行政不作为之作为程度

行政不作为之作为程度（精选5篇）

行政不作为之作为程度 第1篇

1 行政不作为及其危害

目前学界对行政不作为有着不同的界定, 综合学界有十几种观点之多, 可谓是仁者见仁, 智者见智。通过对学界观点的梳理, 笔者认为行政不作为是指行政主体 (通过其工作人员或被委托的个人) 有积极实施法定行政作为的义务, 但在法定或合理期限内能够履行而不履行或不正确履行的状态。

同时分析行政不作为在现实当中的危害, 主要表现如下:

1.1 引起政府职能错位, 损害公众利益。

要改变传统的管理型政府, 构建服务型政府, 需要政府积极作为, 有效作为, 但行政不作为大量存在, 就使得政府背离公共服务的职能, 该管的不管、该做的不做, 这种不作为, 是权力的非法萎缩, 是人为地削减行政职权, 其在性质上与乱作为无异, 同样是一种违法行为, 只不过表现方式为不作为而已。行政不作为的侵权同样导致政府职能错位或行为缺位, 使公共服务职能无法履行, 导致行政相对人合法权益受到侵害, 使依法行政成为一句空话。

1.2 损害政府形象, 引发事故事端。

行政不作为违背了政府为人民服务的宗旨。根据有关法律法规规定, 行政机关具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。这些职责的设定, 目的是使行政机关走为人民服务的路线。人民授权政府行使行政权力, 目的就是要获得良好的服务。如果行政机关不能沿着法律设定的航道履行职权, 怠于履行其法定职责, 那么服务性质的政府就会变成封建社会的“衙门”。这使得人民政府的形象大打折扣, 百姓对政府的信任度大大降低, 加剧了政府与百姓的矛盾, 同时引发一些社会事端。一些行政执法机关缺少正确的执法理念, 工作不认真, 有的部门只依靠发红头文件或开碰头会的方式来管理社会公共事务, 而没有实际的执法活动。有的部门发现社会矛盾却不去化解, 对群众反映的情况不予理睬, 最终导致百姓对政府的信任危机, 引起社会骚乱, 影响了社会稳定与和谐。

2 行政不作为救济的缺陷及其对策

行政不作为是行政主体不履行行政义务的行为, 是政府失职, 是违法行为, 它会直接侵害到相对人的切身利益。从理论上讲, 有权力必须有救济。对于违法的行政不作为应当予以救济, 否则就不能说有健全、完善的行政法制。

2.1 我国立法对行政不作为的救济存在缺陷

由于立法尚不健全, 理论研究还不深入, 在行政法律法规以及相关司法解释中有关行政不作为的救济的相关规定有待完善, 总体特征是行政不作为案件呈逐年增加的趋势。

2.1.1 行政诉讼原告资格太过受限制。

我国立法机构基于行政诉讼法针对原告人资格的相关规定, 于2000年3月出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。该法案规定, 当公民、法人或其他组织的合法权益因行政不作为受到侵害时, 该公民、法人或其他组织才可提请公诉。这样的规定凸显出启动行政不作为司法审查程序的主体范围太过狭窄, 会导致当一大部分合法权益因行政不作为而受到侵害的相对人, 无法通过司法程序依法维权。

2.1.2 行政诉讼案件的受理范围相对局限。

现阶段, 国内针对行政不作为案件的受理范围尚局限于行政主体不履行作为义务, 使得当事人的合法权益受到侵害的行政案件。在实践工作中, 行政不作为主要涉及侵犯个人权益和公共利益的不作为, 行政不作为也有抽象与具体之分, 同时还有完全不作为与不完全不作为之分。鉴于此, 将行政不作为案件的受理范围单纯的限定于侵犯个人权益上, 不仅与“有权利必有救济”的理念不一致, 而且不能对被侵犯一方予以有效的救济。

2.1.3 行政不作为救济的法制体系有待完善。

现阶段, 针对行政不作为救济的相关立法程序和法制体系尚不健全, 对行政机构不履行权责义务的违法行为尚未有严格的界定, 致使行政机构常常怠于行使行政职权, 该制裁的违法行为不予管理, 使得相关利益人的合法权益得不到实质的保护。尤其当行政主体的作为义务在丧失了应该作为的具体情形后, 或已没有履行的必要或可能时, 比如相对人报警要求警察保护自己的财产不受侵犯, 然而警察不作为导致财产已经受到损害, 此时履行的复议决定或诉讼判决则显得没有意义, 苍白无力了。

2.2 行政不作为的救济对策

2.2.1 构建行政公益诉讼制度。

近些年, 越来越多的公共利益遭受损害的事件凸显报头, 涉及食品安全问题、环境污染问题、资源问题等各个领域。行政不作为是当前行政体系中的一大“病症”, 在一定程度上加剧了社会矛盾, 行政机关必须对此予以高度重视。要解决这一问题, 首先要在防控行政不作为侵权现象方面下功夫, 重点是针对被侵权一方予以实质的救济。应该建立国家对行政不作为公益公诉制度, 使被侵权一方能够得到实质的援助, 旨在为公民、法人和其他组织的合法权益提供有效的保障, 同时提高公民的法制意识, 确保其依法维权。另外, 建立行政公益诉讼制度, 能够从司法角度全面监督行政机关的执法行为, 减少行政不作为侵权事件, 改进国家机关及其工作人员的工作作风, 促进国家机关依法行使职权。

结合上文提到的我国目前启动行政不作为司法审查程序的主体范围过窄的现状, 需要在行政诉讼领域引入行政公益诉讼制度。行政公益诉讼制度是指当行政主体的作为的违法行为或不作为的违法行为对社会公共利益、国家利益、造成侵害的, 法律允许公民为了维护公益, 就与自己权利无法律上直接利害关系的事项提起的行政诉讼。

