第一篇：法理与情理的衡平
法理与情理的衡平
【摘要】：貌视体系完整的法律将我们的现代社会规制得井井有条，让我们在法治社会下不敢越法律雷池之一步。其实不然，法律与其他事物一样逃脱不了它的弊端。而他的弊端就是“法理与情理的矛盾”，同时这也是伴随着法律自产生以来的尴尬。电影《真水无香》通过四个普通的案件把法官宋鱼水置于法理与情理相冲突的法律尴尬之中，引发了人们对现代中国需要什么样的法官的思考。一方面法官要尊重法律，对法律负责;另一方面法官要兼顾情理，对社会负责。法官应该寻求法理与情理之间的平衡点，从根本上解决纠纷，促进社会的和谐构建。
【关键词】：法理;情理;平衡点
情感并非只能是任性的和不公正的，并非不能作为法律价值的终极来源。恰恰相反，情理可以在法律推理中弥补现代法律的价值亏空。正所谓“法律不外乎人情。”但与此同时法理却是积聚了千百年来众多法律学者智慧的结晶，是对社会规范最高、最权威、最核心的探索。正是以法理为依托的整个法律大厦将我们的国家规制得井井有条。然而，法理与情理终究是一对永久的矛盾。法律源自于人情、合乎人情理，具有普适性。但由于涉案人性情性格有别，心里观念差异，因而法律在个案之中总会遭遇法理之中、情理之外的情形。这不是法律之祸，却是司法之难。因而亟待我们每一位特别是法学界的仁人志士进行更加有益的探索以寻求解决法理与情理矛盾的最佳方法!
一、先哲们眼中的法理与情理
苏格拉底选择了法律，而不是服从情感，原因是：无论在城邦的治理还是在个人的生活中，情感必须服从理智。一种最好的生活不是凭借自己感觉认为好的生活，而是一种运用理性的生活，什么是正
义或道德，不应当让感觉来确定，而是要给予理性的审查。为了发展人的理性能力，苏格拉底发展出一种通过对话探讨真理的方法，苏格拉底称之为灵魂的助产术。苏格拉底的方法也就是归纳论证和寻求一般定义的认识方法和逻辑方法。亚里斯多德指出：“有两件事情可以公正地归之于苏格拉底———归纳论证和普 遍 定 义，这 两 者 都 是 关 于 科 学 的 出 发 点的。” 在科学的求真过程中，情感被彻底排斥苏格拉底的方法被柏拉图、亚里斯多德继承和发展柏拉图认为神创造人时给予人的灵魂的包括可朽和不可朽的因素，情感是属于其中可朽的部分，只有克服了情感，人才可以过一种公义的生活，而如若人被情感所支配，那么他的生活就是不公义的。 亚里斯多德从政治学中审视情感，他发现人的情感是不可避免的，它终将使统治者无法进行冷静的判断而产生偏见，因而倡导法治。
二、现代视野下的法理与情理
在庆祝建国60周年之际，作为主旋律电影的《真水无香》被再次搬上银幕。影片是以北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长宋鱼水法官的先进事迹为原型制作的，通过四个普普通通却发人深思的案件展开情节：张先生生产自己开发的产品却肉为侵权输了官司：高中汉状告伪劣产品的厂商败诉后从广告牌上跳下：白发苍苍的陈老太太不依不饶非要找宋法官为53年前的冤案平反;林万成的荷香园老字号商标十年前被人抢注使他失去理智。这些案件把法官宋鱼水置于理想与现实、法理与情理相冲突的法律尴尬之中。“电影是一门艺术，它本质上属于精神文化，是一种文化的产物。”【1】„《真水无香》作为中园法官文化的一个直观载体，反映了在法治传统薄弱，老百姓法律信仰相对缺失的现代中国到底需要什么样的法官?《真水无香》既为我们提出了法官无法回避的这一现实裁判问题，也为我们提供了解决问题的思路。
(1)法官要尊重法律，对法律负责
司法是社会正义的最后一道防线.法官是正义的化身与代表。作为法官，必须尊重法律，信仰法律，对法律有足够的敬畏。极力维护法律的权威和尊严。诉讼的三角结构要求法官要通过证据认定案件事实，不受干扰，居中、独立进行裁判，做到法律上的公正。影片中高中汉不服一审判决。但没有上诉，而采取了极端的方式选择爬上广告牌自杀.以死来表达对法院判决的不满。办案法官李聪因为这个案件的判决所导致的惨痛结果，以及引发的社会影响被停职审查。事实上，案件事实清楚，证据确凿，李聪依法判案并没有错.庭长宋鱼水据理力争为李聪辩解。因为她深知，法官的判决只能建立在法律事实基础上，法官通过证据只能看到法律事实，进一步推断出客观事实，而不能用客观事实取代法律事实。在一个法治的社会里，不能因为当事人的过激行为和社会舆论的压力而使法官受到追究。试想.如果我们的法律制度连一个法官都保护不了，还何谈保护公民个人的合法权益。一个法律上公正的判决对整个社会具有影响和示范作用，尽管这个判决可能会牺牲部分秉着“揣着良心上法庭就能胜诉”信念当事人的利益。然而，这是一个社会追求进步不得不付出的代价，这也体现出一个法官对法律的尊重.对法律负责的精神和态度。同样，在高中汉悔恨的眼泪中我们也看到了普通百姓对法律的信仰和希望。
(2)法官要兼顾情理，对社会负责
在中国这样一个历史悠久却缺乏法治传统的社会里.法律的运作需要社会的土壤。一方面法律伴随着国家的产生而出现，国家建立法律制度的目的之一在于解决纠纷。因此，法律对法官的要求不仅是居中裁判者.而是还是社会纠纷的解决者。另一方面，法官所追求的公正不仅是法律上的公正，而且还是社会需求的公正。也就是说，法官在判案的时候，在充分尊重法律的同时也要考虑中国的国情，对社会负责，追求办案的法律效果与社会效果的统一。影片中对于张先生的侵权案件，法官宋鱼水依法判决张先生输了官司，但是张先生仍然不服气，他无法理解法律怎么是这样运作的。法院的判决没有给当事人一个满意的答案，社会纠纷没有彻底解决。为了避免当事人带着对法律的怀疑和不解离开法院，法官宋鱼水没有一判了之。而是多次打电话约见张先生。不厌其烦地给他解释判决的理由，以最大的努力来化解纠纷。影片中我们看到张先生从对法律的无知不解到对法律成熟思考的这一过程。对于陈老太太案件，法官宋鱼水更是以其高度的耐心与责任心倾听当事人的倾诉，向当事人解释法院不立案的法律依据。最后，陈老太太和法官宋鱼水成了忘年交.表示不再找宋法官了.因为她本来就是想把憋在心底半个世纪的委屈找人说说，她心里的那道坎终于是迈过了。可见，对于纠纷的解决来说.法官的一纸判决不能画上一个圆满的句号，法官在最大限度支持合法东西的同时，也应该尽最大的努力来化解矛盾。减少社会的成本。这既符合当事人的利益，也符合社会的利益。强调法官的社会责任是司法为民的法治理念在
