要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《道德法律论文范文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：高职学生法律意识影响当代高职学生的文明与风貌，影响国家未来的发展。在高职教育中渗透法律意识的教育在我国推行多年，已经取得了一定的进展和收获，但不可否认的是在实际教学工作的开展中仍旧存在一定的问题。
第一篇：道德法律论文范文
试论法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化分析
摘要：整个法律哲学领域，法律与道德的关系一直是研究的重点内容，为很多学者所关注和重视。本文介绍了法律的道德性与道德法律化的概念及作用，法律的道德性能促进良法善治的形成，有利于人们更好遵守法律，有利于保障人们正当权益。道德法律化能提高社会的整体文明程度，促进社会的制度文明建设，能够提升人们综合素质。此外，本文还探讨了法律的道德性与道德法律化的关系和价值定位，事实上，二者有着紧密的联系，法律和道德在规范人们生活方面发挥重要作用。就价值定位来看，法律的道德性的定位为法治，道德法律化的定位为法制。
关键词：法律哲学领域;法律的道德性;道德法律化;法治;法制
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324(2017)42-0074-02
一、引言
法律与道德之间的关系，一直是法律哲学领域的重要课题，也深受广大学者的喜爱和研究。不同学者对该问题有不同看法，许多研究成果也相继发表。在社会主义法治建设取得不断进步的前提下，在人们道德水平不断提高的时代背景下，探讨法律的道德性与道德法律化问题，研究二者的相互关系，仍然是不可忽视的重要内容。
二、法律哲学领域中法律的道德性
法律不仅表现为一般的法律条文，能规范和引导人们日常行为，同时法律也具有道德属性，下面将探讨分析法律的道德性问题。
1.概念。法律的道德性主要侧重于守法过程，是指法律主体将守法内化为一种道德义务，让人们以道德义务对待法律义务，增强遵守法律的自觉性和主动性，更好规范和约束人们的日常行动。[1]
2.作用。法律的道德性不仅是法律演进和完善的过程，同时也能深化人们对法律的认识，并对人们日常行动产生重要影响。例如，在高职院校传授与引导学生正确法律道德，将能够使得他们走向社会后成为知法、懂法、用法之人，最终受益于社会;不仅如此，它还能促进良法善治的形成，在法律制定时吸收新的内容，让法律制度更加完善。
三、法律哲学领域中的道德法律化
道德属于人们内心自律的伦理范畴，它包括道德规范、道德观念、道德修养等内容。同时，道德也与法律有着密切的联系，道德法律化趋势也是不可忽视的内容，需要认真学习并掌握，从而更好地规范和引导人们的日常行动。
1.概念。道德法律化侧重的是立法过程中，具体是指立法者在制定法律过程中，将道德理念、道德规范或道德准则借助于立法程序，以法律的形式表现出来，并使之制度化和规范化。[2]从而有效约束和规范人们的日常行动，提高人们的守法意识和道德觉悟的目的。
2.作用。在现代社会，人们调整日常行为，不仅注重发挥道德的作用，同时也强调法律的作用，往往将二者综合考虑，权衡利弊，做出最佳选择。整体来说，道德法律化的作用表现在以下几点。(1)提高社会的整体文明程度。社会道德水平高低取决于公民，公民道德水平的影响因素是多方面的。将道德法律化，增进法律与道德的联系，能有效约束人们的日常行为，促进公民整体素质提升，进而达到提高社会整体文明程度的目的。(2)促进社会的制度文明建设。将思想道德中的社会公德、职业道德等，通过法律法规形式来约束和规范人们日常行动，有利于推动制度文明建设和发展，让道德规范更为有效地发挥作用。(3)能够提升人们的综合素质。道德法律化能引导人们日常行动，改进个人存在的不足，净化心灵，美化品质，不断提高自身综合素质，有利于人们更好实现自身价值。