从理论上讲, 行政机关作为国家和社会事务的管理者, 在行政所涉及到的各个领域, 通常为公共利益的代表。但行政行为同样可能损害公共利益, 而法定负有监督职能的行政部门似乎并不能及时发现并纠正行政不作为, 或不愿意去发现或纠正, 最终使得这种比较特殊的违法行为处于真空、半真空监管地带。因此, 我们可以借鉴国外的做法, 通过修改现行的《行政诉讼法》将侵害公共利益的行政不作为纳入法院审查范围, 并由法律做出具体规定, 哪些属于侵害公共利益不作为的范畴, 哪些主体具有针对行政不作为提起行政诉讼的主体资格。

2.2.2 将抽象行政不作为纳入复议或诉讼的受案范围

抽象的行政不作为是行政主体不去履行行政立法职责, 是一种立法懈怠行为, 根据我国宪法、组织法和立法法的规定, 有关人大及其常委会依法享有撤销其下级普遍性行为的权力, 但这种立法的救济毕竟是一种非经常性的活动, 从实际情况上看, 这些救济现实中用到的不多。

除了在立法救济方面做出的努力, 我国现实中无论是行政复议救济, 还是行政诉讼救济的范围均限定于相对人针对具体的行政不作为提起救济, 救济范围不包括抽象的行政不作为, 在一定程度上助长了不正之风, 破坏了稳定的社会秩序。而且抽象行政行为是具体行政行为做出的依据, 如果能对抽象行政行为进行复议或诉讼的审查, 导致无法及时有效的对具体行政行为做出是否合法的审查。且抽象行政行为和具体行政行为在本质上是一致的。

因此将抽象的行政不作为纳入行政复议救济和行政诉讼救济就显得十分迫切。应该扩大行政不作为案件的受审范围, 将抽象行政不作为视为行政不作为案件予以审理, 在立法方面肯定利害关系人申请抽象行政不作为复议的权利, 改变复议领域只能要求附带审查部分抽象行政行为的现状。总之, 应该完善相关立法程序, 对利害关系人申请复议抽象行政不作为的权利予以肯定, 围绕行政不作为救济构建一套相对涵盖所有行政不作为违法行为的立法体系, 以便全面的监督行政行为, 充分体现行政救济经济的原则。

同时, 考虑到抽象行政不作为有不同于具体行政不作为的地方, 在立法时可以考虑构建行政公诉制度, 由检察院代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼, 且考虑到抽象行政不作为比具体行政不作为审查范围更宽、难度更大, 所以应由与被告的上级行政机关同级别的法院管辖为宜。

2.2.3 借鉴德国课以义务判决。课以义务判决来自于课以义务之诉

在德国, 课以义务之诉是指司法权可以直接干涉行政权, 对行政主体的行为内容直接作出判决, 但作出这种课以义务判决的有其前提条件, 即首先, 案件经过审理后, 有充分的理由证明行政主体应当作出该行政行为;其次, 该作为义务的内容对应的是羁束行政行为, 而不能是自由裁量行为。此举是行政相对人向行政机关依法提出申请, 但遭遇行政机关违法拒绝或不予答复, 为此行政相对人向法院提起行政诉讼, 希望法院责令行政机关做出具体行政行为, 法院一经审查尽快对行政机关不作为的违法行为予以认定, 且行政机关履行义务仍具有意义时, 判决行政机关做出某种行政行为或作出具有特定内容的行政行为。

这类诉讼案件的关键在于保证利害关系人对国家公法上的给付请求权, 促使行政机关按法定程序履行相关义务, 实质是从司法监管的角度来约束行政行为, 从而维护公民的权益。

近几年国内的行政不作为诉讼救济制度和相关判决, 仅仅适用不作为违法的确认和撤销的判决, 但这两种判决仅仅是针对行政不作为案件的一个确认, 无法为当事人提供任何实质的保障, 也不能给当事人以有效的救济。

履行判决:法院有权针对不履行法定责任的行政机关出具履行判决, 其功能与课以义务判决相似, 能起到督促和监督行政执法的作用, 但是在实践中还不完善, 实效性不够强。而课以义务判决形式所梳理的司法权和行政权的关系则相对科学, 同时能够为当事人的合法权益提供实质的保障, 并给予有效的救济, 这对于完善我国的履行判决有重要的借鉴意义。

司法实践中, 有些法院已经开始探索并践行课以义务判决, 在司法审查中做出创新和突破, 比如刘燕文案 (1) 、谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证案 (2) 的判决均表明法院开始加大不作为案件的审查强度。如此判决可以有效避免行政主体再度作出拒绝履行的决定, 切实保护相对人的合法权益。以上是现实中有了好的开头, 但最终需要上升到法律的明确规定, 才能真正做到依法行政, 建设法治国家。

参考文献

[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社.

[2]章志远.司法判决中的行政不作为[J].法学研究, 2010 (05) .

[3]韩元建.《行政不作为的概念及构成要件研究》, 中国期刊网http://www.chinaqking.com/.2005年.

[4]程书芹.《论行政不作为》.中国期刊网http://www.chinaqking.com/.2003年.

[5]宋黎晓.《论行政不作为的合法性审查——以课以义务诉讼案件审理模式为中心》.全国法院系统第二十二届学术讨论会.

行政执法监督剑指行政不作为乱作为 第2篇

行政执法和刑事司法的衔接

正义网浙江10月30日电（记者范跃红 通讯员胡国财 王美姿）从去年开始，浙江省永康市检察院依托该院日益完备的行政执法信息库，率先在浙江省基层检察院中成立行政执法检察科，配备了专门人员，率先出台《永康市行政执法检察监督暂行规定》，在当地党委、人大的大力支持下，积极探索行政执法监督，频频向行政不作为乱作为“亮剑”。据统计，仅今年前10个月，该院就成功开展行政执法监督15件，涉及城管、工商、环保、国土等行政执法部门，取得了良好的社会效果。10月27日，金华市两级检察院专门在永康召开现场会，推广该院行政执法与刑事司法相衔接的经验，其中的行政执法监督更是引人注目。

“行政执法监督有力地促进了永康市的行政执法规范，也推进了社会管理创新。”前不久，一直支持检察机关开展行政执法监督的金华市委常委、政法委书记、永康市委书记徐建华如是说。

