法律构成范文

法律构成范文（精选5篇）

法律构成 第1篇

不可量物侵害是指煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪音、震动、光、辐射性物质及其他类似的物质侵入相邻不动产造成的干扰性妨害或损害。[1]随着不可量物侵害纠纷的日益增多, 两大法系的各国都对该问题的解决提出了相应的制度设计, 但是由于各国法律传统的差异, 决定了他们在处理这一问题时所采取的法律手段会有所不同, 这又突出表现在他们处理不可量物侵害的法律构成[2]和法律要件这一前提问题上有明显差异。正是这种差异决定了我们对它的研究具有特别重要的意义, 从而便于在此基础上分析我国不可量物侵害制度的法律构成。

二、两大法系的立法例

对不可量物侵害制度, 不同的国家予以不同的称谓, 同时由于各国法律传统和立法背景的差异, 他们处理这一问题的法律构成和法律要件也就存有明显差异:德国称为“不可量物侵害”, 是将其置于第三编物权法第三章所有权第一节所有权的内容中, 是作为相邻关系的一种具体类型来加以规定的;法国称为“近邻妨害”, 是通过判例的形式专门以侵权行为责任加以构成的, 即依据民法典第1382条规定来解决近邻妨害纠纷;日本称为“公害”, 是通过适用“忍受限度论”等来规制这种侵害, 基本上还是以侵权行为责任为依据来加以构成的, 只是为了适应需要做了适度的修正;英美国家称为“私益妨害”, 由于无所谓物权请求权制度, 因而通常将其归入侵权行为法范畴, 其法律效果以损害赔偿为中心。

通过比较分析不难发现, 对于不可量物侵害的法律构成不外乎三种:其一, 物权法相邻关系的法律构成, 如德国;其二, 纯粹侵权行为法的法律构成, 如法国、英美国家;其三, 侵权行为法与物权请求权的混合构成, 如日本。

三、我国不可量物侵害法律构成之分析

那么我国构建不可量物侵害制度时应该采取那种法律构成呢?笔者认为, 结合法律原理和我国现行立法状况, 我国应该采取相邻关系法的法律构成。具体阐述理由如下:

1. 由不可量物侵害的产生基础所决定

不可量物侵害常常发生在相邻的不动产所有人或使用人之间, 并且多基于其依法行使自己的所有权或使用权而产生。具体地说, 不动产所有人或使用人基于其权利, 可以在自己的不动产内经营工商业活动或从事其他活动, 而这些活动又不可避免地会产生一些不可量物侵入他人的邻地, 造成邻人对其不动产使用、享用的不利益, 侵犯邻人的利益。同时该邻人基于其所有权或使用权又享有排除他人干涉的权利, 可以要求相邻的加害方排除侵害, 这就使双方发生了利害冲突, 需要调和。从这个角度来说, 不可量物侵害正与相邻关系的内容相合, 应该能够纳入相邻关系法的范畴。

2. 由侵权行为法构成所存在的缺陷及相邻关系的本质所决定

虽然将不可量物侵害制度依侵权行为法构成具有一定的实益, 即可以扩张权利主体的范围, 不以相邻关系为限, 并可以将损害赔偿的范围扩及于精神损害赔偿, 但是, 这种构成却存在着法理上不能宽恕的缺陷。法理上, 侵权行为具有一定的社会危害性, 是法律所禁止的行为, 应该受到法律的制裁, 为此, 侵权责任的法律规范具有强制性, 行为人对受害人的民事责任不能随意放弃或拒绝。那么, 在不可量物侵害制度依侵权行为法构成, 且加害人应当停止侵害、排除妨碍的情况下, 经由利益衡量而减少适用停止侵害、排除妨碍则是有违该法理, 有些解释不通。而这点上, 相邻关系则发挥出侵权行为法构成所不具有的优势。因为, 相邻关系的本质就在于调和相邻不动产的利用, 用王泽鉴先生的话说, 相邻关系“在规范内容方面, 必须考量土地所有权人自由行使其权利是否具有值得保护的利益, 并衡酌邻地所有权人是否有得干预他人所有权范畴的优势利益, 而为合理必要的利益衡量”。[4]所以, 相邻关系本身即蕴含着“两造权益依存之衡量”, 是运用利益衡量的结果, 既然如此, 如果经过利益衡量需要继续运营产生不可量物侵害的活动或其他原因行为而扩大受害人的忍受义务也在情理之中。所以, 将不可量物侵害制度以相邻关系法加以构成比较合适。

3. 由法律体系协调性的要求所决定

我国在构建不可量物侵害制度时应该立基于本国国情、现行立法体系。我们说环境侵权与不可量物侵害在实际场合虽有相互交融的现象, 但两者毕竟又是不同的, 所以在很多虽不构成环境侵权却构成不可量物侵害的情况下 (如不可量物造成的侵害虽未超过法定的标准却造成重大的妨害) , 就显出了《民法通则》第124条救济的不足, 因此, 需要补充规定不可量物侵害, 但是如果再在侵权行为法中规定, 则不免有立法的重复之嫌, 所以, 只有在相邻关系法中规定不可量物侵害制度, 才能既可以弥补法律的漏洞, 又可以避免立法的重复, 从而达到法律体系协调的效果。

