在“走出去”战略指引下, 我国对外工程承包获得了快速发展。特别是“一带一路”倡议提出以后, 中国对新兴市场国家和发展中国家的交通、建筑、能源等基础设施领域的持续投资, 使得越来越多的中国工程企业积极参与到‘一带一路’沿线国家的基础设施项目的市场竞争中。据商务部数据显示, 2018年我国对外直接投资1298亿美元, 增长4.2%。对外承包工程完成营业额1690.4亿美元, 同比增长0.3%。对“一带一路”沿线国家直接投资156亿美元, 增长8.9%。在“一带一路”沿线的63个国家对外承包工程完成营业额893.3亿美元, 占同期总额的52%。
预防和解决争议是工程领域永恒的话题之一, 大型基建项目普遍面临着投资周期长、资金需求量大、项目运行维护不易的特点, 海外投资项目所涉地区还可能存在着复杂的宗教文化差异, 民族矛盾, 甚至某些地区被恐怖主义、分裂主义和极端主义思想阴霾笼罩;“一带一路”沿线国家的对外开放程度、法治状况、市场化水平的差异, 也必然导致跨国纠纷与涉外诉讼的增多。除了常见的纠纷解决机制有友好协商、调解、仲裁与诉讼外, 在国际工程实务领域多层次、多层级、多类型的争议解决方式在工程合同中非常普遍, 因此, 合同主体双发有必要留意工程合同中约定的争议解决方式, 按照约定的方式穷尽可行方式。
工程合同中通常约定的是和解/调解先行, 仲裁或诉讼择一最终解决的方式。但是随着国际标准合同版本的应用, 如FIDIC合同模板在国际工程领域的广泛使用, 争议评审制度 (DRB) 也逐步在走出去的工程企业中运用和推广, 使得工程合同争议解决方式更趋于多样化, 争议双方当事人也应当注意工程评审制度的运用。
一、和解/调解
无论是从法律角度还是商业的角度考虑, 如果能够以和解或调解的方式解决相关工程合同争议, 对合同主体也是相对比较稳妥和有效的方式。调解使用的频率和效果也非常突出。
和解是双方当事人自行协商解决, 双方的经济地位、谈判技能、争议解决的态度等因素对最后所能达成的解决方案的影响力是至关重要的。
调解, 主要是在第三人参与下协调处理争议, 既可以是一种独立的争议解决方式, 如2010年颁布实施在《人民调解法》确立了人民调解制度, 也可以作为诉讼和仲裁的辅助手段, 如《民诉法》93条, 《仲裁法》第51条规定。
关于和解、调解达成一致, 对双方当事人并不具有当然的法律约束力。但是, 经过法院或仲裁庭调解达成协议的, 法院或仲裁庭制作的调解书经过双方签收后, 即具有法律效力。
对法院的调解协议发生争议的, 一方当事人可以向法院提起诉讼。当事人之间制作的调解协议也可在协议生效之日起30日内向法院申请司法确认其效力。
除了上述法律规定, 工程合同本身也可以为争议解决设置调解程序, 而且, 在某些情况下, 调解更是诉讼和仲裁的前置程序, 没有经过调解的争议, 将无法提交仲裁机构或法院解决。
二、工程争议评审
工程争议评审制度起源于英国, 自1970年争议评审制度从设想, 到落实制度设计, 再到具体实践, 以及建立法律的保障与司法的支持, 已经经历近40年的时间, 并且取得了非常好的效果。目前在英国, 有超过90%的工程合同纠纷是通过争议评审的方式最终解决。我国目前争议评审制度尚处于起步阶段, 北京仲裁委员会是我国第一个制定工程争议评审规则的机构。
国际工程联合会 (FIDIC) 制订的国际工程施工标准化合同体系, 在1999版中首次在《施工合同条件》, 《生产设备和设计施工合同条件》, 《EPC设计采购施工/交钥匙工程合同条件》中都引入争议评审委员会制度 (DAB) 后, 从“索赔-仲裁”这样传统的争端解决机制, 发展到在FIDIC 2017合同版本中提出的争端避免/裁决委员会 (Dispute Avoidance/Adjudication Board, DAAB) , 构成“索赔-DAB-友好协商-仲裁”模式。相比与仲裁与诉讼周期长、效率低、花费高, 工程争议评审就显得灵活、高效、费用低。争议评审解决机制的发展根本上是满足了国际基建行业自身需求, 但客观上它的发展也得益于FIDIC合同体系作为通行规则在国际基建行业中的广泛推广。
争议评审制度广泛应用在国际工程承包行业的原因之一是争议评审核心的特点:“pay now, argue later”, 如争议评审的决定做出后, 争议双方应当立即执行, 任何争对争议评审的异议而提起的诉讼或仲裁都应当在实质竣工之后, 快速高效的解决争议, 避免工程建设的停顿。因此, 快速高效地处理争议成为工程争议评审的一个重要特点。