一纸检察建议为百余家中小企业限制贷款松绑

眼下，当浙江不少中小企业发展受制于资金时，永康市东鑫门业有限公司董事长陈向东却不再为信贷发愁。他说，这应该感谢检察官为公司信贷限制松绑，为中小企业发展保驾护航。

几年前，陈向东的公司因为环保问题受到行政处罚。当年在执行完处罚后，他却发现已不能象以前那样正常信贷了。根据国务院有关节能减排和落实绿色信贷政策的要求，企业受环保行政处罚后如不执行，由金融机构对他们进行信贷限制，目的是有效增进节能减排和防范金融风险，企业只有完全执行行政处罚，消除环境污染因素，才能重新获得信贷。但国家政策也要求，环保部门应当及时将受处罚企业的执行信息提交金融管理部门，确保已消除环境污染因素的企业正常信贷。

去年五月，永康市检察院在走访中小企业时，听到陈向东等企业主反映，受到环保局行政处罚后，他们的银行信贷就受到了限制，即使行政处罚执行完毕也一样。获悉这一情况后，永康市检察院立即对这一问题进行了研究和调查，发现环保部门在近三年内均未将受处罚企业的已执行行政处罚的信息报送给金融管理部门，造成百余家企业无法获得正常信贷，为此，该院向环保部门发出了检察建议，要求环保部门及时更新行政处罚执行信息，保护已执行行政处罚企业的合法权益。永康市环保局收到该院发出的检察建议书后，十分重 视，专门组织人员进行核对调查核实，马上作出整改，将相关企业已经履行处罚决定的信息报送中国人民银行永康支行，永康支行将此信息输入企业征信系统，从而为百余家企业的信贷限制松绑，既保障了企业的合法权益，又促进了这些企业的健康发展。事后，永康市环保局还将整改落实情况专门回复给检察院。

“市检察院针对群众反映强烈的一些行政执法部门执法不公正、不规范问题，要试行开展行政执法检察监督，欢迎广大群众积极提供线索。”早在去年3月份，永康市检察院副检察长吕景俊带着民行检察科负责人，走进永康人民广播电台直播间，接受广播电台记者的专访，永康市老百姓第一回听到了“行政执法检察监督”的字眼。

试点工作要有效开展，关键要得到群众和领导的支持。为此，永康市检察院领导主动向市委和人大专题汇报，分析了全市行政执法的现状和开展试点工作的必要性，取得了市领导的强有力支持。同时，检察官主动走访各个行政执法部门，与他们进行了良好的协调和沟通，取得了他们的理解，破解监督阻力。去年8月底，永康市委同意永康市检察院增设行政执法检察科，暂时与民事行政检察科合署办公。针对该院民行科只有3名干警的实际情况，增配人员2名，并增设了1名副科长，专门负责行政执法监督工作。

去年的试点工作取得了初步成效，尤其是百余家中小企业的起死回生，让永康市委、市政府更加重视和支持检察机关的行政执法监督，也增添了检察机关做好这项工作的信心。在当年底的浙江省检察机关民事行政检察工作会议上，永康市检察院专门作了行政执法监督经验介绍。

党委政府出台“红头文件”支持行政执法监督

今年6月8日，永康市委市政府下发《永康市行政执法检察监督暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，这也是浙江省内首个党委政府以“红头文件”形式支持检察机关法律监督的案例。

《暂行规定》对行政执法检察监督的目的、原则、监督范围、内容、程序等作了明确规定。

《暂行规定》特别明确，检察院对行政执法行为实行监督的范围包括：行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政征收、行政给付、行政奖励、行政监督检查，以及其他直接对特定的公民、法人及其他组织和特定的行政事务采取措施，并影响其权利、义务的行政执法行为。

为防止检察机关越权，《暂行规定》严格要求检察院开展行政执法检察监督遵循事后监督原则，不得干预或参与行政机关的正常执法活动，但对可 能造成重大损失、引发群体性事件等严重后果的行政执法行为，可以进行事中监督。

检察机关受理行政执法检察监督案件，即有上级有关部门和单位转办或交办，也接受公民举报和来信来访反映，检察机关也可以自行发现。

对立案的行政执法检察监督案件，检察机关将根据具体情况作出处理，如果行政执法机关及其执法人员有贪污贿赂、渎职侵权犯罪嫌疑的，将及时移交反贪和反渎部门立案侦查。

“《暂行规定》的出台，不仅有利于加强和规范行政执法检察监督工作，完善行政执法监督机制，促进行政机关创新社会管理方式和方法，实现职务犯罪预防关口的前移，更有利于化解违法行政执法行为引发的社会矛盾，保护国家利益、社会公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会和谐稳定。”永康市检察院检察长王宪峰高兴地说。“有了这个尚方宝剑，检察机关的行政执法监督更有针对性，也更具操作性。当然，也对我们监督能力和水平提出了更高的要求。”

永康市委、人大、政府对行政执法监督的一贯支持，还表现在多年来努力推动永康市检察院建立行政执法与刑期事司法相衔接机制，完善行政执法信息库。

王宪峰说，经过多年的努力，目前该院的行政执法信息库有10万余条行政执法信息，涵盖全市所有执法单位。

“这些信息既给我们开展行政执法监督提供线索，也等于给监控执法人员不作为乱作为装上了“电子眼”。”王宪峰说。

学校恢复了往日的宁静与祥和

永康是著名的“五金之都”，一些学校周边有不少工厂，对噪声和粉尘等环境污染问题，学生和家长都比较关注。

今年8至9月，永康市检察院陆续了解到，该市部分学校周边环境污染较突出，随即对全市进行全面调查。检察官将发现的环境污染情况用照片、录像等形式取证固定，对环境污染最严重的舟山初中、桥下初中、职业技术学校以及城北初中等四所校园周边环境污染问题根据《暂行规定》进行立案调查，并将立案决定通知了市环保局、舟山镇、龙山镇等相关职能部门。

