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股东派生诉讼公司法论文 篇1：
派生诉讼何以可能：反思与超越
摘要：傳统理论认为，原告股东在决定是否提起派生诉讼时以理性经济人自居，基于成本与收益进行衡量。日本诉讼费用改革后派生诉讼案例急剧上升则是该传统理论强有力的佐证。然而，这一传统观点不仅在逻辑上难以自圆其说，也不符合日本派生诉讼的实际情况，日本股东提起派生诉讼很大程度上受到准理性和有限理性行为的影响。日本这一实践对我国派生诉讼的有效实施无疑可带来启发：即在反思派生诉讼利用率为何如此之少时，不应仅关注制度设计，还应超越制度本身，考量该制度得以实施与发挥效用的其它外在因素。
关键词：派生诉讼 理性经济人 有限理性 股东 维权律师
一、问题的提出：一个谬误？
我国2005年修订的公司法首次明文赋予股东有提起派生诉讼之权，山以期防止控制股东、董事滥用权力，损害公司利益。然这一制度的移植并未产生预料中的正面效果，股东对该权利的行使在实践中较为罕见。笔者通过搜集发现，自2006年派生诉讼实施后，至2014年12月止，共有117件派生诉讼案例，平均每年13件。这不但与实践中少数股东利益备受侵犯的普遍现象不相称，也与实践中产生的其他大量公司纠纷案例不相匹配。有学者认为，派生诉讼之所以“名存实亡”，不仅因其程序上设置的层层障碍，也与其缺乏激励因素密不可分。为完善派生诉讼并提高其可用性，绝大多数学者认为应改革诉讼费用缴纳规定，并赋予原告股东诉讼费用补偿请求权和胜诉利益分享权，以调动广大股东提起派生诉讼的积极性。他们以日本为例证，认为日本上世纪90年代始派生诉讼之所以被广泛使用，是因为日本于1993年修改了《日本商法典》，将派生诉讼确定为非财产权请求，收取数额较低的固定的诉讼费用，调动了股东提起派生诉讼的积极性。这种论证蕴含着两大逻辑前提：第一，股东是否提起派生诉讼，主要取决于其对诉讼成本与收益的分析，即从经济学上而言，股东作为理性之人，在考虑是否进行某种行为时，必先对该行为成本与收益进行衡量。第二，通过改革诉讼费用，可在金钱方面激励股东，提高股东行使派生诉讼权利的积极性，以实现派生诉讼制度由“死法”向“活法”的转化。这种论证逻辑似乎具有强大说服力，且在国外，也有不少学者持类似看法。然而，事实上果真如此？日本股东派生诉讼之所以在上世纪90年代被频繁使用是否源于诉讼费用的改革？股东在提起派生诉讼时是否真以理性经济人角色进行成本收益的权衡？如上述理论逻辑存有谬误，那派生诉讼何以可能？这又给中国带来何种启示？为此，笔者拟探讨日本派生诉讼的演进历程及其背后成因，以对我国派生诉讼制度的有效实施有所启示。
二、日本派生诉讼历程及其可能原因
（一）日本派生诉讼历程及传统解释理论
日本于1950年公司法正式确立派生诉讼制度，但在实践中，该规定如同沉睡的权利，极少为股东所使用。至1985年整整35年中，也只有25例左右，年均不到一例。日本备受尊敬的法学家棚濑贵子（Takao Tanase）教授认为，日本的政治精英（politieal elite）偏好于以非诉讼化途径解决纠纷，也因此设置了多种便捷、高效的非诉讼解决机制，股东在衡量是否提起派生诉讼以保障公司利益时，自然会考虑其他解决途径。换言之，股东在考虑是否提起派生诉讼时，以理性经济人的角色自居，考量诉讼的成本与收益。这种理所当然且富有吸引力的解释理论得到大多数学者的认可。
1993年日本进行诉讼费用改革后，派生诉讼大量产生，更为这一解释理论增强说服力。仅1993年，就有86个案件等待审理，相当于前35年的4倍，此后派生诉讼案件数量逐年提高，直至1999年达到顶峰，有222个案件，随后虽出现下降苗头，但总体数量仍然不少。很多学者将此井喷式增长现象归因于诉讼费用的改革。1993年之前，股东如提起派生诉讼，须向法院缴纳一定数额的诉讼费用，该数额根据诉讼标的金额而定。显然，派生诉讼标的金额数目一般较大，尤其在涉及上市公司纠纷时，原告股东所要求的赔偿数目更为巨大，这无疑严重打击股东的积极性。但1992年日兴证券一案彻底改变这一规定，它确立了将派生诉讼视为非财产请求权的规则，并以此按较低的固定数额收取诉讼费用。1993年修订的《日本商法典》也确认了这一规定。密歇根大学法学院院长韦斯特（West）教授认为，诉讼费用的降低，可以解释派生诉讼大量产生的现象，因为股东作为理性经济人，在考虑是否提起派生诉讼时，必会进行成本收益的分析，而诉讼费用的改革无疑降低股东的诉讼成本，从而提高派生诉讼的可利用性。这种基于理性经济人和成本收益分析的解释理论也为国内学界所接受和认可。
（二）对传统解释理论的批判：理性的股东？
如同上面所述，绝大多数学者认为，股东作为理性经济人，在决定是否行使派生诉讼权利时，会考量诉讼成本与收益，日本派生诉讼在前35年几无所用，而在1993年诉讼费用改革后大量产生即是这一理论的强有力佐证。然而，日本名古屋大学中东（Nakahigashi）教授和新加坡国立大学普赫尼亚克（Puchniak）教授通过对日本20世纪90年代前后的派生诉讼数据进行统计，发现这种传统的解释理论在逻辑与数据面前可谓不堪一击，具体理由如下：
第一，传统解释理论忽视了日本1993年实施诉讼费用改革之前派生诉讼的实际情况。韦斯特教授对1990年到1993年期间派生诉讼发生的数量进行统计，发现这段期间内公开报道的派生诉讼案件高达40例，这比前35年的总数多了一倍。假如传统理性人的解释理论成立，那如何解释在诉讼程序没有发生改变、诉讼费用没有进行变革之前，竟会出现如此大量的派生诉讼案件？四更为吊诡的是，在诸多学者论证日本派生诉讼原因时，均有意无意地回避了1990年至1993年期间派生诉讼为何突然增长这一现象。以此看来，股东在决定是否提起派生诉讼时，成本与收益并非其主要考量因素，必定有其他原因在其中发挥作用。
第二，訴讼费用降低与派生诉讼数量上升二者之间并非一定是因果关系。首先，二者之间是否具有一定关联尚且难以论证，即使承认二者之间具有一定关联，也很难证明该关系是因果关系。因为派生诉讼数量的上升，股东很可能受其他因素的驱使。退而言之，即使二者之间存在因果关系，也很可能是派生诉讼数量上升为因，而诉讼费用降低是果。因为1993年之前，派生诉讼案件已有上升趋势，1993年诉讼费用的改革很可能是为适应这种上升趋势而做出的改变。
第三，派生诉讼的实践表明，很少股东能从派生诉讼中获利。日本最高法院虽然统计并发布派生诉讼案件的年度数量，但并没有公布每个具体案件的详情，包括原告是否胜诉、双方是否达成和解等。中东教授与普赫尼亚克教授花费数月时间，从各大数据库搜寻相关信息，并形成以下相关数据。
