关联交易的法律规制

关联交易的法律规制（精选12篇）

关联交易的法律规制 第1篇

一、商业银行关联交易中存在的问题及法律规制的不足

关联交易是市场经济中多种多样交易行为中的一种, 关联交易行为本身是中性的。然而, 在现实生活中, 关联交易常伴随着相关公司的利益损失而发生。究其原因, 笔者认为主要在于银行关联交易存在以下几个问题:

第一, 银行关联交易主体的法律地位形式上平等而实质上不平等。关联交易的双方名义上是相互独立、地位平等的民事主体, 其实, 关联人作为交易的一方利用股权控制等多种控制形式安排和控制了作为交易另一方的相关公司, 从而在实际上操控了交易的进行, 在这种情况下, 关联人便很可能趁机向相关公司伸出“掠夺之手”。

第二, 银行关联交易客观上存在着不公平交易的巨大风险。由于利益冲突和控制因素的存在, 双方实质地位的不平等使得商业银行关联交易客观上孕育着不公平的巨大风险。

第三, 商业银行关联交易具有较强的隐蔽性。商业银行关联交易在关联人之间进行, 往往存在地位不平等、信息不对称等情况。正是由于这些情况加大了外部人员从银行会计报表中了解交易决策、确定关联交易是否公平以及对银行影响的难度, 外部人员也很难确定关联交易对该银行业绩的影响, 这样, 不公平关联交易才更容易滋长。

第四, 诸多银行关联交易行为处于法律规制的真空状态。对于银行的关联交易行为, 我国并没有一个专门的法律体系对其进行规范。现存的几部法律法规都是央行、银监会、证监会等机构和部门从本部门的监管角度出发而制定的, 相互之间缺乏衔接性和协调性, 容易导致部分关联交易行为出现无法可依的局面。

面对我国商业银行关联交易的诸多问题, 立法显然存在许多缺陷和不足:第一, 额度限制过于僵硬, 未考虑各银行的不同情况, 不符合现代银行监管的效率要求;第二, 关联方范围过于宽泛, 操作难度大, 易使立法本意落空;第三, 一些对限制银行关联交易至关重要的相关用语过于模糊, 缺乏明确界定, 有些认定甚至处于空白状态, 使监管制度易于被规避;第四, 尚未建立健全明确的责任追究机制, 责任追究不到位;第五, 缺乏专门规范银行关联交易的法律体系, 相关规定散见于各部门的监管法规之中, 相互之间衔接不够。

二、对完善我国商业银行关联交易法律规范体系的建议

资本是现代市场的血液, 银行作为资本市场的主要参与者之一, 其规范管理是市场健康运行的基本条件。商业银行关联交易的管理和规制是一个复杂系统的工程, 涉及银行经营管理的各个环节, 关系到银行、股东和存款人等多方利益。为适应金融改革的需要和加强我国银行业的竞争力, 笔者认为我国商业银行关联交易法律制度应作如下调整和改进:

第一, 逐步调整和弱化法律对银行关联交易过于僵硬的额度限制。僵硬统一的额度限制不利于规模不一的银行发展, 关联交易的比例和额度可以根据银行的规模和经营状况进行调整, 直至法定的最高限额。

第二, 明确界定关联交易认定的有关因素, 适当缩小关联方的范围。结合世界不同国家和地区对关联方的认定标准, 有学者认为, 对关联交易的判断应采取定性和定量相结合的公允性标准, 即“实质控制”的标准。“实质控制”, 指关联机构和银行之间的持股比例需达到一定的数额, 或存在其他可推定为控制从属关系的间接控制事实, 才能认定其具有关联关系。同时, 参照我国民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法的相关规定对近亲属的范围进行调整和缩小。

第三, 建立健全完善的责任追究机制, 加大对违法股东的处罚力度。有学者建议将银行违反关联交易限制的行为作为一项独立的违法犯罪行为纳入金融违法体系之中, 同时加大对蓄意违反诚信义务从事关联交易的股东的处罚力度, 对该不当关联交易负有个人责任的董事、监事、官员和职员也要进行一定的纪律处分, 以对潜在的不当关联交易行为起到威慑和遏制的作用。

第四, 建立专门规范商业银行关联交易的法律体系。具体而言, 首先应弥补在商业银行关联交易的查处和惩戒环节的立法漏洞, 结合社会实效进行立法, 努力使处罚落到实处。其次要完善程序法, 对因银行业关联交易而受损的小股东、客户、存款人, 明确赋予他们相应诉权。最后, 在银行法、公司法、证券法和不正当竞争法等领域统筹规划关联交易的相关内容, 形成完备的法律制度和监管体系。

第五, 严格对银行关联交易的外部监管, 强化监管主体的监管职权。商业银行的内部控制有时会失效, 在内部监控严重缺失的情况下, 外部监管就显得尤为重要。各个监管部门要建立协调合作机制, 相互配合, 实现监管的合理衔接。同时从法律上强化监管主体对银行关联交易的监管职权, 赋予监管者一定的自由裁量权。由监管者从合理的角度对具体的银行关联交易进行判断, 从而减小立法刚性和现实的冲突。

摘要：商业银行关联交易, 是指商业银行和关联交易的另一方发生的转移资源或义务的事项, 包括授信、担保、资产转移和提供服务等。面对商业银行股权多元化和经营综合化步伐的加快, 我国规范商业银行关联交易的法律法规显得捉襟见肘。这就亟需学者们加强对银行关联交易法律规制的学术研究和理论探讨, 以为立法工作的完善提供借鉴。

关键词：商业银行,关联交易,关联人,法律规制

参考文献

[1]孙爱林.关联交易的法律规制[M].法律出版社, 2006.

[2]余保福.银行业关联交易及规制[M].社会科学文献出版社, 2009.

[3]董安生.关联交易法律控制问题研究[M].中国政法大学出版社, 2012.

[4]李建伟.关联交易的法律规制[M].法律出版社, 2007.

法律现实主义与内幕交易规制 第2篇

法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义是和法律理想主义相对而言的，法律理想主义是一种关注理想或某种抽象的理念、一切从理想或某种固定不变的理念出发，并根据从中所推导出来的基本原则来进行立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义所关注的是社会生活的现实，而不是某种抽象的理念或某种超脱的理想。法律现实主义在遇到问题时，首先想到的是这一问题所处的社会生活的现实关系，并以这种现实关系作为分析问题和解决问题的出发点，而不是首先想到某种预先设定的而且往往是永恒不变的理念或理想，并以这种理念或理想及其所推导出来的基本原则作为分析问题和解决问题的出发点。法律现实主义认为一切立法、执法和司法活动以及一切法学理论的合理性和合法性在于它们同特定的现实相符合，而不在于他们是否和某种理念或理想相符合。

法律现实主义和法律理想主义是人们在面对法律问题、在解决法律问题时所采取的两种最基本的，也是截然相反的态度。法律现实主义的实质在于实事求是、理论联系实际、具体问题具体分析，根据事物矛盾的特殊性来探求解决矛盾的方法，因此，是一种科学的观察问题、分析问题和解决问题的方法。当然，这两种态度是对立统一的`，是一个矛盾统一体，二者就统一在人类的实践活动与理论活动之中。由于人具有生物性和社会性这种两面性，因此，人自身就内在地包含着现实主义和理想主义两种倾向。一般来讲，人类的实践活动往往是现实主义的，而人类的理论活动往往是理想主义的。但也不尽然，因为理论和实践是相互影响的，在人类历史上，在某种理论的指导下所进行的理想主义的实践也是很多的，而现实主义的理论活动也是大量存在的。人类的理论和实践活动实际上是在这两种方法取向的对立和统一的张力中不断前进和发展的。

西方法学中的基本派别都在某种程度上体现了这两种方法取向，自然法学派、分析实证法学派、历史法学派和哲理法学派倾向于法律理想主义的方法，社会学法学、现实主义法学、经济分析法学倾向于法律现实主义的方法。但它们本身也内在地包含着另外一种因素，在某种条件下或在某些特定的问题上都可能采取与之相对立的另外一种方法。比如自然法学派所关注的自然法，虽然其理想主义的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合现实需要的，因此，自然法在特定时期和在特定问题上可能也是非常“现实”的。经济分析法学或法律经济学通过运用经济学的方法来分析法律问题，现实主义的倾向非常明显，但如果在成本效益分析中，对现实关注不够，没有把某些现实中存在的影响因素予以转换成可以量化的成本或收益的话，完全有可能推导出理想主义非常浓的结论。由于现实主义法学和本文所论述的法律现实主义十分接近，下面简单介绍一下现实主义法学的基本观点。

现实主义法学（Legal realism）通常指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学的代表人是卢埃林和弗兰克。其共同观点是贬低以至否认法律规则，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行动或对这种行动的预测。现实主义法学的以下几个观点是特别具有法律现实主义特色的：（1）法律是不断变化的，是由司法创造的；（2）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）坚持从法律效果来评价法律。[1]

二、内幕交易规制中的法律现实主义

内幕交易是随着证券交易的产生而产生，随着证券交易的发展而不断发展的一种现象，各国法律对待内幕交易的态度及其发展变

关联交易的法律规制 第3篇

[关键词]关联交易 破产撤销权 法律制度

一、问题的提出

市场经济条件下，企业破产是一种正常的淘汰机制，也是促进资源优化配置，调整社会产业结构的一条合理途径，然则，破产制度的存在也可能会被某些企业所利用，成为其“假破产、真逃债”的工具。在一些破产案件中，债务人会精心策划，利用各种关联交易的手段来实施各种欺诈逃债行为，最终严重侵害了债权人和破产企业的合法利益。下面这个案例既是这种做法的一个代表。

A公司由于在经营过程中出现了经营事故，处于企业债务危机之中，于是其在停止生产经营之后，遣散了所有员工，这时，身为股东之一B公司也转让了其持有的股权，表明与A公司之间不再有关联关系。而事实上，A公司与B公司仍是同属于某一大的集团公司下面的两个子公司。在停止生产经营之后，A公司实际上已处于无人员，无生产的状态，而这时A公司与B公司之间签订了借聘协议，A公司聘请了B公司的相关人员担任A公司的高管和经理，同时A与B每年均签订设备租赁合同，由B公司以较低的租金来承租A公司的设备供其使用，以此来象征性的维持A公司的经营存续，在时机成熟后，A公司即宣布破产，此时A公司的自身资产已经不当减少，该企业破产债权人的利益遭到了暗中的侵害。

本案是关联企业通过掠夺性租赁这种隐蔽和长期的关联交易方式来规避破产债务的一种表现。而实践中，关联交易的出现给传统破产法制度上的破产撤销权的规定带来了挑战，这是因为，关联交易双方往往具有天然的经济联系和信息交流渠道，使关联企业破产中更容易从事虚假破产和破产欺诈，其违法行为具有隐蔽性和长期性，而不易被发现。关联交易双方背后的控制企业可以通过人为地促成一个或多个成员企业破产来逃避债务，或者在破产程序开始前利用关联企业之间的利益通道，优先行使权利，转移财产，侵害债权人的利益。而且关联企业之间利益输送的方式并非表现为赤裸裸的财产转移，而可能是通过独立企业之间的市场交易行为来进行，从而披上了合法的外衣，使得追究破产欺诈行为的法律责任比较艰难。这种关联交易往往采取了契约形式，貌似合法有效，但实际上由于交易双方之间具有特殊的关联关系，它们之间实质上是通过这种不公平的交易程序或内容，暗中进行利益输送或资产转移，使得破产企业在破产前已被暗中基本掏空，从而达到其利用破产逃避债务的目的，并实质上损害了破产企业及其债权人的利益，这个问题如何解决值得我们去思索和研究。

二、关联企业与关联交易的认定

要对关联企业的破产行为进行法律规制，就首先要了解在我国何为关联交易行为。

我们先对我国法律法规对于关联交易的认定进行一下梳理：我国《公司法》第217条第4款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。该条第3款又规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

公司法在国家法律的层面对关联交易做出了规范，而我国关于关联交易认定的具体的规章制度则主要见诸于财会和税收方面的部门规章，如《企业会计准则第36号—关联方披露》第3条规定，关联企业是与单一企业相对立的概念，是指与其他企业之间存在控制关系或者重大影响关系，并且根据这种关系可能从其经营活动中获取利益的企业。该准则对关联企业的认定原则为：在企业财务和经营决策中，一方有能力控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，或者两方或两方以上同受一方控制。而该准则第8条对关联方的交易类型也做了列举式的规定，内容包括：购买或销售商品和商品以外的其他资产、提供或接受劳务、担保、提供资金（贷款或股权投资）、租赁、代理以及研究与开发项目的转移与关键管理人员的薪酬等共十一项。另一方面，国家税务总局在其修订后的《关联企业间业务往来税务管理规程》的第4条中对于关联企业的认定则更为详细：一是相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；二是直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的；三是企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上，或企业借贷资金总额的10%或以上是由另一企业担保的；四是企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上（含一名）常务董事是由另一企业所委派的；五是企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专业技术等）才能正常进行的；六是企业生产经营购进的原材料、零部件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所供应并控制的；七是企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；八是对企业生产经营、交易具有实际控制、或在利益上具有相关联的其它关系，包括家族、亲属关系等。

由上可见，事实上我国对于关联企业与关联交易的界定，都是从控制关系和重大影响的角度出发的，并通过原则规定和列举式的方法大致列出了关联交易主体与表现形式的类型和特征，就其内容而言还是比较全面的。以此为据，回到我们前面的那个案例，我们可以清晰的看到，由于A公司与B公司同属于某一集团公司，前者在停止生产经营后其管理人员全部从后者处聘任，而且它们之间又通过设备租赁的形式互相之间进行长期的业务往来，因此，两者之间已经完全符合了关联企业与关联交易的认定标准。但在实践认定中，我们又必须看到，由于公司法原则性规定比较模糊，而具体的实务操作性的规定又只限于部门规章的范畴，其法律效力有限，因此在司法实践中对于关联交易的具体认定还缺乏明确统一的司法审查标准，这不得不说是一大缺憾。

关联交易可以分为多种类型，按照交易类型可以分为业务往来型和资产重组型，按照真实性可以分为真实的关联交易和虚假的关联交易，按照对目标公司的资产处置方法还可以分为利益输入型和利益抽取型两种。需要指出的是，关联交易属于中性经济范畴，正当的关联交易并不违法，只有非正当的关联交易才要受到法律的规制。判断一笔关联交易是否合法，关键在于交易的形式、内容和目的是否合法公允，是否对有关方面特别是债权方的合法权益产生不利影响。无论采取什么形式，关联企业都形成了你中有我，我中有你的经营格局，常常会在经营管理中互相影响。由于信息披露制度的缺失，关联企业之间的交易很容易对债权人的利益构成了潜在的威胁，一旦监控不力，经营失控，关联企业就可能通过不当的改变资产、负债、损益等形式，采取丢卒保帅的形式，形成对企业有利，却不利于债权方的资产、负债、损益结构。往往使债权方在监控和行使债权时出现困难，甚至造成债权悬空的结局。而前述案例中，两关联企业正是利用租赁交易的表面公平形式，掩盖了其不当改变企业资产与负债的实质，并以图通过破产的形式，来最终达到逃避债务的目的，理应属于非法的关联交易，那么，如何运用破产法律规范对这种行为予以规制呢？