司法实践中的具体运用，但并不是要求法官以牺牲法律为代价去息事宁人。也不是否认司法独立。而是要求法官“一方面要通过审判引导社会理性前进，另一方面也要使自己的判决具有社会荜础。公众的赞同为司法裁决设置了一个外部的边界;一个良好的社会的司法观念绝不能够与公众的观念离得太远。”【2 】换话说，法官司法的目的并不在于司法本身，而是在于解决纠纷.对社会关系进行有效的调整，实现公平和正义：如果不注重司法的社会效果就难以实现法律的真正目的。作为法官，应该明白这样的道理：“如果一个纠纷未得到根本解决.那个社会机体就可能产溃烂的伤口.如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多。又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”[ 3 ]
(3)法官应寻求法理与情理之间的平衡点
法理与情理是一对矛盾的统一体。一方面法理与情理具有一致性。有法谚说：法律不外乎人情。任何法律的制定与实施.其背后必然有基本的常理、常情的支撑。也就是说。法理来源于情理，法理是情理的体现。在我们的生活中，合法理又合情理的事占据了绝大部分，一般来说，法官依照法理作出的裁判与人们日常生活中的常理是吻合的。另一方面，法理与情理是相悖冲突的。情理产生于大众，是大众情感的集中体现;法理是法学家经过冷静、理性思考而创造出来的符合法律逻辑的理论结晶。它不是一般的理论，而是符合社会整体利益的学说【4】。因此，法理有时超越情理，与情理相悖离，法不容情，法理与情理冲突在所难免。为了平衡民事主体的民事利益，维护多数的民事利益、社会的利益和交易的安全，立法者有时不得不牺牲少数人的利益。作出不合情理的规定，如善意取得制度。现实生活中，一旦法官依法作出的裁判结果与人们依照情理推定的公平正义相去较远甚至相悖时，在人们心中便会产乍一种断案不公之虞。司法不能拒绝裁判.一直以来.法官都处于法理与情理相冲突的尴尬之中。许多法官都有这样的经历与体会：有些判决在法律上是站得住脚的，但是自己却感觉不尽合理。在法理与情理的博弈中。如何冲出重围，走出法律的尴尬，在二者之间找一个交叉点成为网扰法官判案的一个重要难题。在影片《真水无香》中.林万成任厂长的西城荷香同食品厂，尽管创出了“荷香园”百年的品牌，却闪为不懂法律一直没有注册.结果不仪荷香同商标被东城荷香冈食品厂抢注，还被反咬一口告其侵权.要求停止其使用荷香园商标并进行侵权赔偿。从法律事实上来讲，东城荷香园食品厂合法注册的商标理应受到法律的保护，林万成必然败诉：从客观事实上来讲，东城荷香同食品厂的根在西城荷香园食品厂。如果依法判决两城荷香圃食品厂侵权事实存在并进行赔偿，不仅砸了三百多名两城荷香园食品厂工人的饭碗，而且没有尊重历史，有违情理。于是，法官宋鱼水与她的同事在法理与情理的冲突巾寻找最佳的解决方案.一而再、再而三地做双方当事人的调解工作.用真诚和善意换了西城荷香园食品厂对法律的认知和理性对待，林万成选择退休，年轻一代走上领导岗位，最后双方接受厂法庭的调解。使这个濒临倒闭的百年老厂看到希望和生机。在具体的案件判决中，“法官不仅是法律的执行者，更是以法治病的医生。”【5】法官应该象医生下药一样，给当事人开出最好的药方。法官在寻求法理与情理冲突之间的平衡点，应该充分发挥诉讼调解的重要作用，就如法官宋鱼水所青：“从某种意义上来说，最坏的调解也好于最好的判决。”判决与调解相比，判决的工作模式相对简单，法官只要做到秉公办案，断而有据即可。而调解需要法官倾注更多的工作热情和社会责任.利用劝解、说服、教育的有效手段，根据案情找到和解的焦点，化解当事人心中的恩怨，达成调解协议。从根本上解决纠纷。调解作为一项东方经验，在现代社会获得了强大的生命力，为各国司法实践所借鉴.并成为非诉讼纠纷解决机制之一。在自愿、合法的基础上进行调解，把“讲法”与“讲理”有机结合起来。不仅可以减少诉讼程序的对抗性。而且有利于民事纠纷的根本解决.有利于维护纠纷主体间的长远利益和友好关系。减少诉讼成本和诉累。因此，调解在化解矛盾、解决纠纷、促进和谐社会构建方面具有其他方式所无法替代的优秀品质。2007年3月17日，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，充分肯定了在审判实践中确立的“能调则调.当判则判，调判结和，案结事了”的民事审判T作方针。可以断言，调解作为根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式。在当前和今后相当长的时期内。不仅符合我国社会大众的价值观念和诉讼意识，而且适应了构建和谐社会的现实需要。
三、法官的责任与担当
综上.在构建和谐社会的背景下，公正和效率成为21世纪的司法主题.这要求法官必须对法律负责的同时，也必须对社会负责：法官应当承担对法律的责任，也应当承担对社会的责任。法官只有走出法理与情理冲突的藩篱，重视调解在民事案件审判中的重要作用，追求缜密的法律思维和深厚的人道关怀完美结合。我们才能看到中国法治建设的希望。 参考文献：
【1】高莉.试析《木兰辞》与美国电影(Mulan)中的中美文化【J】.怀化学院学报，2006(3)。
【2】毛煜焕，王银江.法官的社会责任[J】.法律适用，2008 【3】博登海默.法理学：法哲学及其方法[M】.邓正来。姬敬武译 北京：华夏出版社.1987：490.