从数据可知，派生诉讼案件具体数目虽相差较大，但在诉讼结果的比例上却大致相同。自1993年诉讼费用改革到2009年止，公开的所能查明结果的案件只有不到十分之一的诉求获得法院认可，原告股东获得胜诉。与此相反，被告胜诉率竟平均超过30%。如算上原告撤诉和驳回起诉的数量，则被告胜诉率几乎高达60%。这种胜负比例明显失衡的现象表明股东在决定是否提起派生诉讼时并非出于成本收益的考虑，否则，他们不会在胜诉率如此低的情况下仍然提起诉讼。特别是考虑到原告股东仍需缴纳一定数额的诉讼费用和缺乏风险代理收费机制的情况下，股东如欲提起派生诉讼，须冒较大的风险才可能获得些微成功的机会。
即使在这些为数不多的原告胜诉案件中，原告股东所得可谓微不足道。为对原告股东在胜诉中所获多少做出大概估算，有必要将派生诉讼中公司的类型区分为上市公司与非上市公司，因为上市公司信息公开，透明度相对较大，股份价格清晰可查，故可直接估算公司股东所持每一股份因胜诉而所获之收益。在所查明的148个案件中，牵涉上市公司的达到119件，原告股东胜诉率才5%。中东和普赫尼亚克教授对五家发生过派生诉讼的上市公司的信息进行分析，发现原告股东胜诉后，其所持有公司股份平均每股只涨2.5%。提起派生诉讼的往往是少数股东，在持有股份较少的情况下每股仅涨2.5%，这种收益与败诉情况下付出的成本相比，可谓小巫见大巫。有鉴于此，以理性经济人假设解释股东基于成本收益而决定是否提起派生诉讼无疑丧失说服力。
三、日本派生诉讼何以可能
既然股东在决定是否提起派生诉讼时，并不以理性经济人自居，非基于成本收益的考量，那派生诉讼何以可能？如何解释股东在明知诉讼成本大于收益时仍义无反顾地行使权利，起诉不当行为人？这种明显丧失理性的行为是否有理论依据可供支撑？中东与普赫尼亚克教授从行为经济学角度指出，股东之所以提起派生诉讼，很可能受准理性行为和有限理性行为的影响。
（一）准理性行为
准理性行为是指并不直接提高行为人的物质财富，但可增进行为人整体福利的行为。传统的理性行为一般从金钱或财富的意义进行理解，而准理性行为却以个人整体的福利为出发点。此时，整体的福利既包括金钱或财富，也包括其他非金钱的利益，比如个人名誉、长久利益等。最为典型的准理性行为莫过于捐款给慈善机构，这种捐赠行为直接减少捐赠人的财富，是明显的非理性行为，但捐赠人通过捐赠行为可提高个人声誉，从而很可能获取其他包括金钱在内的利益。准理性行为对日本派生诉讼的影响主要通过三大主体实现：维权律师、总会屋（Sokaiya）和环保分子。根据统计，这三大主体对派生诉讼的影响占据了总数的27%。
首先，一名基于理性经济人的律师是不愿意接受代理派生诉讼的，因为派生诉讼胜诉率低，付出的成本远大于可能的收益。而维权律师却会出于政治目的而主动、积极地代理派生诉讼。这些维权律师是一个为保护投资者权益而设立的非盈利机构Kabunushi onbuzumsn的成员，他们以保护股东权益为目的，通过各种途径影响政府决策和立法。其中，由维权律师选择代理一些具有影响力的派生诉讼案件，通过媒体的广泛报道和传播，不仅提高股东以诉讼保护自身权利的意识，也可震慑公司董事和管理人员，防止他们以权谋私，损害公司利益。维权律师在考虑是否接受代理派生诉讼时，并非出于诉讼本身成本与收益的考量，而是基于其政治目的，即使最终败诉，维权律师在金钱上一无所得，这些案件也可能会提高其他公司股东的权利意识，从而实现他们原本的目的。
其次，作为企业敲诈者的总会屋，因与日本黑帮具有一定的联系，经常以将公司财务状况或者管理层的私生活等敏感信息公之于众为手段，敲诈勒索企业金钱。派生诉讼作为一种股东诉讼形式，自然成为总会屋敲诈企业的一种工具。他们通过购买上市公司股份，成为公司股东，进而以各种理由提起派生诉讼。公司为了避免在诉讼过程中公开披露公司信息，只能选择顺从总会屋的意志。可见，总会屋提起派生诉讼，并非基于该诉讼本身成本与收益的考量，而是具有其他目的。此种情况下，该诉讼本身赢或输已然无关紧要。
再次，日本国内一些环保组织也会通过派生诉讼的手段施压公司，以迫使公司放弃一些可能影响环境的项目。与总会屋类似，他们通过购买一定数量的上市公司股份，在公司准备开建或扩建可能污染环境的工厂时，以派生诉讼为手段，迫使公司放弃相关项目。此时，原告股东提起派生诉讼也并非基于诉讼本身的收益，而是为达致环保目的。
（二）有限理性行为
在古典经济学理论中，人被假设为具有理性的经济人，其行为以获得最大利润或效果为目标。然而，这种假定每个行为人均有使自己获得最大效用或利润的意愿和能力的理论受到了越来越多的质疑和挑战。以西蒙为代表的学者提出有限理性理论（bounded rationality），他们认为，理性的适用范围是有限的，这种有限性体现在两个方面：一是社会环境。西蒙认为环境是复杂和不确定的，在非个人交换形式中，这种复杂多变的环境容易造成不确定性，而且交易越多，不确定性就越大，信息也就越不完全；二是人的认知能力。西蒙认为，人对环境的计算能力和认识能力是有限的，人不可能无所不知。根据有限理性理论，人们的决策所依据的理性因素非常有限，因而做出的决策当然也并非最优。特别是在复杂的派生诉讼中，人们根本不愿意花费大量的时间和精力进行分析，而是选择简化的思维模式作出判断。这种决策过程模式在心理学上被称之为精神式启发（mental heuristics），即在解决某种复杂问题或做出某种决定时，使用快捷、常识性的规则。这种简单化的思维模式使得行为人在面临某个复杂问题时，往往会依据可利用性法则（availability heu.ristic），即根据他们对事件已有的信息，包括记忆的难易程度或记忆中的多寡，来确定该事件发生的可能性。此时，行为人所做的决策或判断并非通过对尽可能多的信息进行筛选，而是受到事件刺激的频率、新异性、生动性、情绪性等影响。
日本派生诉讼的大量产生至少有部分可归咎于股东的这种有限理性行为。派生诉讼程序较为复杂，股东在提起派生诉讼时，并不会花费大量时间和精力分析该诉讼可能出现的情况，而是依据可利用性法则，凭借自身记忆和认识作出判断，而这种判断大多受到新闻媒体对某些个别胜诉案件报道的影响。媒体铺天盖地的报道、学者热火朝天的议论，会使得广大股东极为便利地获悉一些胜诉的派生诉讼，进而极大地鼓励了他们使用该诉权以保护公司和自身利益，即使该案的胜诉仅仅是派生诉讼中的特例。日本股东因有限理性行为而提起派生诉讼的解释是有实践依据的。韦斯特教授曾对此进行过一次小范围的调查，他询问了十个提起派生诉讼的原告股东，当被问到在提起派生诉讼之前是否考虑过胜诉可能性时，他们的回答竟高度一致，均预计提起诉讼后会胜诉或至少与被告达成和解。④这种与现实胜诉率明显不相吻合的预先期望无疑证实了有限理性对股东的影响。
四、对中国派生诉讼的启发
（一）我国派生诉讼实践现状及其可能原因
我国2005年修订的公司法正式引进股东派生诉讼。作为保护公司及少数股东利益的最后救济措施，派生诉讼的采纳与实施，被视为有助于阻吓控制股东或高级管理人肆意压迫、甚至欺诈少数股东利益的现象，同时也利于我国公司治理结构的完善。特别是在诸多英美法系国家对派生诉讼成文法化的今天，该制度的引进对促进与实现公司法的现代化也具有重大的价值与意义。
