第一篇:律师法律服务产品
中国地理标志产品申请代理律师实务
中国地理标志产品申请事项代理实务
四川明炬律师事务所 张锋
地理标志属于知识产权的重要组成部分之一,它是指某种产品来源于某地区,该产品的特定质量、信誉或其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
1883年签订的《巴黎公约》把原产地名称作为一种受保护的知识产权纳入工业产权范畴。1958年签订的《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》第二条对原产地名称作出了规定。世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)中的“地理标志”定义沿用了《里斯本协定》“原产地名称”定义,且协议开篇即要求各成员“承认知识产权为私权”。目前,国际上对地理标志或者原产地标志的保护主要有三种作法。一是专门立法,以法国为代表,目前只有19个国家;二是用反不正当竞争法保护,比如瑞典;三是运用商标法将原产地标志作为集体商标或证明商标注册保护,比如美国、英国、加拿大、澳大利亚、德国、欧盟等都采用商标立法的方式保护,中国已经把地理标志纳入商标法保护范畴。但是,事实上中国地理标志保护的格局却并不统一,中国地理标志行政管理的现状是分属三个不同的行政主管部门。即国家质量技术监督检验检疫总局、农业部和国家工商行政管理总局商标局,不同行政管理部门的地理标志如下。 为了与国际接轨,1999年8月和12月,国家质量技术监督局先后制定了《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》。2000年4月1日,国家检验检疫局根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国出口货物原产地规则》等相关法律法规和世界贸易组织《原产地规则协议》等国际条约制定了《原产地标记管理规定》。
2005年6月,国家质量技术监督检验检疫总局根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》等有关规定,在总结吸收原有的《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》内容的基础上,制定了《地理标志产品保护规定》,于2005年7月15日起施行。因此,本文仅就国家质量技术监督检验检疫总局受理的中国地理标志产品申请事项代理相关实务问题作出一些简要说明。
一、中国地理标志产品保护申请要求
1、地理标志产品保护申请,由县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业(以下简称申请人)提出。
申请保护的产品在县域范围内的,由县级人民政府提出产地范围的建议;跨县域范围的,由地市级人民政府提出产地范围的建议;跨地市范围的,由省级人民政府提出产地范围的建议。
2、申请人应提交以下资料:
(一)有关地方政府关于划定地理标志产品产地范围的建议。
(二)有关地方政府成立申请机构或认定协会、企业作为申请人的文件。
(三)地理标志产品的证明材料,包括: (1).地理标志产品保护申请书;
(2).产品名称、类别、产地范围及地理特征的说明;
(3).产品的理化、感官等质量特色及其与产地的自然因素和人文因素之间关系的说明;
(4).产品生产技术规范(包括产品加工工艺、安全卫生要求、加工设备的技术要求等); (5).产品的知名度,产品生产、销售情况及历史渊源的说明; (6).其他相关材料。
(四)拟申请的地理标志产品的技术标准。
3、 出口企业的地理标志产品的保护申请向本辖区内出入境检验检疫部门提出;按地域提出的地理标志产品的保护申请和其他地理标志产品的保护申请向当地(县级或县级以上)质量技术监督部门提出。
4、省级质量技术监督局和直属出入境检验检疫局,按照分工,分别负责对拟申报的地理标志产品的保护申请提出初审意见,并将相关文件、资料上报国家质检总局。
5、国家质检总局对收到的申请进行形式审查。审查合格的,由国家质检总局在国家质检总局公报、政府网站等媒体上向社会发布受理公告;审查不合格的,应书面告知申请人。有关单位和个人对申请有异议的,可在 公告后的2个月内向国家质检总局提出。
6、国家质检总局按照地理标志产品的特点设立相应的专家审查委员会,负责地理标志产品保护申请的技术审查工作。
7、国家质检总局组织专家审查委员会对没有异议或者有异议但被驳回的申请进行技术审查,审查合格的,由国家质检总局发布批准该产品获得地理标志产品保护的公告。
8、拟保护的地理标志产品,应根据产品的类别、范围、知名度、生产销售等方面的因素,分别制订相应的国家标准、地方标准或管理规范。
国家标准化行政主管部门组织草拟并发布地理标志保护产品的国家标准;省级地方人民政府标准化行政主管部门组织草拟并发布地理标志保护产品的地方标准。
地理标志保护产品的质量检验由省级质量技术监督部门、直属出入境检验检疫部门指定的检验机构承担。必要时,国家质检总局将组织复检。
9、地理标志产品产地范围内的生产者使用地理标志产品专用标志,应向当地质量技术监督局或出入境检验检疫局提出申请,并提交以下资料:
(一)地理标志产品专用标志使用申请书。
(二)由当地政府主管部门出具的产品产自特定地域的证明。
(三)有关产品质量检验机构出具的检验报告。
上述申请经省级质量技术监督局或直属出入境检验检疫局审核,并经国家质检总局审查合格注册登记后,发布公告,生产者即可在其产品上使用地理标志产品专用标志,获得地理标志产品保护。