【4】杨立新.法理与情理【N1.检察日报，2009—10—22 【5】宝日.寻求法理与情理的平衡【J】.政府法制，2009(11)
第二篇：在法理与情理之间
一部非商业性的影片，吸引着我们的眼球，让我们静静地看、细细地品;一部非娱乐性的影片，扣住了我们的心弦、使我们与之共鸣、为之动容。这就是故事影片《真水无香》。它并非纪实性影片，似乎在叙说一个电影摄制组拍摄跟踪法官宋鱼水的办案过程以及案外故事，但真实再现了宋鱼水法官公正司法、一心为民的形象。影片也无跌宕起伏的故事情节，表现手法平实朴素、表现风格如清水观鱼，却讲透了宋鱼水法官办理的几个普通案件的法理和情理。也许，影片中的人物对白的语气和语调有太明显的“话剧”味，以至于其中的台词留给我的印象超过了故事情节、场合背景、音乐烘托和人物造型，而正是这些台词，引发了我更多的思考。
一、法理和情理
有一句“台词”虽然只从宋鱼水口中说了一次，“法理和情理之间难道就真的没有结合点吗?”但这句话的意蕴涵盖了电影里的每一个情节，也串联起了影片中的每一个案件。
面对高中汉案件，宋鱼水的同事李法官因证据不足判高败诉，高心中委屈、认为无处可以说理，便从广告牌上跳下致残;宋鱼水和她的法官同事除了同情关心外，一次次地问自己，何谓“公理”?面对林老板的案件，宋鱼水法官很清楚，这个工厂的老字号商标“荷香园”被对方抢注，现在反而被对方告上法庭;凝聚着数代人心血、有上百年历史的老字号商标，依法将判定属于对方，“理”在何方?“荷香园”的案件最终获得了圆满的解决，是因为法官们找到了该案法理与情理的最佳结合点——调解。但高中汉案件呢，虽然宋鱼水和同事李法官一直关心、关注高中汉，并用真诚让高对法律有了那么点希望，但他内心的怨恨还在，虽不是针对法官，但能说仅仅是怨恨自己吗，就不会针对法律、针对社会吗?法理和情理在高中汉案件中似乎并没有融和。
现实中，几乎所有的办案法官都经历过这样的事业困惑或者说心理窘境：依法判决的话不合情理，成全情理的话则会违法裁判，进退两难，无所适从。有人还为此冠以一个并不确切的哲学名词“二律背反”。这种“二律背反”似乎从法律(或者说司法)产生时起就相伴而来。宋鱼水法官也在办案中遇到了这个千古难题，以致于她和她的同行们会为之追问“难道法理和情理之间就真的没有结合点吗”?
法律来自于人定，本因循于人情、合乎情理。但法律针对的是一般化的人和类型化的事，具有普适性;而人有不同，人的性情、性格各异，人的经历、境遇有别，故人的心理和观念也有差异。所以普遍适用的法在个案中就会遭遇法理之中、情理之外之事。此非法律之祸，乃司法之难。司法之难，难在如何使个案解决既在法理之中，又在情理之内。
事实上，我们每个法官都会遇到那么几个法与情相悖的案件，虽困惑而不气馁;我们都曾努力寻找法理和情理之间的通道或结合点，并成功地在个案中使这两者兼容相通，这就是通常所说的做到了法律效果和社会效果的有机统一。可见，使法理和情理有机统一并非可望而不可及，只是那些特殊案件的法理和情理的通道难找、结合点不同罢了。
法官是一个很难的职业。法官之难，是因为法官之职就是为解决人世间的难事而设，如果社会上的各种纠纷非法官者都能化解，还要法官干什么。法官职业受人敬重，并非权力象征，也非官员地位，而是作为司法者，法官能将抽象的法律运用于具体的纠纷化解中，能将纸面上的权利义务转化为现实生活中的权利义务，能破常人不能破之难题，能解常人不能解之死结，使法律成为“活法”。法官还应该将法律内在的公正性宣示出来，将法律之中蕴涵的人情味展现出来，通过司法中的法理和情理的融和使法律真正成为“良法”。也许，这个目标本身就很难，但它应成为我们每一个法官毕生的职业追求。
二、看得见的公正和看得懂的公正
影片中有一句不太令人留意的“台词”，宋鱼水法官跟她的年轻同事说：“要让老百姓看得见法律”。我想，她说的意思一定是，要让老百姓能看得见法律的公正，也要让老百姓看得懂法律的公正。宋鱼水所以有感而发说这句话，是因为她审理的一起知识产权纠纷案中，张先生代表的公司因侵权而被判败诉。宋法官知道张先生心里不服，所以一次次不厌其烦地给张先生打电话，试图通过“判后释疑”，能让他理解判决的道理，让他明白法律的公正。有意思的是，几天后，当宋法官遇到这位张先生的时候，张说他看了一本书，叫“法律的尴尬——谁动了中国人的奶酪”。当时我就想，这书名的风格很象英国大法官丹宁的写书命题，但没听到过这本书。我看过丹宁勋爵的《法律的训诫》、《法律的界碑》、《法律的未来》、《法律的正当程序》等，但他没有研究过中国的法律，不可能以中国“奶酪”作副标题，是不是我国的学者写过该书名的专著。如果我是宋鱼水，我也会到法律书店去找寻这本“书”。后来，我们才知道这位张先生“忽悠”了我们。其实，他也不是为了捉弄谁，他的本意是想告诉法官他从败诉中看到了我国法律的“尴尬”，看到了一些中国人的利益(奶酪)被一种莫名的力量搅动着。最终，宋鱼水法官的自信坦言，虽没有让张先生明白一审判决的法理，至少让他明白了法律程序上的公正性，明白了他仍然有上诉的权利，也让他明白了宋法官多次打他电话想与他交谈决不是怕他上诉，而是想让他看见法律的公正、看懂法律的公正。此时，我们与宋法官共鸣的是，判决只是在今天用现在的法律针对目前的这个案件的最佳选择，五年、十年后的法律可能不会作出这样的判决选择，这不等于说今天的判决错了，而是说明我们的时代和我们的法律进步了。