然而，该制度于2006年1月实施后，并没有取得预想中的效果。相反，与现实中少数股东利益被严重压迫的现象相比，股东对派生诉讼的行使可谓少之又少。根据笔者的调查，自2006年1月至2014年12月底，派生诉讼案例共有117件，平均每年13件。
派生诉讼的使用如此之少，不仅违背立法初衷，也无法为保护少数股东利益提供强有力的救济措施，更不利于公司法现代化进程的顺利推进。学者为提高该制度的可利用性，可谓殚精竭虑，提出了种种改进措施，大致有以下四种：
第一，原告股东适格的限制过严。为防止派生诉讼权利的滥用，导致恶意诉讼的增加，以避免公司为诉讼所累，《公司法》对股份有限公司的股东增设了提起派生诉讼的适格条件，即只有连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股東，方有行使派生诉讼权利的资格。然而，这一资格限制遭到不少学者的批评。有学者认为，百分之一的股份持有限制过高，也不公平，因为不同类型、不同行业的公司股份价值不一，一刀切的以股份比例作为资格条件很可能对某些公司类型的股东造成不公平，可代以股份价值的标准。也有学者认为，可适当降低股份持有比例，以提高股东适用派生诉讼的可能性。
第二，前置程序缺乏可操作性。派生诉讼之所以名之为“派生”，源于公司本应作为原告之直接诉讼。之所以“派生”给股东，实乃源于种种因素，如不法行为人控制公司，导致公司无法提起诉讼以保障自身利益。因此，派生诉讼作为最后的救济措施，其行使须穷尽公司的内部救济，以符合派生诉讼之性质与公司独立之人格。为此，我国公司法确立前置程序，要求适格股东在提起派生诉讼之前，须向董事会（或执行董事）或监事会（监事）提起相关请求。在请求被拒绝或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害之时，适格股东方可提起派生诉讼。批评者认为，该规定过于原则化，缺乏现实操作性，比如，请求机关不明确，增加程序障碍。请求内容尚待明确，如请求形式、请求等待时间、次数等。请求豁免也过于简单化和抽象，需要进一步细化和完善。
第三，缺乏激励措施，没有设置相应的费用及诉讼补偿制度。派生诉讼迥异于一般诉讼的一大特点是该诉讼所得归公司所有，而非原告股东，因为股东所提之诉讼乃代表公司，股东个人并无资格提起派生诉讼。但如诉讼失败，则原告股东承担相关损失，包括缴纳诉讼费用和律师费用等。在如此不平衡的情况下，如能减轻原告股东的费用负担，必定会促进派生诉讼的使用。目前，我国对派生诉讼的收费按财产诉讼作为标准，诉讼标的数额越大，收取费用越高。很多学者认为，应向日本学习，将派生诉讼的费用以非财产案件标准进行计算，从而提高该制度的可利用性。
第四，多种法系制度的混合难以本土化。在我国2005年正式确立派生诉讼之前，其他各发达法域国家已有派生诉讼制度。事实上，自英国于1842年确立福斯规则（Foss rule）后，派生诉讼的发展已有上百年历史。然而，我国当初确立的派生诉讼试图采各国之优，以设完美之法。如借鉴美国，采前置程序。移德国、日本之法，植主体资格之限制。而这种出于善意之立法初衷，采各发达法域之制度，却难以形成有效的合力，使派生诉讼可为广大股东有效使用。
（二）对上述改进措施的批判：制度困境
上述改进措施的言下之意，似乎是只要派生诉讼按照上述要点进行相应改变，则派生诉讼在实践中的使用必定大量增加，其威慑董事或高级管理人员、保护公司及少数股东利益的功效也必定大大增强。然而，果真如此么？因我国派生诉讼尚未按照上述措施进行改变，无法从实证角度进行相应比较进而得出结论，但这并不妨碍我们从逻辑上对这种假设或想当然的思路进行分析和批判。
首先，学者批评对股东原告的资格限制过高，连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的要求使得绝大多数股东难以满足此要求。然而，这种想当然的立法建议思路有谬误之嫌：第一，该要求仅仅是针对股份有限公司而言，对于有限责任公司股东而言，其并不受此资格限制，那为何不受此限制的有限责任公司股东对此权利的行使也是少之又少（相对于公司法赋予的其他诉讼权利而言）？第二，对股东行使派生诉讼的资格进行限制并非中国首创，事实上，其他发达法域对股东的限制尤为严之。比如，一直为国内法学界所尊崇的德国，其对股东持股的比例限制以往非常高，达到10%，1998年降到5%，最新的要求则是1%。意大利对股东的持股比例限制也高达2.5%。欧盟公司法指令也提出股东行使派生诉讼须持有公司一定股份。美国虽没直接对持股比例作出规定，但设置了“当时股份持有”等规制限制。第三，即使有必要降低1%的持股比例和连续一百八十日的持股时间，降为何种比例或何段时间也是一大问题。第四，有学者提出按股份价值进行计算。然而，一刀切的按照股份价值进行设限虽貌似公平，却在实践中难以操作，或至少操作成本过高。
其次，学者批评我国派生诉讼的前置程序要求过于原则性，操作性不强，导致股东在现实中无法有效使用这一强大武器保护公司及自身利益。无可否认，因这一前置性程序乃出于“穷尽公司内部救济”目的而设，在某种程度上阻碍了派生诉讼的可利用性。且目前我国不够精细、甚至（有意）过于粗糙的立法模式也导致前置程序缺乏可操作性。建议将来立法细化前置程序，提高实践可利用性无疑值得称赞。然以此作为派生诉讼不具有（或仅具有较低）可适用性的理由则过于牵强和想当然。第一，我国前置程序乃借鉴自美国，但美国派生诉讼活跃度很高，前置程序对美国股东的负面影响可谓微小。第二，事实上，根据笔者调查，在117件案例中，因未履行前置程序而提起诉讼的仅为22件，其余案例均有依据公司法规定先行穷尽公司内部救济，后向法院提起诉讼。而在这22件案例中，有不少案例是由于股东或者对此规定不了解，或者因公司处于清算阶段而出现法律空白，或者因股东与监事身份混合，等等。可见，所谓前置程序欠缺操作性的解释并不具有说服力。
再次，通过改革诉讼费用机制，将派生诉讼收费标准由财产诉讼标准改为非财产性诉讼标准，可降低原告股东可能缴纳的费用，从而提高派生诉讼可利用性。诚然，这种改进措施无疑可有力降低诉讼费用，然而，该修法建议是否能有效促进股东对派生诉讼的使用则存在疑问：第一，由上文可知，日本派生诉讼的实践证明，诉讼费用的改革并不能当然地推进派生诉讼。这种基于经济理性人的立法思维难以有效解释日本派生诉讼大量增加的现象。作为同属东亚文化圈的中国，将派生诉讼改为按非财产诉讼进行收费是否或能在何种程度上促进派生诉讼不无疑问。第二，即便诉讼费用的改革有所效用，其效用也仅在于降低股东行使派生诉讼的障碍，而不能给予鼓励。显然，降低行使某种权利的障碍并不等同于提供行使该种权利的激励。
