以下是小编精心整理的《民间规范司法论文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。（四川自贡沿滩区人民法院民二庭，四川自贡643000）摘要：本文采用比较方法讨论了民间借贷司法解释17条对举证责任分配的合理性问题，提出该条文有违常规举证规则，立法机构应加强适用指导。
民间规范司法论文 篇1：
善治视域下民间规范的价值定位和正当性基础
摘要：地方立法权扩容是一项兼具国家立法性质和地方治理特征的治国理政新举措，是实现民间规范和国家法良性互动的重要契机，也是推进地方治理现代化的重要抓手。要推动地方治理走向善治，逻辑前提是必须阐明民间规范本身在国家治理现代化和善治建构过程中的价值定位和正当性基础。民间规范不仅为多元共治提供制度供给，而且为地方立法提供经验性参照。民间规范的正当性源自其效绩和内在文化证成的道德性。
关键词：国家治理；善治；民间规范；地方立法；正当性
21世纪激烈的国家竞争和中国社会的剧烈转型，“将如何全面提升和优化治国理政上升到执政党必须严肃而认真对待的问题和任务”。[1]党的十八届四中全会明确提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”的判断，表明善治成为执政党在新时期推进国家治理现代化所确立的新理念和新目标。在国家治理现代化进程中，善治既是国家治理现代化的根本特征，又是推进国家治理体系和治理能力的根本目标。为了有效推进国家治理现代化，实现善治，强化地方政府作为国家治理现代化战略的执行角色，地方立法权扩容遂成为中央顶层设计中的重要方案和举措。当下中国新一轮立法改革的主要内容就表现为立法权扩容，将省级以下享有地方立法权的立法主体从49个较大的市增扩为所有设区的市。在这里，存在一个值得法学界严肃关注和思考的问题：如果法律多元主义论者千叶正士关于“法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实”[2]的判断在一定程度上是具有客观性和可接受性的话，那么立基于“国家法——民间法”二元规范系统结构，思考民间规范对于推进国家治理现代化和善治所具有的特殊功能和价值生成，审视民间规范在本次地方立法权扩容中应有的角色，无疑是具有极为重要的理论意义和实践意义的。 在一定意义上，民间规范本身在当下国家治理现代化过程中的价值定位和正当性基础，是研究民间规范进入地方立法的逻辑起点。如果民间规范本身缺失明确的价值定位和某种维度的正当性基础，那么民间规范就不可能具备参与地方立法权扩容、推进良法善治的基础和条件，也就根本无从谈及它在推进国家治理现代化和善治中的价值和意义。因此，必须认真对待民间规范的价值定位和正当性基础问题。
一、善治的内涵与民间规范的价值定位
人类的生存和发展，以及自由、平等和正义等价值的实现，是以社会的有序化为前提和条件的。因此，由强制力保障的行为规范系统的首要功能，就在于建构一种稳定的社会秩序。行为规范系统本身也是人类社会有序联合得以形成的关键。而包括国家法和民间规范在内的社会行为规范系统的价值，就在于通过规制人的行为来实现社会的有序化。当然，人类法律发展史也表明，国家法和民间规范等社会规范性系统的价值定位，也是不断在发生变迁的。具言之，由于历史发展阶段的不同、经济社会环境的变迁、权力统治集团的更替、国家战略和政治目標的转变，社会规范系统的价值定位也会随之产生一定程度的演化。对于当下中国而言，执政党致力于推进的国家治理现代化和良法善治，为包括国家法和民间规范在内的社会规范系统的价值定位，提供了富有时代特色的政治场域。 由于“当代中国与其他国家一样有实现长治久安的目的，但更有为民众福祉而不断进取的目的”[3]，执政党才不断强调改善和提高国家治理体系和治理能力，并且明确将“善治”作为国家治理现代化的重要目标来对待。作为现代国家治理的目标导向，善治使得民间规范在国家治理现代化进程中获得了前所未有的重要意义。具言之，正是善治的本质为民间规范的正当性生成提供了特定的政治场域。
（一）民间规范为多元共治提供制度供给