摘要：不可量物侵害是一个有很多争点的问题, 其中之一就是不可量物侵害制度的法律构成, 即应将其置于民法中的哪一部分来进行规定, 两大法系甚至同一法系的不同国家对此都有不同的设置, 笔者在比较了两大法系的制度设置后就我国立法上对不可量物侵害的法律构成进行了分析。

关键词：不可量物,不可量物侵害,法律构成,相邻关系法

参考文献

[1]章建春刘小琴许岗:不可量物侵害若干问题探讨[J].法律适用, 2002, (8) :72

[2]陈华彬:《法国近邻妨害问题研究》.梁慧星.《民商法论丛》第5卷[M].法律出版社, 1996

[3]杨立新《:侵权法论 (》第二版) [M].人民法院出版社, 2004.39～40

法律规范性与犯罪构成 第2篇

【内容提要】犯罪构成是对以民众的道德价值取向为判断基础而认定的危害行为无可奈何地施以刑罚手段从而完成其“犯罪化”过程后在法律上刑构的犯罪之模型或规格——其适用是内缩的而非外张的。它是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性的必然要求，其基本意义在于指导、约束和规制司法裁判行为。

【关  键  词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我

们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社19版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社19版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而

在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的`分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：  客体要件，是指刑示所保护的合法权益；  客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；  主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；  主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，

亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

收稿日期：-09-18

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

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[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18

[14]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社1998.p.6．另参阅陈兴良．刑法的价值构造[M]．中国人民大学出版社，1998.p.352-429．

环境标准的法律属性与制度构成 第3篇

关键词：环境标准；法律属性；制度构成

中图分类号：D92268文献标志码：A文章编号：

10085831（2016）01016105

2015年1月1日，新修订的《环境保护法》正式颁布施行。在这部新法中，关于环境标准的规定占了整部法律条文的十分之一，充分表明了环境标准制度在环境法律制度中的重要地位。当前，学界关于环境标准的法律属性各持己见，对环境标准的制度构成也尚未形成一致的认识。基于此，本文从中国现行相关法律制度出发，进一步厘清环境标准的概念及其法律属性，并剖析环境标准制度构成的二元结构。

一、环境标准的概念界定

什么是环境标准？《环境保护法》、《环境标准管理办法》、《标准化法》及其实施条例等都没有直接给出明确的定义。由于法律法规没有直接给出环境标准的概念，学界对环境标准的概念界定也不尽相同。总的来看，具有代表性的概念界定主要有以下三种：（1）环境标准指国家为维护环境质量、控制污染，保护人体健康、社会财富和生态平衡，就环境质量以及污染物的排放、环境监测的方法等其他需要的事项，按照国家规定的程序和批准制定的各种技术指标与规范的总称[1]。（2）环境标准指为了保护人群健康、保护社会财富和维护生态平衡，就环境质量和污染物的排放、环境监测方法及其他需要的事项，按照法律规定程序制定的各种技术指标与规范的总称[2]91。（3）环境标准指国家为了保护公众人体健康、社会物质财富，维持生态平衡，对大气、水、土壤等环境质量，按照法定程序对环境要素间的配比、布局和各环境要素的组成以及进行环境保护工作的某些技术要求加以限定的规范[3]。

从上述关于环境标准的概念界定可以看出，专家学者普遍认为“保护人群健康”、“维持生态平衡”和“保护社会物质财富”是制定环境标准的目的。但是，从《环境标准管理办法》第3条的规定

《环境标准管理办法》第3条规定：“为防治环境污染，维护生态平衡，保护人体健康，国务院环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府依据国家有关法律规定，对环境保护工作中需要统一的各项技术规范和技术要求，制定环境标准。”可以看出，制定环境标准的根本目的是“为防治环境污染，维护生态平衡，保护人体健康”。而“维护社会物质财富”只是“控制污染、保护环境”的具体表现形式或间接后果，不宜把“维护社会物质财富”作为环境标准的制定目的之一。同时，根据《环境标准管理办法》第3条的规定，环境标准是就“环境保护工作中需要统一的各项技术规范和技术要求”而制定的，环境标准归根到底是“技术规范”。因此，我们对环境标准的概念界定应当本着避繁就简、简明扼要的原则。简言之，环境标准是法律授权相关部门制定的用于控制污染、保护环境的各种技术规范的总称。

二、关于环境标准的法律属性

环境标准本身是环境法的渊源之一，还是纯粹的技术规范？抑或，环境标准是法的有机组成部分？这是学术界一直争论不休的话题之一，学者们纷纷提出了不同的见解：环境标准具有与环境法规相独立的法律地位，是具有法律效力的环境保护技术要求和检验方法[4]；环境标准是技术规范的法律化表现形式，环境标准制度是环境资源保护法的有机组成部分[1]；如何避免“将环境法律法规与环境技术规范等同”，避免“以环境技术规范代替环境法律规范，法律沦为科技之工具”，将是在环境法律规范与环境技术规范结合过程中需要思考的问题[5]；在法律上，环境标准与有关环境标准的法律规定结合在一起共同形成环境法体系的一个组成部分[6]。本文认为，环境标准本身不是法的渊源，必须由相关的法律法规对其作进一步的规定，或由相应的行政主管部门作出一定的行政裁量，才能形成法律约束力。环境标准作为一种技术规范，认定的应该是一种法律上的事实。即使是强制性环境标准，也不能理所当然地认为它就是法律规范。

