平行进口在19世纪中叶就已经出现在工业发达国家。它一直困扰着发达国家及所有的跨国公司。随着国际贸易的快速发展, 平行进口在范围上、规模上也逐渐扩大。小到电池、玩具, 大到汽车、飞机, 平行进口几乎无处不在。在WTO推动自由贸易的形势下, 平行进口的发展更加火爆, 它已经是不容忽视的国际性问题。
1 平行进口的含义和特征
1.1 平行进口的含义
所谓平行进口是指在国际货物买卖中, 一国未被授权的进口商, 在某项知识产权已获得进口国法律保护, 且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的前提下, 从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品并输入该国销售的行为。平行进口, 也称灰色市场进口, 它是由于一国进口商为赚取某项知识产权产品在其本国的零售价与外国批发价之间的差价而产生的。值得说明的是灰色市场并不是黑色市场 (如走私进口) , 平行进口的商品也不是假冒伪劣商品, 而是“真品”[1]。
1.2 平行进口的特征
(1) 平行进口只能产生于跨国贸易中的。平行进口首先是一种进出口行为, 同一国家内部不同地区的商品流通形成的平行竞争并不是平行进口。从这一点讲平行进口问题是国际贸易问题。
(2) 平行进口产品涉及的知识产权在进口国受法律保护。
(3) 平行进口的商品是合法的。这种商品的合法性是指该产品是正宗货, 真品, 而非假冒, 盗版或走私的商品。研究平行进口问题的前提条件是平行进口的产品必须是合法制造或合法使用商标的真品, 即平行进口的商品也是权利人自己生产或许可他人生产的, 它与进口国销售的产品在大多数情况下无任何差别。这就是为什么平行进口也称为灰色市场而不是黑市 (指走私, 假冒, 盗版商品) 。在允许平行进口的国家存在一种观点:“真品不会损害消费者利益”。总之, 无论平行进口行为是否合法, 但平行进口的商品总是合法的。
(4) 平行进口商未得到权利人的授权。这种授权通常指代理权和销售权。如此一来在进口国就同时存在一个合法授权的经销商和未经授权的其他经销商, 使得同一权利人的商品自我竞争。外国权利人进入某国市场采用两个途径: (1) 自己直接出口或直接投资; (2) 授权他人出口到该国或在该国生产、销售。权利人借助知识产权的保护控制进口国的生产和销售, 而平行进口商完全打破了权利人的控制体系, 权利人自然不愿看到用自己的产品挤占自己产品的市场份额。
国际贸易活动是纷繁复杂的, 以上所述不仅是平行进口所表现出的特征, 也是判断一种进出口行为能否构成平行进口的标准[2]。
2 平行进口的产生原因及利弊分析
从经济方面来分析, 价格的差异是引起平行进口最根本的原因。平行进口商追求的是商业利润, 进口国与出口国商品之间的价格差异是驱动平行进口商进口行为的重要因素。引起进、出口国价格差异的原因是多方面的: (1) 成本不同。由于各国的资源状况、劳动力价格等要素禀赋不同导致产品成本不同。此外, 各国经销商为同一商标产品在本国所花费的广告费、服务费等营销费用有高有低, 计入成本中也产生了价差。 (2) 汇率变动。汇率变动是影响价格差异的间接原因。除了这两个重要原因外, 产品在不同国家的供求关系不同、与其他品牌产品间的竞争关系不同以及国民收入水平不同等因素也将导致产品的价格差异。价差引致商业利润, 因而出现了大量的平行进口行为。
“平行进口”商品的出现给商标权利人、进口商、消费者各方面都带来了冲击, 有积极的作用也有负面的影响[3]。
2.1 积极影响
2.1.1 防止垄断, 平抑价格
商标权人往往通过知识产权保护来分割国际市场, 从事垄断经营, 在某些需求旺盛同时又缺少竞争的国家牟取暴利。如果允许平行进口, 则国外同样的产品可以进入这些国家, 这有利于促进商标权人和平行进口商之间的竞争, 在一定程度上削弱了商标权人的垄断。
2.1.2 增进消费者权益
这是上一影响的递进。由于市场上出现了竞争对手, 打破了商标权人的垄断局面, 因此降低价格是竞争的必然结果。对消费者来说, 选择空间多了, 同时又能享受更为优惠的价格。很明显,
2.1.3 促进自由贸易