善治的本质是通过建构一个政府——社会组织——公民的有效合作网络而实现多元共治。作为国家治理现代化理想样式，善治不仅要求将先前传统的单向度国家统治塑造成为国家、社会组织和公民参与和构成的合作性治理；而且还要求通过有效的制度供给和制度创新，获取实施公共治理、推进善治的决策能力和执行能力。然而，之前的学者在论述善治的本质和内涵时，更多的是强调参与公共事务治理的主体的多元性。例如俞可平就认为，善治的核心要义“就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[4]而吴汉东则指出，善治是国家治理现代化的目标模式，而“现代治理的核心特质在于治理主体的多元化”。[5]另外，魏治勋也同样认为：“治理意味着按照‘善治’的要求重构治理主体和治理机制：通过吸纳社会组织与公民的广泛参与实现治理主体的多元化；通过治理权能的分化和转移实现多元主体的责任共担；通过治理方式的民主化重构实现治理机制和治理关系的根本转化，达致多元共治的和谐关系状态。”[6]
尽管上述代表性观点从治理主体的层面，揭示了善治的多元性特征，但是在笔者看来，善治所强调的治理多元性，不仅仅是指参与治理的主体的多元性，还应当包括治理规范系统的多元性。这种治理规范系统的多元性，就表现为作为治理依据的规范系统不仅是国家法（如宪法、民商法、刑法、诉讼法等）这样的正式制度，也包括民间法（如村规民约、民族习惯、法人章程等）这样的非正式制度。在法律经济学的理论视域中，以国家法和民间规范为基本元素构成的整个社会规范系统需要解决的根本问题，就是如何在社会结构中推进稀缺资源的合理配置，进而实现社会整体利益的最大化。从这一角度来看，社会行为规范系统的多元共治，与善治的根本要求是保持一致的。虽然国家法中心主义论者大多强调国家法的至上性、以及当其与其他社会规范系统发生竞合时的排他优位性，但是正如笔者曾经论证并指出的那样，国家法的功能和价值是具有限度的。因为从法律经济学的视角来看，“民间规则是通过私人自主博弈而实现的最优产权安排，只是由于存在交易成本而妨碍了利害关系人自主博弈的效果，国家立法的有限度地干预才成为必要。”[7]一个运转良好且治理有效的共同体，必然是在国家与市民社会二分结构中，依据正式制度和非正式制度的相互配合且互为补充的结构性治理过程。只要能够有助于推进国家治理的现代化、提升治理效绩、建构社会和谐以及实现人的尊严和价值，那么这些多元规范系统的共同治理就是值得期待和重视的。
（二）民间规范为地方立法提供经验性参照
尽管善治的理想状态是国家法系统和民间规范系统在各自的领域中为治理提供充分且有效的制度供给，并且这两个规范系统之间能够实现有效配合与良性互动，从而实现整个社会利益的最大化。但是现实却是，国家法系统和民间规范系统往往会发生竞合，甚至是相互抵牾和冲突。在国家中心主义看来，国家法秉持着一种天然的至上性和普遍的优越性；而凭借着作为传统和治理效绩而产生的局部权威性，民间规范不时地展现出惊人的生命力。面对这种二元规范系统的冲突，当下绝大多数学者既看到国家法与民间规范之间的抵牾和冲突，同时也意识到它们之间的互相支持和契合。因此，他们提出的解决策略和最终模式是，民间规范总体上不断向国家法实施制度性供给，而国家则通过选择、塑造、凝练和整合，将民间规范的优势资源纳入到国家法体系当中，以此来逐步消解国家法与民间规范之间的冲突矛盾。
然而，上述消解二元规范系统之间矛盾的策略，仍然是立基于国家法中心主义这一窠臼而做出的制度设计。但是，如前所述，国家法制定者的信息有限性、理性有限性、利益的非中立性、国家法制定过程与政治市场博弈过程的相互捆绑、以及国家法普适性要求所引发的公共选择结果对集体选择结果的替代等问题，都表明国家法并非万能，或者说国家法的限度。相反，历史法学派的鼻祖、17世纪的意大利法学家维科就已经指出，体现着特定民族共同意志的法律，是从该民族的习俗当中产生出来的。[8]18世纪的萨维尼集历史法学的理论大成，同样认为法律是民族精神的体现，其根源于特定民族的习惯。20世纪70年代凤阳县小岗村的家庭联产承包责任制，以及20世纪60年代米脂县高西沟村的退耕还林和土地利用“三三制”模式的创设，恰恰能够说明，民间规范很可能会为国家法的创制和改进提供有益的思路、经验甚至是样本。尤其是在以地方立法权扩容为核心的新一轮立法改革过程中，民间规范中的优质资源，完全能够经由享有立法权的地方国家机关来进行提炼、加工和创新，发展出一套能够在特定区域内有效适用的地方性制度。而这种基于民间规范的优质资源所创始的地方性制度，在治理过程中很容易获得显著的绩效。例如2007年四川峨边彝族自治县在创新“大调解”工作方式方法的意识指导下，将彝族民间以习惯法调解民间纠纷的“德古”纳入到“大调解”工作体系，推行所谓的德古调解法，并且将彝族习惯法传统、刑事和解制度与大调解工作有机结合，聘任10名“德古”为刑事和解员和法院特约民事调解员，2名“德古”被任命为人民陪审员。据《四川法制报》的报道，2007年至2010年底，峨边依托人民调解化解各类矛盾纠纷4150余件，其中“德古”调解纠纷1300余件，调解成功率高达98%。