最后，有学者认为，借鉴于多法域的派生诉讼意在采各国之优，结果却适得其反，而这很可能使各种制度因素难以形成有效合力，使各因素相互消减，抵消彼此之间的优势。确实，如不经过精心讨论与设计，这种混杂式的立法路径不但难以发挥原本的功效，反而会削弱其正面效用，甚至产生负效果。然而，纵览我国公司法诸制度，包括派生诉讼在内，整个公司法的立法框架和制度架构均带有明显的混杂色彩，如为制衡董事，在原本借鉴德国的监事会基础上，又师夷于美国，引进独立董事。如果说这种混杂的立法样式无甚功效，则无疑抹杀了中国公司法现代化的努力与进程，也无法解释中国经济何以在缺乏无甚功效的公司法规制下能迅猛发展。
事实上，在2005年《公司法》正式引进派生诉讼之前，我国司法实践涉及派生诉讼的案例并非空白。据笔者统计，全国共有23个案例，其中有16个案例的请求为法院所支持，占全数的70%。
（三）中国派生诉讼何以可能：超越制度困境
无疑，学界提出上述种种改进措施的努力值得肯定，因为一种制度的引进或创造须历经死法向活法、纸上法向行动法的转变。在此过程中，原先设想的制度，哪怕在他国或异域并无问題或甚至完美，也可能受制于本土内生性因素影响而无法充分发挥预期的效果。这种法律制定与法律实施的差异并非异象，恰恰相反，这是法治过程中难以避免的结果。然而，当一项制度出现问题或难以产生良性效果或某个法律不能实现立法者的目的时，如立法者或学界总是寄希望于通过修改原法律或制定新的法律试图实现原定目标，如此循环，原目标则很可能被如同洋葱般的法律层层包住。而这种立法或修法思路，依英国已故政治哲学家巴利（BaWy）教授所言，会降低民主问责制的效力。
此外，通过制度解决制度问题虽是法治形式化的重要一环，但具体到派生诉讼中，这种“制度至上”的研究范式则遭受困境。日本的派生诉讼实践表明，派生诉讼的提起，除了制度上的原因，还有其他因素不可忽视，如人的行为理性也会影响股东是否提起派生诉讼。因此，在提高中国派生诉讼的可利用性时，关注制度本身无可厚非，但其他因素也不可忽视，因为这些因素甚至在某种程度上主导着股东对派生诉讼的行使。走出制度的视野，中国欲提高派生诉讼的比例，下列因素至关重要。
第一，舆论作用。媒体对某一派生诉讼案件铺天盖地的报道不仅会扩大该案本身的传播性和影响力，该案的最终结果也会对其他潜在的投资者产生潜移默化的影响。如日本上世纪80年代的司法实践所示，股东原告如获得胜诉，借助于媒体舆论的报道，会放大该结果，进而使得其他潜在股东原告出现思维偏差，产生精神式启发的心理想象。在决定是否提起派生诉讼时，诉讼本身可能遇到的制度障碍在此显得微不足道。受制于这种有限理性，舆论对股东的影响不可谓不深刻。在我国，财经类媒体相对其他一般性媒体而言，无论是在报道题材，抑或报道深度方面，均较为发达。如有正在进行的派生诉讼案件能借助这些销量较大的财经媒体报道，可以想象，该案件的胜诉将如同为其他潜在的股东打了一支强心针，激励和鼓舞他们为捍卫自身和公司整体利益挺身而出。
第二，维权律师。一般而言，律师即使秉以正义而保护当事人合法权益，也难逃被人指责有赚取律师费之嫌。事实上，这种取之有道的谋生方式并无过错，甚至在很大程度上推动着律师行业的向前发展。具体到派生诉讼，因该诉讼可能出现的种种程序障碍和实体难点，一般律师基于成本投入与收益分析，可能会躲而避之。即使以风险代理方式，也可能是那些“无比绝望的”、“窝在壁橱大小的办公室”里的律师才会侥幸一试。维权律师对派生诉讼的作用不可小看。一般印象中的维权律师，主要是一些为保护弱势群体，如农民工等合法权益挺身而出的律师。如能出现专门以保护中小投资者利益为主业的维权律师，则派生诉讼也不再遥远。
第三，非政府组织。在制度本身无法提供充分保障、政府机构“无能为力”或“有心无力”的情况下，非政府组织的设立或帮助显得尤为可贵。日本的Kabunushi onbuzuman组织和环保组织的推动，使得派生诉讼浪花不断，日本以敲诈企业为目标的总会屋虽不适宜为中国所借鉴，但这种“非政府组织”却可以为中国带来这样的一种启示：即派生诉讼的兴起不能仅寄希望于派生诉讼制度本身，派生诉讼的发展也不能仅依赖于投资者个人，非政府机构也具有举足轻重的作用，成立诸如投资者协会的组织以保护股东权益极有必要。
第四，公民社会的培育。公民社会含义丰富，具体而言，包括经济层面上的公民社会、社团层面上的公民社会以及文化意义上的公民社会。在我国，私营企业的发展和资源配置市场化水平的大力提高，使得经济层面的公民社会已有一定的发展，但社团意义的公民社会却因大多数社团依赖于政府而无法独立发展而仅处于刚起步阶段，文化意义上的公民社会也因大众传媒难以有效制约公权力而发展缓慢。派生诉讼的发展离不开股权文化的弘扬，因为股权文化的核心之一是应当树立向中小投资者适度倾斜的精神。而股权文化的深入民心则离不开公民社会的持续发展。所以，派生诉讼的有效实施在很大程度上仰赖于公民社会的持续发展。
事实上，根据笔者对我国派生诉讼实施近八年的调查发现，在一些经济发达地区，派生诉讼数量也较多。当然，经济发达地区，经济纠纷也相对较多。但细究之，不难发现，这些地区公民意识也较为强烈，维权律师较为活跃，非政府组织或其他社会团体的活动也较为频繁，舆论监督的力度也较强。
五、结语
传统解释理论认为，原告股东在决定是否提起派生诉讼时，必是以理性经济人自居，通过对诉讼成本和收益的考量而做出决定。然而，通过对日本派生诉讼实际案件的数据分析可发现，日本派生诉讼胜诉率相当低，所得收益也不多。日本原告股东提起派生诉讼并非出于对成本和收益的考虑，而是受制于准理性和有限理性。我国在2005年正式确立派生诉讼后，其在司法实践中的实施效果并不合乎立法者的预期目的，诸多学者认为，此种现象源于公司法的规定存有种种缺陷。诚然，制度本身的缺陷无疑会影响该制度的功效，而通过立法或释法修正或补充该制度乃法治形式化不可缺少的一个重要环节。然而，以制度克服制度本身的缺陷并不总是产生正面效果，相反，它不仅可能因制度的层层包围而逐渐淡化原本目的，也可能会增加而非减少因制度的多重叠加而产生的负面问题。日本的派生诉讼实践也给我们这样一种启示，即股东在决定是否提起派生诉讼时，派生诉讼制度本身并不占有绝对主导地位，其他因素也会影响股东的决策，如舆论报道、维权律师等。因此，在如何提高派生诉讼有效利用率时，不应该仅仅关注派生诉讼制度本身，还应关注制度以外的因素，以实现制度本身原定的规范价值。
作者：林少伟
股东派生诉讼公司法论文 篇2：
新修订《公司法》中股东权益拓展之派生诉讼的探析
新修订的《公司法》中很明确的引入了派生诉讼,这也是对股东权益的又一大拓展,并且关于派生诉讼的研究也已经达到了一定的高度,这对于派生诉讼在实际当中的具体操作和运用,可以说既具备了坚实的法律依据,又具备了丰富的理论基础｡那么,本文将从四个方面来探讨关于这一新的股东权益受到法定待遇后所带来的实际问题｡
[关键词]公司法;股东权益;派生诉讼