10、各地质检机构依法对地理标志保护产品实施保护。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的;不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的;或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,质量技术监督部门和出入境检验检疫 部门将依法进行查处。
各地质检机构对地理标志产品的产地范围,产品名称,原材料,生产技术工艺,质量特色,质量等级、数量、包装、标识,产品专用标志的印刷、发放、数量、使用情况,产品生产环境、生产设备,产品的标准符合性等方面进行日常监督管理。
获准使用地理标志产品专用标志资格的生产者,未按相应标准和管理规范组织生产的,或者在2年内未在受保护的地理标志产品上使用专用标志的,国家质检总局将注销其地理标志产品专用标志使用注册登记,停止其使用地理标志产品专用标志并对外公告。
二、中国地理标志产品申请代理相关问题说明
以前,更多情况下的地理标志申请代理事项由知识产权代理公司完成。知识产权律师代理地理标志申请事项法律服务,主要内容为参与拟申请地理标志产品的基础信息调查、论证和申请方向选择筹划,申报规定资料的撰写等相关事项。通常涉及地理标志证明、集体商标,地理标志产品保护和农产品地理标志登记事项。这里仅以知识产权律师代理申请人向国家质量技术监督检验检疫总局申请四川仁寿芝麻糕地理标志产品保护为例,说明中国地理标志产品保护申请代理的相关重点问题,以便知识产权代理律师具体把握运用。
1、基础调查和申请筹划
当申请人提出申请仁寿芝麻糕进行中国地理标志产品保护后,代理律师首先考虑进行拟申请仁寿芝麻糕的基础信息调查、论证和历史渊源整理,自然、人文因素的详细考察。重点了解其注册商标申请、产品荣誉称号和产品生产工艺流程、历史传承情况。
如果仁寿芝麻糕已经申请证明商标注册、农产品地理标志登记、中华老字号申请,即重点筹划其申请中国地理标志产品保护。
如果仁寿芝麻糕没有申请证明商标注册、农产品地理标志登记、中华老字号申请,即建议其考虑进行相关申请事项,以加大其产品的知识产权保护力度。
2、核心资料撰写要领
(一)地理标志产品生产地域的地理特征
地理标志产品生产地域的地理特征主要描述拟保护地理标志产品的地理环境、气候特点、土壤特点和生态环境。如仁寿芝麻糕产品的生产地域地理特征: (1)地理环境
仁寿县境位于四川盆地中南部,东经104°-104°30′,北纬29°40′-30°16′,东与简阳、资阳、资中连界,南与威远、荣县、井研县接壤,西与青神、眉山、彭山相连,总面积2606.36平方公里,区位优势明显。仁寿县境地貌以丘陵为主,境内地势西北高东部低,最高海拔988米,最低海拔350米,平均海拔468米。自然资源丰富,森林覆盖率19.96%。野生动物100余种,野生植物130余种,中草药种类达558余种。空气质量和水质量均达国家Ⅱ级标准,地表水沿龙泉山脉东西分流。仁寿县地表水沿龙泉山脉东西分流,椰江、越溪河与龙水河、通江河、清水河汇入岷、沱二江。流域面积2222平方公里,年平均径流量9.89亿立方米。1972年在龙泉山西麓建成的省内第一座大型引蓄灌溉工程黑龙滩水库,可蓄水3.6亿立方米,解决仁寿县城区及大部分区乡镇生产生活用水,控灌仁寿、井研、简阳三县田土7.07万公顷。 (2)气候特点
仁寿县地属四川盆地亚热带季风气候区,全年四季分明,干湿明显、春季回暖早,多冷湿寒潮;夏无酷暑,闷热天气;秋季绵阴雨,冬季无严寒。暴雨强度大,秋雨多,无霜期长,日照少,时有干旱等特点。年平均气温17.1℃,最冷的1月份平均气温6.8℃,7月份平均气温26.3℃。极端最低气温-3.0℃,极端最高气温38.6℃。各月的平均相对湿度都在76~86%之间,年平均相对湿度为83%。多年平均降水量1009.4毫米,四季降水分布不均匀,冬季平均降水量占全年的3%,春季占全年的17%,夏季占58%,秋季占22%。仁寿县为亚热带季风气候,热量资源充沛,全年无霜期长,多年平均无霜期为313天,常年初霜出现在12月下旬中期,常年终霜期出现在2月中旬的初期。平均每年日照1196.6小时,占可照时数的26.3%,全年辐射总量接近85千卡/每平方厘米。以上气候特点,与水稻等农作物生长发育所需的温、光、水同步,为发展优质大米的生产奠定了良好的区域气候条件,为仁寿芝麻糕原料如小麦、糯米、芝麻、核桃等物品的种植和生长奠定了良好的区域气候条件。 (3)土壤特点
全县土壤分为5个土类、9个亚类、31个土属、78个土种。水稻土,遍布全县,为主要土壤。面积4.2万公顷,占全县耕地的41.3%。按母土特性划分为潮土性、紫色性和黄壤性水稻土3个亚类、13个土属,按土壤质地、剖面构型及生产性能划分为36个土种,25个变种。潮土,分布于河流沿岸,为冲积土。其沉积土母质源于紫色砂页岩风化物,面积225.4公顷,占全县耕地的0.3%。有1个亚类、1个土属、1个土种。紫色土,遍布全县大部分丘陵区,为旱地主要土类。土壤以物理风化成土占优势。面积5.6万公顷,占全县耕地的54.4%,占旱地的96.2%。分为石灰性、中性和酸性紫色土3个亚类、11个土属、25个土种,19个变种。黄壤土,主要分布于龙泉山脉以西白垩系老冲积浅丘台地,南部边缘深丘三迭系须家河组地带,境东北部白垩系城墙岩群砾岩地域。面积0.57万公顷,其中耕地0.37万公顷,占全县耕地的3.6%。地带性土壤特征明显。分为5个土属、13个土种,19个变种。石灰岩土,分布于禄加、汪洋区石灰岩母岩的中、深丘地区。面积438公顷,占全县耕地的0.4%。分为3个土种。经土壤分析检测,大部分土壤PH值在6.5-6.8之间,属微酸性土种,有机质含量24.3g/kg。富含磷、钾、铁、锰等矿物质以及适宜的中微量元素,且土壤熟化较好,养分较高,保肥力强,耕作较容易,排灌方便,有利于粮食作物产量和品质的提高。 (4)生态环境
