合同责任试析范文

2024-05-29

合同责任试析范文(精选5篇)

合同责任试析 第1篇

从理论上来说, 会计法律责任是指会计法律关系中的主体在会计事物中由于违反会计方面的法律法规, 必须承担相应的法律责任、接受法律制裁。会计法律责任是会计行为主体必须严守的底线。狭义的会计法律责任仅指违反《会计法》所规定的内容。

本文对狭义的会计法律责任进行研究, 试图总结出规避会计法律责任的措施, 以供会计工作者参考。

2 会计法律责任的表现形式

(1) 行政责任是会计法律责任的主要表现形式。行政法律责任是指行政主体因违反行政法规而依法必须承担的法律责任。行政责任是我国会计法律责任的主要形式。《会计法》将行政方面的责任又分为行政处罚和行政处分。

(2) 刑事责任是会计法律责任的严惩形式。刑事法律责任是依据国家刑事法律规定, 对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。一般来说, 刑事法律责任只适用于严重危害公共安全和社会秩序的犯罪行为。

(3) 民事责任是会计法律责任的重要形式。民事责任是指违反民事法律规范, 无正当理由不履行民事义务或因侵害他人合法权益所应承担的法律责任。随着社会主义市场经济的发展, 平等主体之间的法律关系越来越频繁, 法律法规的不断健全和完善, 使得会计法律责任中的民事责任成为重要形式。

3 我国会计法律责任中存在的主要问题

新修订的《会计法》强化了企业和会计工作人员的责任, 对会计违法行为惩处力度不断加强, 从一定意义上讲可以减少舞弊贪污、做假账等行为的发生, 提高了会计信息的质量。但是在实际操作层面一些重大会计违法时间却越来越多, 社会影响越来越广泛。当前我国会计法律责任主要存在以下问题。

(1) 会计人员职业道德滑坡, 对自己的基本职能行使存在偏差。会计人员的基本职责在于会计核算和会计监督。日常工作中, 会计人员在为企业把核算工作做好的同时还要严格遵守《会计法》, 发挥自己的监督主体作用。然而在现实情况下, 一方面中小企业经营体制改革还存在一些纰漏, 相关制度缺失, 会计人员迎合主管;另一方面会计人员本身处于公司的中层, 在决策者的管理之下。这就导致会计人员行使内部监督的职能形同空话。

(2) 单位负责人法律观念薄弱, 对会计法律责任认识不足。《会计法》中明确规定“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”。在日常工作中表现在以下两方面:一是单位负责人总认为自己的企业最高层, 高高在上, 只需要对企业的宏观决策负责, 而认为会计工作是小事, 直接交给部门去管, 长此以往必然导致内部会计制度不规范、不健全、不完整。

(3) 会计人员疏于学习, 缺乏必要的法律法规概念。市场经济的发展促使国家的法律法规不断健全, 但是各行各业都有法律意识薄弱者, 在经济领域显得尤为聚集。当前, 法律法规对于会计从业人员的资格取得和继续教育方面都做了一些规定。会计从业人员除了应该具备从事会计工作的财会专业知识外, 还需要对相应的法律法规做必要的了解。但是很遗憾的是很多会计从业人员只对从事财会专业知识很了解, 对具有约束力的法律法规知之甚少。这就导致会计工作人员为了保住工作, 为老板做假账、错账、偷税漏税, 有的甚至与老板同流合污, 总认为出了事有老板顶着, 跟自己没有很大关系。

(4) 众多会计部门监督导致了单位承担多重或者多种会计法律责任。目前会计监督制度欠完善。财政、审计、税务、保险监管等监管部门通过会计资料的检查进行会计监督, 而监管部门的多元化以及各部门的权利模糊不清, 责任不明确, 出现了会计监管中分工不明确、互相推诿或者重复检查等现象。《会计法》第49条规定, 违反会计法同时违法其他法律规定的, 由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚。事实上, 这样就造成了众多监管部门重复检查, 重复处罚。

4 规避会计法律责任的措施

(1) 加大法律的宣传力度, 加强对会计从业人员职业道德素质和遵纪守法观念的培养。无论是单位负责人, 还是会计从业人员, 都必须加强对会计法律法规的学习, 如果连我国的法律法规对于会计事务的相关规定都不清楚, 就更谈不上对会计法律责任有什么深刻的认识了。所以, 就必须加强对于会计相关法律法规的宣传教育, 使得单位负责人以及会计从业人员对于自身需要担负的会计法律责任有一个清楚的认识。