三、非法关联交易的破产撤销权制度和破产无效制度的分析

关联企业的出现，无疑对现行法律体系形成巨大的冲击，而企业破产前的非法关联交易则对破产法所确立的利益平衡法律机制提出了严峻的挑战。如何规范不合法、不公平的关联交易，并运用破产法上的撤销权制度降低甚至化解关联交易可能引发的潜在破产风险，是一个有相当难度而又需研究解决的问题。

基于规制破产程序开始前的有害行为的目的，各国破产法设置了破产撤销权制度，破产撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸应用。破产撤销权，日本破产法上亦称否认权，是指将宜告之前行使的、有损于破产债权者的行为，在与破产财团的关系中，视为失效，从而重新收回一时流失的财团的财产的权利。破产撤销权的一般有三个构成要件：一是债务人实施了有损债权人利益的行为；二是该行为发生在破产程序开始前的法定期间内；三是债务人实施该行为时已陷于支付能力不足的状态。我国新《破产法》第31条、32和33条规定了破产撤销权制度，其中第31条的规定：人民法院受理破产申请前一年内．涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。而第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有破产法第二条第一款规定的情形。仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第33条又规定了破产无效制度，即涉及债务人财产的下列行为无效：一是为逃避债务而隐匿、转移财产的；二是虚构债务或者承认不真实的债务的。

新破产法关于破产撤销权和破产无效制度的规定对比旧破产法而言，有所进步，不但将可撤销行为与绝对无效行为予以了明确区分，而且将欺诈性转让行为的追索期限由6个月修改为1年。但仍存在着一些问题，尤其是缺乏针对破产企业非法关联交易行为行使撤销权问题的特别规定。比如说在破产撤销权和破产无效制度的责任主体方面，我国破产法规定的是主要是债务人及其直接责任人员，但现实中关联交易的问题十分复杂。首先，在关联企业破产中，违法行为的主体呈现多元化的特征，某些针对债务人财产的违法行为可能并非由债务人做出，而是由控制企业做出。比如，在两个子公司相互持股的情况下，每个子公司所持有另一子公司的股权都是公司财产权利的一部分。假设一个子公司面临破产，母公司通过关联交易转移另一个子公司的财产，也可间接地使该子公司的股权价值降低，从而使可供债权人分配的财产减少。特别是破产子公司的主要财产表现为对另一子公司的股权时，这种现象尤为突出。母公司只要掏空其所持股的另一子公司的财产，即可达到转移利益、规避债务的目的。在上述行为中，债务人本身没有从事任何不当行为，所有不当关联交易均发生在破产债务人之外的另一子公司和母公司之间，但是债权人的利益同样受到了损害。其次，对于何为“明显不合理的价格转让”并没有规定一般性的标准，实践中缺乏认定依据，比如说对于前述的掠夺性租赁的案例中，支付低于一般性市场标准的设备租金是否算“明显不合理的价格转让”并没有明确统一的的认识；再次，追索期限的时间对于关联交易来讲仍显过短，关联交易与其他欺诈讨债行为相比一般较为隐蔽，持续时间较长，而我国破产法不加区分将其统一规定为1年，这对于关联交易而言还是不够的，国外对于破产撤销权的追索期限的规定一般都较长，德国破产法对于故意损害行为的撤销，甚至规定了最长10年的追索期限；

四、破产企业非法关联交易予以法律规制的意见和建议

通过上述分析我们可以看到，要对非法关联交易予以更好的防范和控制，就要对破产撤销制度和破产无效制度进行进一步的分解、细化和完善，并对非法关联交易做出特别规定，在这里，笔者提出以下几点意见和建议：

首先，在非法关联交易的破产撤销权行使期间方面，应作出特别的规定。由于关联交易本身具有非公开性和隐蔽性的特点，可能因关联双方的恶意串通而体现为形式上的合法性及非关联性，外部债权人或破产管理人难以查明事实真相，故关于关联交易的破产撤销权行使期间期间必须与非关联交易性质的规定有所区别，应当规定比1年更长的追索期限，以衡平关联企业与外部债权人的利益冲突。

其次，关于低价转让的认定方面，新破产法规定必须达到“明显不合理的价格”标准，才可予以撤销。所谓以明显不合理的价格进行交易，是指债务人以明显低于市场同类价格的条件，或者明显高于市场同类价格的条件，与他人进行交（下转第115页）（上接第107页）易。但对于关联交易而言，何为“明显不合理的价格”则需要进一步明确，而且关联交易由于自身的隐蔽性和形式上的合法性，其交易价格很难达到与正常交易价格区别“明显”的程度，交易主体之间由于错综复杂的背后关系，自身的信息和成本优势，往往还会用表面上与正常交易价值相差不大的交易价格进行资产转移交易来达到欺瞒债权人的目的。因此，在破产法中，应该对涉及破产企业的关联交易做出更严格的要求，只要其非正常压价出售财产，债权人就可以要求交易双方必须对此交易做出合理解释，否则应承担被认定为欺诈性转让行为的风险。

再次，破产法中应明确规定破产债权人在破产管理人怠于行使破产撤销权时，债权人会议可以在穷尽救济方法之后，直接向人民法院申请司法救济。在破产程序中，债务人所实施的可撤销的转让或转移财产的行为直接影响的是债权人债权的实现。也就是说，债务人的不法行为所带来的损害结果将由债权人来承担。然而，在现行的制度之下，受害人无法直接对施害人提起权利请求，这显然不符合基本的法律逻辑。实践中，若破产管理人怠于行使破产管理职权时，债权人会议可以向人民法院提出撤换破产管理人的申请，这也体现了破产程序的特殊性所在。但撤换后的破产管理人也可能会出现上述问题，此时若债权人会议再向人民法院提出撤换申请，在破产成本和时间上都将耗费巨大，因此，在这里笔者建议，不妨适当的考虑将民法上的撤销权制度适当的引进到破产法之中，可规定当撤换后的破产管理人仍不未尽责时，可以赋予债权人会议这个代表债权人整体利益的机构直接向人民法院提出破产撤销的请求，使其在无法通过破产管理人对非法关联交易予以阻止之时，能够通过有一条及时实现自我救济的法律途径。

最后，应在破产法上明确破产撤销权行使后的法律后果。即关联交易的受让方理应承担严格的返还责任，无论被转让财产是否灭失或被再转让，受让人均不限于财产的现存价值进行原物返还，而应当无条件地返还该财产的等额替代价值以及转让后的增值部分。同时，法律还应详尽规定关联交易双方以及其背后的控制方还应当承担对于债权人实施欺诈逃债行为的侵权责任。破产法律责任中还可以考虑增加控制企业及其管理人员这一类主体，使法院在特定条件下能够突破企业形式的束缚，而将责任加之于违法行为的背后操控者和指使者，即控制企业及其管理层，从而在根本上对非法关联交易予以有效地防范和规制。

参考文献：

[1]孙向奇，杨继峰．关联企业破产违法行为的规制．法学杂志．2009(9)

[2]汪新华．非法关联交易如何规避．中国经济周刊．2004(24）

[3][日]石川明著．何勒华，周桂秋译．日本破产法．中国法制出版社．2000

[4]石静遐．跨国破产的法律问题研究．武汉：武汉大学出版社．1999

不当关联交易的法律规制问题 第4篇

关联交易是指发生在关联方之间的交易, 关联方实质表现为一个关联关系。从我国《公司法》以及英美等国相关立法规定来看, 关联方或关联关系的核心就在于“控制”或者“重大影响”。“控制”即为可以控制公司的人、财、物, 对公司的事务有决定性的作用。“重大影响”即为可以影响公司的决定和判断。不当关联交易则是指关联方利用其“控制力”或“重大影响力”与公司进行的实质上违背了公司真实意思表示、权利义务不对等且损害了公司利益的交易。

二、不当关联交易形成的原因分析

( 一) 公司改制不彻底是根本原因

我国上市公司改制有其特殊性。大多数上市公司都是由国有企业改制而来, 选择“主体上市, 原企业改造成母公司”的上市模式, 即将国有企业中的优质资产单独打包组成一个新的公司, 模拟原国有企业的营业收入和费用包装上市, 原国有企业则成为上市公司的控股股东, 上市公司的管理人员和管理模式都不变。因此, 我国的上市公司“与生俱来地和以集团公司为主的各关联公司之间不可避免地存在着千丝万缕的关联关系。” (1)

( 二) 相关立法不完善是关键原因

目前, 我国关联交易的立法主要体现在《会计法》、《税法》以及一些部门规章中。例如: 1991 年颁发的《外商投资企业和外资企业所得税法》及其《实施细则》。1997 年《企业会计准则#1》、1999 年《独立审计具体准则第16 号———关联方及其交易》、2001 年《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》等。而《公司法》、《证券法》以及《合同法》这些规范公司组织、行为及合同的基本法律却涉及甚少甚至没有涉及。

我国《公司法》明确禁止了不当关联交易, 但相关规定还很不完善: 一方面, 规范关联交易行为的规定不完整。比如公司法只对关联担保、关联借贷两种情况的关联交易进行了规定; 回避制度只涉及了两种关联交易的情况; 信息披露制度也只涉及了薪酬披露。第二, 不当关联交易的法律后果不明确。公司法仅规定董事、监事、高级管理人员进行不当关联交易的赔偿责任, 而未涉及到关联股东等其他关联人, 也未明确责任的性质及赔偿的对象。

我国《证券法》对上市公司关联交易进行了规定, 但只规定了对重大的关联交易要进行信息披露以及禁止很少一部分的特殊关联交易, 规定得比较简单, 更多的是依赖证监会颁行的部门规章。

我国《合同法》没有对关联交易合同作出规定。大部分的关联交易都体现为合同关系, 例如关联购销、关联借贷等。虽然《合同法》规定了重大误解和显失公平的合同, 当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销, 但很难说关联交易符合欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解的情形, 因此对关联交易直接适用该条规定也不妥当。

三、完善关联交易的法律规制

( 一) 健全关联交易信息披露制度

信息披露是关联交易的一项重要制度。真实、全面的信息披露既是对关联方的监督, 也有利于股东、债权人及时了解关联交易的信息, 防止不当关联交易的产生, 保护股东和债权人的合法权益。笔者建议从以下两个方面进行完善:

第一, 在《公司法》和《证券法》两个规范公司交易行为的基本法中对关联交易信息披露进行详细规定。首先, 规定信息披露的基本原则、信息披露的主体、信息披露的内容和形式。其次, 要特别注意对信息披露责任主体信息披露不及时、不充分以及披露虚假信息的法律责任进行规定。

第二, 对关联交易进行有重点的分类信息披露。可以借鉴香港交易所的相关规定, 即按照交易额的大小将关联交易分为重大的关联交易、非重大的关联交易和零星的关联交易。对于企业经营和企业财务有重大影响的重大关联交易, 应当对关联方和关联交易类型分别披露。对非重大的关联交易, 如果类型相同则可以合并披露。对于零星的关联交易, 如果对企业的经营和财务影响较小, 则可以不披露。

( 二) 完善表决权回避制度

第一, 扩大表决权回避制度的适用范围。《公司法》只对关联担保股东表决权回避和上市公司关联董事表决权回避进行了规定, 远远涵盖不了实践中种类繁多的关联交易。回避制度是规制关联交易一项非常重要的制度, 应当全面适用于各类关联交易。英美等国的法律将未进行回避作为认定不当关联交易的程序标准之一。笔者建议在《公司法》中对关联交易进行专章立法, 涵盖不同类型的关联交易, 并规定配套的回避程序。

第二, 建立人合性公司关联股东表决权回避豁免制度。对于人合性较强的公司, 如家族企业或较小的有限责任公司, 这些公司本身就是依靠股东之间亲戚、朋友等亲密关系所产生的信赖而建立的, 如果要求这些公司仍然实行关联股东表决权回避制度, 反而会导致公司出现决策不能的情况, 从而影响公司的正常运营, 不利于公司的发展。笔者建议对这类人合性较强的公司规定表决权回避豁免制度。

( 三) 明晰不当关联交易的法律责任

第一, 明确关联人的法律责任。不当关联交易是以牺牲公司的利益来满足关联方的利益, 必然会造成其他股东和公司债权人权利受损, 因此明确关联人的法律责任尤为重要。《公司法》虽然规定了董事、监事、高级管理人员进行不当关联交易应承担赔偿责任, 但不够明确。笔者建议在《公司法》中扩大不当关联交易责任主体的范围, 除法律中规定的三类主体外, 还应将关联股东纳入责任主体的范围中。其次, 明确规定赔偿的对象, 如规定公司或其他权利受到侵害的非关联股东有向不当关联人的求偿权。最后, 完善《合同法》中债权人的代位求偿权规定, 明确债权人在不当关联交易中的代位求偿权制度, 为债权人提供司法救济的途径。

第二, 明确非关联人职务失职赔偿责任。不当关联交易会损害一部分非关联股东的利益, 而那些未受到损害的非关联股东出于自身利益的考虑, 极有可能怠于行使自己的股东权利, 这就不利于保护其它股东尤其是公司债权人的权益。因此, 除对不当关联人追究责任, 要求其承担赔偿责任外, 对于非关联人的职务失职的行为也应当追究其相应的责任, 从而督促非关联股东行使股东权利, 履行职责, 保护公司债权人的合法权益。

( 四) 明确关联交易效力的判定规则

首先, 在《公司法》中对关联交易的效力判定规则进行明确的规定。如对关联交易的决议在何种情况下应认定为有效、无效或可撤销的决议, 对已经发生的关联交易行为, 其效力应当如何认定以及决议或行为被认定无效或撤销的法律后果等问题进行专门规定。

其次, 在《合同法》中可以将关联交易合同作为一个专门的合同种类进行专门立法, 对合同的主体、成立要件、意思表示、权利义务、生效条件等方面作出统一的规定, 作为对《公司法》的补充。

关联交易是一把“双刃剑”, 一方面, 合法的关联交易具有降低交易成本, 节省交易时间, 提高公司运营效率, 减少交易风险等优势。另一方面, 不当关联交易所带来的危害也不容忽视, 美国安然公司和安达信公司关联交易的丑闻, 充分体现了不当关联交易的破坏力, 近年来我国不当关联交易的案例发生得越来越频繁, 亟需完善相关的法律制度。除了在《公司法》、《证券法》、《合同法》中完善对关联交易的法律规制, 还需《会计法》、《税法》等法律进行配合, 建立一个统一、协调的法律体系, 为我国经济发展创造一个公平、有秩序的市场。

摘要：随着公司组织形式和治理结构的演变, 跨国公司、母子公司、总分公司得到广泛的运用, 关联交易应运而生。关联交易具有高效率、低成本、低风险等优势, 有其产生的必然性。而我国上市公司特有的改制方式, 又使得关联交易与生俱来的具有非正当性倾向。我国证券市场的不当关联交易已经表现出规模化、组织化、公开化的特点, 给股东、债权人、市场秩序以至于国家都造成很大的损害。本文通过对我国立法现状进行分析、反思, 针对我国关联交易相关立法内容简单、操作性不强等问题, 从公司法、证券法、合同法的角度提出了相应的立法建议。

关键词：不当关联交易,法律

注释

格式条款的法律规制 第5篇

格式条款的法律规制

生活中,我们经常使用格式条款,比如去银行办理银行卡,去移动公司申请号码等.该公司通常会提供一份表格,后面附上条款内容约定双方的权利义务,客户只能选择在上面签字,却不能对其某部分条款提出异议.这种形式的`合同提高了效率,能够反复使用,但同时其订立双方实力的不对等性也经常引发处于弱势地位的利益损害.