同时也需要指出的是，民间规范本身也具有上升为国家法的需求。民间规范本身具有地域局限性和族群局限性、强制力保障程度较低、创新成本较高等问题。如果通过地方立法而进入国家法系统，则能够突破原有的约束，从而有效拓展其生命力。
二、地方立法视域中民间规范的正当性生成路径
作为国家治理现代化战略的执行者之一，地方政府的治理效果，关涉到善治目标的实效。笔者曾指出，“国家治理现代化的实现，有赖于中国特色法治理论和法治体系的建设。”[9]因此，地方政府的治理也必然要以法治为条件，其治理的有效性有赖于法律的良善性质。
地方立法一方面是国家法系统的重要组成部分，具有重要的“国家性”，另一方面地方立法又具有典型的“地方性”。与中央立法不同，地方立法的独特优势在于能够最大限度的吸纳地方性知识，进而将地方立法的精神、原则和规则在部分领域内与当地民众的集体意识、风俗习惯保持一定程度的趋同，甚至在不同中央立法的原则和精神相抵触的情况下，直接纳入作为地方性知识和族群知识的民间规范， 从而塑造和维系地方立法的有效性。简言之，在笔者看来，要塑造和维系地方立法的有效性，必须充分关注、选择、接纳和整合民间规范及其背后的地方性知识和集体意识。而在地方立法过程中要实现这种对于民间规范的关注、选择、接纳和整合，首先面对的问题就是，民间规范自身的正当性基础和渊源何在。
正当性的生成有两种路径，即：自上而下的正当性生成和自下而上的正当性生成。前者往往通过天、神或上帝等超人格意识或者普遍法则（如自然法）来阐明政治治理或社会规范系统的正当性。被统治者正是由于相信现存的治理模式或社会规范系统的创制是以这些超越性的原则或意志为基础的，所以才尊重和服从这些治理模式或规范系统；后者则认为政治治理模式或社会规范系统的正当性源自于民众的认同和尊重。
在民间规范的正当性生成过程中，这两种路径都同时存在，并形成了民间规范的两种正当性生成路径：
首先，以民族习惯法为代表的自上而下的正当性生成。现代人类学的研究表明，生活于特定民族区域和文化结构中的人们之所以认同民族习惯法的权威，以该民族习惯法作为自己行为的指导和利益救济机制，是因为这种民族习惯法及其权利系统往往受到某种以神话为载体的、被普遍信仰的高级原则或者超级意志的承认和支持，甚至有的民族习惯法及其权利系统就是这种高级原则或意志的要求和体现。包括民族习惯法权利在内的“惯例、习俗，社会規范以及约束——因为派生于过去原始神话中盛行的制度，因而就被神圣化”。[10]而习惯法权利系统的神圣化过程本身，就是一个正当性生成的过程。因为在这个过程中，受其支配的社会成员认同和支持这种权利系统。在初民社会共同体中，在神秘主义和对神罚的恐惧的心理作用下，人们共同遵守神话所承载并宣示的社会习俗规范、行使这种习惯权利并履行习惯义务。更为重要的是，民族习惯法及其权利系统的正当性一旦生成，就会随着社会演进而历代相传，进而强化了这种习惯法及其权利系统的正当性。韦伯就指出，“如果某一支配的正当性是来自其所宣称、同时也为旁人所信服的、‘历代相传’的规则及其权力的神圣性，则我们称此种支配为传统型支配。”[11]而传统型支配对于社会秩序的建构和有效维系而言是极其有效的。例如根据彝区的陪命价制度，受害方家属有获得侵害方及其家支付赔偿命价的习惯权利，其正当性依据就是人们所认同的传统。正如米尔恩指出的那样：“遵从习俗是不必列出什么理由的。约定俗成，这就够了。”[12]
其次，以社区自治规章和法人章程为代表的自下而上的正当性生成。不同于民族习惯法权利系统的正当性生成路径，社区自治规章和法人章程所创设的权利系统的正当性和权威，并非是经由社会演化的传統而得到证立，而是源自于共同约定这种自治型民间法的人的共同认同。换言之，共同体成员之所以服从这些自治型规则，是基于他们对于该自治型规则明示或者默示的同意。例如公司章程就是创建公司的发起人股东基于共同的公益或营利的目的，组建和管理公司所共同约定的自治型规则。而公司章程对于每一个公司股东都具有约束力。除了国家法所规定和赋予给股东的权利之外，股东还能够按照公司的章程享受其他自创的权利。这些由公司章程所创设的权利之所以受到尊重和保护，就是因为股东一致认同公司章程对于这些权利系统的安排。发起人股东对于公司章程的签署，以及后来通过持股而加入公司的股东对于公司章程的认可，就是一种通过股东意志的有效表达和通过这种表达机制而证成公司章程的正当性。正是这种股东的赞同和认可，创设了遵从公司章程的义务感。在某种意义上，这种以受支配者的共同认同为条件的正当性生成，是现代政治统治正当性理论的基本模式。无论是经由哪种生成路径，一旦民间规范“权利获得了群体成员在行为与观念的认可与接受， 就完成了它的正当性认可。”[13]