(2) 完善单位企业内部的财务管理制度, 增设专门机构加强监督管理。现阶段我国各级政府的财政部门基本都成立了专门的会计监察机构, 但是这些会计监察机构把重点都放在了事后处理上, 缺少事先的监管控制功能。针对这些缺陷, 国家可以对相关单位的会计工作进行多方面的治理完善, 在加强会计信息真实性监管的同时, 可以雇佣社会性组织或专业人士进行协助管理。

(3) 明确各部门的监管职能, 防止多重监管。应该在《会计法》中对会计法律责任解除制度进行明确的规定, 应该明确财政部门为各单位会计工作的执行部门, 而其他有关部门监督检查有关单位的会计资料的权限界定在法定范围内, 这样的规定有利于职责明确, 可避免因责任不清而相互推诿。在实际工作中, 除非故意欺诈, 会计报表一旦被有关部门认可, 该部门就应对会计报表的合法性负责, 下级部门不应再承担或不承担主要责任。这样规定, 有助于明确责任和防止重复检查。

摘要:随着中国经济的快速发展, 法律法规也不断健全。法律已成为保障社会正常运转的必要手段。会计是经济管理的组成部分, 对推动经济发展起着重要作用。当前我国会计行为存在严重而又普遍的问题。如会计人员素质参差不齐, 假账、错账泛滥, 领导和负责人非法干预, 监管薄弱等。这对我国市场经济的正常运转造成了负面影响。因此对会计法律责任进行研究具有其现实意义。

试析完善劳动合同制度初探 第2篇

论文关键词:劳动合同 调查 探讨

论文摘要:文章通过对广州某高校劳动法规执行状况的抽样调查,针对劳动者权益保障等热点问题,就如何完善劳动合同制度进行了初步探讨和研究。

劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式,亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度,具有重要的理论和实践意义。为此,笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查,并将调查结果进行了分析和探讨。

一、调查对象基本情况

1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答,资料来源真实、可信。

2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事代理合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等,大部分具有高学历、有专长等特点。

二、现行劳动法规的执行状况

1。通过调查得知,各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同,劳动合同期限为1-3年,试用期3-6个月不等,并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时,均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中,应明确劳动者具体岗位,合同期内一般不予改变,同时为职工购买了养老保险和失业保险。

2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间,如工作需要加班加点,一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b,如劳动者被判刑或被劳教,各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议,各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时,各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格,且岗位需要,可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式,对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。

3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确,具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多,但对企业的合法权利阐述相对较少,没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点,被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为,现行劳动者维权意识日益加强,个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别,且动不动就以告到法院相要挟,给单位管理造成一定压力,导致成本资源损失。C.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时,用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70% ,另有30%的单位认为目前经济不景气,企业负担沉重,不应额外支付补偿金。

三、问题与对策

1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明,目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况,这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意,未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时,对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解,即理解为用人单位对劳动者的综合要求。

2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上,目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的`,很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下,普通劳动者受到下岗和失业的压力,根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向,应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下,才允许使用,法律应对此有更加详细的规范。

3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位,其主要原因为:a.从财产占有上看,劳动者一无所有,用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看,劳动力过剩是一种常态现象,因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系,劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方,而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资,一般情况下是由劳动者自己支付费用,但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此,劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法”。由此可见,劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益,没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。

4.依法解除劳动合同时,用人单位应依据不同情况,向劳动者支付经济补偿金。对这一问题,虽然《劳动法》没有明确的规定,但根据被调查单位的认知程度和《劳动法》的立法精神来看,用人单位适当支付经济补偿金,不仅是一种人性化的做法,也是一种社会义务。广东省新近修改的劳动合同管理规定,对终止劳动合同和解除劳动合同支付生活补助费问题作了明确的界定。即对1986年9月30日以前参加工作,并在本单位转为合同制职工的原固定工,终止合同时,应当向职工支付生活补助费。对不属于此范围终止劳动合同的人员,可以不支付生活补助费。对于合同其中一方解除劳动合同且符合经济补偿条件的,用人单位要按规定和标准给予经济补偿。广东省这一规定的实施,较好地解决了终止劳动合同和解除劳动合同人员的经济补偿金问题。

