今天小编为大家精心挑选了关于《普通法文化产生探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。【摘要】本文从令状的历史发展、令状格式对程序正当和限制王权方面的贡献方面说明令状制度是普通法一个很有特色的制度.对普通法的形成和发展、对英格兰法治传统和原则的形成都发挥着极其重要的作用。【关键词】令状制度;普通法;程序正当;限制王权令状制度对英国普通法乃至整个英国法律文化的形成和发展都具有重要意义。
普通法文化产生探讨论文 篇1：
本刊３月荐书
《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，（美）埃里克弗鲁博顿、（德）鲁道夫芮切特著，上海三联书店、上海人民出版社2006年1月第一版
当新制度经济学在中国已经广为流传甚至有些“泛滥成灾”之后，这本标准教科书式的著作终于“千呼万唤始出来”。好在早几年前，这本书的英文版本就已经在北大及其他学校的课堂上得到应用了。译者在后记中提到，北大的周其仁教授将本书排在新制度经济学课程参考书目的第一位或第二位，这没错，但也不大确切。事实上，每一位选修周教授课的同学，总是面临两个选择：要么去读数十篇该领域内的经典论文，要么就精读本书——其分量可见一斑。
在书中，两位作者将新制度经济学理解为交易费用经济学、产权分析方法和合约理论的某种混合，在前半部分分别加以阐述，但它们又统一在“交易费用的存在必然会对制度结构以及人们具体的经济选择产生影响”的逻辑之中；后半部分则将理论应用于对市场、企业和国家这三种基本制度类型的分析。全书充分地向人们展示了新制度经济学的基本思想贡献——“在交易费用为正的世界里，制度是重要的”。
《普通法》，（美）小奥利弗温德尔霍姆斯著，冉昊、姚中秋译，中国政法大学2006年1月第一版
1880年11－12月，时年39岁、身为波士顿一名普通律师的作者，接受当地一个学社的邀请，为一群半外行的听众做了一系列关于普通法的演讲，并于次年结集成书。书的出版并未造成什么轰动，但作者由此建立的学术声誉，使他于1882年相继成为哈佛大学教授、马萨诸塞州最高法院大法官，多年以后又成为联邦最高法院大法官。这本书也被公认为美国法律学术领域最伟大的著作。
对非法律专业的读者来说，最值得注意的或许是作者对普通法理念的阐述。作者将法律和道德区分开来，也反驳了当时以逻辑来解释法律发展的取向，书中类似“法律的生命不是逻辑，而是经验”之类的经典表述比比皆是。这些思想都已经融入到了普通法的传统之中。对中国读者而言，身在大陆法系传统之内，又处于两大法系交汇融合的时代，了解和理解普通法无疑会是有所裨益的。
《贫富与政治》，（美）戈登图洛克著，梁海音、范世涛等译，长春出版社2006年1月第一版
如同我们曾多次提出的，要缓解中国社会日益积累的社会冲突，公共选择理论是必不可少的一课。本书作者曾与诺贝尔经济学奖得主布坎南合著《同意的计算：立宪民主的逻辑基础》，为公共选择理论的开创者之一。本书是其论文的合集。
作者分别探讨了多数表决规则、政府行为的社会成本、政治进入壁垒等问题，反驳了之前占据正统地位的“市场失灵时应求助于政府”的观点，论证了“政府失灵”的可能，认为“只有在有理由认为政府将比市场的失灵程度更低时，我们才应求助于政府”。
《诊断与处方：直面中国医疗体制改革》，顾昕、高梦滔、姚洋著，社会科学文献出版社2006年1月第一版
本书作者以详细的数据、实地的调查为基础，通过谨慎而规范的分析，将中国医疗体制的问题归结为一个制度缺失和两个制度错位。制度缺失，在于医疗保障制度发展缓慢；制度错位，是医疗保障组织者未能行使第三方购买者的职能，且医院服务对象集中在初级医疗服务之上。进而，他们否定了放弃市场化的观点，提出了“有管理的市场化”这一新的改革思路。
事实上，市场与政府并非二元对立、非此即彼，从“政府需要干预”推不出“政府应该直接生产”，政府是可以以保险者、购买者、规划者及监管者的身份存在于体制之中的。这样的论点及分析，给当下纷杂的讨论注入了一丝清新和严谨之风。