三、地方立法视域中民间规范的正当性根源
如前所述，任何社会规范系统的正当性，是基于生活在该社会规范共同体结构中的人们（即被支配者）的尊重和认同。但是需要注意的是，这种受支配者的认同是基于人们对该规范系统是否具有有效的绩效评价。如果某种社会规范系统并不具有任何绩效，无法满足或维系受支配者的最低限度的需求，那么这种社会规范系统的正当性就会面临危机。换言之，受支配者将可能逐渐丧失对于此规则和权利系统的认同。
（一）民间规范的治理绩效是民众产生心理尊重和认同的重要原因
1.民间规范的治理绩效，其首先就是通过权利制度的安排来实现社会资源的分配。人类从其产生之时，就已经意识到资源的有限性。相对于这种有限的资源而言，人的欲望又是无限的。因此，人类为了满足于其生存和发展的欲望和需求，必须不断谋求资源的开发、获取、交换和消费。但是如果在资源的开发、获取、交换和消费没有规则的约束，人类无限的欲望将会对这种基于资源的开发、获取、交换和消费的生活状态形成现实或潜在的破坏。人们很早就发现，如果缺乏规则和权利系统的安排和规制，人的无限欲望与资源的有限性之间的矛盾，会导致社会的失序甚至是解体。而社会的有序性，是人类实现其他价值的前提和条件。与社会进化同时展开的，是人类根据经验而建构出的一个规则和权利系统。这个规则和权利系统的首要功能和任务，就是规定或承认人们进行资源生产和资源获取的合法形式，确认并保护这种资源分配的归属状态，防止不法行为对于资源归属状态的侵害，进而实现了资源获取和分配的社会有序性。这在权利形态上，就涉及到生命权、健康权、生存权、财产权、继承权、社会救济权和社会保障权等。在政治国家出现以前的初民社会，这个资源获取和分配的社会有序性的建构，是由民间规范所完成的。当政治国家出现以后，体现主权者意志的国家法开始承担起“定纷止争”的任务，但是这并不意味着民间规范失去了这个规范功能和传统的领域。相反，在很多国家法无法触及、无力触及甚至是有意规避的领域，民间规范仍然承担着建构资源获取和分配的社会有序性的任务。正是因为如此，1907年的瑞士民法典第1条第2款才明确规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判”。 当然，在社区自治或法人自治的领域，国家法更是有意地规避对该领域的积极干预，承认民间法权利系统对于该自治领域内部的权利和利益的自主性分配。在这种情况下，民间规范是对社会主体的权利展开的一种深度划分和分配。
2.在实现资源获取和分配的社会有序化的基础上，民间规范还在一定程度上为纠纷的解决提供了有效的制度供给。这一点在诉讼资源不足的当下中国社会而言，更具有重要意义。一方面，尽管中央立法在很多时候能够占据支配性地位并主导整体性法治的推进，但是也必须注意到，对于中国这样一个多民族、多文化传承的国家而言，中央立法的精神和原则并非总是能够有效地嵌入到地方的生活结构当中。当出现社会纠纷时，体现普遍性知识的中央立法有可能会同承载地方性知识和族群知识的民间规范发生冲突。在这种情况下，由地方性知识和族群知识所塑造的群体，往往会因为无法在中央立法的实施中找到并印证他们所熟知并且尊重的地方性知识和族群知识，因而排斥甚至否定中央立法。在有的极端情况中，民间规范系统的权威甚至超越于国家法权利系统的权威而获得当事人认可和执行。例如在彝区，获得习惯法的救济是彝族习惯法的一项制度化的权利，当刑事案件发生后，尽管国家法积极展开案件的司法程序，但是如果国家法裁判的结果并未满足当事人依据习惯法而做出的预期的话，当事人及其家属仍然会要求实现其依据习惯法的救济权，进而以民族习惯法来解决纠纷，维护其合乎习惯法的权益。例如2004年发生的马海都五案就是如此。法院认定马海都五出于正当防卫而刺伤了海来依服，因此依照国家法宣布无罪释放马海都五。但是海来家则认为既然“法院不管”，那么他们就有权执行习惯法，采取同态报复。经过彝族习惯法“法官”马拉则德古的调解，以马海家赔偿一坛酒和一只羊来解决这个纠纷。[14]在该案中，法院依据国家法作出判决，但是其结果是“案结事未了”，没有实现国家法所预期的法律效果和社会效果的统一。而地方立法权的扩容，恰恰为消解这种国家法与民间规范之间的冲突提供了一种可能性。例如前述四川峨边自治县将习惯法纳入大调解工作系统，并且制定《峨边彝族自治县德古调解工作暂行办法》的地方立法尝试，就是极好的例子。而在这种融合大传统和小传统的新型调解模式中，往往实现了法律效果和社会效果的统一。
（二）民间规范的实质道德性是民众产生尊重和认同的根本原因
