为国际、国内司法机构判案的依据和国家约束自身行为的准则，习惯国际人道法一直以来都为各国、国际司法机构和国际组织所重视和运用。红十字国际委员会是传播、发展国际人道法的重要机构之一，它于1996年接受了第26届红十字与红新月国际大会委托，耗时近十年完成了两卷本的研究报告——《习惯国际人道法》，在其中确立了161条习惯国际人道法规则。这一研究报告以全面、详实的国家实践为基础，由最具权威的人道法专家审查指导，研究者的目的又是尽量全面、客观地反映当前的习惯国际人道法，因而具有重要的理论价值和现实意义。红十字国际委员会主席雅各布•克伦贝格尔在该书的前言中就明确表示：红十字国际委员会相信该成果准确反映了习惯国际人道法的当前状态，在今后的工作中将适当考虑这一研究成果，并主张把它作为进一步实施、阐明和发展人道法的基础［1］。
习惯国际人道法规则的确立既要遵循国际习惯法的一般原理，又要顾及国际人道法的自身特点。涉及的主要问题包括：应否区分国际性与非国际性武装冲突、国家实践一致性的确定、对一些禁止性规则“法律确信”的证明，以及条约对规则确立的影响，等等。本文拟结合红十字国际委员会的这一成果，探析习惯国际人道法规则确立方法，以期抛砖引玉，引起人们对相关问题的关注和进一步研究。
一、国际性与非国际性武装冲突的区分
对于国际性与非国际性武装冲突，应否分别确立习惯国际人道法规则？这是确立具体规则的先决问题。其实质在于：不同性质的武装冲突应否适用同一套规则。对此学术界存在争论，我们暂且把两种主要观点分别称为“一元论”和“二元论”。
一元论者基于纯粹的人道主义理念，认为不论武装冲突性质如何，遭受相同痛苦的冲突受难者应受同样的保护。1946年制定日内瓦公约的预备会议和1971年为发展人道法规则而由红十字国际委员会召集的政府专家会议上，就曾有制订“统一国际人道法”的主张
[注：1946年为制订日内瓦公约的国家红十字会预备会议曾建议，在日内瓦公约的开头插入一条，以表明：“对于一国境内发生的武装冲突，公约仍将适用于冲突各方，除非其中一方表达了相反意图”；在1971年促成两个附加议定书制订的政府专家会议上，挪威代表也提出了类似建议，主张起草单一法律文件，并在整个会议期间坚持这一主张。]。虽然该主张在当时未得到国际社会的普遍认可，但沉寂一段时间后，一元论者的呼声又高涨起来。他们从不断深入人心的人权观念出发，强调国际人道法关注的核心与人权法相同，都是为了人类的尊严，目标是在任何情况下保护和维护个人的利益，因此不论冲突性质如何，规制冲突的行为规范不应有所差别。他们中的一些学者抨击二元体制，认为对国际性与非国际性武装冲突的区分是“任意的”、“不合时宜的”，这“使得战争法的人道目的在绝大多数正在进行的战争中没有得到实现”，从而主张制订统一的国际人道法［2］；另一些学者则接受了现有国际条约两分法的现实，但主张适用于国际性武装冲突的习惯法规则可直接适用于非国际性武装冲突，如格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中就持这一观点[注：
格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中指出，可适用于非国际性武装冲突的实体法太少，但在很多方面应准用有关国际性武装冲突的法律。因为这些法律已构成习惯国际法，因此可直接适用于非国际性武装冲突，甚至不需要另订条约。参见汪国青.格林伍德<国际人道法（战争法）>报告评述［C］//王可菊.国际人道主义法及其实施.北京:社会科学文献出版社,2004:102.]。
二元论者则基于国际性与非国际性武装冲突的不同特性，主张分别确立人道法规则。他们认为，国际性武装冲突涉及的是国际法平等主体间的关系，而非国际性武装冲突在本质上属于一国的内部事务，冲突各方的法律地位很不平等——武装反对团体与政府战斗，而政府是在行使权威当局授予它的权力，所以在非国际性武装冲突中适用人道法，不仅要考虑人道要求，还要顾及国家主权和不干涉内政原则以及武装反对团体履行人道义务的能力。若不从实际出发，一味追求国际性与非国际性武装冲突适用人道法的同一性，所确立的规则将难以得到国家的认可和冲突方的遵守。这一观点反映到习惯国际人道法规则的确立上，自然要求依据不同类型武装冲突的实践分别确立习惯法规则。