仁寿县境地貌以丘陵为主,境内地势西北高东部低,越溪河发源于仁寿县,流经荣县、宜宾县,是岷江一大支流,全长300余公里。仁寿县地表水沿龙泉山脉东西分流,椰江、越溪河与龙水河、通江河、清水河汇入岷、沱二江。流域面积2222平方公里,总长282公里。年平均径流量9.89亿立方米。由于所处地理位置独特,全县境内几乎没有自然流入的外来水源,无大江大河通过,绝大部分的水都流入了岷江、沱二江,水土都没有太多的多次污染,并且无工矿企业污染。仁寿地势空旷,植被覆盖率高,空气清新且湿度大,森林覆盖率34%。近年来,仁寿县全面实施了农业生态、林业生态、水土保持、城市环境综合治理、工业企业烟尘与废水治理等生态项目工程建设。经监测,空气环境质量达到GB3095《环境空气质量标准》一级标准,土壤环境质量各项指标均符合GB15618《土壤环境质量标准》,灌溉水环境质量各项指标均符合GB5084《农用灌溉水质量标准》。由于水土无污染,区域内无工业废气、废水和其他有毒有害物质污染,为粮食作物提供了优良的生长种植环境,确保了原料品质纯正,无污染。
(二)、地理标志产品的人文特征
地理标志产品的人文特征主要描述拟保护地理标志产品的历史渊源等具有人文因素的产品特征。如仁寿芝麻糕产品的人文特征: (1)历史渊源
据仁寿县志记载,清朝中期,一名游方僧人来到仁寿陵州古镇的“跨崖寺”,讲经诵佛,并用当地盛产之物制作各类特色风味、工艺精细的佛家点心供于佛像前,“芝麻糕”便是其中之一,游方僧人将其传之于人,芝麻糕便被流传了下来。
清末民初,灾难战乱,张学云老先生得益于游方僧人的真传,艺成后创建“自林商号”。创业伊始,张学云老先生省吃俭用,精打细算,稳步发展,他对工人亲如一家,对待客户“童叟无欺”尤以品种繁多,技艺精湛远近闻名,在芝麻糕行业树起了“自林商号”的金字招牌。在张学云老先生的苦心经营下,仁寿芝麻糕一度成为皇家贡品。此后,多家芝麻糕作坊应运而生。到了解放前夕,“自林商号”成为了仁寿县境内著名的芝麻糕生产厂家。说起仁寿芝麻糕,仁寿人没有不伸大拇指的。前来光顾的食客从早到晚,络绎不绝。许多家庭为了让外地客人品尝一下可资骄傲的仁寿芝麻糕,总忘不了专程去买几盒尝一尝。仁寿芝麻糕由此声明远扬,以“自林商号”为首的芝麻糕生产厂家更是发展壮大,盛名远播。
解放后“自林商号”第二代传人张少成先生继承了芝麻糕的生产加工工艺,他在仁寿芝麻糕制作与新品种研发上做出了突出贡献,很短的时间内“自林商号”芝麻糕便蓬勃发展起来,成为了当地知名企业。〔自林商号(即仁寿芝麻糕生产地)介绍详见《仁寿县志》第192页〕
二十世纪八十年代以来,仁寿芝麻糕(包括张记、张
五、张三)在第三代传人张裕良、张勇强的带领下迈开了新的步伐,产品不断推陈出新,相继推出低糖、低脂芝麻糕健康食品。目前,芝麻糕产品销售渠道遍及全国多个省市,并已成为随时可买,携带方便的旅游、馈赠名优食品。外地游客到仁寿购买地方特产食品馈赠友邻亲朋,首选仁寿芝麻糕。因此,仁寿芝麻糕声名远扬。 (2)荣誉称号 仁寿芝麻糕在长期发展过程中,积累了丰富的生产加工经验,不断传承着中华食品文化,获得了众多殊荣。 (3)发展现状
仁寿芝麻糕现已成为仁寿县食品工业的支柱产业。2012年,仁寿芝麻糕企业产值达8000多万元,利税总额约1600万元。为进一步促进仁寿芝麻糕产业发展,仁寿县委、县政府高度重视,将振兴仁寿芝麻糕产业提上了县委、县政府议事日程,明确指出要“做大、做强、做优仁寿芝麻糕产业”。
3、注意事项
知识产权律师代理的核心即撰写《关于申请地理标志产品保护的报告》, 因此,充分、全面地撰写该报告必须重点把握下列内容:
拟申请保护产品信息综述;
拟申请保护产品的必要性和法律根据论述;
产品名称、类别、地域范围;
产品生产地域地理特征;
产品生产的人文因素特征; 产品品质特征、特色陈述;
产品质量特征与生产地域的关联性陈述; 产品生产的技术规范介绍; 产品生产、销售情况和市场前景。
但是,需要特别注意的是要把握好拟申请保护产品的生产地域地理特征、 人文因素的充分介绍和情况描述,并结合国家质量技术监督检验检疫总局《地理标志产品保护规定》的其他要求提供申报资料。
第二篇:律师常年法律服务方案
模板一
一、常年法律顾问的任务是为公司提供各种法律服务,依法维护公司的合法权益。 其具体工作范围如下:
1、协助公司处理各种纠纷
(1)纠纷种类,包括买卖合同纠纷、劳资人事纠纷、租赁纠纷、知识产权纠纷、股份转让纠纷等。
(2)以公司代表的身份,通过协商、谈判友好解决上述纠纷;协商不成的,可根据公司要求出具律师函;为公司提供诉讼或仲裁;必要的时候,作为公司的诉讼代理人参与诉讼或仲裁。
(3)协助公司分析、查找发生上述纠纷的原因做到亡羊补牢、防患于未然,使此类纠纷其后少发生或不发生。
2、协助公司完善各项规章制度
(1)在经营制度方面,主要针对经营方式的合法性、风险性提供法律意见及防范方法,及时修改不符合《公司法》、《合同法》、《担保法》等法律法规的条款,以追求公司守法经营。
(2)在管理制度方面,主要针对公司内部诸如劳动人事等管理制度的合法性提供法律意见,使其不违反《劳动法》等相关法律法规,以追求公司合法管理的目标。
3、强化公司合同管理
(1)起草、审查、修改现有合同,分类制作合同范本,规范合同签订过程中的法律风险。主要针对原料采购、销售及特许委托代理销售、运输、仓储、租赁、专利技术和专有技术及商业秘密保密规则,劳动用工等。