“教室第四排以后的同学，根本听不到老师的讲课内容。”永康检察院行政执法检察科科长胡志元说，经调查发现，舟山镇初中已被四周10多家工厂环绕，且多为生产冲件，噪声不断。此外，永康职业技术学校、城北初中和桥下中学，也存在不同程度的噪音污染、光污染和气体污染。

永康市检察院向相关职能部门了解了相关情况，调取了相关材料；督促环保部门进行环境污染监测；约谈学校领导，掌握环境污染对学校教学的影响；找企业主进行协商，了解企业发展状况，宣传环保法律法规。同时，行政执法检察科还多次与市府法制办一起召集环保局、镇政府、教育局等相关职能部门对校园周边环境污染问题进行讨论研究，联合多渠道力量对校园周边环境污染进行整治。在此基础上，永康市检察院又及时向相关职能部门发送检察建议，督促行政执法部门正确履行职责。

永康市环保局、舟山镇等部门对检察建议相当重视。舟山镇领导亲自落实，加班加点；市环保局还成立了专项工作领导小组，进行了专题研究，并对整治工作进行了详细布置。相关职能部门已对无证经营或国家规定应淘汰的企业进行关停，对环境污染物排放不达标的企业进行限期整改，对新建厂房配合环保局进行防污染生产预告。部分企业主也已认识到企业污染的危害，并表态提出整改或搬迁方案。舟山初中周边四家企业已准备搬迁，7家企业进行整改。职业技术学校南边企业主自主提出整改方案，进行设备更换治理粉尘以及气体污染，并减少夜间用灯。通过以上措施，现校园周边环境已有明显改善。我院再次走访学校时，学校师生均反映环境污染已大大减少，空气质量明显改善，噪声也已基本消除。

“当我们再次走访学校时，看到老师和学生灿烂的微笑，觉得很是欣慰。”胡志元说，目前永康市5500余名师生的教育和学习环境，又恢复了往日的宁静与祥和。

据王宪峰介绍，今年已立案处理完毕的15件行政执法监督案件，都与民生民利息息相关，更与社会管理密不可分。“也正因为此，党委政府社会各界对我们开展行政执法监督都一片叫好，也寄予很高的期望，我们将进一步加大行政执法监督工作力度，为推进政府依法行政和社会管理创新，完善中国特色的民行检察制度作出新贡献。”王宪峰说。

对行政执法检察监督的思考

时间：2013-06-19 06:41:07 来源：本院原创 作者：团风县人民检察院 张胜利

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中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中，明确规定了“县级以上人民政府、人民检察院和监察机关要依法履行监督职责，严格责任追究，确保行政执法与刑事司法衔接工作有关制度落到实处”；县级以上人民检察院对行政执法机关应当移送嫌疑犯罪案件而不移送或者公安机关应当受理而不受理、应当立案而不立案的举报进行调查处理时，“应当及时向行政执法机关、公安机关查询案件情况，必要时，可以派人查阅、复印案件材料，行政执法机关、公安机关应当予以配合”等等。这些规定是人民检察院对行政执法机关进行检察监督的依据。

一、当前行政执法监督现状

1.内部监督虚化。行政执法机关内设的监督机构与行政执法部门都是在行政机关或政府的共同领导下开展工作的，即使行政执法部门存在违法行为，内部的监督部门也得听从行政机关或政府领导的指示或者按领导的意思去操作，否则，就是不服从领导。行政执法机关或政府的主要领导，往往对行政执法工作非常重视，对于行政执法中的监督工作往往轻视，一旦行政执法中出现了问题也只是重拳出击，轻轻落下，摆平就行，尽可能家丑不外扬。

2.外部监督弱化。行政执法的外部监督主要是监察机关，监察机关对行政执法机关的监督也只能是事后监督，只有行政执法过程中发生了严重的违纪违法行为后，监察机关才启动监督程序。对行政执法机关的违纪违规的监督只是监察机关职责的一部分，监察机关不可能对宽正面、大纵深的行政执法范围进行有效监督，只有对人民群众反应强烈的、重大的行政违法案件进行调查处理。因此，完全依靠监察机关的监督，不可能解决对行政执法监督软化的问题。

3.检察监督缺失化。检察机关作为国家的法律监督机关，但对行政执法的监督目前还没有具体的法律明确规定，因而没有法律依据。目前，检察机关对行政执法机关行政执法的监督还处于缺失状态。

4.行政执法人员接受监督意识淡化。行政执法人员由于长期缺乏有效的监督，往往习惯于监督别人而不愿意被别人监督。对于检察机关的监督，有的行政执法人员存在认识上的错误，一时还难以适应。一是认为检察机关是刑事诉讼监督机关，不是行政执法监督机关；二是认为行政执法部门的上层是政府，政府级别高于检察机关，对于检察机关的监督既可听从，也可以说“不”；三是只要不构成刑事犯罪，行政执法部门对于检察机关的监督意见和检察建议置之不理或不予执行，检察机关也难以有效地监督下去。

二、对行政执法检察监督的探求

由于对行政执法机关长期缺乏有效的监督，致使行政执法过程中滥用执法权力，随意执法，玩忽职守，徇私舞弊、收受贿赂等行为经常出现，以罚代刑、以赔代刑、放纵犯罪等违纪违法犯罪也时有的发生。因为，对行政执法进行检察监督能有效地防止上述违纪违法行为的发生，所以，对行政执法机关进行检察监督十分必要，迫切需要。

1.出台检察机关对行政执法机关进行监督的务实性制度与规定。由于现行的法律对于检察机关监督行政执法的范围、内容、程序、方法明确不具体，各地党委和政府可根据本地实际情况，依据中共中央厅、国务院办公厅《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）文件精神，制定本地检察机关对行政执法监督的具体制度和规定，探索检察机关对行政执法监督的方法和步骤，明确检察机关的监督的权限和职责，明确行政执法机关接受监督的职责和义务。探索出对行政执法检察监督的有效途径后，逐步完善立法，使检察机关对行政执法机关的监督有法可依。