常言道，公正不仅要实现，还要以看得见的方式实现。让谁看见?当然是人民群众。人民群众亲眼看见了司法审判活动过程和结果的公正，或切身感受到了司法公正，才能体现社会公平正义，这就是最好的社会效果。我曾经说过，法官应具备两个方面的延伸能力，一是展示“看得见的公正”的能力。法官的庭审驾驭能力、法律适用能力、裁判文书制作能力、调解能力等，都应当是在塑造“看得见的公正”。因此，法官在驾驭庭审时要“静心听讼、兼听各方”，使当事人感受到公平公正的待遇，在过程中看见公正。二是展现“看得懂的公正”的能力。法官的裁判文书，不仅要言之有理、论之有据、判之有法，使之展示看得见的公正，还要入情入理、深入浅出、通俗易懂，使之展现“看得懂的公正”。所以，我们法官的审判工作，决不是案件一判了之，而是要让老百姓看得到公正，也要能让老百姓看得懂公正。
三、“瘦”的调解和“胖”的诉讼
针对“荷香园”商标纠纷案的特殊性，宋鱼水对她的年轻同事说：“从某种意义上说，一个最差的调解胜过最好的判决”。只有深临其案，才会真正体会此言的真义。
影片中反映宋鱼水承办的一起知识产权纠纷，两个“荷香园”官司打得难分难解。那个司掌着百年老厂的林老板认为，他们的产品是老祖宗打出来传下来的品牌，凭什么不让生产;但对方却先行注册了商标，享有合法的知识产权。林老板以为凭良心就能打赢官司，庭上庭下都显得“理直气壮”。即使通过宋法官的努力对方愿意作出补偿的情况下，这林老板还是“蛮横无理”，坚持不愿调解，任凭法官如何规劝，就是“抱着死理不放”。宋法官心里很清楚，依法判决的话林老板必输无疑。按理说宋法官依法下判当无愧疚，但她于心不忍，她很清楚，这个案件这样判是合了法理却失了情理，失却情理的法律(判决)则无公正可言。宋鱼水说：“我们不能轻易放弃，让我们再努力一次。”终于，经过宋法官不懈努力，多次耐心细致地说理、释明，最终促成了双方当事人的调解，使濒临倒闭的百年老厂又有了发展的希望和生机。这个案件的调解肯定耗费了法官大量的时间精力，成本可谓不低，原告也付出了本来“依法”可不需支付的那笔补偿费，但其社会效果和法律效果却远远超出了原本拟作出的“公正”判决。
西方法谚有云：“瘦的和解胜过胖的诉讼”。缘其意循其理，就是说调解解决纠纷程序简单，程式简化，即使一方当事人有所让步、有所吃亏，但只要双方都接受调解结果，实际上就是化解了矛盾，解开了纠葛，这要比通过复杂程序、繁琐程式最终以判决解决案件更经济，更有效果，何况判决结果还可能使败诉一方大不满意，甚至使双方都不满意。调解不仅是解决个案纠纷的有效手段，它也是促进社会和谐、实现社会公正的重要方式。
四、法律思维和大众思维
记不得为哪个案件、在什么场景下，宋鱼水说过，“我们不仅要考虑法律的逻辑，还要考虑老百姓的逻辑。”什么是“老百姓的逻辑”?就是普通民众的呼声和需求，是普通民众的思维方式和法律评价，甚至是普通民众的无理纠缠式的倾述。
你看影片中的那个大妈，无休无止地缠着宋鱼水，说是要立案，为她1951年被单位开除之事打官司。起先，宋鱼水还对她作法律释明，后来她知道了，大妈只是想找个人——一个她信得过的人——倾倒五十多年来的心中苦水。于是多少个傍晚，在法院门口那长长的似乎跨不尽的台阶上，宋鱼水与大妈或拾阶而坐、或挽手漫步，一个倾听、一个倾诉。为何宋法官有这份耐心和细心，因为她深感老人的孤寂和郁闷，为何宋法官对普通群众如此关心和爱心，因为她理解了老百姓的逻辑。
由此我想到，法官不仅要有法律人的法律思维，还要有社会人的群众思维。法官不仅要会说法言法语，还要会说群众听得懂、听得进的言语。法官不仅要深谙法律之真谛，还要身感群众之体会。法官要时时考虑人民群众的呼声、人民群众的需要和人民群众的评价。法律的公正需要法官去宣示， 还要群众来“体感”，老百姓的“体感”公正比法官的宣示公正更重要，否则，法律将失去公众的支持，法官的判决也将失去社会的认同。
宋鱼水作为人民法官，她懂得人民大众的逻辑，与人民群众有着深厚的感情。电影里她说过，“法治的进步不能以牺牲弱势群体的利益为代价”。这句话发人深省。法治的发展固然会以牺牲某些人或某些群体的利益为代价，但不能以牺牲普通老百姓尤其是那些社会底层的处于弱势的人民群众的利益为代价。任何一个时代，失去人民大众支持的法治改革和进步都会受挫，都会无功而返。法治不只是法律人的事业，更是由广大人民群众为主体共同参与的事业，离开了人民大众的理解和支持，改革难以成为善举，法治难以成就伟业。
这部电影不只是宣传全国优秀法官宋鱼水，而是借用了她的形象，向我们展示了我们法官的一组群象：他们崇尚法律、尚法而行，他们与时代同呼吸、共命运，他们情系群众利益、倾心司法为民，他们理性而不理想化，讲情理而不情绪化。面对错综复杂的社会关系和各种纠纷，他们不畏艰辛，攻克难题;面对不断发展的社会矛盾和司法需求，他们在理想与现实之中、法理与情理之间挑战难题、敢于碰撞，一次次开辟理想与现实的新通道，一次次探寻法理与情理的融合点，真正肩负起了司法者的神圣职责和历史使命。
第三篇：竞业限制——论竞业限制的价值冲突与衡平 [2013浙江法院]
论竞业限制的价值冲突与衡平 ——基于合理性标准的考量
作者：侯立伟 发布时间：2013-01-29 15:07:44
竞业限制，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。之所以签订竞业限制协议，是为了平衡劳动者和用人单位之间的权利义务。一方面，择业自由权属劳动者的基本权利，受宪法保护;另一方面，若掌握商业秘密的劳动者离职后至生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品，将严重损害用人单位的经济利益，进而破坏整个社会经济秩序。
竞业限制源自于民事代理制度，旨在预防代理人对被代理人的侵害，后扩及至公司法及劳动法领域。早期资本主义社会对竞业限制协议效力认定上极为苛刻，例如十
七、十八世纪的英国，根据社会损失原理，促进经济选择，可使公众收益，竞业限制协议以违背公共政策为由而被认定为无效，但随着市场化竞争的日趋激烈，遏制恶意“跳槽”、保护雇主商业秘密逐渐被各国认同。
一、竞业限制的理论基础
(一)科斯定理(Coase theorem)