《史无前例的年代：一位人民日报老记者的笔记》，纪希晨著，人民日报出版社2006年1月第二版
“文化大革命”，这场中国当代史上最沉重的灾难，无疑需要全民族持续深入的反思；而反思的首要条件，是占有尽可能丰富的、各种形式的真实历史资料。遗憾的是，在“文革”已经过去30年后的今天，历史仍留有太多的空白。本书作者同时以亲历者、采访者和叙述者的视角，将那段历史尤其是政治高层的风云激荡呈现了出来，其真切之处，常令人有切肤之痛。痛定思痛，我们需要将这样的反思继续引向深处，尤其需要探寻灾难的思想和制度根源，让类似的灾难再莫重演。
本刊学术组
普通法文化产生探讨论文 篇2：
浅述令状制度对普通法的影响
【摘要】本文从令状的历史发展、令状格式对程序正当和限制王权方面的贡献方面说明令状制度是普通法一个很有特色的制度.对普通法的形成和发展、对英格兰法治传统和原则的形成都发挥着极其重要的作用。
【关键词】令状制度;普通法;程序正当;限制王权
令状制度对英国普通法乃至整个英国法律文化的形成和发展都具有重要意义。从某种程度上来说,英国令状的发展史就是一部法律的发展史,促成英国普通法形成和发展的因素众多,令状制度便是其中一个不可忽视的因子。所以探讨这一制度的形成和发展对深入理解英国法治、英国宪政乃至普通法系的特征都有着重大的意义。
1 令状的发展历史
令状(writ)一词是拉丁文breve的英译,引申为“信件”。最早的令状出现于9—10世纪,主要是一些由教皇、国王和其他统治者颁发用于教会事务或行政管理事务的简短的书面命令和通知。到12—13世纪时,亨利二世利用撒克逊关于“国王安宁”(King’s peace)的概念,把所有的刑事案件都收归王室法院管辖,也扩大了王室法院对民事案件的审判权;同时,统治者成功地借用和改造令状这一习惯,使令状由行政手段转变为司法程序,王室法院的司法管辖权通过令状的颁行得以扩张,王室法院的判决由此也逐渐代替了地方法院的判决或习惯法,在此基础上全国统一适用的普通法发展起来了。亨利二世统治时期到1277年是令状从发展繁荣到基本定型的阶段。令状范围扩大,种类增多,每个令状都有相应的既定程序和救济结果,都具备严谨的措辞和明确的格式,到1227年出现了最早的令状名册。爱德华一世统治期间(1272-1307年)是令状制度发展的第三个阶段,原有令状已完全定型,新令状颁布受到严格的限制,爱德华一世主要靠颁行成文法来制止法官任意发展法律,确定各种法院的管辖权限,为习惯法的适用范围划定了界限。从爱德华二世继位到1875年《司法条例》废除令状制度是令状制度的衰落直至消亡时期,封建贵族继续对大法官创立令状的权力加以严格限制,同时,法官为维护法律的稳定性,也较少创立新的令状而致力于对旧有令状的改造和发展 。 然而曾因令状而发展起来的普通法又因为令状严格的诉讼形式和僵化的程序而难以适应变化中的社会,致使当事人无法获取正当的救济———衡平法的产生即以此为契机,19世纪的法律改革运动最终废除了令状制度。
2 程序优先的传统
英国普通法是以令状制度为基础发展而来的,每一条令状都代表着一种救济方式,尤其当令状发展为诉讼格式之后,每种诉讼格式都代表着固定的法院管辖、证据方式、传唤方式、审判方式、执行方式等一系列的程序问题,申请不到正确合适的令状,实体权利就得不到保护救济,这便形成了普通法最重要的特征:程序先于权利。在英国,对自由构成威胁的行为和权力一般是通过法律程序的可靠性加以规范化的,这已经成为英国人认可的经验。现代英国法虽经19世纪的现代化改革而从诉讼程序的桎梏中获得了解放,但因传统及法律思维惯势和司法运作模式,法的发展仍旧依赖司法审判,其法的部门分类也是依传统的标准而作的制度安排,实际法律权利的享受有赖于正当的程序。由令状活动发展出来的“程序先于权利”之观念使得英国宪政具有这样的特征,即英宪的特色在于权利保障而不在于权利宣告。是故,法院判决之结果乃是英宪成立的坚实基础。由于令状制度规定一定的程序必然会导致特定的救济方式,这样使得程序也获得了一定意义上的正义性价值,案件是否能得到适当救济、正义是否能够得到伸张,皆取决于对法律程序的重视和坚持,因此令状制度在很大程度上延续和推进了普通法程序优先的传统。