四、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的关系
在明确二者的概念、特点和作用的基础上，接下来的重要任务是把握法律的道德性与道德法律化的关系，主要表现在以下四个方面。
1.法律的道德性是法治的内涵，道德法律化是法治的基础。道德法律化是道德不断改进，内涵进一步丰富和完善的过程，主要表现为道德理想、道德原则、道德规范逐渐演变为法律的过程。同时也是良法产生的过程，有利于良法善治的形成，对整个社会发展和进步产生重要影响，并在一定程度上影响法律性质，也能够为法治建设奠定坚实的基础。法律道德化是让法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，有利于人们更好接受和认可法律规范，对提高人们遵纪守法观念，有效约束日常行动也产生重要影响。[3]因此，法律的道德性与道德法律化是法治建设进程中不可忽视的环节，它是循序渐进，不断完善和改进的过程，对社会主义法治建设和人类文明进步也具有积极作用。
2.法律的道德性反映守法过程，道德法律化反映立法过程。因此，完全可以说，法律道德化是以道德法律化为基础，没有法律道德化，后者将难以实现。法治国家建设中，道德法律化也发挥重要作用，对法律体系完善，更好约束和规范人们行动产生重要影响。而法律的道德化是道德法律化的必然要求，如果没有法律道德化，法治的理想将难以实现，社会主义法治理念将难以深入人心，法治建设的目标也将难以实现。因此，从这个意义上來讲，立法过程是法律所蕴含的道德理想的形成过程。守法过程反映的是法律道德化的实现过程。
3.法律的道德性在实现上表现为道德上的义务，道德法律化的实现表现为法律。道德法律化是一个不断演进的过程，它要求人们首先采取自律手段，并注重其他手段的应用，更好规范和约束日常行动，让人们所倡导的价值观念得到遵守和执行。法律道德化是社会主体在采用其他约束和自律手段的基础上，进一步拓展和丰富法律的内涵，延伸法律的概念，有利于人格和法律价值升华，促进法律不断丰富和完善。同时也能陶冶人们的情操，培养人们的优秀品格，造就人们高尚的情操，促进人的精神世界不断升华。
五、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的价值定位
在价值定位方面，法律与道德都有着自身的追求和目标，总体来讲，表现在以下几点。
1.法律的道德性的价值定位为法治。就制度的作用来看，法治与法制是两种不同的形态，法治表现的是治理国家和社会的一种形态，是动态的、不断完善的过程，法制表现为各种法律制度和规范的总称，对人们日常行为发挥重要的约束和规范作用。法治与民主有着密切联系，表达的是民主的法律化和道德化，体现了法律的道德属性，其目的是让人们遵守法律，在法律的约束和规范下工作和生活。
2.道德法律化的价值定位为法制。道德法律化也是不可忽视的重要环节，对各项工作开展产生积极作用。但它并不必然表明法律会被人们所信奉和遵守，现实生活中，不遵守法律的现象仍然存在，需要法律的规制和引导。此外，道德法律化也是循序渐进的过程，需要漫长的历史演进。
六、结束语
总之，整个法律哲学领域，研究和探讨法律与道德的关系是不可忽视的问题。本文探讨法律的道德性与道德法律化的相关问题，指出了各自的特点和作用，分析二者的相互联系和价值定位，可为深化对法律和道德的认识，正确把握二者的联系与区别提供一种思路。
参考文献：
[1]张晓燕.德法互济中的乐观与审慎——道德法律化的权利维度反思[J].道德与文明，2016，(02)：120-125.
[2]陈波，王海立.善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互矫正[J].江汉论坛，2015，(02)：45-51.
[3]唐刚.关于法律职业共同体知识技能与职业伦理培养的思考[J].现代妇女：理论前沿，2014，(3)：78-79.