科斯定理由诺贝尔经济学奖得主罗纳德•科斯(Ronald Coase)提出的一种观点，认为在某些条件下，经济的外部性或曰非效率可以通过当事人的谈判而得到纠正，从而达到社会效益最大化，实现资源配置的帕雷托最优。资源组合和生产要素通过市场机制协调趋向最佳状态，但科斯定理同时承认“计划调控”或“外部干预”的必要性，而这种“调控”或“干预”要根据社会经济发展状况而定。
作为生产要素之一人才的充分流动，可以促进人才资源配置的帕雷托最优，但是对于企业而言，则面临“人才安全”问题，即人才流动后可能导致的商业秘密的流失，对于掌握雇主商业秘密的雇员的流动若完全交由市场调节，必然会导致“恶意跳槽”、无序竞争，挫伤了科技创新的积极性，滋生了企业通过“挖墙角”获取商业秘密及经营信息，反而达不到资源的最佳配置。因此“当事人的谈判”在一定情况下必须予以适当限制，否则有可能损害了一定主体的利益，进而损害社会整体经济秩序。
(二)代理成本理论(Agency Cost Theory)
代理成本理论由美国经济学家迈克尔•詹森(Michael C. Jensen)提出的观点。该理论认为，委托人为防止代理人损害自己的利益，需要通过严密的契约关系和对代理人的严格监督来限制代理人的行为，而这需要付出代价。代理成本理论可分解为产权理论和委托代理理论。经济学家在考察企业内部结构运行效率时，形成了产权理论，产权理论关注点在于产权分配对于经济效率的决定性作用，表现在企业制度方面就是企业所有权与经营权的分离。当管理者不再是所有者时，产生了代理关系，而委托人和代理人都是自身利益最大化的追求者，那么可以断定，代理人不会总按委托人的利益而行事。当代理人从事竞业活动时，会损害代理人的利益，导致代理成本上升，因此，为提高企业内部运行效率，降低或规避管理人对企业的潜在侵害，法律需要对代理人的竞业限制作出制度设计。
二、现行立法与实践的考察
(一)“约定竞业限制”立法模式
根据法理，竞业限制可分为法定竞业限制与约定竞业限制，法定竞业限制，是指从立法层面对竞业限制的范围、地域、经济补偿金标准、违约金最高数额等做出明确规定;约定竞业限制反之，将上述事项交由雇主及雇员自由协定。《劳动合同法》(公开征求意见稿)选择了法定竞业限制立法模式，而《劳动合同法》(二审稿)改为约定竞业限制立法模式，最终《二审稿》基本上得到了立法认同。但是，约定竞业限制立法模式弊端很快凸显出来，《劳动合同法》对经济补偿金的标准、方式支付及经济补偿金与竞业限制关系等，采取回避的态度，导致了各地各自出台指导性意见、实施办法和内部规定，以统一审判和仲裁口径， 但各地的这些规定、办法互不统一，各自为政，甚至与法律意旨不同或相反。在该类案件的处理中，各地法院判决尺度、标准不一，当事人对判决难以信服，从而导致司法权威受损，司法公信力受挫。
(二)竞业限制适用主体泛化
《劳动合同法》第二十四条第一款将竞业限制适用主体限制为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此，竞业限制的适用主体具有特定性，适用主体的特征是掌握或接触了用人单位商业秘密的人员，并非每位员工都需与用人单位签订竞业限制协议。但是在实践中，用人单位往往不作区分，一些企业在招聘员工时，签订劳动合同的同时，附带签订一份竞业限制与保密协议，而签订协议的部分员工根本不接触商业秘密，属于“无密可守”的人员。笔者认为，用人单位保密意识的增强固然是好事，说明近年来竞业限制制度在实践中得到重视和贯彻，但是，若出现理解和适用的偏差，最终会违背该项制度设立的初衷。
(三)竞业限制协商主体地位失衡
竞业限制补偿标准及违反竞业限制的违约金标准法律层面并未作明确规定，交由协议双方约定，赋予了用人单位和员工较高自由度，但是，由于劳资双方地位的不平等，不可避免会出现雇主利用其强势地位，与雇员签订劳动合同之时附带签订竞业限制协议，而雇员基于获得该份工作的考虑，往往对保密及竞业禁止协议的内容不会作充分详细的了解，或虽已知悉，但是缺乏平等协商的平台，进而被动的接受协议的内容，而协议的内容往往是较低的经济补偿金，对应的是高额的违反竞业限制协议违约金。该类约定虽形式上不违反法律规定，但是实质上违反了公平原则。
三、竞业限制的价值考量
竞业限制制度是建立在雇主商业秘密权与雇员择业自由权、生存发展权的利弊衡量与价值判断基础之上。雇员择业自主权具有宪法意义上的渊源，而竞业限制是基于雇主保护其商业秘密的需要，而作出的制度安排，通过竞业限制协议对雇员的择业及经营限制，淡化雇员在任职期间掌握商业秘密的竞争优势。
在竞业限制的价值判断上，有学者认为，法律在平衡两种利益时，雇主的商业秘密的保护应该受到限制，保护商业秘密不能事实上剥夺了弱势地位劳动者的生计，危及到雇员的生存，限制了择业自由。 上述观点价值衡量上倾向于优先保护雇员的择业自由权，当发生冲突时，法律应当限制甚至牺牲雇主的商业秘密。英美等西方国家立法与司法趋向是，在承认竞业限制协议效力的同时，对其进行谨慎而严格的合理性审查，以便在保护雇主商业秘密权的同时，强化对雇员这一弱势群体生存权和就业权的保护。
笔者认为，在竞业限制价值判断上，应该对雇员境遇及利益的考量适度倾斜，因为只有适度倾斜，才能弥补雇员与雇主协商时地位的不对等，进而达到适度倾斜下的平衡公平。当然，我们也要警惕单方思维劳动法学研究中的蔓延，如单方保护、单方自由、对单方要求诚信、防止单方欺诈等。当社会放弃对劳动者的诚信要求时，我们的社会必然陷入某种混乱
四、竞业限制的合理性判断路径
所谓合理性标准，是指竞业限制协议对于用人单位及员工应该公平合理，符合诚实信用、合理限制竞争原则，不违背自由贸易和公平竞争的市场经济法则，不损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。笔者认为，对竞业限制协议进行合理性审查判断时，可以从商业秘密价值、时间跨度合理性、地域限制合理性、公共利益因素、补偿标准合理性、制裁标准合理性等方面展开。