实际上，一种规则和权利系统正当性要获得维系，除了该规则和权利系统能够产生一定的治理效绩以外，从根本上看，在于该规则和权利系统本身具有道德理据的支持。在正当性证成路径的问题上，罗尔斯不再单纯沿袭韦伯提出的受支配者认同的标准，而是强调，规则和权利系统本身的道德性，因为“道德的可证成性决定政治秩序的正当性。”[15]那么，民间规范的道德性又在什么地方？在笔者看来，在一定意义上来看，民间规范的道德性首先就在于，它本质上是作为权威的民间规范所承认的有利于实现美好生活条件的各种要求的整合。从价值追求上看，民间规范和国家法一样，都可以被认为是一个特定社会文化场域内有助于促进美好生活并取得相应物质的和精神的成果，是“合理的生活所必须的各种外在条件的有机整体……为维护人类个性的存在和完善所必不可少的物质条件所确定需要的东西。”[16]而从共同体的角度上看，民间规范所承载的权利形态，包含着特殊利益的人际关系。马克思早在其作品《德意志意识形态》中就指出权利是一种关系。在权利所表达的特殊社会关系中，资格的享有决定了某种特殊利益的存在。权利的创设是为了利益的分配和保护。因此，民间规范在本质上，也是一种承载特殊利益的人际关系。正是凭借这种包含利益的特殊社会关系，人们才能够在特定文化场域内追求自身的价值和幸福。尽管不同文化背景之下人们的价值观和幸福观有所差异，但是仍然存在某些为全人类所共享的道德准则，
结语
总体而言，地方立法权扩容是一项兼具国家立法性质和地方治理特征的治国理政新举措，是实现民间规范和国家法良性互动的重要契机，也是推进地方治理现代化的重要抓手。善治视域下的多元共治不仅是治理主体的多元，还要强调治理规范的多元。这种政治治理过程更接近于安东尼·吉登斯所谓的“能动性政治”。而“能动性政治是搭建国家与社会之间的沟通桥梁，通过国家与社会的共同行动来解决问题的过程。当然，国家同社会之间并不是对立的关系，而是在互动中产生积极影响。”[17]而地方立法权扩容，为这种国家法与民间规范系统之间的积极互动提供了可能性。如果说地方治理中的“能动性政治”建设的有效性是地方治理现代化的中心问题，那么民间规范本身在国家治理现代化和善治建构过程中的价值定位和正当性证成，就是地方治理“能动性政治”建设的逻辑前提。只有把握住上述逻辑前提和中心问题，才有可能能更好地理解和推进地方治理的现代化和国家治理的现代化。
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作者：钱锦宇
民间规范司法论文 篇2：
原告依据转账凭证提起民间借贷诉讼举证分配的合理性探讨
（四川自贡沿滩区人民法院民二庭，四川 自贡 643000）
摘要：本文采用比较方法讨论了民间借贷司法解释17条对举证责任分配的合理性问题，提出该条文有违常规举证规则，立法机构应加强适用指导。
关键词：民间借贷；举证分配；合理性
民间借贷是民间资金融通所形成的一种特殊的借贷行为，它与《合同法》所规定的借款合同不同，合同法所规定的借款合同，包括金融借款属于诺诚性的合同。最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）将除金融借款之外的借款关系都纳入了民间借贷范畴。民间借贷的发展简单的可以划分为两个阶段，一阶段是传统民间借贷，传统民间借贷呈现朋友、亲属身份上的信赖关系，且有无偿、小额等特点，举证上只要出借人能够出具有效的借条，法院就会支持出借人要求借款人还本（付息）的诉讼请求，因此借条被称为霸王证据；第二阶段是新型民间借贷，新型民间借贷呈现的特定主要为：民间借贷成为了市场经济融资的重要手段，有偿性、高息性、交易金额大且日益频繁、复杂，借条作为霸王证据的效力逐渐降低，特别是在举证上，除要求举示借条、收条等基础证据外，还要求出借人对交付借款这个事实承担举证责任，这也是新型民间借贷随着经济的发展，具有虚假性复杂性日益凸显的要求，当然也是由民间借贷属于实践合同的本身属性决定了的，对此，最高人民法院强调“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据”。无论传统民间借贷还是新型民间借贷，法院在审理民间借贷案件中，虽然对借条的霸王证据作用有所弱化，但都强调民间借贷应当有借条，这是借款关系成立的前提，只是基于我国目前社会诚信度低，虚假诉讼泛滥，法院在司法实践中更加注重仅有借条而无银行转账凭证等交付证据的案件中涉及出借人的交付款项真实性的审查， 可随着民间借贷司法解释颁布施行，则改变了以往法院对民间借贷关系成立的审查原则。