笔者认为，虽然人道法的精神实质和基本原则在国际性与非国际性武装冲突中均应得到贯彻和体现，但习惯国际人道法规则的确立不像原则那样只起整体指导与协调作用，它要规定具体的权利义务和明确的法律后果，必须与法律关系主体的特点相符。如果说调整国际性武装冲突的人道法规则要寻求军事必要与人道需求间的平衡，那么调整非国际性武装冲突的人道法规则除了这一任务外，还要寻求国家主权与个人权利间的平衡。以被俘战斗员地位为例，在国际性武装冲突中战斗员参战是履行效忠祖国的义务，俘获战斗员只是防止其再次拿起武器的一种安全措施，实际战事结束之后，战俘有权立即得到拘留国的释放与遣返，不必因参与敌对行动的事实而受追诉或处罚；而在非国际性武装冲突中，给予参加敌对行动且被俘的人员以战俘身份则是不现实的，因为这与国家主权原则及认为反叛属犯罪行为的国内立法相矛盾。只要国际社会的基本构成要素仍是主权国家，尊重国家主权与领土完整就仍将是国际法最基本的原则之一。国际人道法规则的确立应以该原则为指导，而不能有所背离。因此在当前以及今后相当长的历史时期内，国际性与非国际性武装冲突不可能适用完全相同的人道法规则。现实中，国际立法实践基本上也采纳的是两分法，不论是日内瓦四公约及其两个附加议定书，还是新近的《国际刑事法院规约》，都在两种类型武装冲突间做了区分。这表明国际人道法的两分法还将长期延续下去。
红十字国际委员会的《习惯国际人道法》采取的是一种折中做法。在论证每一具体规则时，研究报告分别从国际性与非国际性武装冲突的国家实践出发，证明规则的习惯法性质。在总体结构上却又用一套规则展现习惯国际人道法，并在报告的“介绍”部分表达了对统一国际人道法观念的认可[注：
《习惯国际人道法》在“介绍”部分指出：“常识告诉我们，这些规则（即人道法规则——笔者注）及其对战争进行方式施加的限制，应同等适用于国际性与非国际性武装冲突。2001年《特定常规武器公约》被修订后,其适用范围扩展至非国际性武装冲突的事实就表明，这一观念正在国际社会中成为主流。……该研究提供了许多习惯国际法规则同时适用于国际性与非国际性武装冲突的证据，表明了国家实践超越现存条约法的程度，也表明了国家实践对可适用于非国际性武装冲突的规则所扩展的范围。……”]，似乎体现了研究者希望尽快形成统一国际人道法的愿望。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一研究方法有可取之处。它从实证的角度分别研究国际性与非国际性武装冲突实践，从中归纳出习惯人道法规则，使结论具有了较强的说服力。同时又没有将两类冲突割裂开，而是用一套规则表述，体现了两种体制间隔阂逐渐模糊的趋势，反映了人道法作为国际法一个分支的完整性。但同时这一研究方法也并非无懈可击。它虽然区分了国际性与非国际性武装冲突，但并未对二者做出界定，尤其是在《日内瓦公约》之共同第三条、《第二附加议定书》和《国际刑事法院规约》对“非国际性武装冲突”的界定并不完全一致的情形下[注：
《日内瓦公约》共有之第3条没有对非国际性武装冲突做出明确界定；《第二附加议定书》认为非国际性武装冲突是政府与武装反对团体之间达到一定规模的对抗；而《国际刑事法院规约》认为，非国际性武装冲突不仅包括政府当局与有组织武装集团间的冲突，还包括这种集团相互之间长期进行的武装冲突。]，这不能不说是一个遗憾。另外，与国际社会的现实相比，制订统一国际人道法的愿望不免过于超前。若研究者想要通过该成果证明统一的国际人道法已形成，则更应受到质疑。因为其所确立的不少规则只适用于某一类型的武装冲突[注：
如，规则3、规则4、规则41、规则49、规则51、规则106、规则108、规则160等。]，还有一些虽已被证明适用于国际性武装冲突，但由于相关实践不够广泛，不能完全确定也同样适用于非国际性武装冲突[注：
如，规则23、规则24、规则44、规则45、规则62、规则63、规则82等。]。
二、国家实践一致性的确定
1949年日内瓦四公约的制订距今已有近六十年的历史，其两个附加议定书的制订距今也已三十年，尽管它们对武装冲突受难者规定了较为充分的保护，在现实中对交战方行为也起到了一定的规制作用，但这些条约规则和基本的人道原则仍时常遭到破坏。“人道主义灾难”一词频繁出现于媒体报道，从索马里到卢旺达，从阿富汗到伊拉克，以及在中东地区，人们不断看到反人道行为造成的悲惨画面：平民居民流离失所,生存岌岌可危；被俘人员遭受虐待,甚至被折磨致死。反人道行为的表现形式多样：对平民的蓄意袭击、不加区分的攻击、对平民居民生存必不可少设施的破坏、利用平民充当人体盾牌、对平民私有财产的破坏和掠夺、使用会引起过分痛苦的武器，以及对战俘或对方战斗员施以酷刑，等等。