(一)商业秘密价值判断
商业秘密，是指能为权利人带来利益，权利人已采取严格的保密措施，不为公众所知悉的技术信息。商业秘密可以为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，故用人单位在招聘员工时，对涉密岗位，双方往往签订单独的保密协议或在劳动合同中直接约定保密条款。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
美国普通法判例中，将商业秘密扩展至客户关系、商业秘密或保护信息、特殊培训和知识等，雇主为寻求法院执行竞业限制协议，其首先负有举证证明有上述必须保护的合法商业利益的存在，若举证不能，则不会得到司法保护。我国实践中，用人单位要求员工履行竞业限制义务往往主要依据协议，进而证明存在商业秘密，有竞业限制的必要。笔者认为，竞业限制适用主体泛化，会损害员工择业自主权，导致不必要的人力资源浪费，因此，法院在审查判断是否需执行竞业限制协议时，应对商业秘密与员工技能、知识作相应的区分，用人单位首先负有举证证明其存在需保护的商业利益，且竞业限制适用主体在任职期间通过所任职岗位掌握了该商业秘密，而非员工本身所固有的技能、知识，不应武断地认定员工在任职期间所获得的技能和知识都是商业秘密。
(二)时间跨度合理性判断
域外国家大多对竞业限制的期限作出了相应的规定，如瑞士《劳动合同法》规定不超过3年，德国《商法典》规定不超过2年，意大利《民法典》规定，高级职员不超过5年，一般职员不超过3年，我国《劳动合同法》规定不超过2年。
笔者认为，竞业限制时间跨度合理性应从以下三个因素考量：一是员工在用人单位所处的岗位;二是员工接触的商业秘密的等级;三是该商业秘密在同行业中所具有的竞争力生命周期。上述是竞业限制的最高期限限制，笔者认为，还可以结合不同行业、商业秘密等级、员工所处岗位等，对竞业限制的期限进一步作区分，这样，可以将竞业限制所产生的限制竞争、束缚劳动者自由择业的负效应降至最低。
(三)地域限制合理性判断
参考域外立法例，比利时《雇佣合同法》第六十五条、瑞士《债法典》第三百四十条都对竞业限制的区域范围进行了合理限制;在美国，如果竞业限制协议限定的地域范围过宽，往往被认定为无效;我国《劳动合同法》未吸收《草案》中关于地域限制的规定。
笔者认为，应对竞业限制的地域范围作出较为明确的界定，笔者认为可以考量以下几个方面的因素：工商登记行政级别、交易对象、竞争者的地域范围。在地域限制合理性审查时，应一般按照登记行政级别地域为限，如果用人单位提出异议，应举证证明其交易对象、竞争者跨越所登记的行政区域，否则，承担举证不能的法律后果。
(四)补偿标准合理性判断
《劳动合同法》(草案)曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但正式出台时，没有采纳草案该条的规定，而是赋予当事人自主协商的自由。各地出台的指导性意见、实施办法和内部规定所确定的标准也不统一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或未约定的，按上述标准计算。《江苏省劳动合同条例》规定，经济补偿额不得低于该劳动者离开用人位前十二个月从该用人单位获得报酬的三分之一。而《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，该标准由双方协商确定，没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度劳动者从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。
笔者认为，当前立法虽未统一规定经济补偿的底限，一些地方也是双方未明确约定情况下兜底性规定，但笔者认为，可以结合劳动者的生活水平、在用人单位的技术能力水平以及当地物价水平等确定合理的补偿标准，建议劳动合同法修订时应确定补偿数额以上一年度劳动者工资总额的二分之一为底限。
(五)制裁标准合理性判断
《劳动合同法》第二十
三、二十四条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。与经济补偿金有一样，《劳动合同法》也没有规定违反竞业限制的违约金标准，而交由用人单位与劳动者协商确定。在笔者审理的竞业限制纠纷案件中，协议约定用人单位每月给付劳动者经济补偿金500元，劳动者违反竞业限制约定的，则应向用人单位支付违约金600000元，那么该约定是否有效，是否公平合理呢?契约自由是合同法的基本原则，但契约自由不是无限制自由，应当遵循公平合理、平等自愿的基本原告，上述约定从形式上似乎并不违反法律规定，但是实质上违反了劳动合同法的公平原则。对违约金标准合理性审查时，法官应结合商业秘密的级别、潜在商业价值、经济补偿金标准等，违约金适度“消肿”，而不应不作审查直接根据违约金的约定作出裁判。
(六)竞业限制双向义务关系的判断
与保密不同，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务必须支付经济补偿金，但未按约支付补偿金是否必然导致竞业限制义务终止?上海市劳动和社会保障局在《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知