3 限制王权的效果
作为国王的一种恩惠,令状是由大法官以国王的名义颁发的,并盖以玉玺。尤其早期行政令状,是王室进行行政管理的主要手段之一,其用途乃在于要求贵族、地方官员执行国王的命令,是国王对当事人之间权利义务的直接干预。所以,早期行政令状不仅不是王权的制约力量,还是彰显王权的途径。经亨利二世改革,行政令状开始向司法性令状转化,虽依然以国王的名义颁发,依然是王权的反映,但已经改变了过去那种简单地要求接受令状者“如何如何”去做的形式,大多要求被告在不承认原告控诉真实性的情况下,到王室法官面前接受审理并进行答辩。司法性令状就这样把原为王权之一部分的司法权渐渐让渡给了王室法院和陪审团。在统一法律的早期,新令状的不断被创制和法律拟制发挥了重要作用,地方司法管辖权渐渐收归王室法院。程序既是对王权的体现,同时又是对王权的一种限制,后者在令状发展为诉讼格式之后表现得更为明显。通过颁发大量令状,国王大大扩展了他的司法管辖权,用以对抗地方和封建法院的司法管辖权;另一方面,救济类型的分类以及对请求这些救济程序的论述也明确界定了王室法院司法管辖的范围。王权和法治似乎在同一合理的框架之内都得以扩张。令状和司法程序在不断复杂化的同时也不断制度化、系统化和专业化,它们的技术含量越来越高,以致只有那些经过严格的学徒式训练的法律实务者才能正确理解和运用它们。这种精英化教育推动了英国法律职业共同体的形成,法官的独立性越来越显著,必须按诉讼格式审理案件的原则使他们得以免受国王发布的专横命令的制约,有时甚至他们会对不熟悉的新令状不予理睬。在这个司法盾牌之后,法官们不仅可以保持其自身的权力和利益,而且也成为保护人民抵制王权的卫士。经由数个世纪的发展,英国法律家阶层形成了严密的组织结构,较强的职业内聚力和政治影响,他们致力于维护普通法,17世纪爱德华•科克与英王的一系列冲突使其成为普通法的象征和王权的对抗者。与此同时,英國人民也把普通法看作基本自由的保障,用它来保护公民的权利,对抗专制王权。
令状制度作为英国特有的一种诉讼制度,它伴随着英国国王的集权,最初只是一种扩大国王法院司法管辖权的手段,在几百年的发展历程中,令状成为普通法的基础,并在此基础上形成了“程序先于权利”原则、法律至上原则,发展出最初的司法独立理念。因此,它的意义超越了程序本身,也超越了其历史局限,成为英国法治的基石。正如梅特兰所说的那样,“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓里统治着我们”。
令状制度对英国普通法乃至整个英国法律文化的形成和发展具有重要意义,而且这一古老的制度通过不断调整自己,顺应时代的变化,满足社会的需要,直到今天依然活跃在英国的法制舞台上。
参考文献:
[1] [法]勒内•达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版
[2] [英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版
[3] 项焱,张烁:《英国法治的基石———令状制度》,载于《法学评论》2004年第1期
[4] 李巍涛:《令状制度对英国法律文化的影响》,载于《辽宁大学学报》2007年9月第5期
作者：张 晶
普通法文化产生探讨论文 篇3：
法律术语翻译中的文化缺省
摘 要:文化缺省是指作者在与其意向读者交流时,双方共有的相关文化背景知识的省略。法律文化是使用法律语言作为表达方式的群体所特有的方式和现象。文章拟通过探讨法律术语翻译中文化缺省的成因,使法律文本翻译能够超越语言的表面形式兼顾文化和语用内涵而实现功能对等。
关键词: 文化缺省,法律语言翻译,法律文化
Cultural Default in the Translation of Legal Terms
MA Li
一 翻译与文化缺省