2.加强行政执法与刑事司法衔接力度，建立工作机制。一是建立行政执法机关与与司法机关的衔接工作会议机制，促进行政执法机关与司法机关的协调配合，保证衔接工作落到实处；二是建立咨询制度，对于重大、复杂、疑难案件性质的认定、有关刑事案件立案追诉标准等，检察机关和公安机关有义务和责任接受行政执法机关的咨询，行政执法机关对于检察机关和公安机关提出的专业性问题，必须认真听取，及时答复；三是建立案件通报制度，利用行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台，实现行政执法机关、公安机关、检察机关之间执法、司法互联互通、信息共享；四是建立联络员例会制度，各行政执法机关抽调一名法律专业水平较高，业务能力较强的骨干作为衔接工作的联络员，负责处理衔接工作事务和涉嫌犯罪案件移送等工作；五是建立培训制度，各地政府法制部门和检察机关应作为衔接工作的牵头单位，对行政执法骨干分期进行培训，解决行政 执法人员对涉嫌犯罪案件定性不准、立案追诉标准不清、证据固定和保全不会、移送涉嫌犯罪案件的程序方法不懂等问题。

3.探求检察监督行政执法的有效方式。检察机关对行政执法的监督方式，目前还没有可借鉴的经验和模式，笔者从行政执法与刑事司法衔接的工作中体会到，其监督方式有：一是检察机关内部要建立完善以侦查监督、反贪污贿赂、反渎职侵权、职务预防等部门参加的“行政执法检察监督部门”，监督行政执法机关依法行政，依法移送涉嫌犯罪案件；二是主动出击，走访行政执法机关，对行政执法机关检察监督不能只限于事后监督，检察机关可走访行政执法机关，查询其执法中是否发现了有可能涉嫌犯罪案件，对于有可能涉嫌犯罪的案件，侦查监督部门可以对证据保全，调查方法进行指导，诱导调查取证方向；三是对可能涉嫌犯罪案件，检察机关可以向行政执法机关查阅案卷，建议行政执法机关补充证据、完善证据，然后向公安机关移交；四是对于可能涉嫌犯罪的重大、复杂、疑难案件和人民群众反应强烈的行政案件，行政执法机关应当主动、及时告之检察机关，检察机关可要求公安机关提前介入调查，能立案的监督公安机关及时立案，以便迅速采取强制措施，固定证据，防止证据灭失和涉案人员逃跑、串供等；五是对于行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件，行政执法中滥用职权、玩忽职守、贪污受贿等犯罪，检察机关根据其职责要求，追究涉嫌犯罪的行政执法人员的刑事责任，彻底解决行政执法人员以罚代刑、以赔代刑、放纵犯罪等问题。

4.遵循刑事先理的原则，先解决违法者的刑事责任，再解决违法者的行政责任。按照行政执法与刑事司法衔接工作要求，行政执法机关对于可能涉嫌犯罪的行政案件，必须报检察机关备案，检察机关应当结合追诉标准，对案件情况进行仔细研究、认真分析，依法处理。行政执法机关对准备实施重大行政处罚的案件，也应当报检察机关备案，以便于检察机关审查是否符合追诉条件。在检察机关对案件行为未作出是否涉嫌犯罪的决定前，行政执法机关不得作出行政处罚的决定。只有不构成追诉标准的案件，才可以依行政法规进行行政处罚。

论行政不作为的赔偿责任 第3篇

1 建立行政不作为赔偿责任制度的必要性

第一, 对行政不作为规定行政赔偿法律责任可以更有效周全地维护公民的合法权益和其他宪法权利, 使其所受损害得到圆满恢复和救济。我国的《国家赔偿法》没有明确规定对行政不作为造成的损害可以请求赔偿, 而只是规定可由上级行政机关或者法院确认该不作为违法和令其限期履行, 但是对损害却没有规定赔偿责任, 这种做法只能防止违法行为继续侵害相对人权益, 而对相对人己经遭受的损害并不能得到补救, 这显然不利于保护相对人的合法权益。当前, 行政不作为现象频频发生, 给公民、法人和其他组织的合法权益造成了极大的损害。确立行政不作为的行政赔偿责任, 明确行政主体的职责, 赋予行政相对人在遭受行政不作为的侵害时向国家请求赔偿损失的权利, 促使行政主体积极正确履行其法定的行政监管义务, 尽量杜绝行政主体的权力寻租现象, 减少行政不作为给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害;同时, 保证在行政不作为发生时, 相对人可以通过向国家求偿的途径获得救济和赔偿, 从而使公民、法人和其他组织的合法权益得到全面合理的保护;此外, 还可以不断提高相对人的权利保护意识。

第二, 行政不作为本身的特质决定了必须承担行政赔偿法律责任。首先, 行政主体不履行、怠于履行其行政监管职责在法律上就是一种法律行为。不履行、怠于履行职责就是没有或没有完全履行法定职责, 就是不作为、不行使职权。这种事实上的不作为就是一种法律行为, 只不过与作为的行为形态不一样而已, 这是法律拟制的结果。因此, 这种行为也具有法律行为的效果和性质, 不履行或怠于履行行政监管职责也就有侵害他人合法权益的可能性, 具有侵权性。其次, 不履行或怠于履行行政监管职责的行为违反了它的职责要求, 这是归责的根据, 该不作为具有违法性。公权力是一种权力、职责, 同时也是一种法定义务, 行政主体对其行政监管的权力没有象私权利主体那样的处分权, 这是它对国家、法律, 甚至是特定第三人所承担的义务或职责。

第三, 有利于贯彻落实宪法的原则性规定。宪法是我国的根本大法, 具有最高法律效力, 是其他立法的基础和依据。我国《宪法》第41条规定:“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一规定, 明确了公民有权对行政不作为提起诉讼, 获得赔偿的权利, 而《国家赔偿法》却没有明确规定行政不作为的赔偿范围和标准, 所以, 应当将行政不作为纳入行政赔偿的范围, 使宪法的原则性规定得到贯彻执行。

