论文题目：对批判立法之法益理论的检视—学说史、词汇学与论证进路的三重视角
摘要：探寻实定刑法之外的价值标准,并基于此标准指导立法者划定刑事可罚性的界限,是批判立法之法益理论的题中之义。在我国刑法学“以德日为师”的知识转型中,既存在以本土理念裁剪舶来概念的思维惯性,也存在不求甚解囫囵吞枣的思维惰性。批判立法之法益理论本土化的过程集中体现了这两种倾向。因此,对学说史关键节点的回溯,对法益概念的词汇学拆解,对论证思路的具体分析,是正确理解并扬弃批判立法之法益理论的必由之路。本文基于学说史、词汇学与论证进路的三重视角,对批判立法之法益理论进行检视,并认为该理论无法实现其宣称的立法批判机能。全文分为四个部分:第一部分从政治哲学与法哲学的角度,介绍批判立法之法益理论的基本立场。在政治哲学层面,批判立法之法益理论以启蒙的社会契约,特别是其中个人自由主义的一支为思想渊源;在法哲学层面,批判立法之法益理论反对可能纵容威权的实证主义,采取的是自然法的立场,并认为应当通过实证刑法之外的价值标准确保实证法本身的合法性与正义性。第二部分基于批判立法之法益理论“断裂”的学说史,检视这段历史中的两个问题。第一,“法益侵害说”取代“权利侵害说”,就有纳入被后者排除在外的风化犯罪、宗教犯罪的考量,因而具有实证主义的面向,即可能倒向威权主义;第二,批判立法之法益理论与从属立法之法益理论本不同质,前者谋求表面上的同质性,是为了“挂靠”后者的通说地位。第三部分基于词汇学的角度,对批判立法之法益概念（Rechtsgüter）进行语词角度的解构。首先,只要法益论者坚持“刑法只允许保护法益”以及“法益是可被真实侵害或者危险之现实存在”两大原则,“益”（Güter）作为法益概念的基底就划定了法益之疆界的上限。但是对于刑法分则予以保护的不可被真实侵害的规范及其复合体,法益论者又不得不通过“制度法益”或者“集体法益”等术语将其纳入法益的范畴,进而导致法益稀薄甚至异化为规范本身。其次,“法”（Recht）部作为注入筛选“益”之标准的管道,只能对其采取前实证的理解,否则就不可能对实证刑法实现有效批判。然而前实证法既有相当的不明确性,也缺乏一定的权威性。再次,法益概念由“法”部与“益”部组合生成,由于可被现实侵害或者威胁的基底“益”部无法统摄刑法分则,法益论者不得不将抽象的法直接创设的某种应然规范也纳入法益的范畴,然而这与法益的基本预设背道而驰,无异于自我解构。第四部分剖析法益批判立法的具体论证思路,首先基于“实证刑法之外的价值”这一标准区分了典型的进路与非典型的进路,剔除了“真实法益观”进路或者刑法解释限缩进路,也剔除了无法回应“从实然事实推导出应然准则”之休谟定律的社会存在或者社会结构的限缩进路。其次,对两种典型进路进行了剖析。其一,就求诸于前实证价值的契约进路而言,为何契约理论优于其他政治思想以及选取契约理论中的哪一支进路,法益论者都缺乏充分的论据。其二,就求诸于基本法价值的进路而言,法益论者要么无法获致宪法文本呈现的客观价值秩序,进而发展出配套的应保护法益的目录;要么基于启蒙的个人自由主义政治哲学设置先于宪法的政策原则,并将之作为宪法文本应当依循的不成文基本原则,这种进路并未真正依托宪法文本,其“绕道”宪法只是为了“挂靠”宪法的权威性,同时避免宪法文本对道德的明确保护这一难题。最后,批判立法之法益理论也缺乏实然的违宪审查途径,我国违宪审查机构无权审查“法律”级别的法律渊源。
关键词：法益保护;批判立法;学说史;词汇学;双面手法
学科专业：刑法学
摘要
abstract
引言
一、本文的问题意识
二、本文主题与行文脉络
三、本文主要术语说明
第一章 批判立法之法益的基本立场
一、重回启蒙:批判立法之法益的政治哲学立场
(一)社会契约理论——批判立法之法益理论的思想源头
(二)何种社会契约——契约理论中的Locke式进路
(三)承接社会契约——以Feuerbach的“权利侵害说”为起始
二、恶法非法:批判立法之法益的自然法立场
(一)自然法理论与法律实证主义
(二)自然法与法律实证主义之争的延伸:批判立法之法益理论
第二章 批判立法之法益的学说史回溯:误读与反思
一、二战后对启蒙的续接——法益学说史的“大断裂”
(一)从Feuerbach到 Birnbaum:自由主义的承接还是威权主义的改造
(二)从J?ger到当下:批判立法之法益的简要回溯
二、对批判立法之法益学说史的反思
(一)自由与威权:法益“出身”的模糊性
(二)学说史的断裂:批判立法之法益并非从属立法之法益的接续发展
第三章 批判立法之法益的词汇学解构:混淆与澄清
一、批判立法之法益的概念基底——多变的“益”(Güter)部
(一)被侵害的存在还是不朽的概念
(二)现实存在、利益、状态、功能单元还是外部条件
二、批判立法之法益的弹性空间——多义的“法”(Recht)部
(一)将法(Recht)理解为制定法(Rechtgesetze)
(二)将法(Recht)理解为某种前实证的正义理念
三、批判立法之法益的词间结构——“益”部与“法”部的关系
(一)“益”部与“法”部仅具有承认关系
(二)“法”部与“益”部还包括创造关系
(三)小结
四、批判立法之法益的词汇学批判
(一)“益”(Güter)部:包罗万象与立场摇摆
(二)“法”(Recht)部:匮乏的权威性与无力的口号
(三)立场不定的“法”与“益”之组合
第四章 批判立法之法益的论证进路:剖析与证伪
一、划分论证进路的标准
(一)学说史回溯与词汇学解构的提示
(二)区分典型进路与非典型进路的关键词
(三)小结
二、批判立法之法益的典型论证进路之一——诉诸前实证的价值
(一)Schünemann之社会契约进路的基本要点
(二)Schünemann展开立法批判的方式
三、批判立法之法益的典型论证进路之二——诉诸基本法的价值
(一)Roxin基本法进路的基本思路
(二)Roxin法益理论的具体化
(三)Roxin法益理论的其他争议点
四、对批判立法之法益的论证进路的证伪
(一)批判立法之法益概念的理论定位:实质约束还是刑事政策意见
(二)应然层面:法益批判力之根据的“不可知性”
(三)实然层面:法益理论作为违宪审查依据的难题
结论
参考文献