作 者：陈旭 周立峰  作者单位：陈旭(温州医学院)

周立峰(中国农业银行温州城东支行)

刊 名：知识经济 英文刊名：ZHISHI JINGJI 年，卷(期)：2010 “”(10) 分类号： 关键词： 

电子取证的法律风险及法律规制 第6篇

关键词：电子取证；法律风险；法律规制

随着新刑诉法内容的不断扩大化，以电子技术为手段收集的证据也被明确列为证据种类之一。因此在司法实践中，电子证据也从幕后走向台前，逐步进入大众的视野。电子取证依照法律规制采用正规合理的方法进行采集整理，全面严谨的提取与司法案件有关的各种数据和材料。在电子取证的过程中规避法律风险，确保电子证据在案件中积极有效的发挥其本质作用。

一、电子取证简述

电子取证的本质就是依据被破坏的计算机数据和资料，对相关电子证据资料进行全面恢复。以符合法律规范的方式对计算机入侵、破坏、欺诈、攻击等犯罪行为进行证据获取、保存、分析和出示过程。由于电子证据多来自互联网，因此司法实践中的电子取证具有虚拟性、多样性和技术性。电子取证主体具有特殊性、取证对象具有双重性、取证方式更是多种多样。电子取证要求实施者必须具备较强电子信息专业知识及电子技术运用的能力，对待电、磁、光等一系列电子数字信号具有极强的转化能力。在多样的电子数据储存和方式下，翻译成人类能够清晰识别的图片、视频和声音，从而编纂整理成书面文档。

二、电子取证环节

电子取证过程要求工作人员掌握高专业性技术，且电子设备保证精湛，我国电子取证程序总体包括以下几个方面：第一方面是电子取证的基础性阶段，即电子取证准备阶段。其主要任务是对电子取证技术和取证设备的研发、取证信息的校订、取证工作人员的甄选和培训；第二方面是电子取证结束后，电子证据的收集、管理、归纳和保存；第三方面是对电子证据检验性分析，全面概括、深刻分析所采集电子证据的可靠性和实用性。

三、电子取证过程规则

电子取证过程指电子取证的具体操作程序，确保电子证据的合法性、有效性和全面性。在进行电子取证之前，应当对案件进行全面详细的剖析，了解与此案件相关的电子证据材料。无论是电子取证还是传统的取证方法都离不开有效的现场保护，第一时间维持原有的电子设备的运行系统，避免电子设备受到外来信息的干扰。对电子设备进行取证时，积极借助相关技术手段，对电子数据予以妥善保存，从而确保电子证在案件诉讼过程中有效使用。

四、电子取证的法律风险

随着电子取证这一调查方法在司法中主导地位的提升，其在实际案件中的应用也得以提高。伴随这一现象，电子取证的法律风险也日益进入群众视野内。然而，新刑诉法并未对电子取证的相关问题作出明确规定，电子取证行为的法律规制依然处于空白状态。由于电子取证与传统的取证方法存有巨大的差异，因此电子取证存在的法律风险也更大。电子取证的风险主要包括两方面，一方面是电子取证的秘密性与公民网络隐私权之间的关联；另一方面是电子取证的依赖性和公民财产权之间的关联。

1.电子取证法律风险与个人网络隐私权

隐私权是人身基本权益之一。随着现在科技的发展，网络隐私权也逐步成为公民基本权益之一。由于互联网具有开放性，隐蔽性和虚拟性，加之电子数据传输的无痕迹，有关人员在实施电子取证时，依靠技术手段很容易秘密侵入他人网络空间和网络设备并远程实时调取取证，或者进行实时监控。电子取证大部分材料皆来自于互联网络，在进行电子证据收集和整理时，以“走后门”形式对他人的隐私进行勘察。由于电子取证相关法律的模糊和相关电子技术的薄弱，在公民毫不知情的情况下就会造成对他人隐私的泄露，进一步造成对他人隐私权的严重侵害。

2.电子取证法律风险与个人财产权

电子取证所储存的主要介质包括计算机及其硬盘、光盘、手机等一系列电子技术设备等等。除此之外，电子取证的外部依赖主要是电子证据的储存设备。电子证据储存的设备属于公民的个人私有财产，因此在进行电子取证的过程中，会对他人的财产权进行不可避免的侵犯，造成他人财产的损失和消耗。例如，电子取证的工作人员为了获取与案件相关的电子数据，都会对公民的电脑硬盘内存有的电子数据进行调查取证，从而扣押公民的整台计算机及其相关的电子设备，在整个行动的过程中都有可能侵犯公民个人的私有财产权。

五、电子取证的法律规制

随着现在科技化的稳步发展，电子设备为应用也极为广泛。在一些事故的调查处理过程中，采用电子取证的方法来进行证据的记录也比比皆是。因此，电子取证的法律规制在此时就凸显的尤为重要。电子取证作为一项司法活动，其主要内容包括：电子取证的主体、电子取证的对象、电子取证的手段以及电子取证的过程四个要素，从而对电子取证行为进行规制。

1.电子取证法律规制的主体性

电子取证法律规制的主体性主要包括两个方面：一方面，主体性以实施者为主干，即电子取证机构内部的指挥人员和控制主体；另一方面，主体性以“人”为基础，即直接参与和实施具体活动的工作人員。在我国，积极参照日本，英国，美国等一系列采用自上而下专门成立电子取证的国家机制，建立以侦查指挥中心为基础的电子取证机构，全面提高电子取证的水平和效率。在电子取证实际参与人的规制上，应当建立健全电子证据收集制度，完善鉴定主体资格的体系。依照电子证据的类型、取证的重点、技术的基本特征对电子取证进行合理的划分，制定电子取证相关的操作规范和标准，从而提高电子取证主体的取证水平，规范电子取证行为。

2.电子取证法律规制的方法性

电子取证的方法主要包括主体对电子证据的储存和从储存设备中进行提取电子证据的过程，主要包括检查、搜查、扣押等各项取证手段。在此基础上，对获得的电子证据进行分析、提取和转换。在电子取证的过程中，依照相关的法律法规进行合法的取证调查。未经过法律程序的批准，工作人员不得采用跟踪、监试、偷听、非法入侵等取证手段。电子取证方法性的法律规制，严格的要求技术及工作人员的操作必须符合相关的明文规定，不可滥用职权私自的进行电子取证，从而造成对他人隐私的侵害。

3.电子取证法律规制的对象性

在进行电子取证的过程中，为保护调查对象的人身自由权、隐私权、财产权等一系列各项基本权益，电子取证的工作人员必须严格限制电子取证对象，防止取证对象的扩大化。采用“镜像复制”的取证方式，在以不毁坏电子数据完整性为基础，将储存在电子设备中的证据进行全面的复制，有效的避免了电子取证对象范围的延伸。

六、结语

以电子取证的法律规制以及法律风险的保障体系为基础，以有效确保电子证据在诉讼过程中能够发挥其本质作用为直接目标，对电子取证各个步骤进行明确的要求。即：在电子取证的过程中，每一个步骤要依据实际情况进行记录，反复斟酌、编纂，最后形成书面证据。在取证的过程中要注意积极的借助外部的技术手段，对图片、声音、影像等一系列电子证据进行全方位、具体化、形象化的整理，从而确保电子证据的作用能够得到有效地发挥。

参考文献：

[1]刘品新.电子取证的法律规制[M].中囯法制出版社，2010：268-270

[2]程三军.袁海东.计算机取证活动的工作规范[J].计算机世界，2004（09）：15-76

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京法律出版社，2005：55-60

艺术品交易的法律规制 第7篇

随着我国市场经济发展, 人们生活水平的不断提高, 人们对艺术品的价值和功能有了全新的认识, 艺术品有着珍藏和潜在升值的财富, 激发了人们对其竞相进行投资行为的发生, 也极大的推动了艺术品交易市场形成与发展。然而, 由于艺术品交易的市场机制尚未建立, 加之我国现行法律对艺术品交易行为的法律规制存在缺失, 导致了艺术品交易过程中的民商事纠纷的发生。因此, 如何运用民商法律规范, 从法律上界定和厘清交易中艺术品的内涵和外延, 进而科学把握艺术品交易标的的法律属性, 建立有效的艺术品交易市场机制, 科学地规范艺术品交易行为, 合理的分担艺术品交易中的法律责任, 对艺术品交易行为进行法律规制, 乃是我国目前亟待解决的社会课题。它对于促进我国艺术品交易市场健康、有序、高效运转, 加快我国文化产业的发展具有十分重要的理论意义和现实意义。

二、交易中艺术品的厘清

据《中国百科大词典》, 界定艺术品的概念可以从广义和狭义范畴着手。广义的艺术品, 指的是“历史上一切具有艺术价值并传承人类对美的认知、理解、探求、创造的客观物质载体”。而狭义的艺术品, 是指“凝聚人类各种形式的艺术劳动, 具有某一具体表征和特定经济价值、文化价值、审美价值、科学价值的物品”。在2003年6月2日我国文化部部务会议上, 通过了《艺术品经营管理办法》 (征求意见稿) , 此稿中对艺术品概念是这样界定的, 艺术品:是指“绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等以及上述作品的有限复制品”。

我国文化部部务会议对艺术品概念的界定, 其界定仅指出了艺术品的范围, 缺失对概念内涵的界定;而《中国百科大词典》狭义的艺术品的定义, 也仅是从艺术品的静态来源和价值加以界定, 缺乏全面性;而《中国百科大词典》广义的艺术品的定义, 更为高度抽象, 不宜用来对交易和流通的艺术品界定。我国法律还没有确切定义艺术品的范畴, 当务之急应对交易中的艺术品概念加以厘清, 这对交易过程中的艺术品 (交易标的) 合法性问题, 交易行为有无效力问题, 交易行为责任问题, 艺术品交易中主体等问题是一个置关重要的前提。因而, 结合上述的定义和艺术品交易的实务, 从法律上对交易中的艺术品概念的界定, 必须考虑到其动态性和权利属性。笔者认为交易中的艺术品应定义为, 它是指凝聚有人们各种形式的艺术劳动, 具有经济、文化、审美、合法性、科学价值的、且可依法用来交易的物品。这种概念的厘清, 从权属和交易动态、以及艺术品的特征得以较为全面的涵盖, 该定义的界定较为适宜。

三、艺术品交易的构成要素

1. 艺术品交易主体要素的构成

从艺术品交易市场的主体上看, 艺术品交易市场的主体, 是由艺术品创作者、艺术品购买者或投资者、经营性中介机构以及评估鉴定等服务机构、监管机构所组成的。

2. 艺术品交易客体要素的构成

艺术品交易的客体, 是指艺术品交易双方权利与义务共同指向的对象。即艺术品、以及艺术品的临摹作品、艺术品的复制品、还可能涵盖着赝品的交易行为。

标的物为艺术品的, 是指凝聚有人们各种形式的艺术劳动, 具有合法性和经济、文化、审美、科学价值、且可依法用来交易的物品。标的物为临摹艺术品的, 如果临摹者临摹作品的目的是增长个人才干, 提升学习能力或者临摹者临摹古人的作品, 并明确表明是临摹作品, 此两类作品通常被视为法律意义上的艺术作品。另如, 临摹者使用临摹作品冒充原作者作品、原作者己声明其作品不允许被临摹, 则此两类临摹作品不是合法的艺术作品, 著作权法不能对其保护。标的物为复制品的, 不可能产生新的著作权。所以在著作权法上, 艺术作品的复制品不是法律意义上的艺术作品, 只能算是一种产品。标的物为赝品的, 由于赝品是以假冒他人署名为前提而产生的, 具有明显的违法性, 赝品的交易不受法律保护。

3. 艺术品交易法律关系内容要素的构成

艺术品的创作者、购买人或投资者、艺术品交易的中介机构、评估与鉴定者、市场的监管者等构成一个完整的艺术品交易市场主体的权利与义务的法律结构。艺术品在生产者或创作者通过对自己作品的展览、销售等方式与投资购买人或投资人之间形成买卖权利与义务法律关系;艺术品评估与鉴定者作为市场的服务和辅助机构, 是艺术品市场鉴定与评估体系的组成部分。艺术品本身价值评估和真伪的鉴定直接涉及到艺术品所有人和购买人买卖价值的实现、艺术品评估和鉴定结论正确真伪与否, 直接在艺术品所有人和购买人间产生权利与义务法律关系和法律责任。此外, 艺术品的创作者、购买人或投资者、艺术品交易的中介机构、评估与鉴定者与市场的监管者, 由监管而产生监管与被监管的权利与义务的法律关系。

四、我国艺术品交易存在法律的问题

我国规范艺术品交易的法律有《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国拍卖法》以及国务院间接相关的法律法规, 两部法律与我国日益发展的艺术品交易及其需要的法律规制相差甚远。

1. 缺乏对艺术品交易规制的专门立法

目前, 我国艺术品交易市场人为的在形成, 然而, 法律对其交易主体的主体资格、准入市场的条件、艺术品评估鉴定中介机构资质条件和法律责任, 市场的监管与责任等等, 都缺乏具体的立法规定。导致艺术品交易权责不清, 画廊同拍卖行关系错位等现象时有发生。

2. 艺术品交易的法律责任制度不健全

首先, 缺少对艺术品制假、售假承担民事、刑事责任的具体规定。其次, 缺少对艺术品评估鉴定师的机构资质和责任的具体规定。对艺术品交易中的评估与鉴定人员的专业、法律资格认证和道德品质认证未建立完善的评估机制, 对艺术品交易中的评估与鉴定人员的不作为、以及违法的积极作为行为、过失行为造成的损害, 其民事责任和刑事责任缺少规制。对艺术品交易中的评估与鉴定人员的诚信义务和说明义务缺少规定。

3. 缺少对艺术品交易的具体监管制度

我国在对艺术品交易的具体监管上, 监管的主体授权哪个部门、监管部门的权力与责任、监管的强制措施以及强制措施的行使都缺少具体规定, 致使艺术品交易市场售价、造价、欺诈、加评估或鉴定现象乱相不断, 交易缺乏有效的法律保障。

