第一篇：非法所得违法所得
违法所得计算
食品、药品、器械案件中违法所得如何计算
认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项。正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“……没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“……没收违法生产、销售的药品和违法所得……”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款……”
当前，食品药品违法案件涉及多个领域（四品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。
当前“违法所得”的认定办法及依据
在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。
（一）食品生产
1、违法所得的认定——“获利说”
2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。
3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。
（二）食品流通（经营）
1、违法所得的认定——“获利说”
2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”
3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。
（三）餐饮服务
1、违法所得的认定——“全部说”
2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。
3、举例：某餐厅未经许可从事餐饮服务10天，每天营业收入500元，其违法所得应为5000元，即500×10=5000元。
（四）药品生产、经营、使用
1、违法所得的认定——“全部说”+“获利说”
2、依据：药品生产、经营或使用中“违法所得”认定，一般情况采取经营收入的“全部说”，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的……”则采取“获利说”。依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”根据该函不难判断，涉及药品生产、经营、使用的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取“获利说”外，其他情形均采取“全部说”。
3、举例：某药店销售擅自添加防腐剂的劣药15瓶，每瓶购进价7元，售价10元，按照“全部说”认定违法所得为150元，即10×15=150元。如果该药店未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售的药品被擅自添加防腐剂，主观无过错，则应按照“获利说”认定违法所得为45元，即（10-7）×15=45元。
（五）化妆品的生产经营
1、违法所得的认定——“全部说”
2、依据：2000年卫生部法监司对上海市卫生局关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函，该（卫法监食发[2000]第16号）函指出：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。”由此可见，针对化妆品生产经营，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。
3、举例：某化妆品生产企业未经许可生产染发剂2000盒，以每盒25元销售给了批发商，其违法所得应为50000元，即2000×25=50000元。
（六）医疗器械的生产、经营、使用
1、使用环节。医疗器械违法使用的“违法所得”比较特殊，其特殊性在于2014年3月出台，6月1日实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》。新修订《条例》在法律责任这一章有较大调整，其中，对于使用行为取消了没收“违法所得”的规定。所以，对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需认定“违法所得”。但是，对于2014年6月1日以前的违法使用行为，应遵循“从旧兼从轻”的原则适用修订前的《医疗器械监督管理条例》（旧条例相对新条例处罚更轻），因此，对于医疗机构在2014年6月1日以前违法使用医疗器械，应适用修订前的《条例》处罚当事人并采取“全部说”认定其“违法所得”，依据是“国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函”（国食药监法[2004]337号），该函指出：“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为……其违法所得按收取的医疗费用计算。”
2、生产、经营环节。对于医疗器械的违法生产、经营的所得认定，当前还没有具体司法解释或规定，究竟该采取“全部说”还是“部分说”，存在一定争议。
第一种观点认为应采取“全部说”，原因是医疗器械属于高风险产品，事关人民群众生命健康安全，应该采取等同于药品的监管力度来认定“违法所得”，并且医疗器械使用环节计算“违法所得”也采用“全部说”，生产、经营应与使用保持一致，应当以“全部”收入认定“违法所得”。
第二种观点认为：在没有专门的法律解释的情况下，遵循下位法服从上位法原则，按照一般产品违法所得的规定和解释，依据国家质监总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”这一解释，采取“获利说”认定违法所得。
在此，笔者相对赞同“获利说”这一观点。依照法学理论中的“禁止类推解释”的原则，在司法过程中，不能比照药品“违法所得”的认定来类推医疗器械的“违法所得”，也不能比照医疗器械使用行为“违法所得”的认定来类推医疗器械生产、经营的“违法所得”。而采用依照一般产品“获利说”认定“违法所得”恰恰符合“下位法服从上位法”的原则。
对于食品药品监管中“违法所得”认定的思考
1、当前食品药品监管领域“违法所得”的认定办法不尽一致，要求食品药品监管执法人员熟练掌握并运用相关解释、规定，在办案过程中正确认定不同领域违法行为产生的“违法所得”，严格执法，避免张冠李戴。
2、对于食品领域出现的“违法所得”的认定办法不尽一致，建议有关部门综合考量，出台具体解释，统一明确食品生产、经营和餐饮服务行业监管中“违法所得”的认定；对于医疗器械领域，建议出台相关解释或意见，以便于统一标准，统一执法。
第二篇：违法所得、货值金额计算方法
产品质量法(节选)
第七十二条
本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见 关于"货值金额"和"违法所得"、"违法收入"的计算问题
按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算;对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获得的利润。
《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获得的全部收入。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(节选) 第二条
刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的゛销售金额〞，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 技监局法发第〔1990〕485号 技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算?
