受贿罪的认定范文

受贿罪的认定范文（精选7篇）

受贿罪的认定 第1篇

关键词：受贿罪,身份犯,利用影响力受贿罪

我国刑法第三百八十五规定:“国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 是受贿罪;国家工作人员在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿论处。”虽然我国刑法已明确规定了受贿罪的定义, 但在司法实践中如何具体的认定, 还有一些问题需要进一步的研究。

1.受贿罪的保护法益

关于受贿罪的立法形式, 一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是, 受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性, 根据这一立场, 不管公务员所实施的职务行为是否正当合法, 只要他要求、约定或者收受与职务有关不正当报酬, 就构成受贿罪;起源于日耳曼法的立场是, 受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性, 根据这一立场, 只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为, 从而要求、约定或者收受不正当报酬时, 才构成受贿罪。

上述两种关于受贿罪保护法益的争论并非只具有形式的意义。它们两者的区别主要有以下两点:

1.1 成立受贿罪是否需要以公务员为他人谋取利益为必要的前提条件?以及怎样理解“为他人谋利益”?根据第一种立场, 只要贿赂行为与公务员的职务行为之间具有一定的联系即可, 而不需要公务员事实上的为他人谋取利益的行为或者结果;但是如果依据第二种立场, 受贿罪的成立要求公务员为他人谋取不正当利益。

1.2 受贿罪的成立是否以公务员违反职责为前提?根据第一种立场, 受贿罪的成立不以公务员违反职责为前提;而根据第二种立场, 只有当公务员以违反职责为前提而要求、收受或者约定贿赂时, 才成立受贿罪。

我认为, 刑法中之所以对受贿罪作出规定, 主要是基于两方面的考虑:一是保国各级国家机关活动的正常开展, 促进国家机关践行其为人民服务的活动宗旨;二是保证公民对国家工作人员职务行为的信赖。因此, 我认为, 受贿罪的保护法益是国家机关职务行为的不可收买性, 因为, 只要国家工作人员客观上以职务行为换取了利益或者国家工作人员在收受财物时许诺为他人实施职务行为, 最后即使国家工作人员并未实施违反职责的行为, 也并未他人谋取不正当利益, 也同样侵害了公民对职务行为不可收买性的信赖。

2.受贿罪的成立要件

根据上面关于受贿罪法益的论述, 我们下面来具体说明受贿罪的成立要件:

2.1 主体。

本罪为身份犯, 行为主体为国家工作人员。其范围根据刑法第93条的规定确定。

2.2 行为。

受贿行为表现为索取或收受贿赂——索取包括要求、索要与勒索贿赂;收受贿赂, 是指在行贿人主动提供贿赂时, 国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思接收、取得;索取或者收受贿赂, 并不限于行为人将贿赂直接据为己有, 而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形但索取贿赂只需要利用职务上的便利就可以成立受贿罪, 不要求为他人谋取利益。所谓利用职务上的便利包括两个密切联系的内容:一是他人要求国家工作人员利用其权限为之服务, 或者国家工作人员应经或正在通过其职务上的权限为他人谋取利益;二是索取或收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。

2.3 故意。

本罪的故意以对贿赂性存在认识为必要, 也就是, 必须认识到索取或收受的财物属于针对国家工作人员职务行为的不正当的对价。因此, 如果对对价性并无认识, 或者属于社交礼仪的范围之内的赠与, 则得以否定本罪故意。

3.对《刑法修正案 (七) 》第13条的理解

《刑法修正案 (七) 》第13条就国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员密切的人 (后文一律简称为“与国家工作人员密切的人”) 的索取或收受贿赂的行为做了相关的规定。但应该如何理解这一规定在刑法理论界却存在不同认识:一种观点认为, 该规定只是扩大了受贿罪的主体;还有一种观点认为该规定其实是一个独立的罪名, 即“利用影响力受贿罪”。从《刑法修正案 (七) 》第13条的规定形式, 以及我们前面有关受贿罪的论述来看, 《刑法修正案 (七) 》第13条的规定与受贿罪相比, 无论在行为方式, 还是在主体、法定刑方面都不相同, 所以我认为, 第二种观念点更为合理。这里需要注意的是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员密切的人的索取或收受贿赂时, 何时构成受贿罪, 而何时构成利用影响力受贿罪, 我认为有以下几种情况:

第一, 与国家工作人员有密切关系的人与国家工作人员同谋, 由国家工作人员利用其职务上的权限为他人谋取不正当利益, 而由与其密切的人索取或者收受他人财物的, 与国家工作人员有密切关系的人与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯, 而不单独构成利用影响力受贿罪。

第二, 与国家工作人员有密切关系的人, 不通过该国家工作人员, 自己独自实施《刑法修正案 (七) 》第13条规定的行为, 并且该国家公务人员不知情的, 与国家工作人员有密切关系的人单独构成利用影响力受贿罪, 而该国家工作人员则不需要承担任何刑事责任。

招投标中的受贿罪认定 第2篇

内容摘要：本文从案例入手，就甲和李某构成受贿罪分别进行分析，甲虽然是国有独资公司返聘人员，但是并非具有独立身份的受邀专家，其工作职责符合受贿罪的主体要件；李某虽然不符合受贿罪的主体要件，但是在本案中作为非身份者，其行为是受贿得以实现的不可或缺的组成部分，因而与有身份者甲共同构成受贿罪。又结合本案中的串通投标行为，分析甲与乙的行为是否构成串通投标罪，是否应实行数罪并罚。并进一步分析了本案中相关犯罪的对合关系。

关键词：受贿罪 身份犯 对合关系 串通投标罪

一、对本案中受贿罪的基本分析

（一）甲符合受贿罪的主体要件，构成受贿罪

受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，以及“以国家工作人员论”的人员。

关于国家工作人员主体范围的争论，自1997年修订后的《刑法》开始施行后，持续了很长时间，主要的争议在于《刑法》第93条第2款，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”经历了身份论与职责论的论争。“任何法律规范都需要解释……解释所要做的仅仅是阐明法律规范或者法律概念的关键性意义并且限制在对法律规范或者法律概念的意思解读之上……解释的目的是为了将法律意思明了化，使之在面对出现的相应情况时能够适应今天已经变化了的要求与观点。”[1]对《刑法》第93条第2款的争论和司法实务的迫切需求，使得解释成为必要，全国人大常委会的立法解释支持了职责论的观点。2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收[2]、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”《村民委员会组织法》第2条第1款规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”该刑法立法解释，肯定了村民委员会作为村民的自治组织协助人民政府进行的行政管理事务属于“其他依照法律从事公务的人员”。至此，无论在理论界还是在司法实务中，关于国家工作人员的认定，职责论已经成为共识。