作者：钟幸运
第二篇：“思想道德修养与法律基础”课对高职高专学生道德法律素质的培养
摘要：高职学生法律意识影响当代高职学生的文明与风貌，影响国家未来的发展。在高职教育中渗透法律意识的教育在我国推行多年，已经取得了一定的进展和收获，但不可否认的是在实际教学工作的开展中仍旧存在一定的问题。本文借助探究高职学生法律意识培养中存在的主要问题，提出思想道德修养与法律基础课程对高职学生法律意识培养的重要作用，并提出了具体的教学改革策略，为相关工作的开展提供参考。
关键词：思想道德修养与法律基础;高职高专：法律素质
一、高职生法律意识及其教育现状
(一)高职学生群体法律意识淡薄
随着社会经济的不断发展，人民生活水平得到了大幅提升，便利的生活方式和多元的资讯不断冲击着人们的生活，在物质生活不断丰富的情况下，针对精神文明建设的步伐却稍显不足。激烈的社会竞争带来了人们对利益的过分关注，浮躁的社会风气严重影响了文明社会的发展。在我国高职学生的法律意识培养工作中，由于种种原因的影响，仍旧存在着法律意识淡漠、法律知识缺失的情况，严重阻碍了学校法律教育工作的开展，且给学生的个人修养及道德水平的发展带来了不利影响。例如，近年来学生陷入网络借贷纠纷的案例屡见不鲜，很多学生为了追求物质生活的富裕，满足个人的虚荣心，陷入了网贷的虚假梦境当中，进行与个人经济情况严重不符的高消费，最终酿成难以挽回的后果。另外，高职学生校园暴力、网络诈骗、网络直播等问题也造成了学校在管理工作方面的困境。这些现象的出现，体现了当代高职学生法律意识的淡薄和个人法律信仰的缺失，学生对这些事件严重性的认识不足，缺乏对自我的管理和约束，更缺乏对法律的敬畏之心，在面对金钱、利益等诱惑时，无法分辨对错，或存在侥幸心理，最终造成严重的后果，给学生的未来发展带来极为不利的影响。
(二)学生对待法律知识教育的态度需要转变
经调查发现，大学生学习法律课程、参加法律活动具有功利性目的，如修满学分。学生接受法治教育是消极、被动的态度。教师作为高校法治教育实施主体，其教学态度也会在一定程度上影响法治教育活动的效果。经了解发现，《思想道德修养与法律基础》这门课法律知识占比约30%，教师讲授的法律知识也仅30%，与思想道德知识占比严重不均衡。现阶段大学教育重视专业对口教育，容易忽视法治素养的培养。与法律有关课程多设置在法学专业中，非法学专业的学生只重视本专业知识，学校目标定位中育人合力尚未很好地形成。
二、《思想道德修养与法律基础课程》对高职学生法律意识培养的作用
《思想道德修养与法律基础》课程对高职学生思想政治觉悟的提升与法律意识的培养具有十分重要的作用。该课程可以有效内化高职学生自我管理和自我约束的意识和能力，加强高职学生群体德行修养的提升与人格的塑造，对培养当代高职学生的责任感、道德感和法律意识具有十分重要的作用。
(一)强化道德修养，塑造价值观
思想道德修养与法律基础课程教学的开展强化了对高职学生道德修养与价值观念的塑造。只有以良好的道德行为基础，才能实现高职学生法律意识培养的目的。如果一个学生缺乏基本的道德品质，个人无底线，自我管理放松，无疑与高职教育的理念和目标背道而驰。借助《思想道德修养与法律基础》课程进行高职学生法律意识培养，是提高当代高职学生群体的责任意识，塑造积极、正向、健康的世界观、价值观与人生观的重要手段，对提升高职学生群体的整体素质与法律意识具有十分重要的意义。
(二)强化责任感，培养法律意识
就目前的高职学生法律意识培养工作而言，存在形式大于内容、理论大于实践的弊端，部分院校的法律意识培养流于形式，对法律意识培养和普法教育的重要价值和意义模糊不清，严重阻碍了高职学生法律意识的提高。而将法律意识的培养融入高职思想道德修养与法律基础课程，以法律的威严和约束力为基础，可以提升高职学生法律意识培养的深刻性与内涵性，触动高职学生对法律的敬畏，強化高职学生的责任感与主人翁意识，推动高职学生法律意识培养与提升工作的进程。
三、基于高职学生法律意识培养的《思想道德修养与法律基础》教学改革策略
(一)提高对高职学生法律意识培养的清醒认识
思想道德修养与法律基础课程的教师应提高对高职学生法律意识培养的清醒认识。学校可以通过组织培训、座谈、教研会等形式，对高职学生法律意识培养工作的开展思想道德修养与法律基础课程内容的结合进行深度的分析和解读，提取思想道德修养与法律基础课程在法律意识培养和法律关键普及等方面的内容，将其与当前的高职学生法律意识培养的要求和目标进行有效对接，确保该课程教学工作的开展能够满足当前法律意识教育的方向和要求，提高教师对高职学生法律意识培养的重视程度，并以此为基础进行科学的教学设计，从价值、理念、目标、方法、评价等多个维度，促进以法律意识的培养为目标的思想道德修养与法律基础教学体系建设。
(二)深刻提炼思想道德修养与法律基础课程在各方面的核心内容
深刻提炼思想道德修养与法律基础课程在法律意识、法律责任、法律思想、法律心理、法律条例等方面的核心内容。高职院校可以引入法律专业的教师并定期从社会上聘请法律专业的指导教师和专家，成立专业的高职学生法律教育师资团队，定期对思想道德修养与法律基础课程的开展工作进行指导和授课，从而提升思想道德修养与法律基础中法律意识教育的有效性，促进高职学生法律意识的培养和发展。
青年是国家的未来，他们的身上系着国家的希望，为了使整个社会得到更好的发展，普及法律教育是非常必要的，思修课程根据在校大学生所特有的心理状况以及知识结构，针对在校大学生存在的问题对大学生进行必要的普法教育，使在校大学生在遇到问题时可以使用法律武器对自己进行保护，也可以使大学生明确什么是正确的选择，还能让大学生积极主动地来维护法律的尊严[1]。
参考文献：
[1] 陈晓.“思想道德修养与法律基础”课教学中培养大学生法律素质的实践探讨[J].法制博览，2015(09)：289-290.