试析民事合同与行政合同的区分 第3篇

关键词:行政合同;辨识;合同目的;合同履行决定权

一、案情分析

某市政工程养护管理处响应地方政府号召,与自然人王某签订协议,名称为《某立交桥一、二、三号地下人行通道经营权转让协议书》(以下简称“《协议书》”)。总括起来内容为:某市政工程养护管理处将该立交桥一、二、三号地下人行通道的经营权有偿传让给王某,期限30年,转让费于协议签订后5日内一次性付清;在不影响规划、通道安全情况下,由王某自行办理有关手续,依法经营;在协议有效期内,除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外,不得随意解除等。

协议签订后,王某一次性交纳了30年的转让费。随后,王某接手三个地下人行通道进行装修改造,开设了商场、旅馆等进行经营,但是仅办理了门头改造、装修的规划审批手续。2005年7月,根据市政府的统一安排,某市政工程养护管理处将包括协议项下地下人行通道在内的市政设施,移交所在区政府城建局管理。2007年,市政府下文开展“城市管理年”活动,其中就包括对协议项下地下人行通道的清理工作。据此,某区政府清理违法建筑办公室在限令王某自行拆除未果情况下,强行拆除了其在通道内搭建的所有建筑物和构筑物。随后,某市政工程养护管理处和某区政府城建局联合向王某发出终止协议的通知。

二、民事合同和行政合同辨识标准的理论分析

民事合同和行政合同的辨识,从理论层面上讲,就是从宏观整体上解决两类合同有何区别问题,众所周知,关于判断标准,我国目前尚没有相应的法律规定,学术界大多从两类合同的内涵和特征入手,对两类合同进行区别,并以此作为判断标准。通说认为,两类合同有以下区别:

其一,合同主体方面。行政合同的当事人必然有一方是行政机关;而民事合同的当事人并非如此,当然有时也有当事人一方是行政机关的情况。

其二,合同目的方面。行政合同的目的是实现行政管理职能和目标,维护和增进公共利益,行政合同是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式。民事合同的目的是实现当事人各自的私法意义上的经济利益,民事合同是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式,而非一方执行公务的方式或者结果。

其三,合同履行的决定权方面。行政合同中作为当事人一方的行政机关,对行政合同的履行享有行政优益权,即享有单方变更合同内容和解除合同的权利,且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。民事合同中的任何当事人一方,均不享有该等权利,除非合同明确有约定或者符合《合同法》规定的法定情形,否则均不得单方变更或者解除合同。

其四,合同的救济途径方面。行政合同产生纠纷,其救济途径是行政复议或者行政诉讼,适用的是行政法律法规。民事合同产生纠纷,其救济途径则是民事诉讼,适用的是民事法律法规。

需要注意的是,上述四个方面仅仅是理论意义上的区分标准,并不能够全然作为辨识合同性质的标准。

第一,从第一个方面合同主体的角度看。按照通说,行政合同的一方当事人必然是行政机关,而民事合同则不一定。一般地,在审查一份具体的合同性质的时候,看一下合同当事人一方或者双方的主体属性到底是不是行政机关,确实是首先要关注的方面。但是,行政机关有时也可以作为民事合同当事人的一方,这就表明合同当事人一方是行政机关,不是辨识一份具体的合同是民事合同还是行政合同的排他、确定和当然的标准。换言之,合同当事人一方是行政机关,仅仅是判定某合同是行政合同的形式条件而非实质条件。

第二,从第四个方面,“合同的救济途径”角度看。通常认为,行政合同产生纠纷后的救济途径是行政复议或者行政诉讼,适用的是行政法律法规,而民事合同产生纠纷后的救济途径则是民事诉讼,适用的是民事法律法规。但这是在已经辨识清楚一份具体的合同是民事合同还是行政合同基础上,就其纠纷解决途径和法律适用问题而自然得出的结论。对于一个本身性质尚存争议的合同而言,显然不能以已经进入的程序这一本应后续解决的结果问题作为判定标准。

如前所述,本案虽然已经按照行政诉讼受理并进入审理程序,但因双方对涉案合同的性质有争议,因此该先行程序也自然成为存疑的对象,在这种情形之下,就不能以立案初始预定的程序作为判定涉案合同性质的依据,因此“合同的救济途径方面”也不可能成为辨识合同性质的实质标准。