4. 缺少诚信制度

现今艺术品交易市场面临的一个严峻问题就是诚信机制的缺失, 诚信危机成为制约中国艺术市场发展的瓶颈。艺术品交易市场中出现的艺术家包装炒作、人为造市, 画廊的制假贩假、拍卖机构的拍假和假拍, 甚至评论和鉴定专家也受利益驱使而对艺术品给出虚假的结论等, 以上种种都可以归责于艺术品交易市场缺失诚信机制造成的。

5. 艺术品拍卖法律制度存在缺陷

我国《拍卖法》第六十一条第二款规定“:拍卖人、委托人在拍卖声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的, 不承担瑕疵担保责任”。该条款可能造成一些拍卖行滥用这一瑕疵免责条款, 获取不正当利益, 将免责条款当做其非法行为的保护伞。

五、完善我国艺术品交易行为规制的立法对策

1. 在专门法中确立艺术品交易主体的准入制度

从实践上看, 对艺术品的创作者或销售经营者来说, 设定法定的资质条件:一是应具有一定的创作或经营能力, 应体现在知识技能的认证或经营资本 (注册资本) 上的认证;二是取得国家获地方政府颁布的艺术品交易 (中介经营) 的资格证书;三是艺术品交易主体经营章程;四是艺术品交易经营场所;五是具有一定的经营项目或范围。六是其从业人员须取得艺术品交易 (中介) 资格证书。考虑到艺术品中介交易的款项数量和交易的安全, 也可采取严格准则主义, 实行注册审批制。

2. 在专门法中确立艺术品交易评估与鉴定制度

艺术品交易的评估鉴定人对艺术品真伪的鉴定结论关乎于艺术品的价格和行情。建议在专门法中确立艺术品交易评估与鉴定制度、鉴定人执业证书制、执业资格审查制、诚信等级评估制等。将评估与鉴定机构和鉴定师的资质等级、工作程序等纳入到法制管理中, 从法律程序上保证艺术品鉴定的公开、公正和透明。

3. 在专门法中确立艺术品交易责任制度

首先, 确立对制假、售假中的侵权行为和违约行为竟合的现象, 采用两种民事责任方式。其次, 增加《刑法》规定, 对艺术品交易中的评估与鉴定师或机构故意或过失出具虚假艺术品评估与鉴定结论的, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或单处罚金, 吊销执业资格5年;违法所得数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金, 吊销营业执照。

4. 在专门法中确立艺术品交易监管制度

在专门法中确立艺术品交易监管制度, 明确地将监管的主体授权各级文化主管部门, 同时法定监管权力与责任, 其中应赋予现场检查权、询问权、查账权、帐簿以及经营资料复印权、查封权、以及强制措施执行的权利;明确规定监管的强制措施可以采取限制人身自由、限制出入境、以及开户银行查询封存权力;同时规定上述权利行使的方法和步骤。

5. 在专门法中确立艺术品交易信用制度

目前, 我国艺术品交易市场的诚信危机成为制约其市场发展的瓶颈。有鉴于此, 建议在专门法之中确立信用制度, 对征信机构的定位、权限、不良信息的保存年限、违反信用行为的处罚等作出具体规定。

6. 修订《拍卖法》有关条款

针对一些拍卖行人滥用拍卖法瑕疵免责条款, 建议将第六十一条第二款作出细化规定, 明确义务, 拍卖行应谨慎鉴定拍品真伪, 如果确因拍卖行故意、过失或未尽职责造成错将赝品按真品拍卖的行为, 拍卖行应配合买方退还赝品, 并与卖方同时承担拍卖款的连带返还责任, 确保拍卖法真正发挥正义的作用。

六、结束语

鉴于我国的艺术品交易市场是一个新兴的投资市场, 艺术品交易市场运行机制尚不健全, 通过本文的论证, 提出限定交易主体准入制度、确立交易责任制度、确立交易监管制度、确立交易信用制度等立法建议, 希望能够有效避免和解决艺术品交易过程中的民商事纠纷。

摘要：随着我国经济社会的不断发展, 国民生活水平的提高, 人们对艺术品有了全新的认识。这就形成了人们争相对艺术品进行投资与交易, 促成艺术品交易的异常火热。然而, 由于我国艺术品交易市场刚刚起步, 还是一个新兴的投资市场, 艺术品交易市场还不是很健全, 致使在交易过程中经常发生民商事纠纷。本文运用民商法学理论, 从我国艺术品交易市场的实际出发, 阐述交易中艺术品的法律内涵和外延, 分析构成要素, 剖析立法现状和存在法律问题, 并对交易行为的规制提出具体的立法措施, 有效避免和解决纠纷。

关键词：艺术品交易,艺术品交易行为,法律规制

参考文献

[1]刘翔宇.中国当代艺术品交易机制研究[D].山东大学, 2012:49-52.

[2]郭玉军.制售美术赝品的法律责任[J].湖北美术学院学报, 1999 (3) :21-22.

[3]郑健.经济论坛论[J].艺术品拍卖市场的可持续发展, 2007 (23) :44-46.

[4]魏飞.美术作品交易的法律规制[D].中国艺术研究院, 2011:7-9.

论我国排污权交易的法律规制 第8篇

1 排污权交易制度概述

传统的依靠行政命令控制环境污染的手段在环境保护中发挥过重要作用, 由于使政府承担不合理的信息收集负担和高昂的行政成本, 呈现越来越多的弊端, 因此以市场机制来弥补命令控制型规制模式的不足, 成为当代环境法的发展趋势。排污权交易理论首创于美国经济学家戴尔斯, 他在1968 年发表的 《污染、财富和价格》一文中提出, 其理论设想是在环境的可承受范围内确立法定的排污权, 可像商品一样在特定市场上进行交易, 以实现对污染物的总量控制。其最大的优势是能够避免命令控制型模式的非效率, 充分发挥市场在配置资源上的作用, 激励企业自发改进技术、降低污染水平, 从而达到保护环境、促进经济可持续发展的目的。

1. 1 排污权交易的涵义

排污权是指在环境总量控制的范围内, 权利人依法享有的向环境排放污染物的权利, 其实质就是在环境承受能力范围内, 利用环境资源满足生产生活的需要。主要包括以下几个方面: 第一, 法律规定排放客体的类型及数量。排污权具有天然的合法性, 人类生产生活必然会产生污染, 但这并不意味着该权利是不受限制的。在不超过环境自净能力的前提下, 由国家或地区依据总量控制原则, 将区域内污染物的排放种类、排放浓度、排放量严格规定在法定范围内。第二, 法律规定具体的排放条件。从严控污染的角度出发, 法律具体规定各排污单位必须符合的排放要求, 并严格要求排污单位不得虚报、谎报、瞒报实际排污量。第三, 法律明确排放的各个环节。主要包括: 排污单位进行排污申报、行政主管部门审核、核发交易许可证以及交易完成时变更登记等。

排污权交易制度是指在一定的时间和区域内, 为了保证适宜的环境质量而确定污染物的总排放量, 通过科学核算将总排放量分解为若干排放指标, 分配给各个排污企业, 并允许其将富余指标以合同形式转让给他方的交易行为。该制度以市场机制为基础, 采用经济激励手段, 相较于排污收费制度具有更大的灵活性和可操作性。在西方发达国家开展的交易实践中, 取得了良好的环境效益和经济效益, 因而被越来越多的国家所关注和推崇。

1. 2 排污权的法律属性

完善的法律不存在似是而非的权利, 明确排污权的法律属性是建立健全排污权交易制度的必要前提。在经济学意义上, 排污权是一种产权, 属于财产权的范畴。将产权的概念引入环境法领域, 可知环境资源的产权包括所有权和使用权。环境资源是能够被量化的, 否则实行 “总量控制” 就无从谈起。在这个意义上, 环境容量就是一种无形财产, 权利人可依法对其进行占有、使用和收益。依据物权法理, 物的所有权和使用权是可以分离的, 排放污染是对环境资源的一种 “使用”, 故排污权应认定为是排污主体对环境资源的使用权, 但不能像产权那样可随意处分, 因而是一种用益物权。又因为排污权在其初始分配阶段就有公权力的介入, 兼具公法、私法属性, 故不同于一般意义上的用益物权, 是一种准物权。理由如下。

首先, 排污权具有私法属性。意思自治始终贯穿着排污权交易的全过程。交易主体在签订购买排污权合同时具有很大的自由, 交易对象自选、内容自定。因此, 排污权交易是平等主体之间的民事法律行为, 是一种具有私法属性的权利。其次, 排污权根源于运用国家强制力来改善环境, 带有一定的公法色彩。从实质上来说, 真正用于交易的客体是削减的排污指标。这个指标由排污主体向行政管理部门申报, 而作为公共利益代表的政府, 经核准审批后以行政许可的形式颁发排污许可权证。在这个意义上, 排污权具有公法属性。最后, 从我国排污权交易实践来看, 也是将排污权看作用益物权来进行的。因此, 为了保持实践工作的衔接性, 将排污权定性为用益物权, 对以后排污权交易的继续推广也有重大的现实意义。

1. 3 排污权交易在我国的发展现状

国家环保总局在20 世纪80 年代中期开始进行排污权交易的探索, 主要集中在大气污染领域。2001 年, 南通市天生港发电公司对一家化工企业卖出SO2排放权, 这是我国开展的首例排污权交易案, 表明我国采用经济手段控制污染排放是可行的, 象征着我国的排污权交易实践走出了关键性一步[1]。2002 年, 陕、苏、豫、鲁、沪、津、柳州等七省市试点SO2排放总量控制及排污权交易工作。2009年, 在原有基础上, 试点省份进一步扩展到浙、鄂、湘等地。各地在进行试点工作时, 及时总结经验, 制定并出台了一批地方性法规和规章, 将排污权交易纳入到制度化规范的框架内, 以推动排污权交易的良性发展。代表性的有2002 年 《太原市二氧化硫排污交易管理办法》、2007 年 《嘉兴市主要污染物排污权交易办法 ( 试行) 》、2008 年 《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》等。

2 我国排污权交易的制度困境

经过20 多年发展, 很多省市陆续进行了排污权交易试点, 取得了一定的经验和成效, 但主要局限于水污染物和大气污染物控制上。要在全国范围内推广开来, 在法律体系、初始分配方式、排污监管等制度上还有待改进和完善。下面试对我国排污权交易出现的问题进行论述, 以期找到矛盾点, 对症下药。

2. 1 政府职能错位

按照科斯定理, 在产权清晰、市场完备的前提下, 社会福利会自动达到最优, 排污权交易问题可迎刃而解。市场经济要求市场在资源配置中起主导作用, 这与我国实际存在的行政强制和政府过度干预相悖。考察我国的排污权交易工作不难发现, 绝大部分交易都是在政府行政主导下开展, 不具有诸如自由选择、竞价销售等市场交易特征。交易对象由政府统一安排, 排污企业很难自主决定; 交易价格虽可协商, 但最终多是政府拍板敲定, 价格机制不能充分发挥应有的作用。而与此相伴的就是设置行政壁垒, 实行地方保护。例如地方政府出于维护本地区经济发展的考虑, 往往会限制甚至禁止本地区的排污权指标转让给其他地区, 这对刚刚起步的排污权交易更是雪上加霜。以行政命令代替自由竞争机制, 也没有灵活的价格形成机制, 交易能否顺利开展就具有了不确定性, 或是通过逐案谈判, 或是依靠政府的行政安排来促成。故政府 “有形的手”触及范围过广, 有违市场经济的发展要求, 也抑制了市场的活力。

2. 2 一级市场初始分配方式存在争议

排污权交易市场有一级市场和二级市场之分, 一级市场主要涉及初始分配问题, 是一种非健全市场形态; 二级市场是完全市场, 企业按市场规则进行交易。一级市场的分配效率决定了二级市场的交易活跃度。

排污权的初始分配方式包括无偿分配和有偿分配, 有偿分配又包括拍卖和政府定价。如果采用无偿分配, 则一些污染严重、环境效益差的企业能够获得等量甚至更多的排污权, 这对那些通过改进工艺或投入资金治污的企业来说不公平, 不符合市场经济的要求。有偿分配也有缺陷: 拍卖易导致大企业囤积排污权, 操纵市场; 政府定价要求主管部门占有尽可能多的信息来合理设定价格, 需要高昂的行政成本, 可操作性不强; 政府定价容易产生权力寻租行为, 滋生腐败。我国现阶段出于发展经济的考虑, 加上企业的实际承受能力所限, 一律采用无偿分配方式。这种分配方式非常单一且低效率, 加大了环保工作的难度, 也有悖于交易市场健康发展的要求。因此, 找到适合我国实际情况的排污权初始分配方式, 是一个必须认真研究的课题。

2. 3 二级市场相关配套制度有待完善

首先, 现有的总量控制制度有待完善。实现总量控制是开展排污权交易的前提。囿于我国经济发展阶段及技术水平所限, 很难实现将排污量严格控制在环境总量之内。加之地方政府 “经济本位”观念严重, 粗放型经济发展方式依然大行其道, 使得落实总量控制原则困难重重。任由这种情况发展下去, 早晚会突破排放总量的限制[2], 对我国造成难以承受的环境代价, 因此建立排污权交易市场也客观地要求转变经济增长方式。

其次, 我国的排污监测技术较落后。实时、准确获取排污者的实际排放量和成交量数据, 是排污权交易的技术保障, 而我国缺少先进的监测技术与经验, 无法为排污权交易提供最直观、最基础的监测数据, 有些企业受到利益驱动, 做不到如实上报排污量, 因此, 很难知悉企业拥有的排污指标与其实际排污量是否等值。不能把交易量与实际排污量对应, 会导致总量控制目标的落空, 排污权交易也就成了无源之水。

最后, 我国缺乏一个成熟的排污权交易市场。排污权交易要求有一个充分发达的市场机制、足够多的交易主体、频繁的交易次数以及充分的市场信息。排污权交易天然地需要完备的市场机制做后盾, 但即便是在较为发达的美国, 也时时存在着市场不活跃、信息不充足的问题, 这种情况在长期有着计划经济传统的我国尤为突出。如何培育排污权交易市场, 促进排污权交易良性发展, 是摆在我国面前的一个迫切问题。

2. 4 排污权交易法律体系不健全

地方立法先行而中央法律缺位, 这是我国排污权交易法制现状的最大特点。 《大气污染防治法》和 《水污染防治法》 虽规定了排污总量控制制度、排污许可证制度, 但没有具体规定与排污权交易有关的制度设计[3]。现有的排污权立法散见于一些试点省市的 “管理办法”、 “管理条例”、 “试行办法”等, 不同程度地存在着各种不足: 有的刚开始试点排污权交易, 把其他省市或外国做法不加区分地实行 “拿来主义”, 出台的交易细则过于笼统、没有可操作性; 有的虽然已试点一段时间, 但多是通过个案谈判促成, 总结的经验缺乏规范性; 一些被实践证明行之有效的规范措施被悬置, 不能及时推广应用, 已有的成功经验限于立法权限, 不能及时上升为法律……这些都迫切需要上升为国家层面的法律规范, 以便更好地推进排污权交易。