★ 基金项目：高职院校构建“大思政”格局的特殊性研究。项目编号QJGXSKL20004
作者：文雁 王芹艳
第三篇：道德规范的法律进化
[摘 要] 券商适合性规则是券商在美国证券二级市场上为投资者推荐证券时所必须遵循的行业道德规范。但由于适合性规则在自律实践中的局限性,使得有关各方不断努力在道德领域外寻找对其进行法律化的途径,意图赋予其更强的规范约束力,这些途径包括行政监管,司法判决和仲裁实践等。适合性规则在道德和法律领域的上述多元发展和相互磨合成为美国证券领域中券商行为监管自律与他律相结合的典范。
[关键词] 券商 适合性规则 道德规范
适合性规则(suitability rules)是券商(broker-dealer)在美国证券二级市场向客户推荐证券时须遵守的职业道德规范,它“表达了一种关于投资的朴实真理:投资决定只能在考虑投资者目标和需要的前提下做出” 。推荐是券商和投资者发生利益冲突的典型环节,因此从公平交易原则出发,美国行业自律组织(self discipline organization,以下简称SRO)一般通过适合性规则对券商推荐行为加以规制。以影响最为广泛的SRO美国全国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers,以下简称NASD)公平执业规则2310条为例,其规定成员必须在了解客户的情况并且进行尽职调查的基础上才能进行推荐 。除了上述2310规则,NASD还有很多其他涉及适合性的规则,涉及到了证券交易的方方面面和不同类型 。随着证券市场的发展和专业化程度的加深,适合性规则愈显重要,但作为道德规范其在在自律实践有难以逾越的障碍,包括规则自身的模糊性和争议性,NASD执行机制的不足和NASD作为行业组织的天然利益倾向性等。适合性规则自律实践的上述困境迫使其超出道德的范畴,沿着行政、司法和仲裁的路径启动法律化的进程,。
一、 美国证券交易委员会对适合性规则的阐释与发展
证券交易委员会(Securities Exchange Committee以下简称SEC)一直试图对适合性规则的法律性质问题作出一个满意的回答。由于在证券领域专业SEC的权威为法院所尊重且对由其负责实施的成文法及其行政法规有优先解释权,因此SEC在适合性规则法律化上有着重要影响。而SEC在行政决定和意见中以代理理论、特殊情况理论和招牌理论形成了券商适合性义务的法律论述。
代理理论是sec最早的分析券商适合性义务的理论工具,主要基于对券商经纪服务的分析。SEC认为在经纪服务的过程中,券商适合性义务内涵于代理人义务中。代理人忠实义务要求券商在证券交易遵守公平交易原则,这是适合性义务的基础,而注意义务决定了券商作为善良管理人必须根据其专门知识技能及对客户勤勉调查的结果选择适合的证券,这也恰是适合性义务内容。代理关系理论缺陷在只适用于经纪服务场合,难以覆盖自营服务况。因此,SEC必须寻求一种基础更广泛的理论作为解释框架,这即信赖关系理论。
券商信赖关系理论认为券商与客户之间的关系是基于信任和依赖,因此属于一种衡平法上的信赖关系,其内容就是信赖义务,具体也包括忠实义务和注意义务。SEC先后通过属于信赖关系理论的“特殊情况理论”和“招牌理论”对券商的适合性义务进行分析,其中影响较大的是招牌理论。“特殊情况”理论指的是在某种特殊情况下,投资者对券商事实上产生了信任和依賴,两者间构成了信赖关系,从而券商负有包括适合性义务在内的信赖义务。“特殊情况”理论拘泥于一时一事的分析,因此在实际中有很大局限。而招牌理论认为联邦证券法明文规定了SRO的规则必须以公平交易宗旨为依归,而券商加入SRO并取得成员资格的法律事实相当于默示陈述了其对该宗旨的接受,从而就必须承担公平交易的责任和义务。就适合性规则而言,其作为上述公平交易宗旨的体现不言而喻也是成员券商所应该遵守的。