第三,从第二个方面“合同目的”和第三个方面“对合同履行的决定权”看,“合同目的”是判定合同性质的最实质的因素,它决定着合同要实现的目标与行政机关应履行的职能是否吻合,是决定合同根本性质的因素;第三个方面“对合同履行的决定权”则是判断合同双方法律地位是否平等、权益是否平衡的标准,这也是判定合同性质的重要因素。

综上,在上述四个方面中,第一个方面即“合同主体”是判断合同性质的形式要件,但不是决定性标准;第二个“合同目的”和第三个“对合同履行的决定权”两个方面则是决定合同性质的关键性标准。

三、合同目的与行政机关的行政管理職能是否契合

相对于个案而言,理论总是过于原则和概念化,而个案则是具体和情节杂陈的,因此仅仅了解了“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准的理论内涵尚不够,还应关注它们在个案中的具体应用。

按照通说,两类合同在合同目的方面的区别在于:行政合同的目的是实现行政管理的职能和目标、维护和增进公共利益,相应地,行政合同就是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式;民事合同的目的则是实现当事人各自的私法意义上的经济利益,相应地,民事合同就是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式,而非一方执行公务的方式或者结果。

因此,在适用“合同目的”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时,首先就要准确把握作为当事人一方的行政机关的行政管理职能,弄清其职责所赋予其要实现的目标即公共利益是什么,对比其在所签合同中要实现的利益,与其法定职责所赋予实现的公共利益是否一致,继而才能进一步确定其所签合同的性质。

试析新《劳动合同法》制度 第4篇

关键词:新《劳动合同法》;积极作用;消极作用

一、新《劳动合同法》的积极作用

1.凸显了劳动者的合法权益

在新《劳动合同法》里面,明确规定了劳动双方的权利和义务,建立和谐稳健的劳动关系,保障劳动者的合法权益与正当利益,突出了保障劳动者合法权益的倾向依然。新《劳动合同法》继承了《劳动法》的立法宗旨,注重对劳动者的合法权益的保护,在一定程度上平衡了劳动双方的关系,对于构建和谐稳定的劳动关系具有积极的作用。

2.推动企业在制定规章制度方面更加民主化

新《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。这使得劳动者在协调与公司关系方面取得了平等的、实质性的话语权,使自己的合法性权益得到了切实的保障。

3.保证劳动者及时拿到劳动报酬

取得劳动报酬是劳动者的基本权益,是理所当然的,也是受法律保护的。虽然《劳动法》中明文规定劳动者及时足额取得劳动报酬的权利。但是,事与愿违,拖欠农民工资的现象在现实生活中屡见不鲜,有时候还很严重。而新《劳动合同法》强制规定了劳动者应及时足额取得劳动报酬这一条款,使劳动者有了实质性的法律依据,令广大劳动者备受鼓舞。

4.全方位规定了劳动者的使用期限

试用期就是有用单位在正式录用某位员工之前,对他在单位的试用考察期。可是,在试用期过程中,用人单位滥用试用期的现象十分严重,象降低试用期工资、延长试用期、加强劳动者试用期的劳动强度、任意辞退试用期劳动者等。针对这一现象,国家在《新劳动合同法》中做了全方位,多层次的规定。

二、新《劳动合同法》消极作用

虽然新《劳动合同法》对保护劳动者的合法权益起到的积极作用,但是,对企业来说未必那么幸运了。任何事物都是相对而存在,在平衡中发展。新《劳动合同法》加强了对劳动者合法权益的保护,必然对企业起到了一定的限制作用。

1.强化用人单位在制定规章制度更加法律程序化

新《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。其中的“平等协商”四字明显加强了以劳动者为基础的工会、职工代表大会与劳动者本身在用人单位制定规章制度过程中的权利,限制了用人单位像以前在制定规章制度时的随意性,是其逐步走上法律程序的轨道。