第四, 有益于树立政府良好的形象和实现社会的公平、正义与和谐。没有赔偿责任的后顾之忧, 这无疑助长了行政不作为的猖獗, 这也大大减损了政府在公众心目中的形象, 减损了政府执行政策、法律的威严。如果对行政不作为所造成的损失, 相对人不能获得救济, 这就很难实现法律公平、正义的内在精神, 这必然不利于促进社会的和谐。所以, 我国非常有必要立法明确行政不作为的赔偿法律责任, 以促使有关的行政主体积极履行行政监管等职责。

2 行政不作为赔偿责任的认定

行政不作为承担行政赔偿责任的前提, 就是首先要确定该不作为的违法性。行政不作为违法性的确认方式有以下几种:行政主体自行确认, 行政主体应相对人申请或者发现自身的错误, 采用书面合法的形式确认自身构成行政不作为;行政复议机关确认行政主体构成行政不作为;法院在行政诉讼过程中依法确认行政主体构成行政不作为。确定行政赔偿责任, 除确定违法性外, 要确定发生了损害事实和不作为与该损害之间存在因果关系。在认定行政赔偿责任时, 要先穷尽其他救济手段, 即受害人只有在向其他责任人无法求偿时或者无法获得完全赔偿时, 才可以向国家请求行政赔偿。

3 行政不作为赔偿的公务员责任

行政主体的公务员是否不履行或怠于履行行政监管职责, 应从个案作整体考虑, 除了法条结构、规范效果目的外, 具体负责的公务员对其职责的认识程度、一般处理的程序、行政监督以及该公务员的过错程度, 以及对损害发生是否有预见可能性等, 皆应作为是否承担行政不作为行政赔偿责任和公务员个人责任的考虑因素。在确定行政不作为行政赔偿责任中, 公务员和行政主体应当区分各自的赔偿责任。我国《国家赔偿法》虽然没有明文规定行政不作为赔偿责任, 但却规定了一般的公务员责任追究机制, 即首先由国家行政机关承担行政赔偿责任, 然后对在行使行政职权的过程中有故意或者重大过失的公务员, 可以予以追偿。

4 完善《国家赔偿法》的有关内容

第一, 在总则中明确行政不作为的行政赔偿责任。据此, 可以将我国《国家赔偿法》第二条第一款的规定修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”用立法将行政不作为纳入行政赔偿的范围, 扩大现行《国家赔偿法》的赔偿范围。

第二, 在分则中明确行政不作为侵权的赔偿范围和求偿穷尽原则。在我国《国家赔偿法》第四条中, 增加一款规定:“因负有法定义务的行政机关及其工作人员不履行或怠于履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的, 受害人无法通过其他方式得到赔偿或无法得到完全赔偿的, 受害人有获得行政赔偿的权利。”立法明确求偿穷尽原则, 就是为了突出行政赔偿责任的补充性和限制性。

第三, 引入惩罚性赔偿, 提高行政赔偿标准。从世界各国国家赔偿立法的规定来看, 在确定赔偿标准时主要坚持惩罚性、补偿性、抚慰性原则。我国《国家赔偿法》采用的是抚慰性原则, 适用“生存保障”的赔偿标准, 当前这个标准对行政不作为将难以起到有效的警戒作用。“惩罚性赔偿金是一种社会示范性的‘赔偿’, 而不是纯私人补偿性的赔偿。它主要适用于针对社会不特定的多数人所实施的‘公共不法行为’, (public wrongs) , 例如欺诈行为, 这种行为由于目标在于社会大众而非单纯针对个体的行为且具有道德上高度可责难性, 因此, 需要通过惩罚性赔偿金惩罚和制裁其行为, 以保护社会公众不受该行为的侵害。作为具体的受害人所获得的惩罚性赔偿金, 并不是对其本身所受损害的赔偿, 实际上是对其服务社会公共利益的一种报偿”。[1]对于具有强烈公益性的行政行为, 对其不作为引入惩罚性赔偿可以更好地弥补损失和督促有关行政主体积极履行行政监管职责。

摘要：针对行政不作为这一行政违法行为, 探讨了建立行政不作为国家赔偿责任制度的必要性, 如何认定行政不作为的赔偿责任, 行政不作为赔偿的公务员责任, 并就行政不作为的赔偿责任提出了进一步完善《国家赔偿法》的有关内容。

关键词：行政不作为,赔偿,责任

参考文献

[1]金福海.论惩罚性赔偿责任的性质[J].法学论坛, 2004 (3) , 59.

[2]周佑勇.行政不作为构成要件的展开[J].中国法学, 2001 (5) .

行政不作为副本 第4篇

内容提要：

在行政权力不断扩张的时代，行政不作为日渐引起人们的重视，近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，对国家、社会、公民及其他组织的利益造成里极大的危害。因此，对行政不作为有一个全面的认识，并构建规范制约行政不作为的法制框架，已经显得极为重要。

关键词： 行政 不作为 法制 框架

随着社会生活的发展，行政权力的扩张成为国家与社会的必然要求，社会发展速度之快可以说超乎任何人的想像，那么在这么一个飞速发展的社会中，为了调和各种矛盾、规范公民及其他社会成员的行为，克服人类本性的弱点，行政权力以它的主动性、迅速行、广泛性、有效性发挥着立法权、司法权所不能及的重要作用。在这种形式下，人们对行政权力的扩张应该说怀着比较矛盾的心理—欢迎、担心、无奈兼而有之。在行政权力扩张到同时，另一种前些年在我国不为人们重视的现象“行政不作为”也逐渐映入人们的眼帘。近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，较为典型的如公民的人身权、财产权正在受到不法分子侵害，向公安机关报警后而公安机关拒绝出警或出警后不处理；公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染，向环保部门举报后，环保部门不予处理；符合最低生活保障的公民申请低保，而民政部门不予批准。还有一些现象，现在好多行政机关像土地部门、环保部门、卫生部门等都成立了监察执法大队，但他们对一些违法行为却视而不见，如在耕地上建房、城市的私搭乱建、水污染等，可能有些观点认为应属公益诉讼的范围，但笔者认为，执法者对违法行为的“视而不见”也应属于行政不作为的表现形式。