另外,普通法中的“挂出”(holding out)理论也认为,券商注册和加入SRO的行为相当于向公众表明自己拥有证券交易特殊知识和技能,从而必须适用更高标准的注意义务,适合性规则是这种更高的注意义务的必然结果。在charles hughes 一案中,成立于纽约的柜台市场交易商charles hughes被撤销证券交易资格,原因是其持续向客户销售价格远高于当前市场水平的证券,而未向客户披露加价。在这个案件中由于Charles hughes客户之间的交易属于自营性质,因此双方并不属于代理关系性质,此外,与SEC适用“特殊情况”理论的Arleen W. Hughes案不同,其与客户之间客观上不存在可以产生信赖关系的“特殊情况”,SEC对本案中券商义务的阐释完全基于券商的证券交易资格而非其他偶然的事实情况,既然charles hughes的交易资格默示陈述了其与公众之间进行公平交易的责任,那么其在未披露市场价格的情况下过度加价的行为无疑就是对公平交易责任和适合性义务的违反。可见,招牌理论的最大特点是仅从券商注册资格出发通过逻辑推演就能得到券商负有公平交易责任和适合性义务的结果,是适合性规则法律化的一个良好途径。
虽然对适合性原则有所发展,但SEC行政机制局限性在于:一方面,在主体资格上行政程序只能限于作为行政监管部门的SEC和作为行政相对人的券商,普通投资者不能象在司法程序中一样,直接向券商主张挽回损失,另一方面,在券商对投资者的赔偿方式和赔偿标准上,SEC只能在有限的几种处罚方式之间以及一定界限的金额内选择,与正常民事诉讼的救济手段和救济力度有较大差距。在此情况下,适合性规则进入司法体系也成为一种必然的选择。
二、联邦证券法10b-5反欺诈规则下适合性之诉
适合性规则在司法领域的应用体现在联邦证券法10b-5反欺诈规则下适合性之诉上。主流司法意见认为,券商违反SRO规则的行为除非严重到了构成欺诈的程度否则不能作为民事诉由,并且即使构成欺诈,违反SRO规则的事实本身也只能是认定欺诈的证据或者要件之一。此外,券商违反适合性规则的行为即使构成欺诈,也明显不属于1934年证券交易法中少数规定有明示诉权的反欺诈条款管辖范围,因此只能通过默示诉权的途径进行司法救济。在此情况下,作为默示诉权主要依据的联邦反欺诈兜底条款的10b-5规则因其适用范围的广泛性成为适合性之诉的不二之选。自上世纪70年代中期以来,联邦法院在默示诉权的范围上施加了种种限制,不仅将主体资格仅仅限于证券的买卖双方,而且还要求被告基于故意行事而且行为具有欺诈性,这为投资者的适合性之诉设置了巨大的障碍。
10b-5规则下违反适合性义务构成欺诈的一种形式是不真实陈述和遗漏重要事实,美国法院在Banca Cremi S.A.v.Alex.Brown and Sons,Inc.一案就此给出了五要件认定标准:(1)购买的证券不适合购买者的需要。(2)被告知道或者能合理的相信证券不适合于购买者的需要。(3)被告为购买者还是推荐或者买入了上述不适合的证券。(4)被告故意进行与证券适合性有关的实质性虚假陈述(或在对购买者有义务的情况下没有披露实质性的信息)。(5)购买者合理依赖被告的欺诈行为并导致损害。在上述五要件中,投资者只要通过交易记录和其他书面材料就能轻易证明其中的客观要件,如所购证券的不适合以及券商的推荐和客户购买行为,也能容易证明作为专业人士的券商对明显不适合的证券应有一种“知道或合理相信”。但标准中的主观要件部分即券商的故意与投资者的合理依赖则往往难以证明。从券商故意的角度来说,绝大多数适合性之诉中,券商主观判断即使存在错误也不十分明显,再加上券商可能尽到一定的勤勉义务如获取客户信息和做过一定的证券调查,这使得客户难以证明券商主观上的故意,而最多只能证明其存在疏忽,而疏忽不能成为10b-5规则下成立欺诈的主观要件。而就合理依赖而言,客户自身的专业知识和投资经历,券商对其一定程度的信息披露都可以称为阻止其成立的理由。10b-5规则下违反适合性义务构成欺诈的另一种形式是直接通过某种行为进行欺诈。