一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动(即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务)所获得的财物。
二、“违法所得”、“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。
三、有关技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”按以下方法确定：
(一)当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a•q式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量;
(二)当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a•q-β式中，β为应当扣除的部分;
(三)对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。
四、计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：
(一)凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计;不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。
(二)应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。
(三)产(商)品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。
(四)在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。 (1995)技监法便字第028号
《产品质量法》所说的“违法所得”是否适用该《意见》?对于在作出行政处罚前，行政相对人已缴纳税款的如何计算违法所得? 1.《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”的计算意见》(技监局法发〔1990〕485号，以下简称《计算意见》)，是我局为规范各级技术监督部门行政执法活动，保证行政处罚体现合理性原则而制定的内部规范性文件。
2.全国人大常委会在《产品质量法》制定过程中明确，该法所称“违法所得”要具体情况具体分析，可以是违法产品的经营额、销售额或者获利额。据此，我局印发的“关于做好《产品质量法》行政执法工作的通知”(技监局法函〔1992〕382号)明确要求各级技术监督部门适用《产品质量法》确定和计算“违法所得”时执行《计算意见》。 3.《计算意见》第四条
(四)项是体现行政处罚合理性原则的具体规定，对于行政相对人能够提供已交纳税款证据的，在计算违法所得时，应当予以扣除。行政相对人未提供已交纳税款证据的，行政处罚则不考虑扣除税款问题。
技术监督局法发[1992]491号
在办理技术监督行政案件过程中，经查证属实后确认相对人有下列情况之一的，可以认定其全部经营额为“违法所得”、“非法收入”：
(一)相对人故意违法的
(二)生产、销售、进口的产品属于劣质品，即产品危害人体健康，人身、财产安全，或主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的;
(三)法律、法规、规章明确规定对产品予以没收，或监督销毁的。
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第三篇：没收违法所得如何计算综述
没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药 品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方 式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得， 一种是将违法活动中获得的全部收入(包括利润和成本)作为违法所得。这种做 法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天， 本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时 期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。
——编者按
观点一：没收违法所得不应扣除成本
■郭宇华(广东省药品监督管理局)
笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。
◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚
没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产 罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式 弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性;没收违法所得仅是对当事人 非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的 非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便 表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚 手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。
这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定 的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药 品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就 没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当 事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的;若他售 出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提;假如我们 “没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚 未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这 样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违 法所得”的立法原意。
◆计算违法所得的法律依据和适用原则
药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有 关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体 的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的 解释》，规定《药品管理法》(此处指修订前的《药品管理法》)和《药品管理 法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部 营业收入(包括成本和利润)。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚 规定(暂行)》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟 取的全部营业收入(包括成本和利润)”。也就是说，药品监督行政处罚案件中 违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。
很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别 是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》后，有人感到 无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：
第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于 全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工 作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》 可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。