语言及其使用不能超越文化而存在。王佐良先生认为: “翻译之难, 在于在一种文化里有一些不言而喻的东西, 在另一种语言里要花大力气去解释。对本族语者不必解释的事情, 对外族语者得加以解释。”[1]这种现象就是文化缺省, 它反映了特定的民族在漫长的历史进程中形成的独特的民族文化和民族习惯。
不属于同一文化族群的信息接受者因为不具备同样的文化缺省意识, 便因为文化障碍而在理解原文语篇及意义方面出现困难。在多数语境下,交际主体传递的字面信息具有不完备性,即存在大量的信息缺省。文化缺省成分一般都具有鲜明的文化特色,并且存在于语篇之外,因而会对处于不同语言文化背景中的读者造成意义真空,无法对文本获得连贯的理解。
因此,近20年来翻译研究呈现两个明显的趋向:一是交际理论在翻译理论上的体现, 二是对文化转换的重视深刻动摇了重视语言转换的传统。换言之, 因为交际与文化都具有以人为本的特质, 人文关怀在翻译界已经赢得高度的重视, 翻译理论界正在加强宏观把握, 拓展翻译视野, 加强翻译工作的文化融合功能。
二 法律语言和法律文化
法律文化是使用法律语言作为表达方式的群体所特有的方式和现象。法律语言作为一种语言功能变体,是法律文化的产物和载体。用文化语言学的眼光来看, 法律语言与法律文化关系密切, 而法律思维是沟通两者的桥梁。法律学科本身的特殊性以及法律长期在人们的政治、经济、科学和文化生活中所发挥的强大的规范和调节作用,使得法律语言在实现其调节、规范作用的过程中也形成了一些自身的语体特点。为实现法律文本翻译的严谨性和准确性,译文不仅要从词法和句法两个层面转达原文信息,而且要透过语言形式体现其文化内涵,体现中外法律文本特有的文化内容在法律术语中所产生的语义效果及不同的语用特征。
随着现代译论的侧重点由语码转换向文化转换,法律翻译被认为是“跨文化事件”,译员被看做是“文化的操作者” 。因为承担着文本产生者的积极角色,译者翻译时要考虑语言因素,更要考虑产生社会文化的语境因素,即法律文化,尤其是译语功能及接受情景的其他条件。
三 法律语言翻译中的文化缺省
英语国家法律文化中具体的法律特定概念、法律体系、法律词汇的文化语境、民族心理是构成法律语言翻译中文化缺省的主要原因。本文拟将文化缺省现象放在上述背景下加以考查,阐明文化缺省的生成机制以及其交际价值,探讨如何使法律术语翻译能够超越语言的表面形式兼顾文化和语用内涵而实现功能对等。
1.法律体系
法律体系,又称部门法体系,是指一个国家现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。一国法律制度系统有其深刻的政治、经济以及文化根源,很少和他国的法律制度雷同,即使是基于相同法系的国家之间的法律也是如此。正是这种体系差异以及部门法之间本身差异的存在, 突出了在法律语言翻译中的文化缺省,也增加了法律词汇翻译的难度。
比如说“抵销”(setoff)这一请求权,英美法系一般不允许在诉讼程序外作抵销;德国法系允许诉讼外的抵销,但要求债务人作意思表示;法国法系认为抵销的条件一旦具备,抵销自动完成,即使当事人没有意识到两个请求权在此限度内已告消灭[4]。又如: dominion 在民法中指完全所有权, 在国际公法中则为主权;estoppel在合同法中是不得反悔,在刑诉中则是禁止翻供。此外,对一些近义词应严格加以区分,如“action”与“suit”分别是普通法与衡平法中的“起诉”,虽然有些学者认为法律术语中的一词多义现象造成了理解的困难,也有损法制的尊严与统一,但我们有时必须面对法律现象的无限性与语言符号的相对有限性之间的矛盾,通过具体的语境确定某一词汇的确切含义。
同时, 中国一些独有的法律制度在英美国家则不存在,翻译时应注意准确表达。如在中国法律语言中“劳动教养”(indoctrination through labor)、“人民调解”(peoples mediation) 两词是专门的法律术语, 有着独特的含义。“劳动教养”是指对有轻微违法犯罪的行为而又不够追究刑事责任的人, 实行的一种强制性教育的行政处罚措施;“人民调解”也是中国特有的法律的术语,是指人民群众通过调停说和,解决他们之间纠纷的活动。而在英美法律制度中根本不存在类似的法律制度, 因此其法律语言中也就没有对应的法律术语。