一、行政不作为的概念

目前，我国理论实务界对于行政不作为的概念尚没有形成统一的 1

观点，有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序、行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者在上述较为通俗的理解基础上认为，行政不作为是指行政主体及其公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。这一定义包括以下几层含义：

（一）行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而未履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主体在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主 2

体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

（三）行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应仅限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法归属于该行为主体。

（四）行政不作为必须是在法定或合理期限内未予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。这种未履行不包括期限过后又履行的情形，即所谓的迟到之行政行为。

（五）行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定的作为义务存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可 3

抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

（六）行政不作为是实质不为的违法行为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

（七）行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为的特征：

（一）行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

（二）行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

（三）行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如 4

果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

（四）行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

三、行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政不作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

（一）行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体及其公务人员不作为状态的否定性评价。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。行政主体的行为，只能依靠在该主体内 5

任职的公务人员来完成，将公务人员纳入行政不作为的主体，有利于对行政不作为责任的追究。虽然，在发生行政不作为时，对行政相对人承担责任的应当是行政主体，但同时不应放弃对在具体履行职责实际不作为的公务人员的责任追究。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。

4、行政不作为的客观方面

行政主体及其公务人员以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为的客观方面就是一种形式即“不作为”。

四、行政不作为的规制

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。同时，一些损害国家、集体、社会利益的行政不作为，却无法得到遏制。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从 6

而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）规制行政不作为的实体性措施

1、构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度来说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

2、完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

（1）考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

（2）考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和 7

督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

（3）培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力不足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

（4）激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政，及时奖励。

（5）首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

3、完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的 8

内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

（二）规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体“必须”及“不得”如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

1、公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，9

而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

2、听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

3、告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

4、时效制度

行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

5、档案制度

行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

五、行政不作为的责任

行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的 11

法律责任。笔者认为，首先，对行政不作为的责任应当实行“双罚制”； 其次，行政不作为的责任形态应为行政责任和刑事责任。所谓“双罚制”就是具有行政不作为的，无论是应当追究刑事责任还是行政责任，对行政主体及主要责任人员实行并罚。行政责任又可根据是否需要对行政相对人进行赔偿，分别追究行政过错责任和行政赔偿责任。

（一）行政过错责任

根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅行政机关的工作人员行政不作为的依法处理，还应行政机关进行必要的处理，比如，对有行政不作为情形的一经发现，根据造成损失的大小对单位予以罚款或不得参加评优评先等处罚，这里的损失，不仅仅指对相对人的损失，还应包括给国家、集体等公共利益造成的损害。

（二）行政赔偿责任

行政赔偿责任属于对行政不作为的救济，但考虑到论文的体系，在这里只作为行政不作为的责任形式简单列举一下，详细内容将在下文分析。但笔者想强调的是，对于造成行政赔偿的行政不作为的责任人员，应当根据上述行政过错责任予以追究外，还应当对因为行政赔 12

偿给国家造成的经济损失予以补偿，这一点，可以说我们做的很不够，往往是国家拿点钱了事，而责任人员却没有收到应由的追究。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事 13

人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼 14

程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。

六、行政不作为的救济

（一）行政不作为的救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政不作为的救济主要局限于行政 15

主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院从20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立，规定了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；[11]而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。

（二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，[12]在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政 16

主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复议或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院副院长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，我国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[16]而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

（四）行政不作为的救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

1、确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2、责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在 17

一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

3、行政赔偿。

（1）构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其 18

不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。（2）行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。[15]笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责 19

论我国的行政不作为诉讼制度 第5篇

当代行政法,最早产生于资本主义国家,其间经历了消极行政与积极行政两个阶段。行政不作为概念是随着积极行政的产生而逐步形成的,其理论基础是责任政府理论。在我国行政不作为,作为专门的法学术语的规定和研究,则是在行政诉讼法就有关行政不作为具体形态做出规定后,受到了行政法学界的热切关注。伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动,行政不作为理论的研究也日益完善和充实。

关于行政不作为的内涵,理论界的界定也不尽一致,有学者认为行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请,应当履行也可能履行有的法定职责,但却不履行或拖延履行的行为形式。也有学者认为行政不作为是行政机关在方式或内容上有积极作为义务,但其不为的状态。同时也有学者认为行政不作为违法是指行政主体赋有积极实施法定行政作为义务,并且能够行而未履行的行政行为状态。归纳以上学界的对于行政不作为的认识,有的从法定职责出发对行政不作为的内涵加以界定,有的从内容、序或行为形式上的作为义务出发来界定行政不作为。有的则以特定的法律义务为标准界定行政不作为。还有的从一般法律意义上作为与不作为的划分标准来界定行政不作为。

总之,这些观点从不同角度出发,都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者认为:行政不作为是指行政主体赋有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行因程序上的不作为,导致没有明确意思表示或虽有明确意思表示,但包含有该意思表示内容的行政行为依法不成立的行政行为状态。

二、我国行政不作为诉讼制度现状分析

1、行政不作为诉讼救济功能薄弱

根据我国《行政诉讼法》第五十四条的规定:“被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。”如果行政相对人因为行政不作为提起的行政诉讼,法院的判决结果是要求行政作为其应当作为的法律义务。行政诉讼在这里只是起到督促行政主体必须履行行政作为义务的作用,而没有真正达到切实保障相对人合法权益的逾期目的。所以在司法实践中往往会出现,经过了行政诉讼的判决之后,行政主体仍然不按期履行作为义务。之所以出现此种情况是因为我国现行司法审查的标准只是采取程序审查的原则。司法机关不负有实质意义上的司法变更权。当然这里主要涉及行政权与司法权之间的关系博弈,行政不作为诉讼实质意义上只是司法权对行政权的督促。那么人民法院在判决责令行政机关履行法定义务时,是否可以对行政机关应履行义务的具体内容一并作出判决?这也是目前理论界争论比较激烈的问题。一方面司法权要监督行政权,另一方面司法权又不能过于干预行政权,从而影响行政职权基本职能的发挥。