该司法解释17条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。 从该条规定的文意上理解，似乎只要原告拿出金融机构的转账凭证，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，就推定原告证明责任完成，被告必须提供充足證据证明该笔款项存在的法律基础即其所谓的其他法律关系，否则就要承担败诉后果。似乎没有借条也能打赢官司，这是对我国民事诉讼法确立的“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则的调整，也是对司法实践中处理民间借贷案件思路的挑战。该民间借贷司法解释已经适用一年之久，伴随着立案登记制的施行，原告仅依据金融机构的转账凭证就能直接提起民间借贷诉讼，而该条司法解释17条规定存在对举证责任分配的不合理，导致法官在适用该规定时，存在不同的理解适用，对法院审理民间借贷案件产生较大影响，民间借贷市场对此反响强烈。
一、司法解释第17条，有违民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证分配基本原则
“谁主张、谁举证”是民事诉讼证明责任的制度基础，除非法律另有规定，否则法院在审理案件时必须按照民事诉讼法确定的举证规则分配举证责任。具体到民间借贷诉讼，法院应当要求主张借贷法律关系存在的出借人对产生借贷法律关系的基本事实——出借人与借款人存在借贷的合意和出借人实际向借款人交付了借款两个方面的内容承担证明责任。在民事诉讼中，在没有其他证据证明或佐证的情况下，金融机构的转账凭证（以下称转账凭据）仅仅能证明交易双方存在资金往来，并不能单独成为证明某种法律关系（借款关系）存在的证据。出借人因为无法提交证明双方之间存在借贷合意的证据，而无法认定借贷关系成立，从而应驳回出借人的诉讼请求。这是司法实践常规处理模式。举证责任实际上包含两方面的含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，前者指就自己的主张向人民法院提供证据的责任，后者指当自己主张的事实最终得不到证明时，承担不利诉讼结果的责任。在司法解释17条出台之前，无论最高法院，还是地方法院就一直坚持作为出借人的原告应当就借贷合意与款项交付承担结果意义上的举证责任，并且不着重强调被告对抗辩承担行为意义上的举证责任，只是愈来愈注重出借款项交付的举证责任。然而司法解释17条规定的出台——原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该规定明确要求“被告应当”提供证据证明，该应当表明法律要求被告负有举证责任，虽然后面没有表示，若被告没有举证的后果，但常理推断若没有举证，则将承担不利后果，属于结果意义上的举证责任，则显然有违民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则。毕竟是原告在主张其与被告有借款关系，这个转账凭证在司法实践中，往往就是一个过账行为，现在经济交往日趋频繁，过账行为成为一种常态，显然对被告不利。同时，原告是持有该转账凭证的最近人，也是该转账凭证证据的亲历者，理应由原告承担举证责任，让被告否认，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，类似于“我不是罪犯”的举证，要自证清白，这个款项不是借款，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则。
二、司法解释17条规定的立法初衷有违司法现状，存在以偏概全的弊端
探究民间借贷司法解释制定过程，可知，当时之所以存在规定17条，原因就是考虑到司法实践中存在不少借贷尤其是熟人间的借贷，常常出现直接交付借贷资金（转账支付），但囿于人情而没要求借款人写借条、欠条等书面凭证的现象，作出这样的规定，确实是有保护这类出借人的借贷权益。对此，司法解释的释义是这样阐述的：“…… 应当将举证不能的不利后果分配给哪一方当事人，在司法解释制定过程中，我们的意见也发生过一定变化。司法解释曾经对此规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任……原告不能提供证据的，应当驳回其诉请求。……在司法解释征求意见过程中，很多实践中的意见提出，这种举证责任分配，对于缺乏法律意识的出借人来说，举证的难度很大，实体权利保护不利，希望考虑目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配做出更细致的规定……从而实际上加强了对合法出借人的司法保护。”