2.法律概念
法律概念的特定性是造成法律语言翻译中文化缺省的原因之一。法律、法规涉及立法、司法主体对司法客体的行为制约或者各当事人之间的权利和义务,在语码转换过程中,对其中在不同法律文化背景下的理解差之毫厘,则谬之千里。对法律文章的翻译必须符合原文严格的法律含义和定义域,防止解释不一。对文化缺省现象需补偿翻译技巧,例如具体化、增添内容等等。翻译时,须将细微的差别加以具体化,从而使表述更加准确。
例如:deposition是英美诉讼法上所特有的制度, 指双方当事人在审判前(pretrial)互相询问对方或其证人作为采证(discovery)。因为是在审判前, 又是在庭外进行, 如果直译为“录取证词”或“采证”都不够准确。陈忠诚教授建议译为“(庭外采取的) 证词或供词的笔录”[4],较为妥当。
另外英文中有两个表示侵害他人名誉权的词: libel和slander。根据《布莱克法律词典》, libel指的是以文字或其他书面形式对人进行诽谤, 而slander则指的是以口头形式诽谤他人。我国比较有影响的词典, 如《新英汉词典》《英华大词典》《远东英汉词典》《英汉法律词典》等都注意到了这两个词的差异,但这两个词都译为“诽谤罪”。在中国没有专门的侵权法, 侵权行为根据其严重程度分别由民法和刑法来调整, 因此有所谓的“诽谤罪”。在英美国家侵权法是一个重要的法律部门, 通过查英美国家的刑法著作和法典都没有找到libel和slander有关的内容, 而在侵权法中却能找到,因此,这两个词在英美国家实际上都是侵权法上的概念, 而不是刑法上的概念, 将libel和slander分别译为“书面诽谤”和“口头诽谤”,较“诽谤罪”的译法要更为适宜。
3.文化语境
法律制度的共性与语言的普遍性为法律语篇的可译性奠定了理论基础,而各种语言的特殊性及本土性又使法律语言翻译在不同文化语境下面临文化缺省的问题,因此探索法律术语文化语境及其具体的补偿方法对体现法律文本特殊的社会功能和实用价值至关重要。
就英汉对应词语而言,一种文化寓意在一种语言中存在,而在另一种语言中则几乎完全没有此种文化寓意。这种情况在英汉法律翻译中经常出现。如英语的bench和汉语的“长凳”。因英国法庭最初习惯性地在庭上随意设置有一排长凳,用作法官或治安官(judge or magistrate)的席位。于是bench一词便逐渐被赋予了“法官席位”“法庭”“裁判庭”“法官”“议员席位”等与法律密切相关的国俗语义。相关的术语也就随之而出现,如: the Upper Bench (英国12世纪共和政体时期的高等法院)、the full bench (全席法庭,指法院所有法官出席组成的法庭)、bench warrant(法官签发的拘捕令,拘捕的多是藐视法庭命令的人)、Queens Bench(英国高等法院的女王座分院)、Kings Bench (英国高等法院的王座分院)。而he is on the bench也表示“他是一位治安法官”(he is a magistrate) 。汉语的“长凳”则完全没有此种特殊的法律文化寓意。
由于文化差异,英美法中许多术语所指代的概念、原理或规范在我国制度中完全无对等词的时候,应强调神似。比如,中文中的“第三者”翻译成英语可能是“情人”“情夫”“情妇”或“婚外的恋人”之类的词语。但这些词在英语中并无褒贬色彩,有的词如“情人”甚至还近于褒意。但是在我国汉民族的语言习惯中这类词却往往使人与“奸夫淫妇”产生联想。与此类似,还有一个词叫“插足”。“第三者”的“插足”显然有抢夺、甚至霸占他人配偶之义。就是说,“第三者”不仅仅是要在别人的家庭中伸进一条腿,而且要把本属于别人的婚姻家庭据为己有。就此而言,英语中的“put ones foot in”和“participate”以及“take part in”等词均不足以准确表达其意。所以,有人将其译为“step in”,因为“step in”本身就有“participate”(加入)和“intervene”(干扰)的双重含义。另外该词作为动词也恰到好处地表达了“伸腿”的动作。