高 岚(1982—),女,河北平山人,江西司法警官职业学院法律系助教;常 媛(1980—),女,湖南汨罗人,江西司法警官职业学院法律系助教;(江西南昌 330013)苏 菊(1981—),女,湖北荆门人,华中科技大学法学院民商法硕士研究生｡(湖北武汉 430074)
公司是市场经济条件下最主要的企业形式,同时又是现代企业制度的一个重要载体｡因此,修订公司法,进一步健全我国的公司法律制度,对于我国建立和完善社会主义市场经济体制,促进经济发展,提供了更加强有力的制度支持｡此次《公司法》修改,降低了公司的门槛,相对清晰了法人治理结构,提高了公司的内部监核程度,保护了中小股东的利益,可以说这次修订是有很大进步的｡
而本文着重提到的就是,在这次修订中,健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制,包括增加具体的股东权利,特别是增加了股东代表诉讼的规定,当公司董事､经理等高级管理人员侵犯了公司权益,而公司不予追究时,股东可以依法向人民法院提起诉讼,以维护公司和自身的权益｡这也就是学术理论界和实务部门一直在探索的派生诉讼理论｡
一､解析派生诉讼
(一)历史渊源
大多数学者在研究派生诉讼理论中,都对派生诉讼制度的渊源达成了共识,即派生诉讼制度源于英美普通法｡在英国普通法时代,判例法固守公司法的大多数规则[1],严格限制少数股东的诉讼提起权,更不允许他们提起派生诉讼｡后来美国判例法废除了英国判例法确定的原则,允许少数股东提起派生诉讼,这就是1881年制定的公平规则94(equity rule 94)｡该规则规定:少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求,要求他们对致害人提起诉讼;如果该请求无效,则应对董事会提出正式请求,要求他们代表公司对致害人提起诉讼｡如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的,则少数股东可以为公司提起诉讼,要求致害人对公司承担法律责任｡因为股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己,而是源于公司,股东并不是代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务,所以称之为派生诉讼｡[2]
随着公司法律制度的发展,派生诉讼制度还被大陆法系国家的公司法所借鉴,也成为少数股东的一项重要权利,成为现代各国公司法所规定的一种重要制度｡
(二)基本原理
我国许多学者在《公司法》修订之前,就已经在理论和实践中开始进行关于派生诉讼的探讨了,而从法系上看,我国倾向于大陆法系,此次《公司法》的修订,也是在仿照英美法上的派生诉讼进行规定,赋予股东派生诉权｡在新《公司法》中派生诉讼也被具体规定为一种股东代表诉讼,是指当公司财产及相关利益受到不论是来自何方的损害,公司董事会､董事会成员､经理､监事本应该也可以行使诉讼权利,通过司法救济途径取回该财产及相关利益,而怠于或拒绝行使该诉讼权利时,股东即可以自己的名义提起诉讼,通过司法救济途径追回属于公司的利益,并将该利益归于公司｡由于公司及相关人员应该行使而未行使诉权,股东代表公司行使了诉权,所以称为代表诉讼,由于股东的这一诉权来源于公司的诉讼权,其权利的行使具有派生性,故又称派生诉讼｡[3]细加分析,其要点如下:其一,因公司董事违反法律规定或者章程约定,给公司造成损害的｡简明一点,即董事对公司负有责任的,不过,该种责任的范围,不限于公司董事违反法律规定或者章程约定而产生的责任｡其二,公司懈怠追究其责任的｡比如,股东请求监事会起诉,而监事会没有起诉的｡在以上情况下,股东可以以公司的名义对该类董事提起诉讼｡
另外,关于派生诉讼的性质一般在学术界都将它区别于直接诉讼,主要在于直接诉讼被认为是股东自益权的行使,也就是维护自己的权利,请求和结果都归于股东自己,而非公司｡而派生诉讼与其有截然不同的内容和结果,其提起诉讼不仅是自身利益受损,主要是因为公司利益存在危险,进而影响到股东自身利益,才提起的诉讼,且结果也归于公司｡而且该种诉讼,由股东以公司的名义提起,真正的诉因,是董事对公司的责任｡也就是说,派生诉讼,只是董事责任执行的一种法律机制｡该种诉讼,只要是股东,即可提起,这是共益权的体现｡[4]
二､将派生诉讼纳入《公司法》的现实意义
在新修订《公司法》将派生诉讼纳入之前,这一股东的重要诉权已经在实践中得到了发展,很多学者都对此问题进行了大量的理论研究,使得这一内容被纳入《公司法》显得很自然和水到渠成｡具体而言,将派生诉讼纳入《公司法》具有以下现实意义:
1.是真正保障股东实体权利的一项程序权利｡
众所周知,根据法律权利的内容,可以把权利分为实体权利和程序权利,这两种权利之间有着非常重要的联系,即没有程序权利,实体权利无法实现;而没有实体权利,则程序权利只能成为法律的虚构｡
法律所赋予股东的一直以来更多的表现为实体权利,然而这些实体权利要真正让股东自主行使,或者当这些实体权利受到了侵害的时候,如何来保障,这就使得派生诉讼的介入应当而必要了｡换句话说,通过赋予股东一定的程序权利,来保障股东的实体权利,这样股东的权益才真正得到了全面的保障,否则,一切的实体权利都不是完整的,且是具有潜在危险性｡
2.给派生诉讼的理论研究和实践适用提供了可靠的法律依据｡
如前所述,在《公司法》还没有将其正式纳入股东权益时,就有很多学者通过对英美法系国家的判例法和公司法的研究,以及一些大陆法系国家的理论运用的研究,来探索我国在派生诉讼理论领域中的发展前景和我国法律环境体系的适用可行性｡这使得,在其还没有真正成为一个法定内容之前,就已经有了相对比较深厚的理论研究基础｡也可谓是我国学术界对立法工作的一大贡献｡
当然,真正使这种理论产生影响,产生作用的是实践适用｡在我国很多的案件处理结果中,虽然没有直接指明派生诉讼,但是其结果内容类似于派生诉讼制度,而且也给其他类似问题的处理提供了一种先例,扩充了我国司法制度的内涵｡
3.增强了中小投资者的投资信心｡
通过逐步对《公司法》的完善,特别是关于股东权益的拓展中纳入了派生诉讼制度,这对于中小投资者而言,是一个有利于己的举措｡试想如果董事与监事相互勾结致使公司不对董事的致害行为提起诉讼,利益受到侵害的直接就是股东,尤其是中小投资者为主体的股东,所以,如何去保护中小投资者的利益,这就需要公司法对此作出明确的规定,也就是拓展股东权益,特别是要赋予其保障实体权利的诉讼权利,即派生诉权｡这样才能强化其法律地位,加强对董事权力的约束,确保公司稳定､协调和健康发展｡以此更有力的保护中小投资者,进而增强其投资信心｡
4.有助于激活我国公司企业法人的合理竞争的热情｡