本案中的甲，作为国有独资公司退休后返聘人员，是否因其退休这一事实而阻却其成为受贿罪的主体？显然不能进行这样简单的判断。此时，判断的标准应当是甲返聘后的具体职责是什么，是否属于对国有独资公司事务的组织、领导、管理或者监督的范畴。

甲被公司返聘为机电设备制造质量总监办公室主任、某国家基础设施建设设备采购项目（以下简称“A项目”）评标委员会技术专家组副组长。那么，甲是否仅仅是独立的专家，而不属于从事公务呢？答案是否定的。理由如下：我国《招标投标法》第5条明确了招标投标的原则，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”甲供职的国有独资公司设有相关的招标管理制度，A项目公开进行招标，评标委员会评标并推荐中标人，然后由总公司招标委员会审核并决标。评标委员会在招标过程中掌握各个参与投标公司的完整竞标信息，并享有评标权、推荐权。在这个过程中，甲违背了“不得私下接触投标人”的规定，主动找到乙，提出“帮助疏通关系”，承诺让乙“能够在国有大公司的招标项目中中标”，这是典型的进行“权钱交易”，用手中的权力为对方谋取利益，在评标过程中，甲不仅向乙泄露了其他投标公司的信息，而且在打分环节，甲故意压低其他公司得分，提高富某公司得分，排除乙的对手——其他参与竞标的企业，最终使富某公司如愿中标。甲的目的是为了获得金钱对价。《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从甲的行为分析，“主动提出帮助”应当属于受贿罪中“索贿”的情形，依《刑法》第386条第1款的规定，应当从重处罚。

乙所在的富某公司在与甲的朋友李某接触后，发现李某对该行业并不了解，根本不具备该行业专业咨询公司的资质，甲是通过李某采取了“迂回方式”，表面上看，甲并未与乙公司有任何的金钱往来，不是直接从乙公司拿到好处费，而实质上，乙支付给甲的朋友李某的咨询费，就是李某利用职务上的便利为乙所在的富某公司谋取利益的对价，李某通过与乙公司的技术咨询合同获取的并非咨询费而是受贿所得。李某的咨询公司与乙公司签订的所谓技术咨询合同，是乙为了掩盖行贿事实、甲和李某为了掩盖受贿事实设置的平台。

（二）本案中李某的行为分析

李某既不具有国家工作人员的身份，也不属于其它依法从事公务的人员，能否构成受贿罪的共同犯罪？这就涉及到共同犯罪中的身份问题，也是司法实务中经常遇到的问题。受贿罪属于真正的身份犯，无身份者不能单独构成受贿罪。根据受贿罪的立法规定，其犯罪主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。根据共同犯罪的相关理论，在符合法律规定的条件下，非身份者与有身份者，可以成为由有身份者构成的犯罪之主体。具体有如下几种情形：一是非身份者可以成为身份犯的教唆犯；二是非身份者可以成为身份犯的帮助犯；三是非身份者可以成为身份犯的共同实行犯。前两种情形，可以通过共同犯罪理论进行解释，例如，非国家工作人员教唆或者帮助国家工作人员受贿，非国家工作人员成为受贿罪的教唆犯或者帮助犯。而第三种情形，通常需要经由立法加以规定。而我国则是通过2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条加以规定的：“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。”日本的大谷实认为，非公务员与公务员共同实行受贿，非公务员也负受贿罪的罪责……在真正身份犯的场合，对无身份者可以减轻处罚。[3]笔者认为，我国应当在今后的刑法修订中，将非身份者与有身份者共同实施的受贿罪，在立法当中予以明确化，使之定罪与处罚均有明确依据，具有可操作性。

从案例所给条件，无法看出李某是否对甲有教唆行为；李某也并非是受贿罪的单纯帮助行为，本案先由甲利用职务上的便利为乙方谋取中标之利，但是甲并不是从乙方直接收取贿赂款项，受贿款实际上是由李某通过“咨询费”的方式收受，然后甲与李某进行分赃，各取所得，甲和李某“一人帮忙一人收钱”，从起始到结束，分头完成受贿，构成受贿罪的共同犯罪，并且李某的行为构成受贿罪的实行犯。

（三）乙的行贿行为

甲主动向乙许诺实施特定的公务行为（甲找到参与招标的富某公司负责人乙，表示可以帮助其疏通关系争取中标；在打分中，甲压低其他公司得分，提高富某公司得分），作为相对人的富某公司负责人乙，以交付大笔金钱作为利益交换的对价，双方之间已经形成一种不法利益约定，并且进而实施了各自许诺的行为，使不法利益约定得以最终实现。甲主动利用手中的权力换取金钱，属于受贿罪中的索贿行为。那么，乙是否可以因为对方的索贿而免除刑事追究？按照我国刑法的规定，遭遇索贿且不构成行贿的条件是“没有获得不正当利益”，本案中乙能够中标是甲违背职责所为，并且乙获得了好处——中标，并且为该好处支付一笔巨款，显然，乙仍然构成行贿罪。

二、本案中的两对“对合关系”

对合犯，也称对向犯，是“必要共犯”之下的概念，在共同犯罪形式的分类中有必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类，[4]必要共犯，[5]是指由刑法分则加以规定的只能由二个以上的行为人实施的共同犯罪。在刑法理论上，必要共犯又分为聚合犯和对合犯。

行贿罪与受贿罪因为罪名不同，刑罚有别，而且一方构成犯罪时另一方并不必然构成犯罪，例如在索贿的情形下，根据《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的”不构成行贿罪。关于对合犯范围的争议在于，受贿罪与行贿罪是否属于对合犯的范畴。