依照《国际法院规约》第38条，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这表明形成习惯需具备两要素：实践和法律确信。国际法院在“北海大陆架案”的判决中指出，要确立一项习惯法规则，国家实践必须在实质上一致［3］。在“庇护权案”中，对于哥伦比亚主张的“域外庇护”，法院分析后认为，在拉丁美洲国家之间确实有过不少给予使馆庇护的事例，但那些事例是极不稳定的，时而接受、时而反对，前后矛盾，往往只是出于政治上的权宜考虑，不能表现为“经接受为法律”的“稳定和前后一致的惯例”，因而不能被证明是已确立的习惯法规则［4］。那么在确立习惯国际人道法规则的过程中，如何看待现实中的反人道行为呢？
并非所有的反人道行为都会阻碍习惯国际人道法规则的形成，只有当该行为直接代表国家、明确表达国家意志，即构成所谓的“官方实践”时，才会阻碍习惯法规则的确立。作为国际法分支，国际人道法不可避免具有强制执行力弱的特点，实施中易受政治、军事等因素影响，其规则往往不能得到切实履行，但它又是人类文明和人道精神的高度体现，国家很少公然承认或宣扬其违反人道法义务的行为，相反，对违反行为或予以否认，或寻找借口极力辩解。只要国家不认为其行为是对自己所享有法律权利的行使，就不构成“官方实践”，也不会阻碍习惯法规则的确立。不仅如此，国家对被指责事项的否认或辩解，还会进一步证明相关规则的习惯法性质。国际法院在“尼加拉瓜案”中判定不使用武力和不干涉原则的习惯法性质时，就遇到了类似情形。法院在该案的判决中明确指出：“……法庭认为，在确定某一规则的习惯法性质时，并不要求相应的实践必须与规则完全地严格相符。只要国家实践在总体上与规则一致，并且在国家行为与规则不相符的情形下，该行为被普遍认为是对规则的违反，而不是对新规则的确认，即可推论出习惯法规则的存在。如果国家为其违反某一规则的行为寻找借口，认为该行为属例外情形或在本质上与规则相符，则不论借口是否站得住脚，其态度的明确性都会强化而不是削弱规则的习惯法性质。”［5］
红十字国际委员会的《习惯国际人道法》并未刻意回避现实中的反人道行为。如其确立的第1条规则要求,不得直接针对平民实施攻击。在该规则的评注中，研究报告明确提到了据称发生在阿富汗、安哥拉、阿塞拜疆、布隆迪、格鲁吉亚、黎巴嫩、利比里亚、卢旺达、塞拉里昂、索马里、塔吉克斯坦、前南斯拉夫和以色列占领地内针对平民的攻击行为。同样，有关具体作战方法的规则55要求,冲突各方须准许和便利向所需平民提供的人道主义救济迅速并无阻碍地通过。在该规则评注中，研究报告提到了被报道的埃塞俄比亚门格斯图政权（the Mengistu regime）将禁止获得食物作为武器来对付武装反对团体，即使1989年末出现饥荒后该政权依然禁止救济物资的移动。但随后《习惯国际人道法》证明了这些行为并不构成相关国家的官方实践。规则1的评注指出，联合国安理会为谴责或号召终止对平民的攻击行为通过了一系列的决议；规则55的评注提到，“在政策受到国际社会的公开反对后，门格斯图撤消了其决定”。这表明其做法未得到认可，这些国家并不是在行使“法律赋予的权利”。 由此《习惯国际人道法》得出结论：“未发现与该规则相冲突的官方实践”。在列举反人道行为的同时，《习惯国际人道法》通过提及他国与国际组织对行为方的谴责，或行为方的辩解或改正，进一步表明了国家对相关规则法律性质的确认。因为这有效证明该规则已具备了习惯法的第二个要素——国家的“法律确信”。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一论证方法是值得赞许的。它在客观、全面收集国家实践的基础上，认真分析，去伪存真，证明了国家实践的一致性，以及一定程度上国家对相关规则的法律确信，结论令人信服，易得到国际社会的认可与接受。
三、对一些禁止性规则“法律确信”的证明
同其他部门法规则一样，国际人道法规则也有三种表现形式，即禁止性规则，如“禁止宣布决不纳降”；义务性规则，如“伤者和病者应得到医疗照顾和注意”；和授权性规则，如“各国有权授权其国内法院对战争罪行使普遍管辖”。本部分要分析的是第一种形式。这不仅因为禁止性规则在国际人道法中占有很大比例[注：