2、行政不作为诉讼立法缺失

我国现行《行政诉讼法》没有明确提出行政不作为的概念,直至1999年出台的最高人民法院《关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释》第27条,第56条,则首次将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定。在我国现行《行政诉讼法》只是在个别条款上以拒绝履行或者不予答复等形式笼统的规定。并且将拒绝履行完全等同于行政不作为是不精准的。行政主体已经明示拒绝履行的行为就不能将其看作一种行政不作为,不论合法与否都应是行政作为。行政作为合法与违法的审查与行政不作为的审查标准是不完全相同的。通过研究发现我国现行大多数的法律法规都没有明确规定行政不作为诉讼救济的标准。一般都是以行政作为行为为基调加以表述。行政不作为诉讼起诉期限,举证责任的分配等规定也模糊不清。这就给行政相对人提起诉讼和司法机关处理行政不作为案件时造成不应有的困惑和难度。

3、行政不作为诉讼程序不健全

首先,行政不作为的救济范围规定有限。对行政不作为的救济主要局限于行政主体未履行作为义务,侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为。但事实上,行政不作为不仅会侵犯个人权益,也可能侵犯公共利益不仅包括具体行政不作为,还包括抽象行政不作为;不仅包括完全的不作为,还包括不完全的不作为。因此将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为,不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救,而且有违行政法治的要求。其次,行政不作为司法审查程序的启动主体范围过窄。只有当行政不作为行为影响到某个特定的公民、法人或其他组织的权利的时候,该公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼,由法院对上述行为进行司法审查。只能直接指向和针对的利害关系人才能提起行政诉讼,实际上,大多数人的合法权益也有可能因行政不作为受到侵害而无法进入司法审查程序以得到保护,并且这种救济只能是一种事后救济。

4、行政不作为诉讼受案范围狭窄

目前关于我国行政不作为诉讼范围的相关规定主要体现在《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中。按照《行政诉讼法》第II条第1款的规定,对于下列三种依申请的行政不作为案件,公民、法人和其他组织才可以提起行政诉讼:(1)认为符合法定条件,相对人向行政机关申请颁布许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(2)相对人申请行政机关履行保护人身权利、财产权利的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(3)相对人认为行政机关依法没有发放抚恤金的。1999年通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定的是复议机关在法定期间内不作出任何复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。这一规定将行政复议不作为纳入到了行政诉讼的受案范围。

从以上法律规定来看,在我国,凡是涉及行政相对人人身权和财产权的外部的具体的行政不作为,才属于司法审查救济的范围。对于涉及相对人其他权利的行政不作为,必须有法律的特别规定规定,才可以进行司法救济。对行政诉讼法已做出被排除在司法审查之外的行政不作为,法院无权进行司法审查。众所周知,公民、法人和其他组织的合法权益其内容涉及方方面面主要包括基本人权、政治、经济、文化、教育、社会活动等各方面的权利和自由。在行政机关履行职责的过程中公民、法人和其他组织的各种权利都有可能受行政主体行政不作为的侵犯。行政诉讼法只规定针对侵犯公民财产权、人身权的行为,公民、法人和其他组织可以提起诉讼,对于其他公民权利则排除在外,是我国行政不作为诉讼制度的缺失。

三、完善我国的行政不作为诉讼制度的构想

1、扩大行政不作为诉讼受案范围

我国《行政诉讼法》与《行政复议法》对行政不作为救济的范围规定得过于狭窄,无法适应社会的发展的要求,不能充分保护相对人的合法权益,因此必须予以扩充。

(1)将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围。侵害公共利益与侵害个人利益从根本上来讲是相同的,公共利益是由一个个的个人利益组成并反映的,只要属于该公共利益的享有者,那么就享有提起诉讼的权利。因此,我国需要借鉴西方许多国家的对损害公共利益的行政不作为诉讼制度。

(2)建立抽象行政不作为审查制度。抽象行政不作为可能影响到不特定多数人的权利,其潜在的危害更大。目前,我国对抽象行政不作为的规制仅限于立法和行政两个方面,未纳入行政诉讼范畴。在国外则不同,法国行政诉讼范围由权限争议法庭和行政法院的判例确定的,除判例所排除的情况,行政机关的一切决定不论采取何种形式,不论是采用口头的或书面的,明示或默示的,抽象或具体的均可提起行政诉讼。

2、完善行政不作为的救济方式

在行政不作为诉讼中,人民法院对行政不作为案件终结后,必须根据被诉行政不作为的特点采取适当的判决方式。借鉴国外行政不作为司法救济理论,结合我国司法审查的实践,笔者认为,我国行政不作为司法救济方式需要进一步完善,应确立一种以履行判决为主、以确认判决和赔偿判决为辅的司法救济方式。

3、设置行政不作为诉讼简易程序和调解程序

为提高诉讼效率,节约诉讼资源,对一些法定作为权利义务明确,事实清楚、争议不大、社会影响较小的简单行政不作为案件可以适用简易程序。从原告的诉讼目的看,行政不作为案件也需要调解程序。

行政不作为诉讼调解应注意三个问题:(1)如果法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式,行政机关即没有自由裁量权,则调节范围不得超出法律或规章的严格限制。(2)如果要求行政机关所作出的具体行政行为是基于自由裁量权作出,则法院可在自由裁量权范围内进行调解。(3)关于行政诉讼调解适用的阶段,原则上应限定一审期间。

摘要：本文力求在对行政不作为概念的界定的基础上对行政不作为的诉讼制度的有关问题展开讨论与探究,以期为行政不作为理论的深入探讨和制度的完善有所帮助。

关键词：行政不作为,行政不作为诉讼,行政诉讼

参考文献

[1]赵宵筠,沈国琴.从行政不作为看政府和社会关系的新发展[J].江苏社会科学,2002,(1).

[2]罗豪才,主编.中国司法审查制度[M].北京大学出版社,1993:168.

[3]陈小君,方世荣.具体行政行为几处疑难问题的识别研析[J].中国法学, 1996,(1).