于是，有学者提出“对合关系说”，认为，“受贿罪与行贿罪虽然合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往在刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。受贿罪与行贿罪虽然不是共同犯罪中的对合犯，但却不能否认两者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。”[6]这种观点是将对合犯限制在一个相对较窄的范围之内，然后引入“对合关系”这一概念，以“对合关系”作为对合犯的上位概念。依据这种观点，在受贿罪和行贿罪都构成犯罪的前提下，行贿罪与受贿罪、对单位行贿罪与单位受贿罪，都会形成“彼此俱罪的对合关系”。对合关系概念的引入，可以说扩大了刑法中“对合”概念的范围，也能够在一定程度上更好地解释异罪异罚的对合情形如行贿罪与受贿罪的对合。

本案中还存在另一对对合关系，即串通投标罪中，招标人与投标人恶意串通的情形，此时，招标人与投标人构成同罪同罚的对合犯。招标与投标无论在国内还是国际上，均是经济活动中常见的有组织的市场交易行为，招标投标的公平原则，要求禁止串通投标，这不仅是通行的规则，也被相关法律法规明令禁止。招标人与投标人恶意串通损害其他投标人利益和招标单位利益的行为，两者之间存在对合关系，能够构成对合犯。

三、受贿罪与串通投标的关系

分析本案，在受贿罪与行贿罪之外，行受贿双方还存在一个“是否构成串通投标罪的共同犯罪”的问题。

对于本案中的甲，除了构成受贿罪，是否还构成串通投标罪？乙除了构成行贿罪，是否同时构成串通投标罪？如果甲和乙构成串通投标罪，则应当实行数罪并罚。

根据《刑法》第223条的规定，串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。本案属于串通投标罪中的第二种情形，串通的双方是招标人与投标人。

《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”自2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

关于渎职罪与受贿罪的数罪并罚，近年来逐渐被认可，基于我国严峻的反腐败形势，为加大打击腐败犯罪的力度，实务部门逐渐抛弃原来的牵连犯认识，下述两个司法解释分别规定对国家机关工作人员、国家工作人员渎职并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，除刑法另有规定外，均实施数罪并罚：

一是，2013年1月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”

二是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

特别是上述第二个司法解释，渎职犯罪的范围还包括刑法分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的渎职犯罪。

但是，串通投标罪规定在《刑法》分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”中，显然不属于上述司法解释规制的范围。依笔者之见，结合受贿罪的两种形式分析：

一是，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为。本案正是如此，甲索贿构成受贿罪的加重处罚情节；同时，甲还与乙串通投标，评标过程中，甲向乙泄露了其他投标公司的信息，在打分中，甲刻意压低其他公司得分，提高富某公司得分，最终富某公司中标。结合串通投标罪立案标准的规定，[7]甲和乙应当构成串通投标罪。

二是，国家工作人员非法收受他人财物、为他人谋取利益的受贿行为。在这类行为中，要求为他人谋取利益与非法收受他人财物同时具备，但是结合有关司法解释的规定，承诺即可构成为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项而收受财物的，也符合为他人谋利益的要件，因此，为他人谋取利益并不要求实现，属于行为人主观方面的构成要素，因此，当谋取利益的行为符合其他犯罪的构成要件，触犯了其他罪名，能够独立构成犯罪时，应当以受贿罪和所触犯的其他罪名实行数罪并罚。

综上，本案还应该追诉行为人串通投标罪的刑事责任。

注释：

[1][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第23—24页。

[2]此处已于2009年8月27日全国人民代表大会常务委员会《关于修改部分法律的决定》修改，原为“征用”，现改为“征收、征用”。

[3]马克昌：《比较刑法原理 外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第728页。

[4]关于任意共同犯罪与必要共同犯罪之分类，也有学者认为：任意共同犯罪和必要共同犯罪，是以刑法分则是否规定犯罪行为必须由数人共同实施为标准来划分的，而刑法分则是否规定并非划分共同犯罪形式的标准，而只是划分共同犯罪种类的一个标准，它没有涉及共同犯罪的内部结构或结合方式问题，因而不可能把共同犯罪的形式区别开来，如任意共同犯罪和必要共同犯罪都具有犯罪集团这样的共同犯罪形式就是例证。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第523页。

[5]德国有学者使用“所谓的必要共犯”的说法，认为行贿与受贿的犯罪中，是否受处罚以及应受到什么样的处罚，法律已经有明文规定。然而在很多情况下还是存在问题，不仅涉及共犯，还涉及共同正犯。参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著《犯罪总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第350页。

[6]陈兴良：《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001年第4期。

受贿财物退还、上交的数额认定 第3篇

对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人, 或者上交给组织的行为如何处理退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想, 学界也没有一致的看法, 司法实践的做法也不一致, 有的将之在受贿数额中排除 (排除论) , 有的将之认定为受贿数额 (肯定论) , 还有的认为应当根据具体情况具体分析 (折衷论) 。

一、对几种观念的分析

(一) 肯定说

坚持肯定说的学者认为:收受贿赂行为一旦完成, 受贿犯罪就已经既遂, 刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害, 无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。

(二) 排除说

坚持排除说的学者理由有两:其一是从刑事政策上考虑, 应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会, 因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物, 说明其确有悔改之心。刑法不是单纯的惩罚犯罪人, 而重在教育改造;其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发, 认为既然不能具体确定是否应当认定为受贿数额, 就应当从有利于嫌疑人的角度出发, 将之从中扣除, 而不能将之作为受贿数额处理。

(三) 折衷说

持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除, 也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。

笔者赞同这样谨慎处理的做法, 我们先分析一下排除说不妥:

首先, 当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后, 其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存, 公民对之已失去信赖。

其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。犯罪构成是依我国刑法规定, 决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。

最后, 如果说收受型受贿罪存在是否扣除的疑惑, 那么对于索取型受贿罪来说是明确的, 只要索取财物达到法定数额5000元即构成犯罪, 不存在事后的扣除问题。

下面我们分析一下肯定说的不妥:

首先, 肯定说只注重了受贿行为的客观方面, 没有注重受贿行为的主观方面。刑法规定受贿犯罪行为人主观上必须是故意, 不能把收受行为直接看成是故意受贿行为, 如行为人收受了他人的礼金, 但不知他人为何事送礼, 在知道他人意图后就退还或上缴了贿赂, 这不能说行为人有受贿的故意。

其次, 肯定说忽略了我国的“国情”。我国是一个多“礼”的国家, 当面拒礼有失礼貌, 选择事后立即委婉退还或上交组织, 也就是说有收受的故意没有占有的故意, 如果将这种情况也认定为受贿行为确实无法体现刑法的谦抑性。