在该类案件中,券商一般对客户账户行使法律上或者实际上的控制权,违反适合性义务的券商通过滥用或超越权限的方式从事对客户不适合的证券交易。在O’Connor v. R.F.Lafferty&Co.一案中,法院就券商直接通过行为进行不适合证券交易构成欺诈提出了如下标准:(1)经纪商推荐(在全权账户下则是购买了)以投资者目标而言是不合适的证券。(2)经纪商推荐或者购买证券存在意图欺诈或者轻率的忽视投资者的利益。(3)经纪商控制了投资者账户 。将此欺诈构成标准和上述基于不真实陈述和遗漏重要事实的欺诈构成标准进行比较,可以发现除了由于前者以券商控制账户为前提,因此无需证明投资者的合理依赖外,同样都要对券商的主观动机即故意(直接故意或轻率)进行举证,而这恰恰是投资者所难以突破的。
10b-5规则下的适合性之诉困境深层原因在于一方面10b-5规则和适合性规则在券商注意标准上存在差异。后者作为道德规范要求券商达到善良管理人的注意标准,而前者仅要求一般注意。另一方面,适合性作为道德标准所具有的弹性与侵权法下欺诈概念的刚性存在着冲突,这突出反映在上述主观要件认定的困难上。因此,适合性规则的法律化必须考虑券商的特殊性,不能简单套用适用一般主体的法律规则,而且道德规范不能完全转化为法律标准,始终总会存在这样或者那样的漏洞和模糊。针对上述问题,晚近以来各方试图通过引入证券仲裁机制重启适合性规则的法律化进程,以“酒肆责任”案例为代表的仲裁实践成为其典型代表。
三、证券仲裁与适合性规则—以“酒肆责任”为例
所谓证券仲裁指证券纠纷的各方通过仲裁协议的方式将其争议提交中立的第三方仲裁机构裁决的争议解决方式,其原是自律组织解决内部纠纷的一种机制。随着行业仲裁规则的统一和完善,联邦仲裁法的实施和日益增多的证券纠纷对替代争端解决方式的需求,证券仲裁越来越具有紧迫性和可行性。由此,联邦最高法院通过McMahon v.Shearson/American Express,Inc.和Rodriguez de Quijas v.Shearson/American Express,Inc.案确立了证券仲裁地位,明确了其强制性和权威性。此后,仲裁协议越来越成为券商与客户之间的必备条款,SEC甚至要求自律组织在章程中强制规定成员接受投资者仲裁申请的义务 。
证券仲裁对适合性规则的发展集中体现在券商“酒肆(dram shop)责任”案例 中。所谓的“酒肆责任”最早来源于英国的一项法律,规定酒馆对在其内醉酒的客人负有中断提供酒类的义务。券商酒肆责任理论认为券商客户账户关系的存在本身就是券商对客户有积极影响即“推荐”的证明,由此券商需要根据适合性规则对客户在关系存续期间的一切行为负责,包括对客户的不适合投资负有警告和拒绝的义务。
在酒肆责任的相关案例中,仲裁员充分发挥仲裁机制专业、秘密和高效的优点,从最大程度保护普通投资者立场出发,灵活选取判决依据,从不同角度对券商的“酒肆责任”予以支持。成为适合性规则与仲裁机制结合的典范。在peterzell v.Charles Schwab & Co.一案中,原告人peterzell在被告Charles Schwab 公司开立证券期权账户,在遭受交易损失后peterzel基于适合性规则提起仲裁,要求Charles Schwab 公司赔偿损失,理由是Charles Schwab 公司不适合的引导原告进行与其投资目标不相符合的证券期权交易。经调查,在本案中,在账户开立之初,原告曾向被告虚假陈述,声称其富有证券期权投资经验。另外原告在投资策略错误、投资损失持续扩大的情况下仍轻率的继续投资。与此形成对照,被告在一开始就告知原告,其在证券期权方面的不能提供专业指导并就相关证券期权向原告提供了书面说明,此外在原告交易过程中也不能证明被告有任何类似于推荐的行为。因此就本案而言,投资者并未与券商之间形成代理或者信赖的关系,也不存在券商欺诈的可能,而且原告对于不适合投资在主观上也有明显过错。