随着经济全球化进程的加快, 各国关税逐渐降低, 各种贸易壁垒也逐渐减少, 然而很多知识产权大国利用知识产权作为新的贸易壁垒, 例如禁止平行进口, 这种情形遏制了自由竞争, 不利于商品的自由流动。而竞争是社会发展的原动力, 只有通过充分的竞争, 才能促进经济发展, 技术进步, 使整个社会物质丰富, 经济充满活力。
以我国进口车市场为例, 国家逐年降低关税, 取消诸如进口车配额、许可证各种限制, 但是消费者期望的进口车价格并未因此而下降, 反而逆市上涨, 每年上涨幅度超过7%, 有些品牌车型甚至更高, 和国产车价格形成鲜明的对比。究其原因, 与进口车总代理一家独大有直接关系。因此, 曾经一度被否定的进口车“平行进口”被重新提及, 并可能成为打破进口车价格垄断的一个突破口。有关人士建议适当放开“平行进口”, 通过非总经销直接进口国外的汽车, 可以保护消费者和经销商的利益, 同时降低外资和总经销商的暴利。是弱化外资对进口车市场的垄断行为的重要措施[4]。
2.2 消极影响
2.2.1 削弱知识产权许可、转让的动力
进口国内的独占被许可人或权利受让人往往都是付出高昂的代价, 才从商标权人手中拿到许可权的, 如果允许平行进口, 那么国内被许可人的权利会遭到很大的影响, 特别是他的独占经营权会遭到挑战, 他预期获得的高额利润也将因为平行进口商的加入而大大减少, 这样就会打击他的积极性, 以后就不再会愿意付出高昂的代价去取得独占被许可权了。
2.2.2 加剧不正当竞争
进口国的被许可人往往会通过巨额的广告投入、多样的促销手段、良好的售后服务等经营方式建立起优质的商誉, 取得消费者对品牌的认可。而平行进口商不用付出上述的任何努力就可以销售享有良好商誉的产品, 并获得利润, 无形中利用了他人的劳动成果, 从而出现“搭便车”等不正当竞争行为。
2.2.3 导致消费者混淆
平行进口的商品虽说也是真品, 但一般来说, 与进口国内销售的正品还是有一定区别的。平行进口产品往往与进口国内的产品不是同一个国家生产的, 其内在品质有可能为了适应不同国家的要求而有所不同, 但消费者却不一定知情。因为消费者一般都是冲着此种商标在国内的商誉而购买平行进口产品的, 他对该产品有固定的期望, 如果平行进口产品与国内产品有区别, 特别是在内在品质和售后服务方面, 就会使消费者产生混淆, 购买了不符合他期望值的产品。此后, 消费者很可能将平行进口产品当成国内销售的正品去投诉国内销售商, 进而损害国内销售商的利益。
从上述可以看出, 平行进口具有双方面影响, 支持者认为平行进口使消费者有了更多、更物美价廉的选择, 可以防止国内销售商垄断产品或抬高价格。反对者称由于平行进口的产品和国内销售的产品产地往往不一样, 因此其内在品质存在区别, 平行进口商又不提供售后服务, 这些区别会使消费者产生混淆, 进而损害国内销售者花费很大成本建立起来的良好商誉。因此一个国家是否允许平行进口, 其实是在个体利益和公众利益之间寻求一个平衡点。
3 我国的对策
3.1 我国当前的立法状况
我国知识产权立法的时间不长, 法律上对平行进口没有明文规定。但是, 国务院已于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》, 对知识产权人的进口权提供了充分的保护。凡侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权货物, 禁止进出口。因此, 在知识产权产品跨国流动时, 海关作为进出境的第一道关口, 在另外一个层面上提供了一定程度的保障[5]。
在专利权领域, 1992年我国对专利法做了修改, 增加了专利权人的进口权。修改后的专利法第11条第2款规定, 专利权被授予后, 除法律另有规定的以外, 专利权人有权阻止他人未经专利权人许可, 以生产经营目的进口专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一条可以做扩大解释, 包括平行进口。即解释为:专利产品未经许可的进口, 不论平行与否均构成侵权。《专利法》经修改后, 已经对“平行进口”问题做出明确规定, 从而使当事人及纠纷审理机构“有法可依”。