作为市场主体主要形式的公司,其当然成为我国市场经济的竞争当中不正当竞争的主体｡往往出现的不正当竞争都是各公司出于利益考虑,选择了不正当竞争,然而,在公司中具体的执行机构和意思表示机构就是董事会,所以在不正当竞争行为的实施过程中,他们扮演了十分重要的角色,如为了抢占市场,窃取商业秘密等｡然而,实施这些行为直接就会给公司带来声誉和经济方面的巨大损失,从而影响公司股东的利益｡通过派生诉讼制度,来规制公司董事会,以及赋予股东一定的诉权,可以在一定程度上激活各公司企业进行合理竞争的热情,而不是互相通过不正当竞争来扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定｡
三､新修订《公司法》关于派生诉讼的具体适用的相关问题
新《公司法》中第一百五十二条增加有关派生诉讼的规定,原法是没有这方面规定的,其具体内容为:第一款“董事､高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的(执行职务违反法律､行政法规､公司章程的规定,给公司造成损失的),有限责任公司的股东､股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的(执行职务违反法律､行政法规､公司章程的规定,给公司造成损失的),前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼｡”第二款“监事会､不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会､执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急､不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼｡”第三款“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”｡
那么如何具体适用这一法律规定,现从以下几方面来进行分析｡
(一)诉讼原告资格的确定
虽然这一诉权赋予股东,但为了防止股东滥用权利,以及各类股东意见冲突或股东局部利益与公司整体利益的矛盾,减少不必要的缠诉,仍然有必要作出限制,即对诉讼期间的股东身份进行限制,比如股东进行诉讼,必须自始至终具有股东地位｡
这主要体现在股东的持股比例方面,英美法系对股东的持股期间,坚持“当时股份持有原则”,即代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东,或者此种股东身份是由于法律适用而转告于原告,主要是为了防止诉讼敲诈｡大陆法系则采用“持股期限原则”,即要求诉讼的原告必须在其诉讼之前拥有公司股份达到法律规定的期限｡[5]
新《公司法》则是依据大陆法系的“持股期限原则”进行了规定,即有限责任公司的股东､股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东｡这不仅是对股东的持股期限作出了规定,同时也规定了持股比例,也就是既要求在一定期限内持股也要求在这一期限内持有一定比例的股份才有资格提起诉讼｡另外,还有一些国家规定如果所持股份低于法定比例的股东欲提起诉讼,则可以提供相应担保｡这一规则灵活了法律的规定,具有比较强的可操作性｡
除此之外,还体现在股东自身的纯洁性,即如果董事的违法和不适行为发生以后,股东已赞成､同意或批准了该种行为,则该股东就不应享有此种诉讼提起权｡
(二)诉讼提起的限制
股东的派生诉权,并不是时刻可以提起的,其前提条件之一是公司拒绝或怠于由自己直接向实施过错行为的当事人提起诉讼,所以各国公司法都要求股东在提起诉讼前,应首先请求公司董事会或监事会以公司的名义对侵害人提起诉讼,如果董事会或监事会拒绝起诉,股东才能提起诉讼｡关于这一点,英美法系采用合理或符合商业判断标准来决定是否受理股东的诉讼,大陆法系国家一般认为,只要公司董事会或监事会拒绝起诉,不论股东的诉讼是否合理,即可受理｡[6]
新法则采用大陆法系国家的一贯作法,即公司董事会或监事会拒绝起诉,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼｡这也是给股东提起派生诉讼设定现实环境,使派生诉讼的提起更具有可操作性｡
(三)诉讼请求
在诉讼请求方面,股东提起时必须既体现股东自己的利益,还要兼顾公司及其他非诉股东的利益,这也是能够体现公司与股东,诉讼股东与非诉股东之间的共益权｡
究其原因在于,股东提起诉讼是由于公司的管理层执行职务违反法律､行政法规､公司章程的规定,给公司造成损失,而且股东这一诉讼的裁决会对公司及其他非诉股东产生效力,所以原告股东必须基于公司利益受到损害,而公正､充分地代表公司和其他非诉股东的利益提起诉讼,并且必须是符合公司最大的利益､具有公正性,纯正的动机｡
如果股东是为了自己的狭隘利益,意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的,则这种请求要被法庭禁止提起或进行派生诉讼｡
(四)诉讼结果的利益归属
通过派生诉讼,股东可以尽可能防止公司利益受到来自内部董事会､高级管理层以及公司之外的不必要的损害,进而维护自己作为公司股东的任一实体权利｡
从诉讼结果的利益归属看,该结果,通常由公司承担｡原告股东胜诉后即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害,公司的利益将依判决之执行而得到恢复,取得的全部赔偿金归还公司｡在败诉的情况下,原告股东非因恶意对公司不承担赔偿责任,但对被诉董事､经理等高级管理人员,败诉原告需要赔付其为诉讼而支出的诉讼费用,[7]比如为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误工作｡在胜诉的情况下,公司除支付原告合理诉讼费用外,还应当考虑给予在诉讼中劳心劳力的原告股东一定的补偿｡
四､结语
新修订的《公司法》将股东权益进行了实质性的拓展,特别是为了维护股东的实体权益,而将派生诉讼这一重要的程序权利纳入其中｡这不仅使得股东可以进一步安全而又全面的行使权利,同时也可以通过法律的这一规定约束董事履行他们对公司义务｡这种非公共的法律执行方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一｡尽管这并不是公司治理过程中最重要的一项内容,但是却对公司的合理运作和健康发展有着重要的作用｡本文通过对派生诉讼制度政策原理的分析和围绕与派生诉讼制度相关的因素的探讨提出了建立适合我国国情的公司派生诉讼制度｡这对我国公司合理参与市场竞争和建立有效的资本市场都是具有很大的现实意义的｡希望通过这一法律制度的具体适用,能真正规范公司组织机构和重要工作人员的行为,使其从公司利益和股东利益出发行使其被赋予的公司治理权力｡
[参考文献]
[1]胡光宝.中华人民共和国公司法释义及适用指南[M].群众出版社,2005.