在英汉两种语言里,还存在许多词语表面上似乎指同一事物或概念,但实质上却是两回事。例如中文中的爱人(husband or wife) 和英语中的lover (情人) 一词就存在语意的不对等,在案例的翻译中应予以重视。
法律的文化语境反映了不同国家的社会制度、传统文化及特定的历史原因,只有认识语言表象背后的没有用文字表述出来文化内涵,才能达到法律翻译的忠实性要求。
4.民族心理
在翻译中,译者对原文的正确理解依赖于对原语文化特征的相关事实的正确理解。同一客观事物或现象在不同文化里可以让人们产生不同的价值判断。当这种价值判断成为一个民族共同的意识标准, 也即民族心理时, 它就有可能从潜在的心理活动上升为一个社会共同的行为准则, 以致用法律的形式将其确立下来。
然而,在法律语言的翻译中,译者会因忽略了原文由于不同的民族心理所造成的文化缺省成分,而使译文所呈现可能是以译者自己的文化现实为基础的“归化”风貌。造成译文读者对原文的错误理解。例如:国内一些参考书将crossexamination 译成“盘问”“盘诘”或“反复询问”,可以说都是根据译者的中国法律背景常识想当然的翻译。按照英美法系的审判制度,起诉方和被告方均要求法院传唤证人出庭作证,在庭上先由要求传证人的一方向证人提问,然后再由对方向证人提问,也就是起诉方讯问被告方的证人或被告方讯问起诉方的证人,即双方交叉讯问证人,这就是crossexamination,可译为“交叉讯问”。
美国社会由于受“女权运动”的影响,“男女平等”的观念深入人心, 在抚养费方面另有一例。法律规定:夫妇双方经法院判决在分居或离婚以前或以后可以是男方付给妻子或前妻一笔抚养费(alimony) ,也可以是女方付给丈夫或前夫一笔抚养费。若干州的法律规定只给妻子一方付抚养费, 则被视为违反宪法。英文中alimony, 如果直译为“抚养费”就会让读者感到困惑, 因为汉语里的“抚养费”有多种解释。鉴于此, 不妨在“抚养费”前面加上解释“经法院判决在分居或离婚以前一方付给另一方的”, 这样, 读者在理解上就不会有困难。
四 结 语
文化是影响法律语言行为的重要因素之一, 在不同的社会生态下存在着截然不同的法律体系和法制模式,法律的多元性也表明了在翻译中文化缺省的必然性和对法律文化诠释的必要性。然而对法律文化的诠释不是要通过深入每种法律内部去透析法律及其本质,而是要在不同的法律间搭建一种可以沟通和相互理解的桥梁。法律术语翻译是法律体系框架内的跨文化交际活动,有其自身的特点和原则,译者所面对的是两种法系和语言体系的挑战,要解决这些矛盾和差别, 应该以深入了解法律语言各个层面的特点为基础, 根据交流需要主动采取某些策略,“在囿于法律、语言、文化等因素构成的框架内积极而有限地进行创新” [6]。
本文旨在探讨法律语言翻译中的文化缺省,进而唤起语言工作者及司法工作者在法律语言交流中的跨文化意识,使更多人关注法律术语中的文化元素,从而推动法律语言学学科的发展。
参 考 文 献
[1]王佐良. 翻译: 思考与随笔[M]. 北京: 外语教学与研究出版社, 1997:54.
[2]郭建中. 翻译中的文化因素: 异化与归化[J].外国语, 1998:26.
[3]Sarcevic S. New Approach to Legal Translation[M].The Hague: Kluwer Law International,1997:2-4.
[4]沈达明. 国际金融法上的抵销权[M]. 北京:对外经济贸易大学出版社,1999:61.
[5]陈忠诚.法窗译话[M].北京:中国对外翻译出版公司,1992:76.
[6]杜金榜. 法律语言学[M].上海:上海外语教育出版社,2004:157.
作者：马 莉