最后, 直接说不能体现宽严相济的刑事政策。如果刑法对退与不退都认定为受贿行为, 刑法的导向、示范功能就可能让人不敢自信、醒悟、悔改。

折衷说坚持客观事实论, 对个案具体情况具体对待, 这有利于司法, 也能彰显法律的本意。

二、司法实践的总结

(一) 最新司法解释的有关规定

2007年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律苦干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定:国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的, 不是受贿。国家工作人员受贿后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的, 不影响认定受贿罪。从司法解释的精神来看, 立法者主张折衷说的观念, 能否认定退还或者上交的财物是受贿数额主要看行为人退还、上交的真实原因所在。

(二) 退还、上交的原因分析

通过工作的实践, 笔者发现, 行为人在归案前退、交财物主要存在以下几种原因:1.在收受他人贿赂时, 行为人没有认识到想利用职务之便为他人谋利, 事后知道他人有事相求, 在明白行贿人的意图后即将收受的钱物退回或上交;2.在收受他人贿赂时, 行为人明知行贿人的意图, 自己也想利用职务之便为行贿人谋利, 但因客观原因未能帮请托人办成事, 后觉得“无功不受禄”而将收受的钱物退回或上交;3.行为人收受他人贿赂后, 也利用职务之便帮行贿人谋了利, 后因害怕案发而将收受的钱物退回或上交;4.行为人收受他人贿赂后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的。

(三) 对上述四种情况下的退交财物能否扣除的分析

针对上述第1种、第2种情况, 行为人退回或者上缴的财物是可以扣除的, 因为在该种情况下的行为人的退、交行为可以归结到及时退还或者上交的范畴, 依据司法解释的规定不是受贿, 理应在受贿数额中扣除。上述第四种情况, 依据司法解释的规定不影响认定受贿罪, 当然不应该在受贿数额中扣除。

针对上述第3种情况, 行为人的退交数额能否在受贿数额中扣除, 一直是司法界争论的问题。主张不予扣除的理由是行为人的行为已侵犯了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公众对国家机关工作人员职务行为不可收买性的信赖, 是出于主观上的故意实施了收受贿赂的行为, 若同时达到了法定的数额, 不影响构成受贿罪。

究竟第3种情况下, 退交的财物能否在受贿数额中扣除, 各个地方的司法判例判法不一, 有的司法判例没有扣除, 有的司法判例扣除了。笔者从事反贪工作多年, 提倡柔性司法的观点, 对第3种情况下的退交财物的行为, 认为可以在受贿数额中予以扣除。第3种情况中出于害怕是一个心理活动, 这个害怕可能是来自内心恐惧也可能来自外界原因, 排除第四种因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况之外的出于害怕, 这儿就出现了一个问题, 如何证明行为人是出于害怕才退交财物的仅靠犯罪嫌疑人的供述行吗仅靠身边有人出事了, 推定行为人出于害怕退交财物的行吗这些证明力都是不够的。所以司法解释在这一点上回避了这种情况下的处理意见, 让我们司法工作者裁量, 所以扣除第3种情况下退交的受贿数额并不违背最新司法解释的精神。

离退休人员受贿行为的认定 第4篇

关键词：离退休人员 国家工作人员身份 受贿

长期以来，检察机关在查办“待岗”、“返聘”和“离职不离人”等人员收受贿赂行为在主体身份、利用职务之便和谋取利益等定性问题上存在较大分歧，相关法律规定空白，很多案件认定起来有难度。针对这些问题，本文结合北京市反贪侦查部门近年来查办的两起离退休人员涉嫌受贿案进行理论上的辨析和探讨，以求对此类案件认定做参考。

一、“待岗”人员能否“利用职务之便”为他人谋利——张某涉嫌受贿案

（一）简要案情和查办过程

张某，原国家某部某司司长，1998年被免职，在本司待岗。1999年下半年受某物资公司副总经理王某请托，帮助其与现任司长于某疏通关系申请原油配额。1999年11月，于某碍于老司长的情面给王某追加了3万吨原油进口配额，随后，王某将3万吨原油指标倒卖，获利300万元人民币，为表示感谢，王某于1999年12月6日给予张某75万元人民币。2000年7月，张某正式办离退休手续。

2003年9月，张某涉嫌受贿案侦查终结并移送审查起诉，2004年3月，审查起诉部门拟做不起诉决定，经请示上一级审查起诉部门，同意不起诉意见。侦查部门将此案提交检委会讨论后，检委会同意侦查部门意见，要求公诉部门对张某提起公诉。

（二）分歧意见

审查起诉部门认为：张某没有利用职权和地位形成的便利条件为他人谋取利益，其在接受请托时，无职无权，与其他国家工作人员也不存在工作上的联系，并且，其处于“待岗”状态，这种“待岗”的地位不能影响其他国家工作人员的职务行为，为王某谋取利益实质是利用‘人情’关系，而不是也不能利用职权和地位形成的便利条件，并且，现有证据不足以证明张某为他人谋取的利益系不正当利益。

侦查部门则认为：张某在“待岗”期间，工资仍按局级待遇发放，证明其具有国家机关工作人员的主体身份，既然是国家机关工作人员，就应有其法律上所称的“地位”，有地位就可能会对其他国家工作人员的职务行为产生影响。而“人情”是不要求其必须具备国家工作人员身份，也不要求其必须具有职权或地位，因此，张某的行为不应属于“人情”范畴，而是基于同一单位上下级关系所产生的地位形成的。另外，“无职无权”不表明其没有地位，《刑法》第388条“职权或者地位形成的便利条件”体现的是选择关系而非并列关系，是择一即可而非同时具备。虽然关于待岗问题国家相关部门没有解释，但“待岗”不等于没有工作，其国家工作人员的身份并未改变，于某提到的“给老司长面子”充分说明了张某的地位，从而坚持张某构成受贿罪的意见。

二、退休后口头聘用，收受钱款能否认定受贿——孙某涉嫌受贿案

（一）简要案情和查办过程

孙某，原北京市电信管理局前期办公室主任，1997年12月退休，1998年1月到北京市电信管理局下属电话局计划处帮忙，主要负责建电话局前期选址工作，提供参考意见，并接受一定补助。林某在得知大兴旧宫镇四队有占地奖励政策后找到孙某，请其想办法将电话局占地选址从原来的钢窗厂改为四队。孙某经考察，发现若改址能够节省部分拆迁费用，便将考察情况上报局里，经局里同意后改址成功。之后，孙某从旧宫镇四队依据奖励政策按比例返款中得3万元。