在《习惯国际人道法》所确立的161条规则中，涉及禁止性规范的约有70个。]，更因为，某些情形下证明国家对禁止性规则的“法律确信”会遇到困难。
能够证明某一规则习惯法性质的证据，除了前一部分提到的违反行为发生后他国或国际组织的谴责和可能伴有的被谴责国的辩解与改正外，还包括国家作为或不作为的具体行动，以及国际条约、国内立法、国家声明或其他法律文件等言辞证据。在这些证据中常难以严格区分哪些代表“国家实践”、哪些表明国家的“法律确信”。国际法协会就曾指出，国际法院“并没有因习惯法应具备（据称的）两个要素而强调：一个行为不能同时证明这两要素。事实上经常难以、甚至不大可能进行明确区分。”［6］现实中，若实践充分足以表明法律确信，就不需再单独证明；若实践比较模糊，如国家不作为或不做出反应，又不清楚具体原因时，法律确信的作用就显得尤为重要。在确立禁止性习惯法规则时经常会出现这种情形。如“荷花号案”中，法国认为只有过错行为发生于其上的船舶船旗国对该行为有管辖权，他国均无权管辖，在其诉讼主张中，法国指出，实践中除船旗国外他国均未行使管辖权的事实，足以证明习惯国际法的存在。但国际常设法院认为，还无法证明其他国家不行使管辖权是因为它们认为无权这样做还是因为其他原因，如没有兴趣或认为船旗国管辖更为方便，因此不能认为相关习惯法规则已经形成［7］。
以保护武装冲突受难者、限制作战方法与手段为主要内容的国际人道法包含着不少禁止性规则。要证明这些规则的习惯法性质，就要证明各国在实践中未实施被禁止的行为不是纯属巧合，而是基于法律上的考虑。然而在某些情形下，做出这样的证明并非易事。例如某一条约禁止在国际性武装冲突中使用某类武器，但条约并不适用于非国际性武装冲突，也没有其他法律文件禁止在非国际性武装冲突中使用该武器。实践中，由于他国不直接受冲突影响，一般不会对冲突方是否使用了该武器发表评论，即无法从国际舆论中证明国家的法律确信。在其他证据也不十分充分的情形下，依传统的严格标准是难以确定规则习惯法性质的。那么红十字国际委员会的《习惯国际人道法》在处理此类情形时是如何论证的呢？我们以其确立的规则72——“禁止使用毒物或有毒武器”——为例，来分析一下该研究报告的论证。
在国际性武装冲突中证明该规则习惯法性质的证据颇为充分，包括《利伯守则》、《海牙章程》和《国际刑事法院规约》，许多国家的军事手册、国内立法与官方声明，以及据报道的某些国家的实践和国内判例。这些证据足以证明该规则在国际性武装冲突中的习惯法性质。但在非国际性武装冲突中，《国际刑事法院规约》并未将使用毒物或有毒武器列为一种战争犯罪，实施该《规约》的一些国内立法也只将构成犯罪的使用毒物或有毒武器限定在国际性武装冲突中。仅有一些国家的立法规定，在非国际性武装冲突中使用毒物或有毒武器属犯罪行为；一些国家的军事手册认为使用毒物或有毒武器是“不人道的”或“不加区分的”；另据报道，实践中存在一些支持该规则的国家行为。《习惯国际人道法》为进一步证明该规则也适用于非国际性武装冲突，指出各国通常不会就武器使用分别制订适用于国际性与非国际性武装冲突的规则，实践中很少有国家使用该类武器，更没有国家宣称有权使用。然而仔细归纳起来，能起到证据作用的只有国家在实践中的不作为和几个国家的国内立法与军事手册。后者显然难以证明整个国际社会的“法律确信”。研究报告所称的国家一般不为非国际性武装冲突单独制订武器使用规则，原因可能是国内立法存在空白；没有国家宣称有权使用毒物或有毒武器，并不意味着他们就认为存在“不得使用”的法律义务，这两点同样不能证明国家的“法律确信”。即便如此，《习惯国际人道法》在规则72的评注中仍得出结论：“国家实践将该规则确立为一项既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际法准则。”
从实证的角度来看，在该规则确立中研究报告对国家“法律确信”的论证并不充分，所得结论超越了国际常设法院在“荷花号案”中的判决意见。但从自然法的角度来看，它反映了相关事项的性质对确立习惯法规则的影响，即 “在没有重要的相反法律确信的情况下，那些有利于维护国际和平与安全、有利于保护人类的习惯法规则应更容易得到确立”［8］。这一观念在以往的国际司法实践中也有所反映，如纽伦堡军事法庭认为1907年的海牙公约已具有习惯法性质，国际法院在“尼加拉瓜案”中认为不得干涉他国内政外交这一规则已属习惯国际法的一部分。然而笔者认为，所确立的习惯国际人道法规则要得到国际社会的普遍认可和国家的切实遵守，还是应严格建立在“国家实践”和“法律确信”的基础之上。若以此为标准，红十字国际委员会《习惯国际人道法》的相关论证不免有些牵强。