第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革 组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的 药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药 品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家 药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》作为卫生部制定的旨 在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国 家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性， 除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执 行。
第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年， 国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药 品监督行政处罚程序》(局令第8号)，8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监
督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生 部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监 督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》(局 令第1号)，并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。
第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》 在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。
综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监 督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理 行政处罚规定(暂行)》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全 部收入，不扣除所谓的“成本”。
■张宗利(山东省药品监督管理局)
违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成 本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面 的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。
以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》 、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依 法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药 品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出 药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时， 已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其 进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反 而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立 法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是 应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中 难以操作，从法律条文上也难以自圆其说;另一方面无疑会降低法律的威慑力， 起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入 (包括成本和利润)认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违 法所得的计算更不应扣除成本：
第一，凡处以没收无证生产、销售的药品，没收生产、销售的假药、劣药和 违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
第二，凡处以没收违法购进的药品、没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。
第三，凡伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的， 被处以没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
第四，凡处以没收违法销售的制剂和没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。
其他情形的违法所得因不是生产经营行为所得到的，不存在成本问题，如药 品检验机构出具虚假检验报告，有违法所得时被处以没收违法所得的处罚;再如 药品购销中收受他人财物或者其他利益的，被处以没收违法所得处罚的。这类违 法行为因其无需投入生产经营成本，也就不存在是否扣除成本的问题。
需指出的是，《药品管理法》第七十七条和第九十五条涉及到“违法收入” 的概念，笔者认为，在这里违法收入就是指违法所得。第七十七条“没收全部运 输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款”中，运 输、保管、仓储的成本不能在违法收入中扣除;第九十五条中“药品监督管理部 门或者其设置的药品检验机构或者其确定的专业从事药品检验的机构参与药品生 产经营活动的，由其上级机关或者监察机关责令改正，有违法收入的予以没收”， 这里参与药品生产经营活动，若投入了成本，也不能在违法收入中扣除。
另外，在医疗器械监督行政处罚中，对生产经营行为违法所得的认定，也应 将非法生产经营所取得的全部收益，包括成本和利润计算在内。
观点二：没收违法所得应扣除成本
■李腾华(河北省食品药品监督管理局)
据笔者调查，在河北省药监系统执法实践中，近90%的药监部门计算违法所 得时是按照卫生部《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定计算的，即“ 违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)”。笔者又走访了其他司法 部门和行政执法部门，违法所得计算归纳起来大致有三种：一是违法多得的利润; 二是违法的全部利润;三是违法的全部收入。笔者主张第二种计算方法。理由如 下：
首先，何谓违法所得?违法所得是指违法行为人通过非法手段获得的财产，
包括实物和货币收入。从上述定义看，执法机关对违法行为人违法所得的没收， 本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。从经济学 角度讲，违法行为人从事违法活动，是利益驱动所致。如从事生产、销售假药行 为，违法行为人看重药品市场潜在的巨额利润;假如只有收入而没有巨额利润又 有谁来造假呢?显然，利润与收入不能等同。再从法理上来讲，“不能允许任何 人从自己的错误中获得好处”是一个自然正义法则，将违法多得的利润没收，那 违法不多得的利润就可以让与给违法行为人?这种计算方法显然有悖于法理。
其次，司法解释和行政解释为第二种计算方法提供了法律基础。《行政执法 机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院2001年第310号令)第三条规定：“行 政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的 情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨 害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主 义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、 公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事 责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”最高人民法院《关于审理生产、销 售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代 表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所 得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;在《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定“违法所得数额”是指“获利数 额”。上述规定是第二种计算方法的现实法律依据。技术监督部门在执法中，也 是第二种方法。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法 〉若干问题的意见》中规定：本法所称违法所得是指获取的利润。卫生部《药品 监督管理行政处罚规定》已于2002年废止，第三种计算方法已失去法律依据。