2005年11月，孙某涉嫌受贿案侦查终结并移送审查起诉，2007年5月，经多次召开专家咨询会和两级检委会讨论，最终决定由侦查部门对此案进行撤案处理。

（二）分歧意见

针对孙某上述行为是否构成犯罪，存在三种意见：

第一种意见：认为孙某不构成受贿罪。犯罪嫌疑人孙某不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体构成要件。认定行为人是否具有国家工作人员身份的判断标准通常有两个，一是是否具有一定的身份资格，二是是否从事公务行为，其中身份资格应当是判断的前提依据。认定犯罪嫌疑人孙某不具有国家工作人员主体身份的主要理由是：

首先，犯罪嫌疑人孙某不具有国有单位正式职工的身份。在案发期间孙某已从电信局正式退休，不属于原单位的正式职工，而通常认为在国有公司、企业中行使管理职权的非正式工作人员不能够视为是国家工作人员。同时，犯罪嫌疑人孙某也不属于退休后被返聘的人员，因为通常意义上的返聘应当是指退休、离休后又受到原单位的聘用从事工作的情况，而在本案中孙某退休后并非是在电信局继续工作，而是在电信局下属的二级局北京市电话局工作，已经完全脱离了原单位，因此不属于受到返聘。

其次，犯罪嫌疑人孙某不属于受委派从事公务的人员。所谓“委派”通常是指任命、指派、提名、批准等，需要履行一定的手续。同时，受委派的人应当是在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务，而在本案中北京市电话局对犯罪嫌疑人孙某既无正式的聘用、任命手续，北京市电话局的单位性质也不符合上述要求，因此犯罪嫌疑人孙某不属于受委派的人员。

再次，犯罪嫌疑人孙某不属于其他依照法律从事公务的人员。根据而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，所谓“其他依照法律从事公务的人员”是指各级人大代表；人民陪审员；协助镇政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员。显然犯罪嫌疑人孙某也不属于此类人员。

犯罪嫌疑人孙某的身份应当属于临时受委托从事公务的人员。孙某和北京市电话局之间形成的是一种为完成某一具体事项而形成的临时聘用关系，而非长期稳定的聘用关系。《纪要》中明确规定“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产。因此孙某可以被视为是临时受委托从事公务的人员。而受委托从事公务的人员不属于受贿罪中的“国家工作人员”的范畴之内，不符合受贿罪的主体构成要件，不构成受贿罪。

第二种意见：认为孙某构成受贿罪。孙某主体身份应视为国家工作人员，属于《刑法》93条规定的“其它依照法律从事公务的人员”，为电话局选址属于公务活动，孙某被单位赋予了从事公务的权利。“选址”这项工作有一定期限，在此期间，孙某与电话局存在着明显的隶属关系，有较固定的职权范围。比较人民陪审员，其虽不是具有固定职权的法官，但他们在从事审判活动当中收受贿赂属于受贿行为，孙某接受了电话局的聘用，并被赋予了从事公务的权力，此种情况应属于《刑法》93条“其它依照法律从事公务的人员”。因此孙某应按国家工作人员论，其收受贿赂的行为应构成受贿罪。

第三种意见：认为孙某构成公司企业人员受贿罪。主要理由是：根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过法释〔2000〕5号）的规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定（挪用资金罪）定罪处罚。”那么与此相类比，虽然孙某的主体身份不符合国家工作人员的标准，但是仍然可以将其行为认定为公司企业人员受贿罪。

上述三种意见经过反复论证，最终第一种意见被采纳，孙某涉嫌受贿案被撤案处理。

三、对上述案件的分析

实践中，可以将离退休人员收受贿赂问题分为三种情况来分析：一是职后斡旋型的受财行为。即曾经担任国家工作人员的行为人，在其离退休后，利用本人原来职务或地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，索取或收受请托人财物的行为。对于此种情况1989年最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出：已离退休国家工作人员利用本人原来职务或地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。张某涉嫌受贿案基本属于第一种情况。二是职后酬谢型的受财行为，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，当时没有权钱交易的合意，在国家工作人员退休后请托人为表示酬谢，送财物给离退休的国家工作人员，而其予以接受的。该种情况因为没有或无法证明收受财物的合意，则推定行为人不具有犯罪故意，同时，由于接受财物时，行为人已经不具备国家工作人员身份，因此，不能构成受贿罪。三是职后兑现型的受财行为。即国家工作人员与请托人达成合意，先为请托人谋利，离退休后再收受他人财物。对于此种情况2000年6月最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中指出：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。近日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中作了进一步的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额”。即，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在其离退休后收受请托人财物的，须以在职时有事先约定为定罪条件。如果没有“事先约定”的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。

“放贷取息”新型受贿案件认定 第5篇

关键词：放贷取息,受贿,数额,界定

案例:某市供销总社于2007年在火车站建造生产资料转运仓库及办公楼, 整体造价为七千多万元, 该工程项目由供销总社副主任楼某负责。经过招标, 某建筑公司中标, 其项目经理王某负责承建。按照合同规定, 建筑公司向供销总社交纳了工程质量、工期保证金六百万元, 并办理了有关手续, 准备开工。这时, 项目经理王某主动找供销总社副主任楼某, 向楼某个人借款三百万元, 月利率2.5%, 利息按月付清, 本金至该工程完工、供销总社退还六百万元保证金后归还。楼某答应, 并筹备资金借给了王某, 之后每月收到王某支付的七万五千元利息。后由于建筑材料涨价, 王某向供销总社提出追加材料款1118万元, 2010年1月份, 楼某召集有关人员开会, 原则上同意追加材料款, 但在具体数额经过有关部门审核、审批后才能支付。会后, 王某希望楼某先付部分追加款, 楼某同意, 并付给王某追加款四百万元。事后, 有人控告楼某违反规定付款, 怀疑其有受贿行为。纪委、检察院找楼某谈话, 楼某承认未经有关部门审核、审批先付款的行为, 但不承认受贿。找王某求证时, 王某承认与楼某有借贷关系, 但不承认有行贿行为, 并且强调, 如果同楼某没有借贷关系, 也许会送钱。