(2)起草制定履行合同的规则,结合《民事诉讼法》、最高人民法院《民事诉讼证据规则》及相关法律、司法解释有关民事诉讼的规定,制定员工履行合同规范,完善履行手续,进行证据保全,防范因证据缺失导致败诉风险。
(3)制定合同管理制度就合同签订、履行、保管、归档等制定具体措施。 (4)对发行中的合同进行审查,如有漏洞,及时采取补救措施。
4、为企业提供知识产权方面服务
知识产权是我们服务的重点之一。具体包括著作权保护、专利权保护、商标权保护、非专利技术保护、商业秘密保护及反不正当竞争等。通过我们的工作,使公司在产品开发、产品销售、技术服务、技术转让等过程中,不会违反《著作权法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》等相关法律法规,使公司在实施上述行为时没有法律障碍。
5、为公司清理债权债务
(1)清收债权,按照法律规定诉讼时效届定情况区分轻重缓急;起草、发出律师函,协助公司催收债务并中断诉讼时效。
(2)清理公司对外债务,采取抗辩措施。 (3)制定诉讼方案和诉前证据保全措施。
6、协助公司处理关于运输、金融方面所涉及的法律问题
(1)企业生产原料、半成品、成品的仓储、运输所要的法律文件及运输过程中涉及货物保险、产品质量纠纷、产品损坏赔偿、交收货物的验收标准等与法律有关的问题处理。
(2)对公司向其他公司融资或金融机借款、集资、担保、抵押行为所涉及的法律文件进行审查。
7、协助公司处理关于行政方面所涉及的法律问题
(1)公司章程、行政合同管理办法的制定(包括起草、审查、签订、履行的程序)。 (2)公司涉及营业场地租赁或自身物业管理与房产、消防等部门进行沟通,并处理相关法律事务及法律文件。
(3)协助处理涉及公司与工商、税务、海关、版权局、专利局等部门的特别法律事务。 (4)对公司公章、营业执照、税务登记证、介绍信等管理及提供法律意见。 (5)代办公证。
8、为公司改组、并购等方面提供法律服务
9、为公司员工进行法律事务培训 对相关业务人员分类别、分专题进行培训,提高员工法律意识、合同意识、证据意识。主要方面有合同法、证据法、知识产权法、产品质量法和消费者权益保护法、劳动法等。
10、代理公司参加民事、经济、行政诉讼或仲裁,代申请行政复议
二、服务方式
1、由专职律师和律师助理组成一个法律顾问服务小组,为顾问单位提供全方位服务。
2、根据公司要求,事务所委派律师或助理,到公司考察详细了解情况,并针对公司的要求和所发现的问题,从法律角度进行分析,提出处理办法。
3、受指派担任法律顾问的律师因特殊原因不能履行法律顾问职责时,事务所应当与公司协商另行指派顾问律师,以保证法律顾问工作的连续性。
4、公司遇特殊情况,如要求事务所委派律师或助理到公司解决专项法律问题,则不受以上条款的限制。
5、公司非诉讼法律事务,事务所将在三个工作日内出具法律意见书或处理办法。
三、建立法律服务过程中应急处理的快速反应机制 组建人员相对稳定的法律顾问组,并做到:
1、法律咨询当日答复。
2、修改合同最迟在收到需修改合同第二日完成。
3、起草合同和其他法律文件按接受任务后三日内完成。
四、根据公司业务特点,完善服务方案;突出重点,解决公司最关心、最需要解决的问题
第三篇:律师与法官的法律职业伦理评价 律师与法官的法律
职业伦理评价
法官与律师是职业共同体最重要的组成部分,是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。由于法律职业的原因,两者必然发生接触,形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员,两者的关系本应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的关系。然而,另人担忧的是有些律师为了寻求有利于自己一方当事人的裁判结果,对法官进行拉拢、贿赂;也有一些法官利用手中的“自由裁量权”贪赃枉法、徇私舞弊,办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在,严重损害了司法权威,败坏了法官和律师的形象,弱化了民众对法律的尊重和信任,造成了极为恶劣的。本文从法律职业共同体的角度上,结合最高人民法院与司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,就法官与律师的相互关系、法官与律师的法律职业道德与伦理以及法官与律师的非正常关系的成因与规制等进行了评述。
随着依法治国的逐步推进,司法改革的深入进行,法律人的作用日益彰显,法律职业共同体逐渐形成。在法律职业共同体中,法官与律师已被社会广泛认知。法律职业有别于其他的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。1尽管法官与律师均属法律职业共同体,但他们的法律职业的社会角色是不同。律师,具有民间性,是为社会提供法律服务的执业人员,兼有法律人和人双重身份,一方面律师要为客户提供法律服务,解决法律纠纷,维护社会正义;另一方面,律师以法律服务为谋生手段,通过提供法律服务获取经济利益,具有逐利性。法官,则是代表国家行使审判权,是“国家的法律工作者”,在职务行为中不能谋取任何经济利益,其惟一的目的是正确地认定事实和适用法律,实现社会正义。 因此,律师与法官作为法律共同体的成员,其特殊性表现在:律师的执业活动基于当事人的委托,其职业活动的种类与范围应当在当事人的委托范围之内;法官则是行使国家审判权的法律人,审判权的行使实质上是国家权利的行使,这是法官与律师法律职业的根本区别。另外,律师与其委托人之间是契约关系,双方是平等主体之间的民事法律关系,律师向委托人提供的产品是“法律服务”;法官则不同,其履行职务是在行使权力,权力的行使是基于特定法律事实的发生,并非基于当事人的委托,法官与当事人之间不是平等主体之间的民事法律关系。因此,法官审判活动不具有服务性,也就不具有有偿性。