第三，有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地 位，有利于树立药监部门良好的执法形象。药监部门对违法行为人作出行政处罚 时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依 据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得 认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政 诉讼中处于被动地位。另外，一些案件违法行为人可能涉及刑事追诉问题，在执 法实践中，时常出现药监部门移送案件被退回的现象，退回的理由多是“不够追
诉标准或证据不足”。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标 准的规定》的有关规定，追诉标准有两个基本依据：违法所得和非法经营额。如 该《规定》第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应 予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的… …”公安部门、检察院认定违法所得是按照“获利数额”确定的。若药监部门认 定违法所得按照第三种计算方法，显然混淆了“非法经营额和违法所得”两个概 念。不与司法部门执法相衔接，长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会 产生相当大的负面影响。
观点三视情况区别对待
■金永熙(浙江省永嘉县药品监督管理局)
笔者认为，违法所得的计算应依据不同情况区别对待。
违法所得的计算依据和标准
确定药品违法所得的计算依据和标准，首先要坚持过罚相当原则，不能重过 轻罚，也不能轻过重罚。
根据不同性质的违法行为和过罚相当原则，笔者认为可分以下三类情况来确 定没收药品违法所得的具体计算依据和标准：
1.故意生产、销售假劣药品的，全部销售金额为违法所得予以没收。
法学界的学者和司法界的实践者普遍认为，具有金钱内容的违法所得一般是 指违法行为人通过非法手段所获取的赢利。这里的“赢利”，就是我们通常所说 的“利润”或者“差价”。但是，对故意生产、销售假劣药品的不能如此计算。 因为此种行为主观恶性大，违法性质严重，属于严厉打击对象;假劣药品生产、 销售的成本低，且生产加工的成本难以计算;假劣药品本身就是达不到疗效要求 的伪劣产品，在没收违法所得时再计算其成本没有意义;如果在没收其违法所得 时扣除成本，显然承认生产、出售假劣药品行为具有一定的合法性，不符合《药 品管理法》立法精神，也不符合过罚相当原则。
从工商行政管理部门执法实践情况看，对未经核准登记或者虽经核准登记， 但生产加工假冒伪劣商品的违法行为的违法所得，也不扣除生产加工成本。这种 违法所得计算方法，对药监机关没收故意生产、销售假劣药品的违法所得有参考 价值。
至于无过错销售、使用假劣药品问题，笔者认为可以只没收“差价”部分。
2.非法经营合格药品的，以差价作为违法所得予以没收。
非法经营合格药品行为的性质和危害后果与故意生产、销售假劣药品不一样， 它只是破坏了药品流通管理秩序，但不会威胁人体健康和生命安全，危害后果比 较轻，且成本是投向合格药品的，根据过罚相当原则，没收“差价”足以达到立 法上的惩罚目的。
国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的 通知》第一条规定：违法违章构成投机倒把行为“凡有进销价(包括批发价、零 售价)的，以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的，以生产加工的产 品的销价与成本价之差作为非法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定：非法出版的“经营数额” ，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额; 而非法出版的“违法所得数额”，是指获利数额。从这个司法解释来看，违法所 得是指销售价与成本价或者与进购价之间的差价。笔者据此认为，对当事人非法 经营合格药品行为，应以销售价与进价之间的差价(包括批发价、零售价)作为 违法所得的计算依据。
当前，不少药监执法人员对这种违法所得计算标准持反对意见，认为应当没 收全部销售收入，否则会出现对造成危害后果重的已出售药品违法行为处罚轻， 而对危害后果轻的未出售药品违法行为处罚重的现象，这样做不合理。
但笔者认为，事情并非完全如此。其一，有些非法经营的合格药品虽已出售， 但仍有可能被没收，例如，违法行为人非法购进药品后出售给零售药店，该零售 药店尚未出售此药品的话，因其从非法渠道购进药品，该药品仍然应当没收;其 二，非法经营药品行为具有关联性的特点，即同一违法药品往往涉及“上家”和 “下家”等多个违法主体，而有关的多个违法行为人都要为同一药品受到没收药 品、没收违法所得、罚款以及其他罚种的行政处罚，这种对同一药品予以多个罚 种处罚、多个违法主体的处罚方法，已经足以体现严打、严惩精神;
3.实施与药品相关的违法行为的，以全部非法收入作为违法所得没收。
有些药品违法行为的对象不是药品本身，而是与药品相关的行政管理秩序。 《药品管理法》规定的这些药品违法行为主要有：第七十七条规定的故意为假劣 药品提供运输、保管、仓储等便利条件的违法行为;第八十二条规定的伪造、变 造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的违法行为;第八十七条规
定的药品检验机构出具虚假检验报告有违法所得的违法行为。此外，《药品管理 法》第九十条、第九十一条规定的没收违法所得，一般也都是指不扣成本价的全 部违法收入。
这里的不扣成本费，是指不能扣除运输、保管、仓储、伪造、变造、买卖、 出借等成本费用。如故意为假劣药品提供运输便利条件的违法行为，假劣药品经 营者交付多少运输费就没收多少，而不能减去燃料、车辆折旧等成本费。
没收违法所得应当注意的几个问题
1.已交税款应当扣除。
药监机关在计算违法所得数额时，被处罚人在作出处罚决定之前就违法所得 已缴纳税款的，应当扣除已缴纳的税款。例如，被处罚人违法所得10000元，事 先已经缴纳500元税款，那么，药监机关只能没收9500元。违法所得与税款虽然 是不同性质的款项，但都上交国库为国家所有，因此，违法所得中已经缴纳的税 款应当予以扣除。
2.没收范围包括已经出售的已收和应收的全部非法收入。
违法所得的范围应当包括药品已经售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 别需要说明的是，违法行为人已经出售药品，但尚未收到的非法收入也应当予以 没收。例如，假药生产者生产10000元假药，已经出售6000元，其中已经收到500 0元货款，尚有1000元货款被拖欠而未收到，那么，这1000元也应当没收，而尚 未出售的4000元不在违法所得没收范围。
3.认定违法所得应当有足够证据。
药监机关认定违法所得数额的证据主要是记录违法经营药品活动的账薄、票 据等书面材料，因此，药监执法人员在调查药品违法案件中，一旦发现有违法所 得，就应当立即收集、查取这些证据材料予以证实。
第四篇：工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法
2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布 自2009年1月1日起实施
第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条 违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条 违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第八条 在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条 在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。
第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。
第五篇：个人所得税法中关于工资所得和劳务所得应纳税额的计算方法。
个人所得税法中关于工资所得和劳务所得应纳税额的计算方法 十一届全国人大常委会第二十一次会议2011年6月30日通过了关于修改《个人所得税法》的决定，将个税起征点由二审稿的3000元提高到3500元。于2011年9月1日起施行。重新公布的《个人所得税法》规定：“工资、薪金所得以为每月收入额减除费用三千五百元后的余额，为应纳税所得额。”《个人所得税法》将现行的9级超额累进税率调整为7级，第一级税率为3%。
(一)工资所得的计算方法:
一、工资所得应纳税额的计算：
工资所得应纳税额的计算公式为：应纳税额=应纳税所得额×适用税率-速算扣除数=(每月收入额-3500元)×适用税率-速算扣除数
(四)劳务报酬的计算
对劳务报酬所得，其个人所得税应纳税额的计算公式为：
(一)每次收入不足4000元的：应纳税额=应纳税所得额×适用税率或=(每次收入额-800)×20%
(二)每次收入在4000元以上的：应纳税额=应纳税所得额×
适用税率=每次收入额×(1-20%)×20%
(三)每次收入的应纳税所得额超过20000元的：应纳税额=应纳税所得额×适用税率-速算扣除数或=每次收入额×(1-20%)×适用税率-速算扣除数。