2.增加用人单位的用工成本

(1)用人单位对劳动者的劳动报酬增加。这主要体现在试用期工资和加班工资两方面。在试用期工资方面,新《劳动合同法》规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。而在现实生活中,一些用人单位变相利用“试用期”对劳动者进行剥夺,不与他们签订劳动合同、不支付工资,在试用期快结束前把劳动者强行辞退,或者找个理由延长试用期,严重损害了劳动者的合法权益。在新《劳动合同法》的规定下,用人单位不能在试用期内随意压低劳动者的报酬,也不能延长试用期来侵占劳动者的报酬。对试用期的新的相关对顶,无疑加重了用人单位的劳动报酬指出。在加班工资方面,新《劳动合同法》规定,用人单位必须严格遵守和执行劳动定额标准,不得随意找借口强迫劳动者加班。在我国,制造业比较多,而这个行业又是劳动者最集中的地方,很多这样的企业不能按照标准时间工作,普遍存在加班的现象。在现实生活中,很多劳动者被迫去加班工作,而用企业又不按照规定给加班工资或少支付加班工资。新《劳动合同法》规定,劳动者被赋予拒绝加班的权利,否则不仅支付加班的费用,还要支付赔偿金。

(2)用人单位对劳动者的社会保险成本增加。新《劳动合同法》规定用人单位必须为劳动者缴纳社会保险费。依据相关规定,用人单位有义务为劳动者缴纳保险费用。给劳动者缴纳社会保险费是用人单位增加用工成本的一个重要组成部分。在现实生活中,很多用人单位不给劳动者缴纳社会保险费,一方面是出于减少用工成本,另一方面是出于劳动者就业的短期新和不稳定性、社会保险的不可专业性。而2010年1月1日《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的颁布,为劳动者养老关系的转移提供了政策上的支持,是劳动者养老保险转移和延续成为可能,同时,劳动者也会督促用人单位为自己缴纳药老保险付费,从而使用人单位的成本增加成为可能。

(3)用人单位对劳动者的违法正本增加。新《劳动合同法》最新明的特征就是提高了违法成本。新《劳动合同法》之所以提用人单位的违法成本,是基于象用人单位不与劳动者签劳动合同、不按时缴纳社会保险费、不支付工资等一些现象的存在。长期以来,由于政府部门监督不力,员工法律意识单薄,法律法规强制力度和处罚力度不够,致使一些企业故意解雇劳动者、不签订劳动合同、强迫劳动者加班等一些现象的屡次发生。新《劳动合同法》就明确规定了用人单位违法用工必须承担的后果,如用人单位规章制度违反法律规定,应承担赔偿责任;企业逾期不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿以及违法,均应想劳动者支付赔偿金。

综上所述,新《劳动合同法》颁布是对《劳动法》的继承和延续,使我国在建立和完善劳动法律制度方面取得的重大进步。不仅为保护劳动者的合法权益提供了法律上的保证,同时也完善我国的法律体系。

试析物业服务合同的立法完善 第5篇

业主大会由物业管理区域内全体业主构成,是业主自行组成的维护物业整体利益的自治机构。业主大会是民主性组织,成员在其中地位平等;业主大会是自治性组织,其成员是业主,进行的是自我服务、自我管理、自我协商、自我约束;业主大会还具有代表性特征,代表了全体业主在物业管理中的合法权益。所以,业主大会基于其性质、宗旨、组成人员、运作机制等的特征具有独立性和不可替代性。正是由于业主大会的独特地位,首次业主大会的召开就显得意义重大,其对于业主依法行使自治权从而避免房地产开发企业长期操控物业管辖区域范围内的监管权,更全面的维护全体业主的合法权益有着至关重要的意义。但我国的《物业管理条例》和《物权法》并没有对业主大会成立的具体条件作出规定,直至2009 年底住房和城乡建设部才印发了《业主大会和业主委员会指导规则》,明确了首次业主大会的召开条件和程序。与此形成强烈反差的是我国的地方性立法对于首次业主大会的召开条件和程序的规定却走在了前列。如《广东省物业管理条例》和《上海市居住物业管理条例》中均对此有详细的规定,只是各地依据自身经济发展的现状及地方综合利益的考虑,规定的内容往往千差万别,且屡有不甚合理的情况出现。这也是导致首次业主大会召开难,业主大会的作用无法得到正常发挥的一个重要因素,所以,进一步简化首次业主大会的召开条件和程序,使得业主大会能尽早介入到物业管理活动中去,发挥其应有的作用已经成为一个全国性的问题。鉴于住房和城乡建设部的部门规章与地方性法规之间在此方面的规定屡有冲突,近年以来对于首次业主大会召开条件的立法问题,学界在制度层面上的立法要求更是呼之欲出。