另外与工程仲裁不同, 国际工程争议评审的处理通常是“一事一议”, 即提交工程争议评审的是一个争议, 但是这个争议可以是合同双方是之间任何未达成一致的事项, 比如质量、工期问题而不仅限于合同价格的支付, 同样, 也可以是侵权、合同终止、损害赔偿等事宜。
在FIDIC 1999版与2017版合同中均对争议的存在和产生、争议评审程序的启动、争议评审员的权责、工程争议评审决定的执行在通用合同条款中做了详细规定。
争议评审小组成立时间, 工程合同本身没有统一规定, 但是FIDIC 2017版合同一般约定在合同生效后争议评审小组成立。争议评审小组的成员主要是合同管理和工程实践经验的专家。国际工程争议评审员双发可以自主选择, 评审员大多在仲裁员、律师、建筑师、工程师等领域的专业人士中选任。因为争议解决评审员本身的专业能力对案件审理具有十分重要的影响和作用。所以针对中国企业如何选择国际工程评审的专家, 需要国际工程企业、国际专家组织、专业机构协同推广。
另外, 在国际工程争议解决实践中, 法院并不主动监督争议评审程序的进行, 更倾向于在评审决定的执行阶段进行审查和监督。如果仅仅是认为争议评审员对事实认定有错误, 或者适用法律错误, 并不能构成争议双方拒绝评审决定的理由。如果对方当事人不履行评审决定时, 则一方当事人可以向规定法院申请强制执行。
三、工程仲裁
根据《仲裁法》的相关规定, 平等主体之间的发生的合同纠纷与其他财产权益纠纷, 可以仲裁。事实上, 仲裁也是近几年国际工程领域采用比较多的争议解决方式。根据伦敦玛丽皇后大学的《2018年国际工程争议观察报告》显示97%的受访者表示偏好采取国际仲裁的方式解决纠纷, 其中49%的受访者愿意偏好争议评审结合仲裁的纠纷解决方式。
仲裁程序的提起是合同主体自主选择, 体现在仲裁协议或仲裁条款之中, 是仲裁庭获得管辖权的基础。仲裁协议的内容要件要具备 (1) 有请求仲裁的意思表示。“或裁或审”原则, 工程合同需要注意通用合同条款与专用合同条款的衔接。 (2) 有明确的仲裁事项。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的都可以认定为仲裁事项。 (3) 有选定的仲裁委员会。
为拟定有效仲裁条款, 理解下述概念至关重要: (1) 机构仲裁和临时仲裁; (2) 仲裁庭; (3) 所选择仲裁机构的仲裁规则; (4) 仲裁场所; (5) 仲裁地, 它决定管辖仲裁程序法和哪个法院可以监督仲裁; (6) 语言, 仲裁语言涉及程序的方方面面, 包括双方的诉请、文件和言辞证据的呈递以及裁决本身。这是重要问题, 特别是在双方并不使用同一种语言的情况下。
起草仲裁条款时往往考虑的关键问题是: (1) 可执行性, 资产在哪, 是《纽约公约》缔约国所在地吗?在一些法域, 如果将争议提交给当地法院审理便可直接获得判决执行, 特定情况下放弃仲裁亦不失为上策。 (2) 成本最小化, 从机构、地点、人数、便利程度、语言等方面考虑。 (3) 公正性。
四、工程诉讼
诉讼被作为纠纷解决的最后一道防线, 缺点也非常明显, 尤其是审理时间长的弊端。国际工程合同中, 为了避免管辖争议, 较为有效的做法是直接在合同中约定管辖法院。选择与争议有实际联系的地方的法院, 包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。中国法律对工程合同争议的诉讼时效期间为2年, 适用诉讼时效的相关规定, 如何确定和计算诉讼时效关乎权利形式的关键点。实践中, 国际工程合同管理重要的工作就是管理并记录好工程建设过程中函件, 事件记录, 争议的书面文件, 以固定事实, 并作为证据使用。
摘要：在“走出去”战略指引下, 我国对外工程承包获得了快速发展。特别是“一带一路”战略为中国工程企业实现国际化带来重大机遇, 但是也对企业运营实力与风险防范能力都提出了更高要求。本文通过介绍国际工程实务中争议解决的方式, 分析其特点, 以期提供合理选择争议解决方式些许思路。
关键词：一带一路,国际工程承包,争议解决
参考文献
[1] 商务部网站数据
[2] 林立北京大学出版社《工程合同法律、规则和实践》
[3] 张璁.“一带一路”务实合作需要法律保障人民日报
[4] 包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前沿, 2015 (1)
[5] FIDIC 2017版
[6] 伦敦玛丽皇后大学《2018年国际仲裁观察报告》