四、条约对确立习惯国际人道法规则的影响
国际人道法是国际法中法典化进程开始最早和程度最高的一个分支。从1856年《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》和1864年《改善战地武装部队伤者境遇的公约》，到1949年日内瓦四公约及其1977年的两个附加议定书、1980年的特定常规武器公约，以至1998年的《国际刑事法院规约》，这些国际条约从对特定类型人员的保护、限制或禁止使用某一类武器到惩治严重违法行为，涵盖了国际人道法的各个方面。条约规定可能从两方面影响习惯国际人道法规则的确立：一是对具体规则的确立起到证据作用；二是作为确立习惯法规则的基础。
作为国际法的另一主要渊源，条约之所以具有法律拘束力，在于它以成文方式体现了各国对规则的“明示同意”。不仅条约内容反映国家意愿，条约的起草、缔结与批准以及批准时的保留与解释性声明，都反映着国家对相关规则的态度和看法。从这个意义上说，它可作为确立习惯法规则的证据。国际法院甚至认为“只要条约得到了非常广泛和具有代表性的参与，包括了那些利益特别受影响的国家，本身就足以证明其习惯法性质。”［3］42对国际法院的这一观点，笔者认为在国际人道法领域应慎重对待。因为虽然从严格意义上说，每一习惯国际人道法规则的确立都有一些“特别受影响的国家”，如对于禁止或限制使用某一类武器的规则而言，正在发展这类武器的国家就是“特别受影响的国家”，但从更广泛的意义上理解，国际人道法体现了国际社会的整体利益，其规则具有“对世性”特点，在要求他国尊重国际人道法方面所有国家都具有法律利益。因而在确立习惯国际人道法规则时，因尽可能广泛地考察国家实践。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》非常重视条约的证据作用，在确立习惯法规则时认真考察了条约的相关事项。如在关于平民居民免受攻击的规则6的评注中，《习惯国际人道法》指出，《第一附加议定书》第51条第3款包含了这一规则，没有国家做出保留，并且在促成附加议定书制订的外交会议上，墨西哥发表声明认为《第一附加议定书》第51条至关重要，不得保留，因为那将与议定书的宗旨与目的不符并将削弱议定书的基础。同时，它又没有局限于条约本身，即使是已获得比较广泛批准的条约规则，在习惯法规则的确立中也只起一定的证明作用，研究报告将其与其他因素，尤其是非缔约方的实践相结合，进行了综合评定。仍以规则6为例，除《第一附加议定书》外研究报告还考察了许多国家的军事手册、官方声明和据报道的实践，并指出，考察范围囊括了那些不是、或在当时不是议定书缔约方国家的实践。这样，《习惯国际人道法》的论证既体现了条约在习惯法规则确立中的重要作用，又保证了所确立规则源于广泛的国家实践，使得结论更具可信性。
国际人道法条约的很多规定都是对已有习惯法规则的汇编，即使是那些在当时还不具有习惯法性质的规则，基于条约能反映缔约方意愿的特点，也能为其发展为新的习惯法奠定基础。因此确立习惯国际人道法规则的方法之一，就是以现存条约为基础，结合其他证据确定条约规则的习惯法性质。一旦得到证明，规则的约束力将超越缔约方，对所有国家产生效力。但这一方法的缺点是，现有条约都是缔约国就国际人道法某一方面达成的协议，还不存在一个全面的国际人道法条约，若依这一方法进行研究将无法全面展示习惯国际人道法。与此相对应，另一种方法是抛开条约规定，统一划定国际人道法的范围，再就各部分内容分别确立习惯法规则。这一方法可全面展示习惯国际人道法，但又不能保证将所有具有习惯法性质的条约规则包含在内。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》采取的是后一方法，它没有遵从现有的条约结构，而是自成体系，将国际人道法从内容上分为六部分[注：