可喜的是, 2008 年, 国家环保部组织拟定了《排污许可证管理条例 ( 意见征求稿) 》, 但该条例至今未通过, 究其原因一是在排污许可证的性质、内容等问题上存有较大争议, 阻碍了立法工作的进程, 如排污许可证是实现总量控制目标的手段, 还是贯穿于环境保护基本监管制度的 “一证式”管理措施, 理论和实务界并没有达成统一认识。二是拥有核发排污许可证权限的主体规定不统一。《水污染防治法》第二十条及 《水污染防治法实施细则》第十条规定, 发证机关为地方各级环境行政主管部门, 但 《大气污染防治法》第十五条第二款规定, 发证机关为地方各级人民政府。发证机关不统一, 监管主体也难以确定, 导致排污许可证制度施行困难重重[4]。三是具体实施细则有待完善。操作性有待加强, 有些规定过于原则化, 这都需要根据实际工作来进一步加以完善。

3 完善我国排污权交易的对策

3. 1 转变政府职能以合理规范交易市场

3.1.1树立正确的政绩观和发展观。

政府应转变管理理念, 重新进行角色定位, 从市场的强势主导者转变为促进交易的服务者、监管者, 其职能应定位于宏观综合调控, 如完善相关法律法规、核算区域污染控制总量、合理分配初始排污权、监管企业的排污行为等。而对于那些应由市场调整的行为, 诸如选择交易对象、商事谈判等, 大可放权于企业, 让它们自主决定实施策略, 从而达到降低行政成本、保障企业自主经营的目的。

3.1.2确定正确的激励导向。

企业始终是一种经济组织, 最终目的是获取经济利益。因此, 政府要确定正确的激励导向, 让企业认识到排污权交易能够带来真实的经济效益, 激发企业的参与意识, 吸引更多的企业参与其中。政府可根据当地经济发展的实际情况颁布相应政策, 为企业开通“绿色通道”, 综合采用税收、补贴、奖励等手段引导企业开展排污权交易, 吸引和培育出更多的市场主体。

3. 2 完善排污权初始分配方式

根据我国国情, 在兼顾效率和公平的前提下, 现阶段可采用多种分配方式有机结合的模式, 综合运用无偿分配、公开拍卖、固定价格出售以及行政激励等方式, 以无偿分配为主, 具体比例依据市场交易状况确定。

根据庇古理论, 排污单位必须付出相应代价才能排放污染物, 所以初始分配应是有偿的。但工业化初期阶段, 出于发展生产、增加社会财富、满足人们物质需要的考虑, 也为了更好地调动企业生产积极性, 多采用无偿分配的方式。而现在环境的承受能力已接近极限, 树立 “环境容量有限、资源有价”的观念, 以及贯彻环境法 “污染者付费” 原则, 有偿分配才是未来的发展趋势。政府应逐步推进排污权初始分配从无偿向有偿的过渡。改革现有无偿分配排污权的机制, 改制无偿占用排污指标的单位, 通过拍卖、定价出售等有偿方式分配给新建单位, 逐步实现排污权有偿初次分配。

3. 3 完善二级市场的相关制度设计

3. 3. 1 实行严格的总量控制制度

第一, 修改总量控制的原则性规定。修订 《环境保护法》、《大气污染防治法》、 《水污染防治法》等相关规定, 颁布实施细则, 如怎样进行总量控制科学核算、控制目标、实时监测等。主管部门根据本地实际环境质量及承受能力, 考量经济发展的客观需要, 以及企业的经营模式等因素, 本着严谨科学的态度核算出环境总量。而排污企业也要积极参与, 根据实际生产需要上报排污量, 并严格按照核准的指标进行排污。

第二, 加快转变经济增长方式。经济增长方式不转变, 总量控制就无从谈起。经济规模的扩大必然产生更多的污染物, 这就要求经济主体必须转变粗放型增长方式, 发展循环经济, 走集约型发展道路, 这也是贯彻落实科学发展观的客观要求, 实现经济发展和环境资源相协调的必然选择。

3.3.2建立完备的排污监控系统。

主管部门应加大成本投入, 在区域内构建一整套排污监测跟踪反馈系统, 采用补贴和免税政策, 为区域内企业配备先进的排污监测设备。根据反馈系统, 随时获取各排污单位的排污数据并进行公示, 方便区域内的企业开展排污指标交易。这也便利了政府监管部门掌握更直观可靠的信息, 从而及时调整总量分布, 规范排污权交易管理。此外, 为保障公民的知情权和监督权, 将环保工作置于社会监督之下, 主管部门可在各排污权交易中心设立信息发布栏, 及时进行信息公示。

3.3.3逐步培育成熟的排污权交易市场。

在一个完备形态的排污权交易市场中, 交易费用、交易主体以及市场信息的灵敏度是关键因素。因此, 首先应该降低交易费用, 可借国外的先进经验, 根据各个地区、企业的发展实际, 出台相关政策, 以期达到降低交易费用的目的。其次, 政府应尽可能多地将区域内企业纳入到排污权交易系统, 增加交易者数量, 而企业也应积极主动地进入到交易市场, 只有更多的企业主动或者由政府推动参与进来, 排污权交易市场才有坚实的发展基础。最后, 确保各交易主体及时获取交易信息。为了实现交易信息的公开化、透明化, 环保部门应建立统一的排污权信息网络, 实现信息的公开及共享。如此, 我国排污权交易市场的成熟发达才不会成为无本之木、无源之水。

3. 4 建立健全排污权交易法律体系

3. 4. 1 明确排污权交易的法律地位

第一, 修订、整合现有法律法规。我国环境保护的基本法是1989 年颁布的 《环境保护法》, 对环境立法、执法、司法起到举足轻重的作用。随着时代的变迁, 该法已经和当前社会现实不完全相适应, 通过修订使之顺应社会发展需要成为其发展的必然选择。修订时应该确立 “资源有价、有偿使用”的原则, 这也是为排污权交易等经济手段运用的确立法律依据[5]。笔者建议专章增设排污权交易制度, 明确规范其制度价值、控制目标、实施原则、法律责任和救济等。此外, 对一些单行污染防治法, 如《水污染防治法》、《大气污染防治法》, 修改不能适应现有排污权交易发展的制度安排, 细化交易主体、法定程序、违规罚则等, 做到有法可依。

第二, 进一步完善地方立法。地方立法是试点省市的经验总结, 对全面推广排污权交易具有很强的典型示范作用, 因此, 完善地方性立法, 对促进我国排污权交易整体法制的发展具有重大意义。各地应根据本地经济社会发展实际, 对已开展的排污权交易及时进行经验总结, 将一些实践证明可行的对策、措施及时上升为地方法规或者政府规章; 拟开展地区可借鉴与本地发展情况相似地区的成功经验, 并结合本地实际, 颁布地方性法规、规章、行政法规、实施条例、实施细则等。

第三, 尽早通过 《排污许可证管理条例》, 这是在全国范围内构建排污权交易法律体系至为关键的一步。该条例将排污权交易纳入到法律的范畴内, 以国家强制力作保障, 对于开展排污权交易具有很强的指引价值。 《排污许可证管理条例 ( 意见征求稿) 》已明确规定总量控制原则和持续削减原则, 这为建立健全排污权交易制度提供了法律依据; 此外, 还授予地方依据立法权限制定相应交易实施办法, 为地方性排污许可证管理和排污权交易立法打下良好基础。该 《条例》一旦顺利通过, 必将推动全国范围内排污权交易市场的尽快建立。

3. 4. 2 明确排污权交易法定程序

第一, 明确交易主体。排污权交易体现的是平等主体之间的民事关系, 故交易主体应确定为一般主体, 包括个人、法人、合伙、社会组织等。政府为实现经济发展与环境保护目标, 也能以普通民事主体身份进入市场买卖排污权, 对环境质量进行调控。在环境质量偏低时, 政府可买进排污权, 不再用于排污; 环境质量较好、还有一定富余承受力时, 可卖出排污权。

第二, 细化交易程序。程序正义是一种看得见的正义, 是实体正义的保障。依照标准化程序规范排污权交易, 才能保证交易的各个环节均在法定框架内展开。根据 《排污许可证管理条例》中相关程序的设计, 并结合试点省市实践经验, 笔者认为可将排污权交易的程序确定为以下几个方面: 首先, 政府根据区域内环境承受能力, 制定环境质量目标, 确定区域内污染排放总量[6]; 其次, 企业根据生产经营情况, 预算出所需交易的排污量, 然后向环保部门提出书面排污申请报告; 再次, 主管部门对企业的申请报告进行审核。为了确保其真实性, 应该让企业提供论证报告, 必要时进行实地考证乃至召开听证会。对于符合总量控制目标的交易请求, 核发交易许可证。最后, 交易主体签订排污权转让合同, 原有的排污指标由主管部门进行变更登记。未来的立法工作可据此制定更细致、更具操作性的实施细则进行规范。

第三, 违法排污的处罚机制。环境法追责不能唯行政责任是从, 采用多种责任形式是一种更为合理的制度设计。对一些轻微环境违规行为, 可运用行政责任、民事责任来约束; 对中度以上的环境犯罪行为, 严格追究其刑事责任, 完善环境法的刑事附带民事诉讼制度。这样有利于区分责任层级, 加大对违法者的处罚力度, 提升法律的实施效果。具体来说, 对违反排污许可证管理办法的行为, 根据办法规定的法律责任给予处罚。对申报材料弄虚作假、不按规定安装测试装置、谎报或者不报测试结果等违规行为, 可由主管部门责令限期改正; 对于超标排污等中度违法行为, 可对超过部分进行罚款;对于偷排等严重违法行为, 则应收回排污许可证, 并处以罚金; 情节特别严重的, 环境主管部门可以限制其下一期排污许可证的发放。

3.4.3明确排污权交易的救济措施。

无救济则无权利。环境资源具有公共物品属性, 排污权交易涉及到政府的行政监管是否到位, 企业间的交易是否合法, 若是企业的排污行为造成环境侵权时, 如何保障区域内普通公众的环境权和健康权。针对这种种可能出现的侵权行为, 对潜在的受害者进行救济就显得尤为重要。

第一, 初始分配阶段的法律救济。主管机关没有正当理由不予核发许可证的, 排污企业可依法申请行政复议或者直接提请行政诉讼; 对已核发的排污指标数量、标的等有异议的, 可申请主管部门进行复核。

第二, 履行阶段的法律救济。交易合同中应明确载有纠纷解决条款, 对合同内容有争议的, 可以先提请交易中心进行处理; 处理不成的, 可选择仲裁或诉诸于法律。

第三, 交易后的法律救济。排污权交易受让方得到了排污指标, 拥有了向环境排放污染物的合法权利, 这对当地的环境质量或多或少地会产生不利影响, 如果这个影响超出环境的自净能力, 就会造成环境事件。因此, 受让企业不能因其排污权是依法定程序获取, 就豁免相应的环境保护责任。受害方 ( 多是普通公众) 对污染企业享有损害赔偿请求权; 对行政机关许可排污交易决定有异议的, 可依法提起行政诉讼。依据公益诉讼理论, 即便是与案件没有直接利害关系的其他公民、社会团体均可以提起环境公益诉讼, 以维持适度的环境质量。

参考文献

[1]幸红.排污权交易及其法律规范[J].学术研究, 2006 (8) :77

[2]李艳丽, 刘艳萍, 陈冬.基于经济学理论的环境不经济性 (污染) 分析[J].技术经济, 2005 (12) :100-101

[3]史玉成, 郭武.环境法的理念更新与制度重构[M].北京:高等教育出版社, 2010:167

[5]沈满洪, 钱水苗, 冯元群.排污权交易机制研究[M].北京:中国环境科学出版社, 2009:205

探析网上证券交易的法律规制 第9篇

网上证券交易，是指证券交易当事人通过互联网开展的证券交易活动和其他相关活动。 (1) 具体说来，是指投资者通过各种网络资源，进行与证券交易相关的活动，如获取即时资讯、分析市场行情、投资咨询、网上委托并利用网络下单到实物证券交易所或网上虚拟交易所，从而实现支付、交割和清算等实时证券交易的买卖过程。

（一）网上证券交易的兴起

20世纪70年代以来，计算机网络技术的产生和发展对我们的生活产生了巨大影响，尤其是近十年来借助于互联网的在线交易给我们传统的商业活动带来了新的活力和前所未有的冲击。网上证券交易正是随着互联网大范围地深入人类社会商业活动应运而生的一种电子商务交易模式，是电子商务在证券交易领域中的集中体现。

网上证券交易最早出现于美国。自20世纪90年代初开始，美国的一些证券公司逐步在其证券经纪业务当中引入网络技术，使得证券经纪服务的效率大大提高，此后规模不断扩大，网络技术的运用也进一步拓展到证券市场的各个领域，运用网络技术的方式也更加多样化。从某种意义上说，网上交易的诞生是证券商为改善服务而在证券经纪服务中引入互联网技术的结果。发展到今天，网络技术在证券市场中的应用不仅表现在证券市场行情信息的发布和传播方面，还表现在通过网络提供证券投资咨询服务、在网上直接开设证券交易账户、证券买卖成交后直接在网上交割等。随着网络技术的不断成熟，投资者和证券商对网上证券交易的接受度越来越高，市场管理者也基本认可了这种突破传统媒介技术手段的证券交易方式。不过这个发展过程主要是由证券商推动的，监管者对网上证券交易基本还是以被动监管为主。

（二）我国网上证券交易活动的界定

中国证监会2000年发布的《网上证券委托暂行管理办法》(以下简称《暂行办法》)是我国目前唯一调整网上证券交易活动的专门规则，规范的是证券商的网上股票委托业务，也就是所谓的互联网股票经纪服务，对其他的网上交易活动形式没有涉及。《暂行办法》作为我国目前唯一的直接规范网上证券交易活动的法律依据还显得比较简单，主要只是证券公司就其开展网上委托业务资格的审查标准，开展网上委托业务应当遵守的基本准则以及一些比较简易的监管措施等加以规定。但是随着网上证券交易市场的发展伴随着互联网技术的进步而一日千里，目前市场上出现的大量的网上证券交易活动，远远超过了监管机构的规则约束的范畴。

二、网上证券交易对传统交易方式和监管体制的冲击和挑战

网上证券交易作为一种新兴的非传统的证券交易方式，相比于一般的诸如柜台交易、电话委托等交易方式，有着不可比拟的优势，同时也不可避免地会带来一些问题。互联网技术的特殊性，给通过互联网实施的在线证券交易，带来了信息传递成本低、低速便捷的优势，同时也引来了信息传播自由开放难于管制的缺陷和网络技术的风险性。随着全新的互联网技术加入网上证券交易，一些新型的交易行为形式应运而生，这些行为在原有的法律规范中可能无法找到“合法”的依据，这就涉及到如何认定这类行为的法律效力问题。