1“放贷取息”行为定性分析

对于楼某一案应该如何定性, 司法实践中存在着两种不同意见。第一种意见认为, 楼某的行为不构成受贿罪。原因在于, 楼某和王某均称他们之间的经济往来属于民间借贷关系, 并且这种民间借贷行为普遍存在。楼某确已将三百万借贷款交给楼某, 王某按月付息, 属于正常的经济往来, 难以认定为受贿行为。第二种意见认为, 楼某构成受贿罪。其理由在于, 综合考虑王某与楼某之间的特殊关系等因素, 王某的目的是以借贷关系向楼某提供经济利益, 楼某接受并已经获得了可观的利益。同时, 楼某利用职务便利, 为王某获得利益提供了方便。该借贷行为实质上是以合法形式掩盖非法受贿的目的, 其本质就是“权钱交易”。正如王某所说的“如果同楼某没有借贷关系, 也许会送钱。”充分说明了王某与楼某的借贷关系是送钱的一种方式。

笔者支持第二种观点, 认为王某的行为构成受贿罪。对此, 笔者认为应考虑以下几点:

1.1 该借贷关系存在的基础性事实

民法调整借贷关系时, 并不考虑借贷关系发生的原因。但从刑法层面对借贷行为的实质进行判断时, 借贷关系的基础性事实是重要依据。

在本案中, 首先, 王某与楼某之间的借贷关系与工程有密切联系。王某借贷行为发生在其所负责的工程准备开工之时, 并约定在工程完工、退还保证金时归还本金, 且王某借贷的对象是负责该项目的供销总社副主任楼某。可以看出, 借贷关系始终与工程有密切的联系。

其次, 没有证据表明王某有借贷的必要。王某所承建的项目是一个涉及千万价款的工程, 其所在的建筑公司通过招标获得该工程, 说明有足够的资金储备, 即使出现一时的资金短缺, 也不可能在工程进行的始终都短缺三百万, 而不得不借款三百万直至工程结束。在本案中, 王某长期借款三百万, 楼某已经收取王某三十个月的利息, 共计二百二十五万元, 这样的借贷对王某来说显然是违背资金运作规律的, 王某不能从借贷关系中受益。

基于以上两点的考虑, 本案中王某的借贷不是出于资金短缺或资金流转的需要, 其借贷行为没有民事关系上的合理基础性事实, 而与工程密切相关。

1.2 借贷行为的风险

一般的民间借贷往往具有一定的风险, 借出一方要考虑相对方的信用和能力, 以免无法收回所借资金。但在本案中, 王某一开始主动向楼某借钱, 就暗示了楼某放贷没有风险, 因为他有六百万元保证金押在楼某掌控的单位, 并且每月都有收益 (七万五千元利息) , 是以借贷关系给楼某好处。楼某从一开始就应当明知, 由于双方之间特殊的利害关系, 王某为其提供获得利益的机会是没有任何风险的, 且会获得可观的收益, 同时应当知道王某为自己提供放贷取息机会的目的。楼某不但没有拒绝这个机会, 反而积极接受了这个机会, 等于接受了王某的利益。从楼某的行为表现, 可以推定楼某有收受贿赂的直接故意。

1.3 为他人谋取利益的事实或意愿

尽管没有事实表明王某在借款之初有希望楼某为其谋取利益的表示, 但从之后追加材料款一事中, 楼某有为王某谋取利益的事实。楼某在工程管理过程中, 在工程监督上的不作为, 在付款上的违法作为, 实际上为王某谋取了利益。而王某所说的“如果同楼某没有借贷关系, 也许会送钱”说明, 双方存在的借贷关系与楼某为其谋取利益的行为有关, 若没有借贷关系, 王某也许要通过送钱来达到获取利益的目的。此外, 王某在准备开工时提出借贷, 并表示在工程结束时归还, 已经向楼某表明了借贷关系与工程的关系, 暗示希望在整个施工过程中都能得到楼某的关照。依据常理, 楼某也应当明白这层含义, 而不会把王某的意思理解成单纯的借贷关系。以上几点可以表明, 双方的借款关系中暗示了楼某在工程有关事项中“照顾”王某的意思。

基于以上三点可知, 这种不符合常理的借贷行为是基于楼某的职务及楼某与王某之间特殊利害关系而产生的, 实质上是王某与楼某之间默认的一种贿赂手段, 其本质是“权钱交易”。楼某基于其职务便利, 通过形式上合法的借贷关系获取经济利益, 并利用职务便利为王某谋取利益, 构成了受贿罪。

2“放贷取息”型受贿案件数额认定

“放贷取息”型受贿案件数额的认定, 要考虑其成本因素, 这种类型的受贿者需要初始投入, 受贿数额只能限定在其通过该资金运行而获取的利益增值部分。若受贿者没有投入任何资金, 借贷关系只是一种假定数额的假借贷, 而获取所谓的利息, 其受贿数额就是实际收益的全部;若受贿者确有交付借贷款项的事实, 其受贿数额应当是实际收益减去同期银行存款利息。但是, 由于借贷关系仅是受贿的一种手段, 且基于借贷关系, 受贿者交付给相对方的资金换取了相应的债权, 受贿数额不应当减去受贿者交付给相对方的资金。

3 注意罪与非罪的界限

近年来, 由于金融机构资金供应量的不足和趋利性的作用, 民间借贷现象越来越多, 一些国家工作人员也加入其中, 在一些地区有蔓延趋势, 在社会产生了一定的影响。区分国家工作人员普通的放贷取息行为与以放贷取息为手段进行的受贿行为, 笔者基于上述案件的分析, 认为应当考虑以下几点:第一, 借贷行为是否有合理的基础性事实, 借贷行为是否是基于资金短缺等原因。第二, 国家工作人员进行的放贷取息行为是否具有一般放贷取息行为所应有的风险。第三, 借贷双方是否有基于国家工作人员职务的特殊利害关系。即国家工作人员是否利用职务之便或影响力等因素进行“放贷取息”, 并明示或暗示其可利用职权为相关人谋取利益。

笔者认为, 贿赂的手段随着经济发展而不断发生着变化, 不断有新的贿赂手段出现, 新型的贿赂案件层出不穷。尽管相关司法解释对以借款为名受贿、赌博受贿、干股受贿等种种贿赂手段作出了规制, 但司法解释无法穷尽所有的贿赂手段。因此, 在认定受贿罪时, 应当从“权钱交易”的本质出发, 在坚持罪刑法定原则的同时, 减少规避刑法制裁收受贿赂的行为。