这六个部分分别为：区分原则；受特别保护的人员和物体；具体作战方法；武器；平民和丧失战斗力人员的待遇；实施。]，然后在与每一部分相关的国家实践基础上归纳出可确立的习惯法规则。即使某一条约规则未出现在该研究报告中，也并不意味着它就不具有习惯法性质。笔者认为，《习惯国际人道法》的这一研究方法突出了习惯作为国际人道法渊源的独立地位，而这与开展该项研究的背景密切相关。1993年保护战争受难者国际大会在日内瓦召开会议时，并没有提议制订新的人道法条约，而是建议瑞士政府“召开一个不必达成一致意见的政府间专家组会议，来研究提升对法律完全尊重和遵守的实践性方法，并准备一份报告提交给各国及下一届红十字和红新月国际大会。”［9］这表明，现实中颇为完善的人道法条约的实施状况不容乐观。与条约的缔结与实施更易受政治因素影响相比，产生于国际实践的习惯人道法则根植于人类的文明与进步，它把各种文明都认可的限制武力使用的规则转化成了法律的和普遍性的语言，更易于得到遵守与尊重。基于此，政府间专家组于1995年元月在日内瓦召开会议，提出建议：“邀请红十字国际委员会在代表不同地理区域和各法律体系的国际人道法专家的协助下，同来自政府与国际组织的专家协商，准备一份可适用于国际性和非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的报告，并将这一报告分发给各国和其他有权国际实体。”1995年12月第26届红十字和红新月国际大会认可了这一建议，并正式委托红十字国际委员会准备该报告。在这样的研究背景下，《习惯国际人道法》必然要突出习惯法作为独立法律渊源的地位。
当然，确立习惯人道法规则也不可能完全不考虑相关条约被国际社会接受的程度。若某一条约已获所有国家批准，再考察其习惯法性质将不会有太大实践意义。对于1949年的日内瓦四公约而言，就属此种情形[注：1949年的四个《日内瓦公约》已获得了世界上所有194个国家的批准，成为现代史上首个获得全球通过][注：
的国际条约。]。正因如此，《习惯国际人道法》所确立的许多规则虽在国际人道法条约中有类似规定，但这些条约往往还未获得普遍批准。
结语
习惯国际人道法产生于国家实践，作为国际人道法的主要和正式渊源之一，它反映了整个人类的文明与进步，对所有国家都具有法律拘束力，在实施中易得到国际社会的遵守与尊重，其重要性不容忽视。但正是因为习惯国际人道法源于国家实践，具有不成文性，从本质上说，我们确立习惯国际人道法规则只能是对存在于国家实践中的习惯人道法加以“再现”。而能否客观全面地实现这一“再现”，不仅取决于对国际实践的广泛收集，还取决于正确的规则确立方法。目前对于国际习惯法的形成，普遍接受的是“二要素说”（即形成国际习惯法应同时具备物质要素和心理要素），但将这一原理适用于国际人道法领域时，还需要虑及国际人道法的自身特点。具体而言，国际性与非国际性武装冲突的区分在当前历史条件下仍是确立习惯国际人道法规则的前提；在证明国家实践的一致性时应首先确保作为证据的实践属“官方实践”；“法律确信”的证明对一些禁止性规则的确立甚为重要；而条约作为国际人道法的另一主要渊源，在习惯法规则确立中起着重要的证据作用。红十字国际委员会的《习惯国际人道法》虽不具有法律效力，但作为学术成果具有相当的权威性。它对习惯国际人道法规则的确立方法既有可取之处，又存在疏漏，对之分析有助于我们的进一步研究。
参考文献：
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［9］ International Conference for the Protection of War Victims.Geneva,30 August-1 September 1993.Final Declaration. International Review of the Red Cross, No. 296, 1993:381.
An Analytical Study of the Method to Establish Rules of
Customary International Humanitarian Law
——With Comments to the ICRC ‘Customary International Humanitarian Law’
Liang Jie（Xi’an Political Academy,Xi’an710068）
作者：梁 洁