法律总是或多或少地落后于生活，尤其是在面临着日新月异的网上证券交易市场的时候，这种落差会来得更快。

（一）对传统证券发行市场及发行体制产生影响

在传统的证券交易和发行体制下，通常是由证券发行人和承销商相互配合共同完成证券的发行任务，但在网络进入证券市场后，证券发行人可以直接利用网络覆盖面广和互动性等优势，绕开证券承销商而直接向投资者发售证券，由此产生证券发行市场非中介化的问题。证券发行市场非中介化，对证券发行市场的积极影响主要表现为可以减少发行成本，提高发行效率，但其负面影响也同样不可忽视。一方面，由于缺少专业机构的参与，会加大投资者对投资信息的评价成本，增加投资者的投资风险;另一方面，由于缺乏承销商的监督，发行人可以在未经证券监管机构核准的情形下直接向投资者发行证券，从而规避监管部门对证券发行的监督，进而对证券发行监管体制造成冲击，甚至会产生颠覆性的影响。 (2)

（二）对券商及交易所等交易主体产生影响

证券交易电子化、网络化的直接后果，是摆脱了投资者对券商等中介机构的依赖，投资者可以直接入市进行交易，从而使券商的生存和发展面临严重的挑战，不得不拓展新的服务业务和领域，实现业务创新和提升服务质量。而基于ECN (Electronic Communications Netw ork) 产生的另类交易系统 (ATS, Alternative Trading Sy stem) 已经向传统证券交易所的垄断地位发出了有力的挑战，迫使证券交易所的组织机构进行调整。

（三）对信息披露制度的影响

网络的出现，对传统的信息披露制度产生了极大的影响。一方面，网络的运用，既降低了信息披露的成本，又满足了信息披露及时性的要求，极大地方便了信息披露义务人和投资者;另一方面，网络信息披露也增加了信息真实性的甄别难度和信息披露不实时的责任认定难度。这一切都需要不断调整原有的信息披露规则。

（四）为传统的交易监管体制带来新的挑战

首先，网上证券交易不受区域限制，迫使证券市场的风险监管方式由区域性监管向业务监管方向转变;其次，由于电子网络通讯的出现，因其兼具券商和交易所的功能，从而向传统的对券商和交易所实行分类监管的证券监管方式提出了新的挑战。这一切必然会加速混业经营和混业监管的进程。

三、国外监管理念带来的启示———以美国为例

目前，随着网上证券交易在世界范围内的蔓延发展，各国监管机构对网上证券交易活动大多有了相当充分的认识，尤其是那些网上证券交易比较发达的国家，已经逐渐发展出一套相对完善的网上交易监管体系。

美国是世界上最早发展网上证券交易的国家, 也是证券市场最为发达、网上证券交易最为活跃的国家。美国政府的态度在某种程度上影响着其他国家和地区, 也左右着网上证券交易的发展前景。因此, 对美国监管实践和监管思路的梳理有助于我们更好地把握网2013年第6期中旬刊 (总第519期) 时代Times上证券交易的未来, 也可以从中汲取有益的营养成分, 尽量在以后的监管实践上少走弯路。

首先，在网上交易的法律制度建设方面，20世纪90年代中期以来，美国国会陆续对互联网及互联网商务的一些具体问题制定了法案。这些法案主要包括：网络免税法案 (Internet Tex Freedom Act) ;网络公平法案 (Net Fair Act of 1998) ;电子隐私权法案 (Electronic Privacy Bill of Right Act of 1998) ;数字签名和电子印鉴法 (Digital Signature and Electronic Au-thentication Law of 1998) 等等。 (3) 这些网络法的出台，对美国SEC (Securities and Exchange Commission) 履行网上交易的监管活动提供了强有力的法律保障。

其次，SEC(美国证券交易委员会)作为美国证券市场的监管机构，只是将互联网技术看作是交易方式的革新，并不认为互联网技术的诞生和应用会彻底改变原有的监管体系。因此，SEC通常都是对证券业中因使用互联网引发的具体问题进行个案处理，分别由各个监管部门负责应付各自监管领域内因利用网络技术而引发的问题。同时利用互联网加强对市场的监管、对投资者的保护以及与其他机构的合作。

再次，面对网上证券交易引发的一系列监管难题，美国监管部门没有采取回避的态度，也没有采取一堵了之的处理办法，而是在二者之间积极寻求平衡。SEC通过制定新的条例，修改原有规则，颁布公告等方式，着力解决因电子通讯网络交易系统引发的市场分割、透明度及流动性问题，推动全国市场系统的建立。系统安全、投资者隐私保护等问题也被纳入到监管者的视野。通过上述努力，既没有遏制新技术的采用，也不至于因电子通讯网络的勃兴而导致市场混乱。

当然，采用何种监管机制还应与本国的实际情况相结合。美国奉行的是自由市场经济，强调国家对市场尽量少的干预，因此，其对网上证券活动的监管显得被动性更强一些。而且美国奉行的是判例法，法官对市场行为的判断往往不死守法律的框架，对于日新月异的网上证券活动通常都能给予适时的规范，这与一般的成文法国家不同。这也是影响监管机制模式选择的因素之一。可见，对网上证券交易监管机制的选择受很多因素的影响，监管者需要根据多方面的状况谨慎设计监管体制，同时，这一体制还要和市场监管的法律规范相协调，在借鉴国外经验的同时，最终还应与本国的国情和法律文化相协调。

四、网上证券交易监管机制模式的选择

面对风起云涌的新技术革命和国际化潮流，中国证券交易何去何从?这是每一个关心中国资本市场的人都比较关注的话题，也引发了学界的不少争论。充分保护投资者的合法权益，维护良好的证券市场秩序，是证券法的核心任务，也是网上证券交易监管的重心所在。而随着互联网的兴起，网上证券交易给传统的证券交易监管带来了新的挑战。我国至今没有制定所谓的网上证券交易法，当然，不光是网上证券交易法，包括整个网络法律规范也寥寥无几。很多关于网络的法律规范散见于诸如刑法、合同法等部门法当中，仅在很少部分领域制定了相关的法规或规章。可以说，我国的网络立法才刚刚起步，因此网络监督法律和网上证券交易法律制度的立法基本也还处于空白状态。

面对网上证券交易业务的不断拓展，我国有必要从国情出发，对监管制度进行重塑，以满足应对新形势的需要。

首先, 应健全和改进网上证券交易市场准入制度。网上证券业准入政策既关系到国家金融安全和正常的金融秩序, 又涉及金融创新的尺度和金融业竞争力的提升问题。目前, 我国的网上证券交易金融inanceNO.6, 2013 (CumulativetyNO.519) 市场准入政策无论是在公平竞争环境的创造还是在安全技术指标的控制等方面都难以适应网上证券交易发展的客观需要。为此, 我们在构建网上证券交易准入政策时, 需要进一步改变监管理念和改变监管手段, 既要鼓励和推动计算机网络技术在证券交易过程中的运用, 又要确保交易过程的安全。具体而言, 在准入方面应该确立自由竞争的理念, 一方面要打破行业壁垒, 推动网上证券交易的发展, 另一方面, 又要制定完善和可行的技术及其他准入标准, 不至于使网上证券交易陷入到无序和混乱状态之中。同时为虚拟证券交易所的开设积极创造条件, 使我国的网上证券交易能够比较平稳地进入新的阶段。

其次，积极推进网上证券交易信息披露的监管改革。我国《证券法》对信息披露做了规定，但是对通过网络发送信息的合法性尚未加以严格确认，对通过网络发布谣言或其他扰乱证券市场秩序的行为制裁也缺少可操作的法律条文。信息公开是证券法的制度基石，然而基于证券纸质时代背景下建立的信息披露监管的理念、手段、原则都不能完全适应汹涌而来的证券电子化时代需求，需要进行相应的调整。

再次，网络时代资本市场法制构建是一个系统工程，涉及到多方面、多层次的法律问题，并与网络技术、网络立法与执法等外部环境密切相关。网上证券交易规范发展还需要一系列配套的制度和改革，包括：建立与电子证券相适应的证券存管、结算、出质及交易规则，强化证监会及其派出机构的证券监管组织体系，完善证券自律监管，加快电子商务基本法的立法进程，提供网络交易安全法律保障，利用网络特点加强投资者教育，增进国际间的合作与协调，健全证券争端机制，扩大争议解决渠道等。

实践证明，证券市场的发展本身就是一个自我发育、自我纠错、自我改进的过程。在演进过程中很多制度创新都是市场自身作出的有效率的选择。借助于网络进行证券交易，不仅不违背证券交易的法律原则，而且体现了技术改革带来的证券交易制度的进步，因而对网上证券活动我们应该秉持更为开放的理念，保持规则的相对灵活性，为技术的发展和运用预留必要的制度空间。当然，开放不等于放任，电子技术在资本市场的广为运用给监管部门带来的挑战是不言而喻的。这种挑战根源于网上证券交易所具有的虚拟性、开放性、无国界性以及由此而带来的交易方式和交易制度的变革。很多网上证券活动是传统证券交易法所无法给予明确规范的，如果没有监管机构的及时应对，很可能造成极大的市场混乱，给一个国家的资本市场带来巨大的负面影响。因此，面对网上证券活动的兴起，我们既不能因网上交易的巨大风险而因噎废食地对之进行阻止或限制，也不能听之任之，而是采取积极的措施加以应对，以控制网上交易风险、促进网上交易发展为基本方向加强对网上证券交易的疏导和监管。

参考文献

[1]高富平, 张楚编著.电子商务法[M].北京大学出版社, 2002.195

[2]齐爱民, 冯兴俊, 周平, 崔聪聪.网上证券交易法律问题研究[M].武汉大学出版社, 2002.22～23

论证券内幕交易行为的法律规制 第10篇

我国《证券法》第七十三条规定:禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。由此可知, 内幕交易行为是指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的行为。它属于证券交易中的欺诈行为, 不利于保护投资者的合法权益和社会公共利益, 必须绝对禁止。

(一) 规制内幕交易行为有利于投资者利益的保护。内幕交易行为中的内幕信息知情人占用其掌握的内幕信息, 利用内幕信息先行对市场进行反应, 操纵内幕信息涉及的证券, 使其有更多的获利或减少损失的机会, 进而与广大投资者开展不公平的竞争, 破坏了证券市场的公正性。

(二) 规制内幕交易行为有利于上市公司得到资金的保障。内幕交易行为人利用内幕信息进行内幕交易, 使上市公司的信息披露有失公正, 从而使投资者不信任上市公司, 影响上市公司的信誉, 从而使其无法得到投资者的信任, 不利于上市公司得到广大投资者的投资。同时, 由于内幕交易行为所侵害的投资人是随机且不能事先预知的, 所有的证券市场投资者的利益都有可能被内幕交易行为所侵害。在这种情况下, 被内幕交易行为侵害利益的投资者, 以及那些不愿意承担内幕交易风险的投资者都将退出市场, 这些投资者所掌握的资金也将会撤离证券市场。因此规制内幕交易行为有利于证券市场的整体良性运作。

二、我国内幕交易行为规制的不足

我国现阶段已经建立起了一个较为完整的内幕交易行为规制体系, 但是, 内幕交易行为逐渐由个例到多例、案值越来越大显示目前我国的内幕交易行为规制体系仍然存在不足。

(一) 行政干预的过多介入。我国的证券市场具有浓厚的政府色彩, 同时兼具特有的金融体制、金融调控和管理模式。政府主导型的行政调节是目前我国证券市场的主要调节模式, 这种行政干预方式虽然对目前我国证券市场的违法行为规制起到一定的效果, 但是, 如果行政干预过多仍然会成为禁止内幕交易行为的一大障碍。政府过多地介入证券市场, 限制了市场作用的发挥, 对上市公司的自主行为过分限制, 必然会适得其反, 为内幕交易行为的产生客观上提供了土壤。同时, 政府过分行政干预上市公司的股票发行、股票定价等公司自主行为, 却忽略了自身本应管理好的信息披露制度, 也为内幕交易行为的产生提供了制度上的漏洞。部分地方政府甚至为保护地方经济、维护政绩和形象, 对内幕交易提高股价的做法采取默认或纵然的态度, 客观上让内幕交易行为愈演愈烈。

(二) 内幕交易行为刑事处罚力度不强。我国《刑法》第180条第一款规定:“证券交易内幕信息的知倩人或者非法获得证券交易内幕信息的人员, 在涉及证券的发行、交易或者其他证券价格有重大影响的信息尚未公开前, 买入或者卖出该证券, 或者泄露该信息, 情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役。”《证券法》第183条重申, 内幕交易构成犯罪的, 要追究刑事责任。然而, 现阶段我国内幕交易手段更加趋于隐蔽性和复杂性, 涉及的内幕知情人范围广, 却由于立案调查取证工作困难而较少将内幕交易行为人提起公诉。根据我国《刑事诉讼法》的相关规定, 内幕交易行为定罪的立案调查取证工作是由公安机关进行的, 而公安机关只能借协助证券监督部门维护券市场秩序之名开展调查, 无法独立办案。另外, 内幕交易监管信息不能共享, 也不利于公安机关立案调查。

(三) 内幕交易监管执法不力。综观我国证券市场内幕交易事件不难看出, 在众多的案件中, 移交公安机关的案件少之又少, 而遭到严厉处罚的案件更是屈指可数。自2008年以来, 证监会调查内幕交易295起, 其中移送公安内幕交易案件仅有26起, 立案率不足9%。而且, 我国作出证券违规处罚决定的时间较长, 即使作出了处罚决定, 其处罚的结果也难以执行, 追回投资者损失也无从谈起。内幕交易行为监管的执行机构权限划分不明, 各个机构没有通力协作, 在一定程度上无法制止我国证券市场内幕交易行为的产生。同时, 监管执行机构没有看到我国证券市场中小投资者众多的基本现状, 中小投资者们缺乏必备的证券知识, 盲目跟庄和频繁交易是他们共有的投资特点, 监管执行部门如果不遏制这种投机心理, 将不利于证券市场内幕交易行为的规制。

三、我国现行内幕交易行为规制体系的完善

(一) 完善以证监会为主体的内幕交易行为预防体系。近年来, 我国的内幕交易案件频发, 可以说占到了我国证券违法案件的大部分, 这与我国没有建立起完善的内幕交易行为预防体系息息相关。因此, 国务院应赋予证监会更多的查处权利和手段, 明确证监会的行政执法权能, 提高证监会的执法效率, 加大对内幕交易行为的惩罚力度。同时, 应在证监会内部成立专门的内幕交易的预防和监控体系, 建立起甄别内部信息交易行为的实时监控系统, 建立完善的信用制度, 对进行过内幕交易行为的行为人记录其个人信用档案, 并在一定程度上限制其从事证券交易的资格。证监会也应该完善现有的上市公司治理制度和证券市场信息披露制度, 对不及时披露信息的行为人和上市公司应当依法惩处, 以期形成完善的内幕交易行为预防体系。

(二) 完善内幕交易行为刑事处罚中的立案调查取证制度。我国相关部门在对内幕交易行为的查处上, 近年来似乎形成了一个惯例, 就是除非情节特别严重, 极大地扰乱了证券市场秩序和损害投资者合法权益, 否则只是一般由证监会给予行政处罚了事, 内幕交易违法案件很少有真正进入司法程序的。这极不利于构建一个健康的证券市场和保护投资者的合法权益。因此, 应该完善我国的内幕交易行为刑事处罚的立案和调查取证制度, 只要内幕交易够得上刑事处罚标准, 就应该将案件移交司法机关, 使行为人受到应有的刑事处罚。