但仲裁意见认为,根据适合性规则,券商有义务持续的监控原告投资的适合性,在整个关系存续期间,原告在任何时候跨越了适合性的界限,被告都有义务有所行动以履行酒肆责任,而不能以客户的过错以及其他具体情况免责,本案最终裁决券商应承担赔偿投资者的部分损失的民事责任。在Cass v.Shearson Lehman Hutton 一案中,NASD的仲裁员直接从纽约证券交易所道德性的自律规则405条导出了被告的民事法律责任,认为被告未能对原告的财务情况及其投资适合性进行尽职调查并阻止其灾难性的交易策略,从而违反了交易所的适合性规则即405条下的酒肆责任,应对被告进行部分赔偿。
从上述案例中可以看出,证券仲裁通过酒肆责任对券商适合性义务进行了最大程度的扩张,这既结合了仲裁机制自身的优势,也有利于投资者最大程度的挽回损失并建立对证券交易市場的信心。而作为适合性义务的特殊形式,酒肆责任在某种意义上已等同于对证券交易的实质性审查。
四、结论
本文就美国券商的适合性规则的来源及其在不同领域实现机制进行了系统性的梳理和阶段性的分析,但需要注意的是,适合性规则的不同实现机制并非是互相替代的,相反它们是相辅相成互相补充的。
作为道德规范,适合性规则在法律领域的进化轨迹不仅反映了美国合作性证券规制体系中自律与他律的良性互动,也反映了日趋日益复杂化和专业化的美国证券市场体系对法律与道德紧密结合的需求。由于与行业趋势的契合,适合性规则长远上看必将得到更大提升,因此如何进一步厘清适合性的含义及其标准并减少其随意性,如何更加恰当的寻找适合性的法律依据以促进其发展,将成为适合性规则进一步发展的关键。
参考文献:
[1]See John G. Gillis and Emily C. Hewitt: Securities Law and Regulation, Financial Analysts Journal, Vol. 39, No.5 1979,p10
[2]See NASD Rules 2310
[3]See Clifford E. Kirsch:Broker-dealer Regulation, Practising Law Institute, 2004,pp.6～4～6～20
[4]See Charles Hughes & Co. v. SEC, 139 F.2d 434 (2d Cir. 1943)
[5]See Cheryl Goss Weiss: Review of the Historic Foundations of Brokre-Dealer Liability for Breach of Fiduciary Duty, Journal of Corporation Law, Vol.23 1997,p101
[6]参见托马斯.李.哈森:证券法.中国政法大学出版社,2003年版,第648～649页
[7]See Banca Cremi, S.A. v. Alex. Brown & Sons, 132 F.3d 1017
[8]See O'Connor v R.F. Lafferty & Co., 965 F2d 893, 897 (10th Cir 1992)
[9]参见沈四宝 王晓川 沈建中 马其家:美国证券仲裁及其启示.证券市场导报,2003年1月,第61～63页
[10]See Lowenfels, Lewis D.,Bromberg, Alan R.: Beyond Precedent: Arbitral Extensions of Securities Law,Business Lawyer Vol 57 2001,p1001
[11]See Lewis D. Lowenfels ,Alan R. Bromberg: Suitability in Securities Transactions, Business Lawyer, Vol. 54, No. 4, August 1999,pp.1594～1596
作者：原 凯