然而,法官与律师毕竟是法律职业共同体最重要的组成部分,是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。因此,由于法律职业的原因,两者必然发生接触,形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员,两者的关系理应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的良性互动关系。但是,从我国司法界的现状来看,有些法官与律师间却难以实现规范、有序的业务沟通;少数案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果,违法对法官进行拉拢、贿赂;也有极少数法官利用手中的审判权力贪赃枉法、徇私舞弊,办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在,导致社会对司法公正、司法权威产生怀疑。特别是近年来出现的个别法官和律师串通,违反职业道德和纪律,损害了当事人利益,影响了司法公正,严重损害了司法权威,败坏了法官和律师的形象,弱化了民众对法律的尊重和信任,造成了极为恶劣的社会影响。近年来发生的法官违纪、违法审判乃至犯罪,大部分都是在与律师的关系上出了问题,法官与律师的关系问题已成为影响司法公正和权威的一个关键问题。
为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束,规范法官和律师的相互关系,维护司法公正,2004年3月,最高人民法院与司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》(下称:<若干规定>)。《若干规定》共十七条,但全文一共用了25个“不得”,13个“应当”来详细规定律师和法官的行为,最具有眼球效果的条款有:第三条:“律师不得违反规定单方面会见法官”;第七条:“当事人委托的律师不得借法官或者近亲属婚丧喜庆事宜以赠礼品、金钱、有价证券等,不得向法官请客送礼、行贿或者指示诱导当事人送礼、行贿”;第八条:“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”等。那么,这一具有“高压线性”性质的《若干规定》能否被我们的法官和律师自觉地遵守与执行,全社会都在拭目以待。本文拟从法律职业共同体的角度上,就法官与律师的关系、法官与律师的法律职业道德与伦理,以及法官与律师不正当关系的成因与规制等问题进行探讨,并提出了若干建议:
一、法律职业共同体中的法官与律师
法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程,而这一历程又是与三个因素相联系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主的,从统治到社会治理的转变,推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产,使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义,并将此广泛运用在社会生活的各个方面。社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展必然促使法律职业走上专业化的道路(从组织生产的角度看,实行专业化可提高效率,降低消耗,保证质量,大大提高规模效益),促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本的完善与相关联。人力资本理论的产生,尤其是现代社会人力资源的合理开发和优化配置的理论,对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作用,其结果是法律职业愈加合理完善,法律职业共同体愈加健全,逐步形成一整套独特的法律职业标志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共同的发展背景、法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。在这个阶层中存在着三类法律人,第一类为应用类法律人,主要是法律实践者,由法官、律师、检察官以及立法人员等组成;第二类为学术类法律人,主要是法律者,如法学教授、法学研究人员等;第三类为辅助类技术应用型法律人,如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员。
本文所称法律职业共同体中的法律人,专指法官与律师。首先,律师与法官是法律的实践者,他们有着职业的共性。律师和法官大都需要有一定程度的法学背景,应具有一定的法律知识;律师和法官都以法律工作为职业,都在具体地运用法律,有着相对共同的法律的认知和法律思维习惯;法官与律师的最终职业目标,应该是为了维护司法公正,实现社会的公平与正义。 其次,律师是法官与当事人交流的桥梁。基于职业特性,律师必须深入到社会生活中,与社会公众保持密切的联系;而法官则需要与世俗社会保持适当距离,以实现独立、公正判案。律师就成为法官与当事人交流的媒介和桥梁。 再次,法官与律师事实上具有依赖性。法官是在双方律师为各自当事人追求法律的最大利益过程中,了解法律事实,正确适用法律,进而实现法律规定的正义内涵。因此,法官与律师具有依赖性,实质上属于一个利益共同体。 在以上法官与律师的三大关系中,“利益”是法官与律师关系中的核心要素。何谓利益?所谓利益,应该是一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中又有两个层面的内容:“应该享有”是从应然的、道德的角度,也即人权的角度而言的;而“可以享有”是从实然的、法律的角度,也即可以实现的法定权利的角度而言的。2 因此,法官与律师之间的“利益”关系正当与否,评判的标准只有两条——道德与法律。道德是规范法官与律师之间正当利益关系的支撑,法律是规范法官与律师之间正当利益的保障。当法官与律师“利益关系”超越法律职业的道德规范时,法律一定要让他们失去成本。