(三) 完善内幕交易行为的监管执行制度。完善内幕交易行为的监管执行制度, 要加强证券犯罪监管过程中部门间的合作和协调。具体来说, 证监会、公安部门、司法部门和上市公司之间应成立一个完善的证券联合监管机制, 通过合理的分工和协作, 加大对内幕交易行为的预防力度。同时在证监会、证券交易所和证券监管局之间, 要做到“三位一体、分工协作”, 信息披露监管、市场监察、立案稽查等各部门保持监管信息的共享和及时传递, 建立多层次的联动机制。在对证券违法案件的查处中, 证监会也应当同公安部门和司法部门加强合作和协调, 以便更好地查处和起诉证券违法案件。证券监管执行部门还应该加大对中小投资者提高内幕交易防范行为的宣传力度, 尽量遏制他们的盲目投机心理, 降低他们因内幕交易行为而遭受损失的风险。

四、结语

综上所述, 规制内幕交易行为是非常有意义的, 它有利于投资者利益的保护、上市公司得到资金的保障、证券市场的整体良性运作和国民经济的健康发展。应该修改或搁置相关法律, 完善内幕交易行为在界定标准上的不足。同时, 对我国内幕交易行为规制体系的现状分析认为, 应当从内幕交易行为的预防制度、内幕交易行为的刑事调查取证制度、内幕交易行为的监管执行制度以及内幕交易行为的责任承担制度四个方面来完善我国目前的内幕交易行为规制体系。但对证券内幕交易规制研究还需继续。我们要重点关注在新的市场环境下, 证券内幕交易形式的变化, 借鉴国外经验并密切考虑本土情况, 预防与监管相结合, 事前、事中、事后相结合, 全方位地规制证券内幕交易。

摘要：内幕交易行为是一种不公正的市场交易行为, 近几年在证券市场呈上升趋势, 且手段隐蔽, 花样翻新, 查处难度逐渐增大, 已成为妨碍市场规范健康发展的一大顽疾。如何查处内幕交易行为, 打击市场不当交易行为, 有效规制内幕交易行为, 是证券市场今后长期要解决的问题。

关键词：证券市场,内幕交易行为,法律规制

参考文献

[1]范健主编.商法[M].北京:高等教育出版社, 2007

[2]张维, 张莹.中美内幕交易监管机制对比研究[J].哈尔滨工业大学学报, 2006

山寨现象的法律规制 第11篇

关键词：山寨；知识产权；商标权；专利权

中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0121-03

一、山寨概述

（一）山寨内涵

“山寨”这一词，其原意是那些占山为王的地盘，而不接受被官方管辖的意思。而目前我国社会中流行“山寨”现象，主要是指一些商家通过抄袭、模仿等不规范手段发展起来，但其具有反智性、反主流、反权威且带有解构性、后现代性的大众文化现象。

对社会属性内涵可从三个方面阐述。

第一方面，从物质层面上看，主要针对“山寨产品”描述，一般最初意义是指新型电子等产品在版权、商标权等被仿制而受大众追捧的现象。其特点主要表现为仿造性、侵权性、快速化、平民化。比如：一些商家通过对某手机品牌快速模仿，由于仿制行为而大大弱化了生产成本而迅速打开市场。

第二方面，从精神层面上看，即是指“山寨文化”，这一文化现象主要涵盖山寨行为所反应的市场主体者、大众等的社会心理状态、审美价值取向、社会价值体系构建等。

第三方面，从行为层面上看，它可分为面对山寨现象所产生的价值观，同时对山寨产品所产生法律问题处理机制，比如：商家对相关知识产权、经济法中不正当竞争法等规避和问题。

（二）对山寨现象观点

在我国社会、经济转型期，山寨现象不仅是人们话题，也是个不可回避的话题，至于其是草根精神的体现，还是创新的“杀手”，众口对其不一。

其一，大部分人趋于认可态度。据一份手机使用统计调查数据显示，35.89%的人选择支持山寨机，41.67%对其不持否定态度，可见超过70%的人对山寨机持不反对态度。同时另一调查对山寨文化认可度称，五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。有些学者指出这种民间“草根文化”是对市场“精英文化”的挑战，或者一些群体在外界压力不断增大下而是一种情感宣泄的需求。其在2008年的兴起以来表现出公众对主流文化的不满，同时激发草根文化发展。

其二，同时部分学者对其持反对态度，葛剑雄教授认为，“山寨文化”以模仿的手段，利用自身优势对被模仿企业的知识产权造成一定程度的侵犯。其还认为不能对“山寨”过于宽容，一旦形成不良的环境，会对国内刚萌芽的创新文化造成抑制。有媒体指出，其体现了草根阶层敢于不断冲破市场垄断的权力，由于法律机制不健全，而这些行为在一些灰色地带游走，因而这种不规制法律现象无形中给中国科技创新能力增加了阻力。比如，以山寨电子产品为例，对于一些山寨企业不注意品牌规划和发展的，不仅使国内同行业丧失了创新发展的可能，也是给一些知名品牌带来不必要损失也打击其创新的积极性。

其三，应该根据我国客观情况看待山寨问题。一些专家建议，由于山寨主体行为不同，也应对产生行为区别对待。比如纯以物质层面为主的山寨现象，必须要得到禁止。因为其是打着法律和监管“擦边球”的商业产物，其行为严重侵犯了相关商家知识产权和经济法中的权利，对违法行为一定要规制；但也有专家认为，对不同山寨企业应实行不同类监管，比如，鼓励有科技创新潜力的“山寨企业”通过积极引导其走向合规的企业轨道上来。同时以山寨文化为内容的现象，比如“山寨春晚”由于其主要表现为一些个体或团体的表现欲望和参与文化娱乐精神，且不以牟利为目的的文化活动，不应该禁止和限制其活动。

二、山寨现象的法律分析

（一）山寨与知识产权碰撞

1.外观专利

“山寨”侵权主要是涉及侵犯了他人合法的专利权，尤其是外观设计专利权。外观设计又称为工业产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它保护的是产品的形状、图案或者其结合。产品的外观设计中往往倾注了研发者大量的心血和厂商的资金投入，对产品的更新换代、技术提高具有重要的推动作用，因此应得到法律的保护。在当前社会上涌现出的大量山寨产品中，通过仿制其他知名品牌产品的外观、形状或者图案的现象非常严重，其中主要表现在数码电子等高科技产品上。它们主要借助相关名牌效应来宣传销售自己的非法仿制产品，试图在外观等能够引起消费者的混淆，以从中谋取非法利益。

2.商标权

《商标法》第7章第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。

违法表现形式：第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如洽洽瓜子（模仿治治瓜子）、雷碧饮料（模仿雪碧）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）等。第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，比如有的商家把其尾巴朝右边，有的朝左边，有的嘴巴紧闭，有的张开，有的摆尾，有的静坐。德国的PUMA商标，在我国也是受到三流服装的不断模仿，不断使用与之看似相近的词。

3.著作权

著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。对一些作品侵犯了他人相应的著作权，比如典型案例“非诚勿扰”与“我们约会吧”版权之争事件，虽然最后也是不了了之，但这种版权之争把山寨现象推到一个高度。根据我国《著作权法》的规定，虽然版权使用者仅对其使用权，但如果在其授权范围内有其他侵权行为，使用者可以提起侵权之诉。这种创新能的不足和严重的相互模仿，很可能重蹈10年前婚恋交友节目的覆辙。

（二）山寨与经济法中权益摩擦

众所周知，山寨产品对相应品牌造成重大冲击就是时尚和低成本。而其具备的时尚往往建立在仿制一个或多个品牌产品创意，同时它的低成本也在不断挑战产品质量极限和以不负售后服务责任的商业模式上的。在生活中大部分山寨产品一般不提供发票，逃避税务监管，当出现质量问题时，往往会造成举证困难。因而商家这种违法行为，实际上也已经触犯了《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律的相关规定。

（三）山寨与反不正当竞争法交锋

在司法实践中，在打击山寨产品时，一般以侵犯他人商标权、著作权和外观设计专利权三种侵权行为控诉山寨厂商，以达到保护知名商品的目的。但是，实践中违法的手段多样，仅仅依靠上述三项权利的保护效果并不是很理想。与《专利法》和《商标法》的规定相比较而言，《反不正当竞争法》关于仿冒行为的规定更为概括，覆盖面更广，所以往往是作为兜底条款的形式出现，即当不构成具体侵权行为时，就可以《反不正当竞争法》加以规制。

《反不正当竞争法》第2条“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。第5条的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”

山寨违法表现形式主要是擅自使用知名商品特有名称、装潢、包装的不正当竞争行为或者手段进行市场交易，损害其对手。对于山寨产品而言，可能构成对商标或产品的外观的侵权，第一，要判断被模仿的商标标示是否具有特有性与区别性，因为这是产品商业标示获得相关法律保护的必要条件。商业标示其主要作用在于其能使消费者联系到特定的商品或服务，也因为其商品标示价值功能突出，产生被逐利者争相模仿的可能。第二，要看商业标示在某行业、某一区域的知名度。对于物质性山寨现象其模仿最大追求应该追逐其行为所带来的高额利益。比如苹果、三星这些品牌不仅在行业中是佼佼者，而且在全球知名度远远高于其他品牌，在消费者心中也产生一定的影响。

《反不正当竞争法》作为原则性的规定，其积极作用值得肯定，但是依然存在一些不足。首先，我国《反不正当竞争法》采取具体列举式的立法技术，导致保护范围较小，灵活性差，无法跟上日益更新的山寨手段。这种方式一方面不可能穷尽所有，只能保护部分知识产权，另一方面对于各种新的侵犯知识产权的手段无法规范。就以山寨手机为例，在智能手机问世之初，绝大多数都是采取贴标的方式仿冒产品，但是现在，取而代之的是更为高级的商标仿冒或者外观模仿。其次，我国立法对于商业秘密的保护严重不足。发展至今的山寨技术已经越来越成熟，对于品牌机的模仿也越来越逼真。为了以假乱真，一些不法厂家违反保密协定，利用别人的技术生产自己的山寨产品，最为突出的国内代工厂，利用其固有的条件，大量生产相似或相同产品进行销售。对于诸如此类的商业秘密侵权，我国《反不正当竞争法》的规定并不健全。反不正当竞争法只有第10条和第25条对商业秘密的保护以及侵犯商业秘密的行政责任进行了规定。

三、如何规制山寨现象

（一）完善相关法律法规

虽然我国知识产权法、消费者权益保护法、产品质量法等对其问题有相关的规定，但是“山寨”引起的法律问题仍然存在，其原因在于这些法律在现实的操作中缺乏具体、统一的实施标准，因此相关立法部门应该结合我国实际情况对法律做出相应的完善，以致其能有效规制目前严重的山寨现象所带来的问题。应该加紧健全和完善我国《竞争法》，从这些山寨现象等侵权案可以看出，反不正当竞争法是《专利法》、《著作权法》、《商标法》等法条的兜底条款，因此完善《反不正当竞争法》时，要打破列举的限制，扩大其适用对象和范围；对知名商品界定不明确，要积极借鉴西方发达国家立法经验。《反不正当竞争法》在我国仍然是目的性立法，它对企业积极创新和知识产权研究起到推动作用很大。

（二）加大行政执法力度

1.工商部门严格执行市场准入制度

行政执法部门要严格执行企业市场准入机制和行业标准。比如，工商行政部门对于自然人或法人申请成立易模仿的制造企业，一定要警示，只对达到相关技术、设备等条件才给予注册。在必要情况下工商部门可以联合质量监督部门协同执法，对于一些企业严重违法者应给予取缔相应的营业资格。

2.质量监督部门严格监督和检查

企业不仅自己设立相应的生产检查制度，定期和不定期检查企业的生产质量、生产设施、生产能力等，而且质量监督部门一定要严格执法，对于达不到质量要求的和侵权其他企业权利的，应责令限期整改，甚至责令关闭企业。

3.支持具有潜力山寨企业发展

由于我国处于经济转型期，对一些山寨现象也应合理对待，比如对于有发展潜力且我国在相关行业发展薄弱的企业，可以给予一定扶持政策和鼓励，比如在引进设备和企业积极主动加大科研力度的，可以在税收、财政等政策上给予支持。

（三）积极引导行业自律

在目前市场法律机制不健全的环境下，加强行业自律显得力不从心，在大量“物质性山寨”产品层出不穷的中国，加强行业自律的监督尤显必要。因此，我们应该从以下两个方面着手。

第一，建立企业外部相关利益体监督机制。企业自律能力有效的发挥不仅来自于自身内部监督机制，更一大部门来自于消费者、供应链的下方等意见反馈，因为，它们是相关切实体会者。为了使企业自身有效自律，因此，我们必须建立和完善企业外部利益相关者监督机制。

第二，加强同业之间的监督。企业的不规范、不诚信行为，其严重影响企业自身的形象，同时也会给同行业造成重大损失。因此，对于同业在技术、经营、服务等方面相似性，加强其之间监督，有助于行业自律实现。

四、结语

对我国社会、经济转型的今天，山寨产品在大部分行业呈现喷发的现象，它一方面说明了以低廉和时髦的产品迎合了大众对高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨产品又对给法律带来一次重大的考验。因此，对于目前频频出现的“山寨”现象，我们更要以理性、客观角度去分析其成因，以法律的视角和发展的眼光引导其在法律规制下发展。

参考文献：

[1]杨思洁.由“山寨风”引发的法律思考[J].中国商界：下半月，2009，（9）.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

[3]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2004.

[5]蒋志培.中国知识产权司法保护2008[M].北京：中国传媒大学出版社，2008.

[6]林治波.山寨现象与低成本现代化[J].人民论坛，2009，（1）.

[7]马秀山.专利法创新与山寨文化[J].中国发明与专利，2009，（2）.

[8]夏姗姗.当“山寨”遭遇知识产权[J].中国发明与专利，2009，（8）.

[9]段燕.山寨产品侵犯专利权可能性研究[J].经营管理者，2009，（10）.