[2]金勇军.公司法总论——法律､经营､管制与管理决策[M].高等教育出版社,2004.
[3]张民安.派生诉讼研究[J].法制与社会发展,1998.
【责任编辑:刘清荣】
作者：高 岚 常 媛 苏 菊
股东派生诉讼公司法论文 篇3：
股东代表诉讼制度研究
摘要：2005年10月27日新公司法的出台，使得股东代表诉讼制度这一舶来品登上了中国公司法律制度的舞台，也使得这一制度体系在我国基本确立起来，这是我国公司法对现实要求的积极回应。但是我国股东代表诉讼制度尚有不足之处，如诉讼主体资格、被告范围、代表诉讼的法律效力问题等方面有进一步完善的必要。
关键词：公司法；股东代表诉讼；完善
一、我国股东代表诉讼制度存在的问题
（一）我国股东代表诉讼制度没有解决公司在诉讼中的法律地位问题。根据本文对各国公司法的考查，各国一般都对公司在代表诉讼中地位做出安排，有的规定公司是名义被告，有的规定公司是诉讼第三人。我国公司法对此没有明确的规定，但考虑到公司在代表诉讼中的实质利益，认定公司的诉讼地位是非常必要的。这有待于司法实践和立法改革做出回应。
（二）我国代表诉讼制度没有对诉中和解做出规定。诉中和解是一种重要而常用的终结诉讼的方式，这是诉讼经济的必然要求，股东代表诉讼也应该能够利用这种方式终结。但是，由于代表诉讼涉及原告股东、侵害人和公司三方，因此，各国对代表诉讼的诉中和解制度都有特别规定，一般要求和解得到法院或者公司的同意。我国现行公司法没有对此做出规定，需要在实践中得到解决。
（三）我国代表诉讼制度没有对费用担保做出规定。代表诉讼制度的价值在于对公司内部人进行监督，但监督应该有一定的界限，不能影响公司的正常经营活动。正因为此，各国公司法都积极的采取一定的措施防止滥诉的发生。费用担保就是一种重要的措施。这一制度还需要在我国未来立法过程中得到完善。
（四）我国代表诉讼制度没有对诉讼费用的分担做出规定。代表诉讼是公司股东为维护公司利益提起的诉讼，诉讼利益直接归属于公司而不是起诉股东。这样，为了使股东有动力积极地维护公司利益，不应该使起诉股东因为正当的代表诉讼支出费用，这也是世界各国的通行做法。我国公司法规定的代表诉讼没有诉讼费用承担的规定，是不利于代表诉讼制度的实际运用的。
（五）我国股东代表诉讼制度也没有很好地解决制度动力问题。代表诉讼中，起诉股东维护的是公司利益，起诉股东不能从中直接得到利益。这就需要解决代表诉讼的动力问题，即由谁来积极推动代表诉讼的进行。对此，各国尤其是英美国家一般将代表诉讼的动力设置在律师身上。由于律师能够从代表诉讼中得到可观的律师费用，他们就能够积极的推动诉讼的进行。这也是我国代表诉讼制度需要补充的一大问题。
（六）我国代表诉讼制度对代表诉讼在诉讼法上的性质也没有做出规定。而按照我国诉讼法的一般原则，股东提起的要求侵害人赔偿公司损失的诉讼一般都被认为属于财产案件。这样，当代表诉讼标的额很大的时候（代表诉讼的标的额往往都很大），起诉股东将要为此预缴庞大的受理费。这就增加了原告股东的负担和风险，对代表诉讼制度在实践中的具体运用是不利的。
二、我国股东代表诉讼制度的立法完善
（一）股东代表诉讼制度主体资格的确立
1.股东代表诉讼原告主体资格的确立
各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”，大陆法系国家则采用持股期限原则，二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，而英美法系国家对代表诉讼的原告须持有多少股份则不加以限制。笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只应对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例做出限制，故笔者建议：
（1）取法英美国家，将股东代表诉讼的提起权定性为单独股东权，只要持有某公司100股以上，就有权提起股东代表诉讼。
（2）在持股时间上，摒弃美国的“当时持股原则”，同时，为了防止股东纯为诉讼目的，随时买进股票进行诉讼投机，应当维持新《公司法》规定的股东应连续持股180日以上的规定。
（3）原告股东必须能够公正合理地代表其他股东的利益，应当排除那些实际上参与了被追究的不当行为的股东提起派生诉讼的权利，即原告股东必须是“清白”的。
（4）享有代表诉讼提起权的原告股东既应包括普通股股东，也包括特别股股东，尤其是无表决权股东。
需要注意的是，在股东代表诉讼中，公司债权人没有代表诉权，如果尚不是公司股东的公司债权人的，可以通过债权之诉及代位请求权等权利的行使来维护自身权利。
2.股东代表诉讼被告的确立
各国对该制度下的被告资格确认作了不同规定，笔者建议将被告的范围限定在公司董事、监事、高级职员、控股股东和实际控制人等内部人士之内。目前的立法规定中“第三人”的概念理解起来过于宽泛，应限定为公司的控股股东和实际控制人。原因有三：第一，股东代表诉讼制度的产生，最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任，目前大多数国家的立法都将被告范围作了限制。实践中绝大多数代表诉讼都是针对上述人员提起的。第二，将被告范围无限制地扩大只会增大股东滥诉的机会，而对完全独立于公司的第三人的诉讼，不应当怀疑董事会作出的正常决定，没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。第三，如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了对公司所负有的义务，股东自可因此提起代表诉讼。这与我国公司法的现有规定和精神相吻合，符合股东代表诉讼在我国刚刚兴起尚存在很多问题的国情，有利于更好的利用本土资源并有效防止滥诉。
3.公司在股东代表诉讼中的地位
根据诉讼法原理，笔者认为，除非公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理，否则在诉讼中公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是应当是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。鉴于此，要确立公司的诉讼地位，就有必要对现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。在民事诉讼中确立如下规则：“原告股东提起股东代表诉讼后应立即将起诉一事告知公司。公司可以作为处于独立地位的第三人参加股东代表诉讼，在原告一方参加诉讼。股东代表诉讼判决对公司具有约束力。”
4.股东代表诉讼中其他股东的地位