二、完善业主委员会的法律地位

业主委员会性质问题,一直是学界争论的焦点,曾有“社会公益团体说”、 “法人组织说”等,无论哪种学说都曾试图赋予业主委员会成为独立的法律主体。

但自《物业管理条例》颁布以来,其性质已经明确,即业主委员会是业主大会的执行机构,法律性质应当属于非法人组织。在具体的司法实践中,业主委员会的法律地位大多被实用性的认为它是否可以以自己的名义起诉或者应诉。一般而言,业主委员会并不天然享有诉讼权利,而是必须有业主的明确授权,作为受托人参与诉讼。所以,尽管 2003 年最高院曾经批复承认过业主委员会独立的诉讼主体资格,但最终由于其缺乏能独立承担责任的财产,这一观点在并未被广泛接受,而且笼统的赋予业主委员会的独立诉讼主体资格,有违诉讼平等的嫌疑,也确实有不当之处。

笔者认为在一定程度上赋予业主委员会有限的诉讼主体资格不失为一个不错的尝试和探索,如赋予其原告的诉讼主体资格但却限制其作为被告的诉讼角色出现,尽管如此,对于业主委员会作为原告的角色出现时,也应当限制在一定的范围之内,可以规定其行为不得参与物业管理无关的活动,一旦其行为超越物业管理活动的范围就将其认定为越权的无效行为。

无独有偶,国外的一些立法也有类似的规定,比如在德国、日本等国家,或者赋予业主委员会团体法人的资格,或者在特定的条件下承认业主委员会的法人资格,允许其在适当的时机具有当事人的能力。而从利益衡量的角度来讲,目前虽然存在理论和制度上的阻碍,但仍应谋求一得当途径保护业主的合法权益。当然笔者也一再强调鉴于业主委员会诉讼主体资格的制度原则上的缺失,法律在赋予其诉权的同时一定要加以限制,防止诉权被恶意扩大化的利用,反过来损害业主的利益。具体立法操作可以从以下角度来加以规范:明确业主委员会诉讼主体资格的范围、规定相应诉讼主体资格的启动程序、简历监督机制和问责机制都可以在立法中进行借鉴。业主委员会设立目的在于保护全体业主的合法权益,是业主合法权益的代言人,依法代表全体业主对物业管理和服务活动实施管理和监督,具有一定程度上公共权利管理者的身份。而从程序当事人的角度来分析,业主委员会独立的诉讼主体资格有利于扩大司法救济的途径,能更充分的保障业主的诉权,只是在一定程度上诉权有被滥用的嫌疑,这种理论还处于初始阶段,尚未涉及法律规范的层面,而笔者也认为前一种理论依据也就是权利保护当事人学说,能赋予业主委员会独立诉讼主体资格更多的现实合理性。

三、严格规范行政权的介入

由于物业服务合同的特殊性,导致物业服务合同受到较多的公权力的干预,尤其是行政权的介入。当然行政权的介入确有其一定的合理性,但物业服务终究是业主的私事,但凡事项不涉及社会公共利益,就不应当进行较多的行政干预,即使介入也最好以指导或者监督的形式来进行,但《物业管理条例》却出现了大量的强制性规定,在一定程度上不利于业主行使自治权,故此需要严格规范行政权的介入。

笔者认为规范行政权的介入可以从以下方面来着手:(1)在前期物业服务合同中,行政权应充当“平衡角色”,相对于房地产开发企业和物业服务企业的优势地位,此时行政权应充分参与到诸如物业服务企业的选聘、物业费的收费幅度等事关业主切身利益的事项,充当好业主的保护伞;(2)规定行政权的具体行使程序,首次业主大会的召开要确定具体指导的部门和程序并负有相应的问责机制,如此才能使业主大会在公正的环境成立,走上良性的运行轨道。(3)行政权对于物业服务的介入应注重监督手段的运用而非直接行政干预,可采取事前监督、日常监督、事后监督等手段的综合运用,已达到良好的效果;(4)物业服务企业更替阶段要加强行政权的介入,以保障新企业的及时进入,保证业主日常生产生活的正常进行,比如制定旧企业的退出时间表,同时规定违反时限时所采取的惩罚措施。

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