从某种意义上讲，作此规定确有理由部分没有证据意识的实际合法出借人利益的保护，但该规定显然忽略了当前民间借贷的市场状况和司法实际，如前所述，目前民间借贷市场已经从传统的民间借贷市场转变到了新型借贷市场，虽然本质上仍属于民间民事交易行为，但交易速度、交易量、交易规则以使民间借贷成为市场融资的重要方面，传统民间借贷的无偿性、身份性消失殆尽，更多的体现为市场经济的商事交易行为，而非传统民事行为，既然是商事交易，作为商人是精明性也是惟利是图性，当然也更懂得交易规则并愿意承担风险，相应的证据意识通过几十年的普法和裁判规则已经得以普遍建立，在此环境下，通过创立维护较小较少的“缺乏证据意识”的举证分配规则，显然存在以偏概全的弊端；同时，笔者作为基层法官梳理了承办的近两年的民间借贷案件200余件，案涉标的在10万以下的只占5%，案件普遍为几十上百万的标的，几百上千万的案件也不少，且笔者调研发现，涉及非法集资的案件中，往往出借人身后有一拨人，均是出借人的亲属、朋友、同事，但均不会提起诉讼，这才是民间借贷亲属性的体现，这样的司法现状考量着该司法解释17条规定的立法初衷，既有违法适用的普遍性，也有违我国民间借贷“借款打条”的千年交易规则。
三、司法解释17条规定的适用导致法官解释法律混乱，无所适从
法官处理案件就是解释法律的过程，判决则是将法官将法律规范与案件事实相结合的结晶，有观点说，该条司法解释规定是合理的，只是法官要正确解释，不能僵化理解，应合理的确定原被告的举证责任，但法律解释有着自身的解释方法，在法律解释的方法中，其中最基础的应为语法解释即文义解释，法官解释法律要尊重解释规则，首先应考虑文义解释，其后再进行目的解释和体系解释。该条司法解释，分为两部分，前部分为：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。该部分表述强调的是被告的举证责任，强调的是被告要对“不是借款”这个消极事实承担举证责任，本身就有违消极事件不承担举证责任的基本原则，“消极事实不举证”是民事证据法的基本原则，消极事实本身是无法直接证明的，从法理学上讲，普遍通行的规则是“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。法官在解释该条文时，理所当然的会先从文义上进行解释，就会责成被告举证，如果举证不能，则将承担不利后果；其次，该条规定，要求被告举证，但没有明确被告应承担举证的强度，导致司法实践中，法官对“应当”的理解和解释往往会等同于充分确凿或者高度盖然性标准的证明责任，加大了被告的举证责任。该司法解释后半部分为：被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。如何对该部分内容理解，也考量着法官的智慧，毕竟这款规定也有明确被告提供的相应的证据的“度”，即被告的举证责任是一般的责任，还是充分确凿，还是高度盖然性的程度，这样会导致法官在处理該类案件时，出现仁者见仁智者见智的现象，无疑给法官的自由裁量权赋予太过宽松的尺度。复次，该条文前后两部分，似乎有些矛盾，一方面强调被告要承担举证责任，另一方面有提出原告在被告举证后，原告还要举证，其实是否属于民间借贷，被告履行抗辩权即可，举证责任本身应归属于原告，如此表述，让法官无从解读，也会为法官的不正当行为留下空间，最终影响民间借贷市场对民间借贷游戏规则的分析和适从。势必会出现两个两个极端，要不严守对出借人借贷关系成立的证明标准要求，稍有不足，就驳回出借人的诉讼请求，要不不适当加重被告在这类民间借贷诉讼中的举证义务和证明标准，稍有不足就判原告诉讼请求成立。
四、司法解释17条规定的适用将影响民间借贷市场的有序发展
法具有评价和指引功能，法律作为一种行为规范为人们提供某种行为模式，指引人们按照一定的标准进行，从而对人的行为产生影响。同理，司法解释17条规定的出台和逐步适用，无疑对民间借贷市场产生重大影响，主要表现为以下几个方面：一是改变了“借款打条”的民间借贷市场交易规则，本应打借条的基于该条规定，出借人会产生这样的想法——要不要借条无所谓，不再刻意去固定证据，因为法院对于没有借条的民间借贷保护力度并没实质减损，甚至可能还更强，长此下去，会直接导致交易规则的更改，甚至有颠覆民间借贷交易规则的风险；二是极易引发虚假诉讼，浪费司法资源，特别是给善于专研的人有机可乘，甚至因此可能造成社会信任危机，加重交易成本，损害市场交易活力和秩序，危机经济社会良性发展，最终影响公平社会的构建。