从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。我国应借鉴他国经验，当数个股东分别就同一事实提出代表诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，也对于该诉讼享有知情权。在我国也应做出这样的规定，在其他股东获悉原告提起的代表诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼。在民事诉讼法中应增添相关规定：“原告股东起诉后，其他股东有权作为共同诉讼参加人加入到股东代表诉讼中，如果参诉股东人数众多，则可由诉讼代表人出庭参加诉讼。”
（二）股东代表诉讼程序问题
为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起代表诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起代表诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起代表诉讼。
我国公司法中的股东代表诉讼也设立了前置程序。规定原告股东在提起诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。这是由股东代表诉讼的性质决定的，只有在请求后才确定公司是否怠于或拒绝行使其权利，且该请求以一次为限。董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时，股东就不能提起代表诉讼。如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复或该请求遭到拒绝，股东才可提起诉讼。董事会答复的期限规定为30日为宜。但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起代表诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事们全部或过半数均为加害人；（3）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事们否认所诉过错行为的发生；（5）董事们已批准过错行为并已实施。如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起代表诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，即可不必再提出而请求径行起诉。
（三）股东代表诉讼法律效力及诉讼费用负担问题
1.代表诉讼的法律效力
股东代表诉讼目的是为了维护公司的利益，当然，维护了公司的利益也同时间接地维护了股东自身的权利。在代表诉讼中，原告股东仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司，一般说来，对代表诉讼实体问题的最终判决具有既判力，对公司和所有的股东（包括开始为原告但后来又退出股东）皆有约束力，且经法院批准的和解协议也具有同样的效果。但在代表诉讼过程中对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力。关于法院驳回代表诉讼的裁定的既判力，则依驳回的原因而定。在诉讼自动驳回或因股东不具备原告资格，未按法院要求提供被告主张的费用担保等被驳回时，不影响其他股东依法再行起诉，但若诉讼因实体问题被驳回时，对公司和其他股东具有拘束力。在出现代表诉讼要自动驳回的情形，法院可向公司股东发出公告，通知他们来参加诉讼，若出现无人出庭应诉的情况，法院做出的驳回判决往往具有既判力。
2.股东代表诉讼费用的负担
由于原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中间受益，而且还存在败诉的危险。如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东代表诉讼的展开。因此，为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国宜参照日本的立法例，将股东代表诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取诉讼费用。
3.股东代表诉讼的诉讼费用补偿制度
各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。当代表诉讼给公司带来金钱赔偿时，从其中拿出一部分来补偿原告股东很容易被人接受。但有时候，即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益，原告股东仍应享有费用补偿权。在一般的民事案件中，原告胜诉时是无权要求被告偿还其所支付的律师费及其他合理费用的。但倘若机械地将这一规则适用于代表诉讼，必将极大地挫伤股东起诉的积极性。因此，我国应导入美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。同时，必须明确原告股东败诉时的赔偿责任。其赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告因此而受的其他损失。
4.诉讼费用担保制度的设立
在美国，针对股东提出的诉讼，一些州的公司法规定，应被告请求，原告特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东，应向其提供适当数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。日本商法第267条规定，如果被告能够证明原告起诉出于恶意，法院也可以应其请求，命令原告提供担保。台湾地区公司法第214条第2项规定，股东提起代表诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保。被告诉讼费用担保制度是为防止股东滥用代表诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性而设立的。但是该项制度，实际效果上起到了阻碍诉讼的作用，因此现代公司法已表现出摒弃被告诉讼费用担保制度的趋势。但笔者认为，作为一种阻却恶意诉讼的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有其保留的价值，但同时也应注意到这一制度的发展趋势。决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼，因此，我国在导入此项制度时，必须严格规定适用担保的前提条件。
(作者单位：福建财会管理干部学院)
作者：沈永敏