二、法官与律师的法律职业道德与伦理
人们大都认为,道德与伦理是一个东西。从两者在西方的词源涵义来说,确实如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵义为品性与习风;“伦理”则来源于希腊语“ethos”,涵义为品性与气凛以及风俗与习惯。所以道德与伦理在西方的词源含义相同,都是指人际行为应该如何的规范。然而,我国的道德与伦理则是部分与整体的关系,道德是部分,其涵义就是人际行为应该如何的规范;伦理是整体,其涵义除指人际行为应该如何的规范,还包括人际行为事实如何的规律。
(一) 法官的伦理与道德规范评价
恩格斯讲过:“实际上,每一个阶级,甚至每一个行业,都各有各的道德。”4法官的职业道德是适应国家审判工作的实践需要而产生的一种特殊的社会意识形态和行为准则,是特定化而且升华了的社会道德与伦理。法院是维护社会正义的力量,法官是法律的守护者、实现者,因而法官职业道德标准应高于社会道德标准。由于法官的权力、职业以及群体的特殊性,决定了法官必须有良好的职业道德。法官权力的特殊性,表现在审判权的“三性”,即权威性、重大性和导向性上。权威性,是因为司法审判权是调节社会各种矛盾的最终裁判权。不论个人或单位,对生效的判决必须执行;重大性,是因为法官审判权的行使,可以剥夺一个人的生命,可以影响或改变一个人、一个家庭,甚至一个组织的命运;导向性,是因为法官审判权行使得的结果,是要体现社会的正义、导向和价值标准。职业的特殊性,表现在审判的独立性、中立性、公开性和程序性上。独立性,不仅审判活动要独立,而且要求法官独立思考,自主判断,不受任何个人或上司的非法干预;中立性,法官是处于居中裁判的位置,必须平等地对待双方当事人,不能偏袒一方,歧视另一方;公开性,是法院基本的诉讼原则,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行,以公开促公正;程序性,程序公正是实现实体公正的保障。法官不能在“法律事实”以外寻求裁判的依据,而只有通过合法的法律程序所认定的事实才成其为“法律事实”。 事实上,法官的护法使命意味着法官只有通过程序公正实现实体正义。5 群体的特殊性,是因为法官是法律的化身和代言人,一定程度上也是国家形象的代言人,他们必须是社会的精英,应具有高于一般人的特殊资质。法官一方面要以娴熟的法律水平裁判案件,另一方面要以崇高的职业道德行使裁判职能。法官职业道德的崇高性,起码应表现在三个方面:
第一,法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过:“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设。”6这里指的是社会公众对法律的信仰,如果作为裁决者的法官自己都不信仰法律,任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西治社会中人们所熟知的一句话,“任何人都不得凌架于法律之上,所有政府官员都是法律的仆人,都有义务服从法律。”那么,对于法官来说,法官应该是法律最忠实的仆人,除了公平、善良地运用法律进行裁决外,没有任何别的选择。正如马克思所说:“法官除了法律就没有别的上司。”如果连作为“法律最忠实的仆人”的法官都不遵守法律,那么,我们的法律就犹如白纸一张。对此,培根曾说过:“世上的一切苦难之中,最大的苦难无过于枉法”,因为“一次不公正的裁决,其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律――好比污染了水流,而不公正的审判,则毁坏法律――好比污染了水源。”7 因此,法官在法官职业的岗位上使法律得到遵从和捍卫,这是法官首先应具备的品质。
第二,法官应格守职业操守,做到公正、平等地对待案件的每一方当事人。诚信是律师最重要的品德。当事人委托律师为自己提供法律服务,表明他在某一方面或某一事项存在困难,需要得到法律服务。当事人按照与律师事务所签订的法律服务合同,所付出的不仅是金钱,更多是对律师事务所和律师的信任。在市场经济的进行中,法律服务也是一种贸易,也必须是以等价交换和诚实信用为前提。
第四篇:律师函法律服务的操作指引
文/王荣洲律师
谁都讨厌收到律师函。为什么?因为它通常带来坏消息,意味着你遇到了麻烦。你得采取行动,做出相应的反应,否则随之而来的就是对方的制裁措施,常见的就是诉讼制裁。准备良好的律师函会给纠纷带来严肃气氛,这种气氛在律师介入之前是不存在的。律师的特殊身份必然导致律师函有区别于客户之间普通函件的特殊效果,这就催生了律师函法律业务。
请个律师,发个律师函,非常便捷,有时候效果还很明显;如果发律师函起不到预想效果,可以再委托律师打官司,而一般来说委托同一律师的话,发律师函的费用会计入律师代理费,不会增加什么费用。律师函用好了对客户来说事半功倍。律师函法律服务具体有哪些程序?