但我国商标法、著作权法对于商标、版权平行进口问题尚无直接规定。我国之所以迟迟未做出明确的禁止性规范, 也表明立法者充分考虑平衡各方面当事人利益。在缺乏明确法律规定情况下, 支持商标权人、版权人禁止“平行进口”的主张, 则可能违背立法宗旨, 从而不当扩大对商标权人、版权人利益的保护, 并进而破坏“当事人利益的平衡”。处理好商标专用权、版权和反垄断的关系, 促进自由竞争, 保护广大消费者的利益, 应当成为我们的宗旨[6]。
3.2 立法的必要性及对策
就我国目前而言, 由于我国拥有相对低廉的劳动力, 生产成本低, 产品国内价格不至过高, 故而平行进口所可能获得的差价, 还不足以刺激外国制造的商品以平行进口的方式在中国转售。实际上, 从我国的进出口业务看, 平行进口主要是发生在出口营销而不是在进口贸易中。我国国内存在着大量三资企业生产的产品, 其中相当一部分被出口到包括外国知识产权人所在国在内的国际市场。这部分出口很可能被他国以平行进口为由禁止, 因此对平行进口问题进行研究并明确各国有关立法规定是十分必要的。同时, 随着中国的入世、贸易自由化的发展和对知识产权保护力度的增强必将使得平行进口问题更加突出。因此, 我国在立法上明确规定平行进口问题是十分必要的。
从我国当前形势看, 在权衡各种利益关系, 决定对平行进口应作何种规定时, 至少应考虑三方面因素。
(1) 贸易自由化的趋势。
随着市场经济的进一步发展和中国加入世贸组织, 中国对外贸易必然向全球化和自由化发展, 消除各种贸易壁垒, 促进贸易自由化, 虽然路阻且长, 但是大势所趋。
(2) 保护知识产权的必要性。
对知识产权的保护同样也是促进经济、技术进一步发展的基础和动力。保护好知识产权才能提高社会大众投资开发新产品的积极性, 从而促进产业的发展。
(3) 市场秩序的稳定同样也是经济持续发展的条件之一。
如果允许平行进口, 一方面因为损害知识产权人利益会打击他们的积极性, 从而不利于产业的进一步发展。同时市场价格上的差异及产品质量、性能的不同也容易导致市场混乱, 最终阻碍经济的稳定发展。事实上, 即使是以消除贸易壁垒为最终目的的世贸组织, 也不可避免地一方面在《TRIPs协议》中明确规定专利权人享有进口权, 从而禁止专利产品的平行进口, 另一方面在商标和版权领域, 却采取不置可否的态度, 留待各国立法自行决定[7]。
综上, 我国可以充分利用反不正当竞争法的灵活性来协调知识产权保护和反垄断的问题。如果出现知识产权人的垄断地位被滥用的情况, 我国就应当以违反竞争法为理由, 允许平行进口行为;如果没有出现滥用情况, 则允许强调知识产权的保护维护其独立性。这种做法的灵活性不仅有利于贯彻我国保护知识产权的目的, 还有利于维护公平竞争。
随着国内法律制度的不断完善和发展, 以及加入世界贸易组织后, 国内法律与国际法的接轨和融合, 在掌握世界各国及国际公约对平行进口的规定, 在理论与实践的结合上, 我国应加大知识产权保护力度, 特别是加强有关平行进口的立法, 使我国的企业能够在这一法律武器的保护下及时调整自己的经营策略, 在国际市场上从容应对, 更大的维护自身利益, 加速推动我国市场经济的发展。
摘要：本文分三个部分, 从平行进口的含义和特征、产生的原因入手, 围绕平行进口对各方主体利益的影响, 发现平行进口既有防止商标权人垄断市场的积极意义, 也可能会对商标权人和消费者带来的不利影响。允许平行进口会损害知识产权所有人的利益, 不利于维护权利人的垄断地位, 进而挫伤权利人的创造积极性, 最终影响经济发展和社会进步。但禁止平行进口就是在国际贸易中设置了知识产权壁垒, 这显然不符合当今世界经济全球化和贸易自由化的普遍要求。通过利弊分析总结出我国在制定和完善平行进口法律规范时, 应努力做到使我国的知识产权政策和外贸政策与国际公约接轨, 既有利于保护知识产权, 又能够最大限度地消除非关税壁垒, 促进贸易自由化。
关键词：平行进口,利弊分析,立场
参考文献
[1] 商业经济.2007, 7:292.
[2] 中国法院网.商标平行进口是否构成不正当竞争[EB/OL].2009, 11, 10.
[3] 王秀红.商品平行进口中的利益衡量与我国立法取向[J].法制建设, 274.
[4] 华商报.2008-03-06.
[5] 政法论坛.2004, 7.
[6] 在线国际商报网站http://ibdaily.mofcom.gov.cn.
[7] 北大法律网.