(二)》中规定“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条明确规定，企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自动终止。《浙江省技术秘密保护办法》第十六条规定，权利人违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。从上述省(直辖市)关于支付补偿金与履行竞业限制义务的关系可以看出，主要的区别点在于，上海要求，权利人不按约支付经济补偿金的，劳动者须有前置的催讨程序，经“要求”仍不支付的，劳动者才可以解除竞业限制协议。而上海、浙江则采取严格原则，权利人不按约支付的，竞业限制协议自行终止。
笔者认为，劳动者往往对保密及竞业禁止并无充分明析的概念，且基于获得该份工作的考虑，往往对保密及竞业禁止协议的内容不会作充分详细的了解，如在原告未按约支付经济补偿金的情况下，再强调原告先行催讨，强化了劳动者的义务，弱化了劳动者的权利。而且，竞业限制协议毕竟不同于一般民事合同，具有较强的人身限制性，束缚了劳动者的自由择业，若原用人单位不及时足额支付经济补偿费用，会使劳动者陷入生活困顿的不利境地，因此，笔者认为，用人单位应当按照约定向原告及时足额支付合理的竞业禁止补偿金，这是其要求原告履行竞业禁止义务的充要条件。
注释
1 如上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)、《江苏省劳动合同条例》、《浙江技术秘密保护条例》、《天津市劳动和社会保障局关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等。
2 陈松：《浅析雇佣关系中的商业秘密保护与竞业限制制度》，载《安徽农业大学学报(社会科学版)》2003年第3期，第78页。
3 祝磊：《竞业禁止协议法律规制的国际比较与借鉴》，载《山东社会科学》2008年第1期，第142页。
4 董保华：《由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷》，载《法学》2010年第10期，第25页。
(作者单位：浙江桐乡市人民法院) 来源：中国法院网
第四篇：出人意料与情理之中
出人意料与情理之中梵高的一生，用孤独来形容是最恰当的了。梵高的作品，用永恒来诠释也不为过。
但他生得如此出人意料，也许就是因为他活得如此的孤独，才让他死在情理之中;就像他的作品，生前的沉寂是如此的出人意料，而死后作品火得一塌糊涂亦在情理之中。
如果生活中没有某些无限的，某些深刻的，某些真实的东西，我就不会留恋。梵高曾经这样说，而我像爱着我自己的生命一样爱着梵高，梵高的画，梵高的忧郁我从这句话中体会到了梵高的绝望，世人的冷漠，不被别人欣赏的痛苦已把他折磨得不成人形。他是一匹良驹，但在那个年代里没有出现一个伯乐，一个也没有，于是，梵高孤独的活着，那种活着比死亡更痛苦，尤其是当他真真切切地感受到那种比死亡更痛苦的孤独时，为了结束这痛苦，他宁肯选择死亡。
当血红的鲜血滴到向日蔡上，我明白，那是梵高为了摆脱孤独和冷漠向世人发出的最后低吟。
活得如此的出人意料，于是死亦在情理之中。
终其种种，我不禁思索，难道真的是因为梵高注定是一颗恒星，所以他一直孤独着?但是为什么老天连高处不胜寒的孤独都不给他?为什么让一个原本是永恒，是被人敬仰的人活在平庸之中?为什么连他自己都认为自己是凡粟一粒，没有资格被别人尊敬?我不明白!上天既造就了一个天才，为什么让他活在孤独的痛苦中?难道天才是扣响扳机之后，鲜血溢满画页之后才能给予的称号?我不明白!我害怕这样的出人意料与情理之中!
而他的画，和他的人一样，在世俗中沉寂了几十年，等到他死后才大红大紫!人们在梵高作品拍卖会上争先恐后地喊出惊人的数字，虽然在情理之中，但是梵高已去，他拥有的只能是出人意料的孤独，却无法享受到人们对他的赞赏与虔诚!
【点评】 本文以梵高的一生为线索，述其生前沉寂的出人意料以及死后出名的情理之中，文字优美，无奈之中亦有讽刺意味。特别是文章倒数第二段几个问句强而有力，在抒发作者不平的心情，同时也在控诉着社会的不公! 文章行云流水，丝毫没有任何滞涩之感!
第五篇：《情理法与中国人》读后感
一. 作者简介： 《情理法与中国人》的作者是范忠信，男，1959年8月出生，湖北英山人，杭州师范大学法学院教授，杭州师范大学法治中国化研究中心主任，原中南财经政法大学教授、博士生导师、法律文化研究院院长。1975年初中毕业后，先后当过民办教师、民工、农业技术员。1980年考入西南政法大学法律系，1984年考入中国政法大学研究生院，先后获法学学士、硕士学位。1987年进入中国社会科学院台湾研究所，任《台湾研究》编辑;1992年调入苏州大学法学院，1993年晋升副教授。1995年考入中国人民大学法学院博士班，师从曾宪义教授，1998年获法学博士学位。1998年10月调入中南政法学院，同年晋升为教授，并任法学研究所所长。2000年中南财经政法大学成立后，先后任校党委委员、科研处长、台湾研究所所长、法律史研究所所长、法律文化研究院院长。兼任校教代会副主席、校学术委员会委员和法学院学术委员会主席。2003年主持申报法律史博士学位授权点和湖北省重点学科成功，任法律史博士生导师组组长和法律史重点学科负责人。兼任中国法律史学会执行会长、中国法学会法理学研究会理事。并先后获聘为国务院台办、司法部、中国人民大学、吉林大学、海南大学、广东外贸外语大学等多家单位的兼职研究员或兼职教授，以及湖北省和武汉市有关机构的法律咨询顾问。2010年9月加盟杭州师范大学法学院，2011年4月任杭州师范大学法治中国化研究中心主任。是博士生导师，二级教授。研究领域为中国法律史、中西法律文化比较、法理学、台湾问题等。
二.内容简介：