一、接受客户委托
按照《律师法》的相关规定,律师不得私自接受委托,所以律师得以律师事务所的名义接受委托。具体分为以下几个步骤:
1.签订委托代理合同
如果客户单独委托出具律师函业务,那需要和客户签订专门的委托代理合同,以明确双方的权利和义务。实务中,很多时候出具律师函无需签订专门的委托代理合同。常见的如:(1)客户已经委托律师代理诉讼或仲裁案件,并且已经签订了委托代理合同,在诉讼或仲裁过程中出具律师函时,就无需再签订专门的委托代理合同。(2)顾问单位在服务过程中出具律师函,一般也无需签订专门的委托代理合同,当然具体还得看顾问合同是如何约定的,律师采取的是何种计费方式。
2.签署授权委托书
客户和律师事务所签订了委托代理合同后,客户得向具体承办的律师出具授权委托书,用以证明律师出具律师函是有有效授权的。专业的律师函,授权委托书是要作为律师函的附件一并寄送给对方的。授权委托书一般签署三份,以防调查取证时需要或者用作其他备用。
3.收取律师代理费
律师出具一份律师函,到底要收取多少律师费?根据委托事项的具体情况,一般收费1000元至5000元不等。收费太低不行,一来客户不会相信这东西有多大价值;二来律师也未必会尽心去做,可能就根据你陈述,再看看你提供的证据,差不多就起草好了,不会深入的去做法律研究,去调查取证等等。收费太高也不是那么回事,它毕竟只是份律师函。就客户来说为律师函支付律师费并不会造成多大的负担,如果律师出具律师函达到了预期的效果,那这点钱花的也值;如果没有达到预期的效果,一般情况下,客户为出具律师函支付的费用可以从律师代理费中抵扣。
关于律师代理费还有一个问题需要说明一下。客户会说或心里会想,你律师不就起草了两页纸吗,怎么收这么多钱?如果客户有这样的疑惑一定要让他明白:(1)你看到的这两页纸只是最后的成果,过程的劳动被你忽视了;(2)律师
函的威慑力,很多时候不是来自于律师函内容,而是来自于律师的身份,来自于这是律师发出的;(3)律师花了十几年来研修法律才有今天发律师函。
二、为起草律师函做好准备工作
1.听取客户的陈述及查看证据
办理完委托手续,收取了律师费,下面就得干活了。首先得听听客户就委托事项的前因后果是怎么说的。通过听取客户的陈述找出问题的关键点,再做一些针对性的询问。客户说的是一会事,能够自圆其说不代表就是事实,还得审查客户提供的证据。
2.做必要的调查取证
根据委托事项的具体情况,以及客户提供的线索,做必要的调查取证工作。律师函的作用和功能就决定了,为了起草律师函不太可能做深入的调查取证或法律研究,因为很多时候律师函只是打前站用的,后面还有一系列组合动作了。
三、起草律师函
准备工作都做完了,下面就得起草律师函了。律师函的格式是有很多范本的,对于律师函来说是有一些固定格式的。首先从自己以往起草的律师函或律师事务所、其他途径寻找规范的范本。作为专业律师一定要整理出一个规范的、专业的律师函范本,这样以后在起草律师函的时候可以直接套用,既提高了效率,又显示了专业水准。你那律师函拿出来客户一眼看得像那么回事。
等律师函起草完了,还要经过一个确认程序,如果你是独立执业的律师,起草完的律师函得到客户的确认即可,如果客户有异议的,要进行沟通,直至双方形成一致意见;如果你是律师助理,那你起草完的律师函要得到你的律师老板确认,目的都是为了最大限度的规避自己的风险。
这里有一个需要提醒注意的问题:就是关于律师函的生效问题。律师函起草完,得到客户确认后,承办律师签字(或盖承办律师的私章)和加盖律师事务所公章才生效。有些律师在出具律师函的时候,只签字或只盖律师私章,而不加盖律师事务所公章,这种做法是不规范的。律师得以律师事务所的名义承接业务,所以一定要加盖律师事务所公章,而且还得加盖律师事务所骑缝章,如果没有专门的骑缝章,用公章代替骑缝章也可以。
至于如何起草律师函以及起草律师函过程中的注意事项不是本文讨论的问题,如果有兴趣可以参考文章:《律师函起草的操作指引》。
四、寄送律师函
有人会说寄送律师函多简单的一个事,直接寄给对方不就O了。如果你这么回答说明你不专业。谁来寄?怎么寄?有哪些注意事项?