参考文献

受贿罪的认定 第6篇

一、案情分析

2013年, 某市院反贪局在查办了该市环保局副局长陈某某受贿200多万元一案, 发现陈某某于2011年通过与其有职务监管职责的该市某环保公司 (下称环保公司) 董事长黄某某介绍, 借用案外人叶某某之名, 以每股3元的价格购买另外一个公司持有的该环保公司股份30万股。

二、针对行为认定形成的不同意见

针对前述购买股份的行为如何认定, 形成两种不同的意见。

第一种意见认为, 陈某某购买环保公司内部股份, 系基于黄某某的介绍, 而黄某某介绍陈某某购买股份是出于对陈某某手中行政职权的考量。因环保公司已进入拟上市程序, 依照一般公司上市规律, 先行持有拟上市公司内部股份, 可以实现公司上市后获得可观回报的预期利益。陈某某购得股份, 具备了日后获得收益的可能性。同时, 陈某某购得环保公司内部股份的价格相较于同时购得股份的陈某某每股低1元。故而陈某某基于职便取得购买内部股份的机会, 价格又低于同期购买者, 应属收受财物 (财产性权益) , 构成受贿, 数额应为陈某某所购股份价格低于同期购买者购价的总额。

第二种意见认为, 根据现有证据, 陈某某系出资购买环保公司的股份, 其行为不同于收受干股。虽然陈某某获得购买拟上市公司内部股份的机会系基于其行政职权, 且存在日后获益的可能性, 但是环保公司尚处于上市审核程序, 能否上市、股票状况、获益数额均不确定, 根据《刑事诉讼法》第53条关于刑事证明标准的规定, 依现有证据, 无法判定陈某某经人介绍购买股份的行为构成受贿。

三、针对分歧存在的不同认定标准和结果

承办人同意第二种意见, 理由如下:

根据《刑法》第385条之规定, 受贿行为的社会危害本质在于职务便利与金钱交易, 侵犯国家工作人员职务廉洁性, 其构成要件的内容为国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者收受他人财物为他人谋取利益。

据此, 判定陈某某购买股份的行为是否构成受贿应从法律文本规定及是否具有收受财物的现实行为两个方面进行考察, 并结合司法解释、最高人民法院会议纪要等加以综合研判。

首先, 陈案中, 根据陈某某供述、环保公司董事长黄某某供述、股份转让合同等在案证据材料, 陈某某获得购买公司内部股份的机会确系通过黄某某介绍, 黄某某亦陈述其介绍陈某某购买公司内部股份, 系出于对陈某某曾经所提供帮助的感谢并期望得到陈某某对该公司经营发展的继续支持。至此, 陈某某取得购买该公司股份确因其职务便利, 而非通过正常的市场途径进行交易。但受贿犯罪的罪成与否, 除需判定职务便利要素之外, 还需考察是否基于职务便利获得财物 (财产性利益) , 即职务便利与财物交易缺一不可。关于是否存在收受财物行为的认定, 需要考量陈某某取得该公司股份是否无偿、低价或无偿取得日后收益。

结合案件书证材料, 陈某某确系支付对价取得该公司股份, 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条之规定, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 未出资而获得股份的, 以受贿论处。本案中, 陈某某已经按照每股3元的价格支付于该公司, 其所取得的股份并非干股。关于陈某某购得绿洲公司股份存在日后获益可能性的问题, 参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第七条的相关精神及表述, 行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票, 由于不是无偿收受请托人财物, 不以受贿论。由前述司法解释、会议纪要可见, 涉及股票类受贿案件的认定, 应着重考察取得股票 (股份) 是否具有无偿性, 支付合理对价取得股票 (股份) 的不宜径行认定为受贿行为。

本案中陈某某取得股份的行为与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第七条所述情形相异之处在于, 陈某某所购得的并非已上市公开发售交易的股票, 而是拟上市公司的内部股份, 该内部股份并非在相关平台公开交易, 而是该公司一股东上海某公司委托黄某某进行转让, 后为陈某某购得, 因系拟上市公司的内部股份, 具有一定的稀缺性及未来升值空间, 陈某某在购得股份之时, 已经获得预期收益的可能性。但在本案侦查过程中, 环保公司并未通过上市审批, 公司能否上市及陈某某所购股份日后收益所得, 均处于不确定状态。根据刑诉法规定的确实、充分、排除合理怀疑的证据标准, 难以认定陈某某基于职务便利取得了他人给予的财物, 加之陈某某已支付受让金, 故而陈某某购得股份的行为, 不属于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第七条关于股票 (股份) 类受贿的规定。

至于陈某某是否属于以交易形式收受贿赂的问题, 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定, 国家工作人员利用职务上的便利以明显异常于市场的价格进行交易收受财物的, 以受贿论。具体到本案中股份交易的情形, 上海某公司以每股3元的价格委托黄某某出售其持有的环保公司股份, 该公司持有的股份并未在相关平台面向市场交易, 因而黄某某实际掌握了该公司所持环保公司股份的定价权, 黄某某将股份出售给陈某某是每股3元, 出售给陈某某是每股4元。据此, 本案所涉股份定价并非由市场决定, 故不宜按照陈某某购进股份的价格, 来判定陈某某系以低于市场的价格购入股份。

综上, 陈某某虽因职务便利获得购买环保公司内部股份的机会, 但鉴于陈某某已支付受让对价的事实, 根据法律、司法解释的规定, 陈某某取得股份的行为不应认定为收受干股的受贿行为。陈某某购得股份, 虽存在日后获益的可能性, 此种可能性又因其职务便利取得, 但基于环保公司上市与否、股份收益均不明确的现实情况, 根据刑诉法关于证明标准的规定及刑法的谦抑原则, 应从有利于被告人的角度出发, 将疑点利益归于被告人, 陈某某经他人介绍, 购得环保公司内部股份的行为不宜认定为受贿。侦查机关的前述处理意见, 亦得到了公诉部门、审判机关的认可。应取消“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件, 结合司法实践, 其客观方面的规定还存在不完善的地方, 需要通过立法和司法解释加以完善, 以此最大限度地发挥利用影响力受贿罪的实践价值。

参考文献

[1]郝力挥, 刘杰.对受贿罪客体的再认识[J].法学研究, 1987, (6) .