关联交易的法律规制 第12篇

然而, 文化艺术品份额化交易这种全新的交易模式产生后, 各种问题如交易风险如何防范、文化艺术品与投资者的关系如何处理等纷至沓来, 组织份额化交易的文化艺术品交易所也不断暴露出制度设计和管制方面的不足与弊端。因此, 尽快研究和出台文化艺术品份额化交易的规制对策, 以促进我国艺术品份额化交易能够健康顺利地发展。

一、文化艺术品份额化交易的产生及法律规制的必要性

文化艺术品份额化交易, 是指将法律允许上市交易的文化艺术品, 经过鉴定与价值评估后, 以虚拟的若干份额方式进行等额拆分, 拆分后按份额享有的所有权以类似于股票交易系统的方式进行公开上市交易。2009年我国首家组织文化艺术品份额化交易, 并为文化艺术品份额集中交易提供场所、设施和相关信息的文化艺术品交易所———天津文化艺术品交易所经天津市人民政府批准依法设立。根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第6条规定, 天津文化艺术品交易所的职责是为艺术品份额的集中交易提供平台、设施, 履行国家有关法律、法规、规章和政策规定的职责, 监督管理市场行为, 维护市场公开、公平、公正;本所对艺术品权属、真伪、品质等均不承担瑕疵担保责任。随后这种模式的文化艺术品交易所在各地纷纷组建, 据不完全统计, 截至2011年6月, 国内陆续开业的文化产权交易所、文化艺术品交易所已有15家, 正在筹备阶段的有5家, 还有更多文化艺术品交易所的成立在计划中。

文化艺术品交易所提供的文化艺术品份额化交易, 为实现文化艺术品市场与金融资本市场的有机结合提供了全新的平台, 大大方便了金融资本进入文化市场, 也为文化艺术品价格形成提供了发现机制。据报道, 2011年1月26日, 天津山水画家白庚延的作品《黄河西来决昆仑咆哮万里触龙门》与《燕塞秋》在天津文化艺术品交易所正式上市, 其中《黄河西来决昆仑咆哮万里触龙门》上市总价600万元、《燕塞秋》上市总价500万元。这两件艺术品份额均以1元/份的价格进行申购, 开盘当天便涨至2.16元/份。截至2月25日收盘, 《黄河西来决昆仑咆哮万里触龙门》报收6.21元/份, 月涨621%, 市值从600万元上升到3726万元;《燕塞秋》报收5.75元/份, 月涨575%, 市值从500万元涨到了2 875万元, 涨幅惊人。而天津文化艺术品交易所也一度成了全国投资者、金融与艺术机构以及各种媒体关注的焦点和热点, 掀起了艺术品投资热潮。这对于解决我国民族地区文化产业的发展不够充分、节奏较缓等问题, 无疑是一剂强心针。

然而, 作为我国首创的金融资本进入文化市场的交易模式, 文化艺术品份额化交易还是一种新生事物, 难免会出现各种新问题:如实施文化艺术品份额化交易之后, 如何理顺各个投资人之间的关系;文化艺术品的保管、展示等收益处分权如何行使;交易中的风险包括艺术品的真伪、灭失等如何防范与管理;艺术品的鉴定、评估如何客观公正地完成等问题至今没有明确的规范, 各地文化艺术品交易所都自行制定自己的交易规则, 许多做法大相径庭。各地文化艺术品交易所也都是由地方政府批准设立, 由地方政府主管部门监管, 缺乏统一的设立标准、运行制度、监管办法和监管主体, 这些都势必严重影响文化艺术品交易所的正常发展和文化艺术品份额化交易市场的交易安全。

二、文化艺术品份额化交易法律规制的路径选择

文化艺术品份额化交易模式的出现是在金融支持文化产业发展的背景下出现的, 根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第4条规定, 艺术品份额化交易模式是指将份额标的物等额拆分, 拆分后按份额享有的所有权公开上市交易的方式。份额标的物指在本所上市交易的同一份额代码所指向的艺术品或艺术品组合。份额化交易模式的核心在于将标的物的权利拆分成若干等份份额进行销售, 份额买受人可对所持份额再行转让, 各份额持有人之间形成对份额标的物的共享权益的关系。那么, 应以何种法律、何种方式来规制文化艺术品份额化交易呢?这需要定性文化艺术品份额化交易的法律性质, 对此在实践中形成了以下几种观点:

1. 以《物权法》共有规则来调整文化艺术品份额化交易存在一些问题。

文化艺术品份额化交易的标的物一般包括书画雕塑类、玉器珠宝类、金属器类、陶瓷类、著作财产权类等其他允许交易的艺术品, 这些标的物大多是有形的动产, 文化艺术品份额化交易的实质是把标的物的权利拆分成若干等份份额进行销售, 投资人按照自己购买的份额享有权利, 在许多人看来这正好符合《物权法》对按份共有的规定。按份共有, 又称“分别共有”, 指数人按应有份额 (部分) 对同一项财产共同享有权利、分担义务的共有。《物权法》第94条规定, 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有中各个共有人对共有财产享有权利和承担义务依据其不同的份额确定, 这也符合份额化交易的结果, 如果交易的标的物是著作财产权, 各个投资人也可以对标的物形成准共有。目前许多文化艺术品交易所就是根据共有规则来处理投资人之间的关系。《天津文化艺术品交易所暂行规则》第16条规定, 投资人按本规则规定享有份额交易权, 购买并持有份额即成为该份额标的物的共有人。共有人应遵守本所共有人公约, 依其所购买的份额与其他共有人按份共有份额标的物, 对份额标的物享有相应份额的所有权, 承担相应的风险和责任。郑州文化艺术品交易所也制定了文化艺术品共有人公约, 规定按郑州文化艺术品交易所制订的规则保留份额的持有人或购买并持有份额的投资人会员是该文化艺术品的共有人。

从本质上讲, 文化艺术品份额化交易的对象是文化艺术品之上的物权等财产性权利, 可以形成共有。然而, 按照传统民法按份共有规则来处理、规范文化艺术品份额化交易后各投资人之间的关系显得力不从心。

其一, 根据《物权法》第96条规定, 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的, 各共有人都有管理的权利和义务。《物权法》第97条规定, 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外。文化艺术品份额化交易后的共有人, 可能成百上千, 就如何管理、处分共有财产达成一致意见几乎不可能, 而各共有人都行使管理文化艺术品的权利和义务, 则在实践中根本无法实现;处分文化艺术品或作重大修缮的, 应当召开大会经份额三分之二以上的按份共有人同意, 则成本过高, 共有人之间另行约定, 则在操作上也因人数过多难以达成一致意见。

其二, 传统按份共有中, 共有人当然享有优先购买权。《物权法》第101条规定, 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。但文化艺术品份额持有人转让自己的份额时, 其他持有人如果都行使优先购买权, 则难以处理。

其三, 传统共有关系是一种私人关系, 其内部共有无需对外公开, 而文化艺术品份额化交易过程中, 份额的销售、转让等须对社会公众公开。为此, 《天津文化艺术品交易所暂行规则》第九章专门规定了文化艺术品份额化交易的信息披露, 其第77条规定, 信息披露义务人是指艺术品持有人、发售代理商以及相关机构等在份额发售、承销、上市交易过程中承担信息披露义务的相关机构和个人。第78条规定, 信息披露义务人应根据本所的规定履行信息披露义务。

在实践中, 虽然各个文化艺术品交易所都按照共有制度制定份额化交易过程中份额持有人之间的关系规则, 但考虑到共有人过多, 在行使共有权上无法操作, 都要求持有人将共有物的保存、改良、维护、投保等权利行使授权文化艺术品交易所代理, 如《郑州文化艺术品交易所文化艺术品共有人公约》就规定共有人取得文化艺术品份额的同时视为同意授权本所全权代表共有人对标的物进行维护、修复、投保、展示等。这正是看到以传统共有关系处理文化艺术品份额化交易的不足, 其根本原因在于份额化交易是资本市场、金融体系催生的产物, 传统民法已难以对其进行规制。但如果有份额持有人不愿授权文化艺术品交易所代理行使份额共有权, 该如何处理?如果强制投资人购买文化艺术品份额时必须授权文化艺术品交易所代理行使份额共有权, 则又有侵权之嫌。

2. 以《证券法》的相关规则来调整文化艺术品份额化交易并不合适。

文化艺术品份额化交易在各个地方试点运行后, 一些调研部门指出, 通常的文化艺术品交易指的是物权转让, 文化艺术品份额化交易方式虽然以艺术品为标的物, 但更多的是考虑艺术品投资增值的金融特性, 具有标准化拆分、公开发行和连续性交易等明显的证券化交易特征, 不属于文化产权交易范畴, 应参照适用《证券法》及其相关规范。

的确, 文化艺术品份额化交易是将艺术品以虚拟的若干份额方式进行等额拆分, 拆分后投资人按份额享有的权益以类似证券交易系统的形式进行公开交易, 交易转让以证券化的方式完成, 并不涉及标的物实物的交付, 与一般动产转让需交付标的物不同, 具有证券化交易的鲜明特征。《天津文化艺术品交易所暂行规则》也仿照我国《证券法》的立法结构制定了总则、艺术品份额发售、艺术品份额交易、登记结算等规则。但笔者认为, 文化艺术品份额化交易中的份额发行、转让不同于《证券法》所指“证券”的发行、交易活动。我国《证券法》第2条规定, 在中华人民共和国境内, 股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易, 适用本法。而股票是股权凭证, 股权是股东向公司出资而具有股东身份的人享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利, 反映的是股东与公司之间以及股东之间的关系;公司债券是指公司依照法定程序发行的, 约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券是公司债的表现形式, 基于公司债券的发行, 在债券的持有人和发行人之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。

因此, 股票、公司债券反映的是投资人与公司两种主体之间的权利义务关系, 而文化艺术品份额化交易的标的是文化艺术品之上的权利, 反映的是人对物的支配关系, 两者之间的区分泾渭分明, 并不能用《证券法》的规则来处理文化艺术品份额化交易中发生的法律关系。比如, 股份有限公司公开发行股票, 发行人为股份公司, 发行人需要符合《公司法》、《证券法》规定的条件, 并经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。而文化艺术品份额化交易中的份额发售, 出卖人为文化艺术品的合法有权处分人, 其可以委托文化艺术品交易所代为发售, 但发售的收益由出卖人享有, 只要文化艺术品为法律允许交易的标的物, 以份额化交易方式出卖文化艺术品并不需要经过国务院相关机构批准。再比如, 《证券法》规定的信息披露制度, 要求上市公司对经营和财务重大信息进行披露, 而文化艺术品份额化交易中的出卖人却并无经营信息和财务信息可以披露, 披露的内容显然不同。

许多文化艺术品交易所在发售艺术品份额时, 要求由不超过200人的特定对象认购, 形成按份共有。设置200人门槛, 正是为了规避《证券法》第10条关于公开发行证券的规定。但文化艺术品份额化交易并不必要设置这个约束, 它与《证券法》并无必然联系, 至少在国务院依法作出认定之前不能适用《证券法》的规定。

3. 借鉴资产证券化的相关规范来调整文化艺术品份额化交易亦不可行。

有人提出, 文化艺术品份额化交易能否借鉴国外资产证券化的相关规范进行立法规制?资产证券化是以特定资产组合或特定现金流为支持, 发行可交易证券的一种融资形式。传统的证券发行是以企业发行股票、债券为基础, 而资产证券化则是以特定的资产为基础发行证券。其中不动产证券化与文化艺术品份额化交易颇为类似, 但又不同。

不动产证券化指通过某种组织性活动 (如信托) , 将直接投资不动产转变为间接投资证券化的过程, 是将不动产物权转换为可以流通的小额债权或股权;不动产证券化中证券化发起人应于不动产原权利人处取得权利后方可进行资产组合, 而后发起人还要将该权利组合转让给特殊目的公司或有限合伙甚至信托机构, 最后由特殊目的公司、有限合伙或信托机构作为权利主体发行证券吸引投资者, 投资者取得债权或股权证券。不动产证券化过程中, 可能经过数次权利主体的变化, 而文化艺术品份额化交易下的投资人取得的是类似物权的权利, 出售人是文化艺术品份额的合法处分人, 它与不动产证券化在许多法律关系上有本质区别。

三、文化艺术品份额化交易法律规制的内容

目前, 文化艺术品份额化交易缺乏可以适用的法律规制, 因而需要在传统立法的基础上针对新出现的问题进行专门立法, 立法层次上可先出台行政法规或者多部门联合规章, 形成多部门法律法规共同规范的局面。

1. 以专门立法建立文化艺术品份额化交易基本法律规制体系。通过专门立法要解决以下问题:

第一, 建立文化艺术品的鉴定和评估制度。目前行业通用的鉴定、评估程序和规则尚未建立, 当前艺术品市场鱼目混珠, 严重危害交易安全, 文化艺术品交易所一方面做着推介、销售艺术品的宣传, 组织影响着艺术品的鉴定和评估, 却又不承担任何责任, 对欠缺相关知识的投资人不利。为了规范文化艺术品交易所的行为, 应该建立客观中立的第三方鉴定和评估机制, 鉴定和评估机构既可以由交易的当事人自己选择, 也可以由交易当事人委托文化艺术品交易所选择确定;要建立鉴定和评估人员、机构的责任制度, 区分人为风险和正常的市场交易风险, 只有正常的市场交易风险可以由投资者承担。

第二, 规范文化艺术品份额持有人之间的关系。文化艺术品份额持有人之间在本质上属于共有文化艺术品的关系, 可以改造传统民法的共有规则, 成立由文化艺术品份额持有人组成的持有人会员大会, 按照持有的份额比例在会员大会上行使表决权, 会员大会形成多数决决议决定文化艺术品的保管、收益、处分、投保等权利行使问题, 会员大会也可以决议将上述权利委托文化艺术品交易所代为行使。同时为了避免多数人决议损失少数投资人的利益, 对于决议持反对意见的份额持有人, 可以市场价格要求其他持有人收购其份额。

第三, 建立文化艺术品份额的转让机制。文化艺术品份额的转让不同于传统物权转让, 是一种证券化的权利转让, 要针对此建立交易规则。比如, 可建立份额交易的流通性保障规则, 对于份额交易的无效处理, 一般不宜适用相互返还、恢复原状等责任。

第四, 建立文化艺术品交易所的运行规范。目前文化艺术品交易所既提供交易服务, 有时又参与交易, 在份额化交易中有多重身份, 但无论如何其不能自己监督自己。文化艺术品交易所的运行规范包括文化艺术品交易所在文化艺术品份额化交易中的地位、职责、权利义务等, 要规定文化艺术品交易所的设立条件、组织机构、高管任职资格等。

第五, 建立文化艺术品份额化交易的监管体系, 明确统一的监管主体和监管内容、监管手段、监管责任。文化艺术品份额化交易作为金融领域的创新, 建议由金融业监管部门联合文化业监管部门共同监管。

2. 以传统法律解决文化艺术品份额化交易相关问题。

持有人与投资人之间是一种买卖合同关系, 对于正常交易中的纠纷, 比如交易标的物出现权利瑕疵、在交易过程中灭失、交易涉嫌违法、交易标的物异常等情况的处理, 可以由《合同法》、《文物法》来解决并进行规范。但考虑到交易效率问题, 处理效力应仅限于发生纠纷时的份额持有人, 比如正在交易的标的物因被认定违法流通导致交易绝对无效, 但对于发生过的交易已不能要求相互返还。文化艺术品交易和保管期间的损坏、遗失、评估价值差异等无法在投资人之间合理分担的损失, 要通过保险予以解决, 保险合同的签订、履行要由保险法规范。

参考文献

[1].程海龙.艺术品份额交易火爆背后存隐患——天津文化艺术品交易所运作模式调查.艺术市场, 2011;4

[2].李洪雄.民族区域文化产业可持续发展策略研究——德国北威州文化产业发展的经验借鉴.吉首大学学报 (社会科学版) , 2011;2