1.由律师来寄
律师函由律师来寄,不要客户寄。为什么?(1)客户付钱了,最好什么事情你律师都给他做了,不要再让他来做,要不然他会觉得付钱不值;(2)律师函以律师的名义来寄送更规范,更能显示律师函的严肃性。律师函在寄送过程中还是有些道道的,这些客户并不明了,所以由律师来寄也更保险。
2.用EMS的形式寄
为了确保对方能及时收到律师函,律师函最好用邮局特快专递(EMS)来寄送,不要省那两个钱,用什么普通邮件或挂号信来寄送,这样显得不专业、不严肃也不安全。如果可能最好也不要用其他快递公司的快递寄送。为什么?(1)邮局的特快专递比快递公司的快递更安全。一旦对方否认收到律师函,你可以让邮局出具对方已经签收律师函的证明,邮局出具证明的证据效力更强。(2)有些单位对于邮局的特快专递是签收的,对于快递公司的快递是拒签的,让快递公司的快递员自己联系收件人,这样就很麻烦,搞不好耽误事。
用EMS寄送的时候有几点注意事项:(1)就是关于EMS快递详情单的填写。主要是EMS详情单中内件品名的填写。在内件品名栏中一定要填写详细了,不要简单就写“律师函”三个字,要把事由也写清楚。(2)开通短信回执。在寄EMS的时候,顺便开通短息回执业务(一般邮局是不会主动开通的),这样对方一旦签收了EMS,就会有短信提醒,这都是要作为证据的。(3)保存好EMS快递详情单,将来作为证据提供。
3.采用多种方式发送
为了确保对方收到律师函,可以用多种方式发送律师函。用邮寄的方式来寄送律师函时必须的,还可以辅助用邮件、或传真的方式发送律师函。律师函以多种方式发送以后,还可以和对方电话沟通已经向其发送了律师函,往收到律师函后及时沟通。
五、及时回复对方的反馈意见
如果对方收到律师函后做了回复,那我方就得积极和对方沟通解决途径。律师函不是目的,目的还是想通过发送律师函引起对方的重视,双方更严肃的来沟通问题的解决方案。对方明白,都已经发律师函了,如果再不做出积极的回应,下面肯定就得吃官司了。
实务中,对方做出书面回复的较少(一般大型机构或企业会做出书面回复),要回复也是打电话沟通,所以在律师函的联系方式中一定要留好多种联系方式,以便对方联系方便。在对方电话回复的时候,如果条件允许,尽量做好录音取证工作。
事先要和客户沟通好,一旦对方回复,我方如果答复,还得做好替代方案。不要把话说满了,不要觉得发个律师函有多了不起似的。如果我方要回复对方,最好以书面的方式来回复,一来律师劳动有形化了,二来也便于做好证据的采集工作,为下一步行动做好准备。
六、采取进一步行动
律师函发出去以后,对方没有回复,或有回复但没有达到预期的效果。这时候就得跟客户沟通是否有必要采取进一步行动,实施制裁措施。一般律师函在“律师意见”部分都会要求对方在“指定的时间内,做出相应的行为,否则实施相应制裁措施”的字样。你“合法的恐吓信”都发了,在你指定的期限内,对方并没有按照你的意思去做,你也没有采取什么制裁措施,那以后再发什么函件效果都不好,对方会觉得你就吓唬吓唬而已,并不会采取什么行动。把道理都跟客户讲清楚,然后由客户决定是否采取进一步行动。如果要进行诉讼或采取其他法律手段,那就办理相关委托手续,进入下一个法律程序。
上文从六个方面介绍了律师函法律服务的相关程序,但实务中并不是每个律师函业务都得经历上文提到的六个方面。有些律师为了图方便,付钱、发函就OK了,甚至连律师事务所的公章都不盖,这样做不规范、不专业又危险。想提
供专业的律师函法律服务,应该把这六个方面做规范了。法律是实践的艺术,律师又是靠法律混饭吃的,有些东西别人教不了,只能靠自己在实践中不断体味,完善。
第五篇:律师服务协议
河南英伦律师事务所
律师服务协议
英民字[2012]第( 125)号
甲方:xxxxx建设工程有限公司
地址:ffffffffffff
电话: 0371-xxxxxx传真:
邮政编码:
乙方:河南英伦律师事务所
地址:中国·郑州市经三路19号绿洲商务五楼
电话:(0371)65335191传真:(0371)65335192
邮政编码:450008
鉴于甲方因与郑州靖业中博大酒店有限公司工程施工合同纠纷需要法律服务;
鉴于乙方依据《中华人民共和国律师法》的有关规定,具有法定执业资格,并愿意接受甲方委托,为甲方提供法律服务。
故,甲方和乙方达成如下协议:
第一条乙方指派张振律师承办甲方的法律事务,出庭律师。甲方的授权范围是:代为承认、变更、放弃诉讼请求,代为调解、上诉,代收法律文书。
第二条根据甲乙双方的约定,乙方提供的法律服务范围为:代为一审诉讼、二审诉讼、执行及调解。
第三条甲方的义务:
1、及时、真实、详尽地向乙方提供与委托事项有关的全部文件和背景材料,并承担因违反本条而产生的不利后果之责任;
2、积极、主动地配合乙方律师为甲方的利益所从事的各项工作,并根据需要为乙方提供办公条件和其他便利;
3、按本协议第五条的约定向乙方支付律师费。
第四条乙方的义务:
1、勤勉尽责地为甲方提供本协议第二条约定的服务内容,依法切实维护甲方的合法权益;
2、及时、迅速地办理甲方委托范围内的事务;
3、依法为甲方保守商业秘密。
第五条费用及支付方式:
1、甲乙双方约定,按下列办法收取律师费:
采取风险代理方式:甲方按实际执行回数额的20%支付代理费。
2、乙方律师接受甲方委托从事与本服务协议有关的活动而发生的必要及合理的鉴定、执行费用,由甲方支付。
支付方式如下:据实支付。
第六条除另有约定外,乙方在本协议生效后开始服务。
第七条如果甲方单方终止本协议,甲方应按本诉讼标的额的2%支付律师费作为对律师已付出劳动的补偿;如果乙方单方终止履行协议,乙方退还已发生的合理费用后的余额。
第八条本协议之有效期自双方签署生效之日起至甲方委托的事项办理完毕止。
所谓办理完毕,是指:
本案执行终结,或者任何一方当事人撤诉、案外自行和解。
第九条本协议用中文书写一式叁份,甲方持有一份,乙方持有两份,具有同等法律效力。
第十条本协议自甲乙双方签字或盖章后生效。
第十一条对本协议的修改或补充应由双方另行以书面为之。
甲方:乙方:河南英伦律师事务所 代表人:代表人:
年月日年月日2