[2]赵长青.经济犯罪研究[M].成都:四川大学出版社, 1997:563.

[3]肖扬.贿赂犯罪研究[M].北京:法律出版社, 1994.

[4]张开骏.利用影响力受贿罪的本质与受贿特征[J].重庆科技学院学报, 2008, (2) .

受贿罪的认定 第7篇

关键词：及时；退交财务；受贿罪认定

一、从受贿罪构成的角度理解退还财物的及时性

这是理解《意见》第九条规定非常重要的一点。部分学者认为，《意见》第九条所表达的意思是指国家工作人员只要能够及时的把收受的财物进行退还上交，那么就构不成受贿，这是基于国家工作人员在主观上没有收受财物的故意的原因。然而另外一种意见则认为，只有当国家工作人员把收受的财物立即的进行退交，才可以认定其是没有受贿的主观故意的。

笔者认为，刑法的司法解释简言之就是对刑法的解释，那么对于司法解释的理解就需要结合刑法中具体的法律条文。按照刑法中罪刑法定的原则，刑法明确规定其是犯罪行为的，司法解释就不能够把其解释成不是犯罪行为；反之，刑法中没有明确规定其构成犯罪行为的，司法解释也不能够没有任何根据的把其解释成为是犯罪。简单来讲，司法解释尽管具有司法指导的作用，具有法律效力，但是其效力是低于刑法的法律效力的，是不能违背刑法的。对于该《意见》的理解也应该如此。该《意见》是对受贿罪的司法解释，其用来指导受贿罪在具休的司法实践中如何具体判断认定的，而我国刑法中关于受贿罪的规定而言，受贿罪所违背的客体主要是国家工作人员职务行为的廉洁性，如果国家工作人员在客观上通过其职务的便捷条件，替他人谋取利益，同时收受了他人给予的财物，而其在主观上也没有明确表达拒绝不要的意思，那么通常情况下就需要认定为是受贿的既遂。因此，判断其有没有及时的退还上交财物，只是认定国家工作人员主观上有没有收受财物故意的简单的客观事实的分析，而不能够直接做为判断行为人是不是存在受贿故意的依据。

二、有关《意见》第九条第一款的适用对象的问题

第九条第一款所适用的对象，是仅仅包含贿赂罪中收受财物为他人谋取利益后或者谋取利益过程之中又退还或上交财务的情况，还是还包含着主动进行索要财物后又退还上交的情况的问题，各界看法也不尽一致。笔者认为，不能够包含主动索要财物后又退还上交的这种情况。

这主要是因为《意见》条文中“收受”这个词，其并不包含索要受托人财物的情形，而主动的索要财务的情况，是该国家工作人员在主观上是存在收受贿赂的故意直接的表达，违背了《意见》第九条第一款的解释宗旨和精神。所以只要是國家工作人员通过使用自己职务上的便利，客观上存在主动的索受财物的行为，并且收受了财物那么就成立了受贿罪的既遂，就算其能够及时的退还上交其所收取的财物也不能够视为受贿的不成立，而且即使其是由于内心的警醒、觉悟以及害怕等方面的因素把收受的财物及时进行了退交的，也是成立受贿既遂的，只不过是按照其能够主动的把财物进行返还的这一行为，能够酌情的从轻对其进行处罚。

三、理解“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”这一情形

关于“因自身或者与其受贿有联的人、事被查处”的理解，不少学者认为，需要围绕受贿故意这一中心问题对“关联”、“查处”等词进行扩大解释。也就是说只要是国家工作人员由于纪检机关查处了和其本人有工作联系的别的单位以及工作人员、或者由于其他案件的纪检机关加大了调查的力度等因素而害怕自己也会被调查，所以对其收受的财物进行了退交的，都需要认定为是“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”。但是笔者认为对于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的理解应该从严理解人。也就是说“与受贿有关联的人、事”是和其存在受贿的共同犯罪或者行贿的主体或者事实，而“查处”则指的是纪检监察机关调查或是检察机关的立案侦查。这种解释对于那些因为后悔、害怕以及亲人劝说等原因，在收受财物后其自身或者和其受贿有所联系的人未被查处前的合理时间内主动把其收受的财物退交的国家工作人员，无疑是有了一次自我救赎的机会。这样理解并不是对他们故意接收财物的行为进行肯定，更不是认为定这种行为不具有受贿的性质，而是用不是犯罪化的处理方式是在鼓励引导国家工作人员对能够尽早的悬崖勒马、对自己的错误及时理主自我纠正，也是法律人性化的体现，从而更能有效的实现刑法的预防犯罪的最终目的。不过，如果在案发之前国家工作人员由于在给请托人谋利后，被请托人威胁其如不返还财物会对其向相关的部门进行告发，担心受到追究责任而退还的，或者是请托人在第一次和国家工作人员进行权钱交易之后，请托人想以此来掌控国家工作人员继续给其提供不正当利益，国家工作人员出于为了摆脱请托人的纠缠的原因而退交其接受的财物的情况，都不会影响认定该国家工作员构成受贿罪。

四、关于“及时”的界定

“及时”的界定在理论上和实践中，主要存在两种观点：一种认为是，国家工作人员接收他人财物后，只有快速、马上退还或者退交，才不会构成受贿罪；而另一种由认为，不管收受财物的数额多少或者退还时间的长短，只要是在“案发前”行为人能够把接收的财物主动进么退还的都应该归属于及时。

笔者认可第二种观点，也就是对是否属于及时退还上交的，需要对主客观因互进行综合的分析，才能进行认定。只要在合理的期限内，退还或上交财物的行为在客观上能够体现出该国家工作人员在主观上不存在受贿的故意，就能够认定为其是‘及时退还或上交’”这种观点。我们不能够只是单纯的从时间上来进行判断行为人是不是属于“及时上交”，而需要准确判断行为人是不是存在受贿的故意。而且“及时”这个词本身就比较概括，不能按照我们自己的主观意识把时间进行具体化。

参考文献：

[1]何显兵.《论收受财物后退还或者上交的认定》.http：// zz.chinacourt.org/detail. php？ id=3346，2011年2月18日访问

[2]闫艳，杨惠新.退交财物型受贿认定疑难问题[J].江江淮风纪，2010（10）.