本书解释了什么是法，法有什么用和法当如何适用。自古至今，中国人的看法与西方人很不一样。在国人的观念中，法律不一定是一个本于自然正义形成的、有内在逻辑体系的强制性规范体系，而是“天理”、“国法”、“人情”三位一体的，是能预防和解决一切纠纷的公共政治技巧或治理术。这一套技巧，其核心成分不是客观、真实、理性、冷峻的科学，而是因事制宜、无微不至的艺术。数千年来老百姓期望托庇的“青天”式循良官吏，是有着父母般人格和爱心的
“政治艺术家”。基于这种理念看待国家、社会和人生，基于这类艺术处理各类事务和争纷，从而形成了中国人独有的法观念体系。
三. 个人心得：
这本书详细的介绍了中国人眼中的人情、天理和法律，三者看似对立但实则结合，三位一体，密不可分。中国有五千年历史文化的积淀，是泱泱大国，礼仪之邦。从古至今形成了宗法观念、父权家长制、礼义观念、仁德观念„„而这一切的有机结合就凝成了中国的传统文化，核心即为儒家思想，它根深蒂固，对个人，对社会都有极其深远的影响，因而法律也染上了浓浓的儒家气息，使“礼”、“理”、“义”、“正名”等，不断渗透到法律之中。“礼(理)所不容，国法不容”，“法不外乎人情”等等，成了人们共同的观念。在古代，判断一个案子是否合理公正，首先要看它是不是符合情理道德，符合儒家思想，而不是是否严格遵照法律条文，人情大于法律似乎成了中国的特色。
书中有一则法律条文给我留下深深地印象，即“亲亲相隐”原则。书中是这样说的：“‘亲亲相隐’的法律制度是合乎人情且历久不废的。允许亲属间相互包庇，隐匿犯罪行为，明显对保卫国家的法律秩序不利，但却是人情所共欲的。”它流经千年，既体现了儒家思想中“亲亲”的原则，又有效的维护了家庭秩序和社会伦理关系，从而促进了社会稳定团结。但它最根本的目的还是为了维护封建统治，巩固君主地位，从这一点看它是消极的，那么在平等自由的当代它理应是被淘汰的，然而并没有。“直到今天，西方的许多国家仍规定不得强迫被告之亲属出庭作证，也有尊重人道亲情的意思在里面。他们认为无条件爱护自己的亲属也是以项人权，因为这是人同此心，心同此理的事。”书中就是这么解释的。但“亲亲相隐”的原则仍引发了许多争议，也引起了我的好奇心和思考，它究竟该不该存活在当代这个法律至上的社会呢，它的存在会不会引起人情与法律的矛盾呢，它会不会给调查判案带来麻烦呢?
我由此想到一个在网络上颇受关注的案子，刚考完高考的山东女孩王静两次上中纪委状告其父亲包二奶。对此有人鼓励，当然有人认为其做法是错误，不但不利于家庭的和睦，而且违反道德伦理，与中国自古就有亲亲得相首匿原则相悖。我上网搜索了一下相关法律，得知最高人民法院最新发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，其中规定：亲友采用“捆绑等手段”举报嫌疑人的行
为，当参照法律对犯罪嫌疑人给予适当减刑。此项规定也引起了异议，有论者著文称按此规定对嫌疑人减刑是鼓励“大义灭亲”，而这种“大义灭亲”的鼓励，则是扭曲人性，违背了古代“亲亲相隐”的法则，“是对法律原则和社会伦理实实在在的破坏”。其实我觉得这个说法实在是太绝对，“亲亲相隐”并不是指纵容和绝对的包容，它和大义灭亲不是完全对立的。“亲亲相隐”有它存在的价值，但绝不是以触犯法律和纵容犯罪为代价的。诚然，这一政策会给司法调查、审判带来很多不必要的麻烦，会增加办案难度，但是国家还是规定保护容隐权和拒绝作证权，所以如若有亲属犯罪，我们有权选择保持沉默，有权不出庭作证。我们鼓励以国家利益为重，舍小家为大家，以正义和法律至上为原则举报亲属犯罪，但是国家也充分考虑到个人情感，以人为本，保障人权，“亲亲相隐”由古代作为一种义务转变为在当代是一项权利，因而更能体现出它新的光彩和价值。
我认为“亲亲相隐”这一制度的弊端是可以弥补的。法律限定好亲属的范围，明确规定可以相隐的程度，不让心怀不轨之人有空可钻。在古代有“十恶不赦”的说法，我们也可以借鉴。对于损害他人生命，侵犯国家主权等严重的犯罪行为，这一政策是无效的。这样就既维护了社会稳定、法律尊严，又体谅了犯罪人的亲属的内心。而且，缺少了口供，调查也是可以继续的，这就需要提高执法人员的素质和能力。
此书中介绍了韩非子等法家代表的观点，他们绝对排斥“亲亲相隐”，认为法律必须符合国家利益，而不是迁就血缘关系至上的道德，我们现在来看，这一观点就没有必要了，因为国家利益和道德是可以相辅相成的。“亲亲相隐”的人性化本意顺应了“以人为本”的潮流。家庭是人类社会最基本的组成单位,而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点,亲情联系是人类无法逃脱的联系。家庭关系和谐了,整个社会也就和谐了。因此我们不得不考虑亲属之爱。“亲亲相隐”正是从捍卫人性本能角度出发,避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境,充分保护了他们的内心，体谅到其痛楚，这体现了法律的文明和人性的关怀，立足于人情,不强人所难。如果强迫百姓不惜牺牲亲情,大义灭亲,遵守这种悖逆人情的法律,那就只能靠严刑峻法,推行重刑主义。历史已经证明,重刑之下必有乱世。因此,承继我国古代“亲亲相隐”制度的合理内核,建立近亲拒绝作证的规则,使民众都
能自觉自愿地遵守法律,这是构建和谐社会的保障。所以我认为这一政策在现在也是很有必要的。
四. 总结
第一次听到“亲亲相隐”是在法制史课堂上，当时这一政策就引发了同学们的讨论，也激发了我的兴趣。是啊，到底该不该保留这个从几千年前走来的老古董呢?当我阅读本书看到关于这一政策的介绍时，我很想就此展开讨论。虽然它会给调查带来困难，但我还是偏向它的。因为人的尊严得到了很好的保护，这是法律的进步，是文明的体现，还是利大于弊的。所以我确定论文的命题是“‘亲亲相隐’在当代的存在价值”