毕竟金融机构转款凭证可以随时从银行打印出来，其表征的借贷关系甚至都可以没有诉讼时效的限制，而被告即使有相应正当取得款项的证据也不可能保存太久，本不属于借款的，突然有天合作不愉快了，或者心血来潮，就提起民间借贷；三是不利于案件的审理。笔者审理过一案件，原被告本属于合伙关系，后来又共同出借款项给他人，双方之前亦有借款关系，彼此之间转账也较为频繁，其中原告曾转了120万给被告，现在原告持金融转账凭证以民间借贷起诉被告，被告抗辩是其他合伙款项，并提供部分款项转回原告的证据，如何认定该借款的真实性，实在着难，毕竟双方的合伙关系，款项交易频繁，被告虽有抗辩证据，但从证据的角度分析，着实为难法官，而采用过去的裁判标准，原告没有借条或者其他能证实借款关系存在的证据，这样的案件裁判简单明了，社会公众信服。
综上，司法解释17条规定基于我国民间借贷市场的情况，偏重于对民间借贷的熟人关系的考虑二制定，虽然该规定对部分案件有着特殊保护的作用，但放眼到整个民间借贷市场还是欠妥，毕竟随着经济的发展，民间借贷已单纯的从熟人之间发生的小额交易演变成了今天的以赚取利润为核心的借贷商业化模式，因此好的初衷并非带来满意的效果，甚至可能会助恶损善，危及交易安全，损害社会经济秩序和社会公序良俗，带来严重的社会危机。故该条规定的合理性值得商榷。鉴于条规定已经出台施行，按照我国法律制度实施的框架，目前暂停使用是不切合实际的想法，但为更好的使用该条文，达到制定该条文规定的初衷，最高法院应当在恰当的时间对该条文进行法理解读，或者尽快发布典型指导案例，厘清该条文的适用规则，达到法律适用的应有效果。
作者简介：黄强（1979.2-），男，汉族，四川荣县人，四川自贡沿滩区人民法院民二庭，庭长，研究方向：民事诉讼法。
作者：黄强
民间规范司法论文 篇3：
关于民间借贷问题的反思
摘 要：随着民间借贷司法解释的出台，有关民间借贷的法律问题再次被提上讨论议程，笔者对民间借贷基本概念、特征以及法律定性研究的基础上，对民间借贷产生的企业、个人进行的经营性贷款、民间借贷利率规定以及民刑交叉时合同的效力问题进行了总结和反思，期望更好的规制民间借贷行为，维护我国金融秩序打击有关民间借贷的违法行为。
关键词：民间借贷；法律问题；反思
一、民间借贷的概述
（一）民间借贷的概念、特征
民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。
不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷——银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。
（二）法律定性
关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。
二、民间借贷存在的问题
有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。
第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。
第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。
我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。
第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。
原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。
对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，
被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。
三、对民间借贷问题的反思
对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。
对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。
对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。
（作者单位：甘肃政法学院）
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作者：李金平