环境标准本身并不是独立的法律，但环境标准一旦被有关的法律法规所援引，或者被一定区域之内的环境行政机关所采纳，就具有了法律上的强制力，由此，形成了环境标准制度。应当明确的是，环境标准制度是环境法律制度的重要组成部分。环境标准制度同时也是世界各国环境法的一项基本制度，对于保护各国生态环境、防治环境污染、节能减排、促进经济社会的可持续发展起了重要的作用[4]。

第一，环境标准与环境基准既有区别，又紧密相关。新《环境保护法》第15条是关于环境质量标准的规定，该条第3款

新《环境保护法》第15条第3款专门规定：“国家鼓励开展环境基准研究。”对开展环境基准研究的重要性从立法上给予了确认，充分表明了环境基准研究对于制定科学合理的环境标准的重要性。“环境基准”是环境科学上的概念，是指“在一定环境中，污染物对人体或生物没有任何不良影响的最大剂量或者说是对人体和生物产生不良影响的最小量。是制定环境标准的客观科学依据”[7]196。环境基准是一个客观的定值，是纯自然科学的概念[8]，而环境标准则掺杂着较多的主观因素，是“技术可行性和经济合理性” [7]148的结合体，二者有着本质的区别。当然，环境标准的制定，离不开环境基准的科学研究。环境标准是在环境基准的基础上，综合考虑经济发展、技术条件、区域环境等因素而制定的。没有科学的环境基准，制定出的环境标准就没有合理性可言。

第二，环境标准的种类不同，其法律上的约束力也不同。环境标准总体上可以分为三级五大类，三级指国家环境标准、环保部制定的行业环境标准和地方环境标准，五大类指环境质量标准、污染物排放标准、环境监测方法标准、环境标准样品标准和环境基础标准。它们的制定程序、适用对象以及适用条件等各不相同，不应当笼统断定环境标准的法律约束力。比如，环境质量标准规定的只是一个参考数值，需要由不同区域的环保主管部门根据当地的实际情况确定适用的具体数值，即必须经过行政裁量行为的确认，环境质量标准才能形成法律约束力。而污染物排放标准则不同，它是针对污染物排放作出的严格限制，法律上一般不允许行政机关行使行政裁量权，即污染物排放标准对排放污染物的行为具有直接的法律约束力。再比如，行业协会制定的环境资源行业标准是该协会成员的一种自律标准，企业自行制定的环境标准属于民间环境标准，不具有法律上的约束力。可见，环境标准与环境标准法律制度不同，环境标准本身只是一种技术规范，其功能只是在于认定某种行为是否符合某一技术规范，属于事实上的认定，其法律效力则来自于外部授权。一项环境标准是否能够成为一项具有法律约束力的制度，还需要行政行为作出相应的裁量或者法律对其是否适用进行确认。环境标准制度，则是环境标准与法律的相关规定或行政机关的行政确认的有机结合。

第三，环境标准制度的法律效力仅限于公法上的判断。强制性环境标准本身不属于法的规范，其具体适用需附于法定环境行政决定，即公法上的判断。为此，强制性环境标准不具有判断或者决定平等主体之间是否存在环境妨碍或者侵害的法的效力[2]96。这就是说，环境标准制度没有私法意义上的法律效力，不能以是否符合环境标准判断是是否需要承担环境侵权损害赔偿的法律责任。《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”从该规定可以看出，只要有污染并且造成了损害，就应当对造成的损害承担侵权责任，即使排污等行为符合排污标准也要承担相应的民事法律责任。这就表明，不论企业排放污水、废气的行为是否符合污染物排放标准，只要这一行为带来了侵犯他人合法权益的损害后果，侵权人都要承担相应的损害赔偿责任，而不能以排污行为符合环境标准主张免除环境污染侵权责任。

三、环境标准制度构成的二元结构

环境标准的制度构成，主要包括了环境质量标准制度的制度构成和污染物排放标准制度的制度构成

需要说明的是，环境监测方法标准、环境标准样品标准和环境基础标准等三类环境标准一般属于推荐性环境标准，不具有强制的法律约束力，不属于本文环境标准制度构成的讨论范围；同时，民间行会或者企业自行制定的环境标准属于自律性环境标准，不具有强制的法律约束力，也不属于本文环境标准制度构成的讨论范围。。从对环境标准法律属性的分析不难看出，环境标准制度存在二元结构特征，一是环境标准的制定，二是环境标准的适用，二者的有机结合形成了环境标准制度。因此，研究环境标准的制度构成，也必须从这一特征入手。具体而言，环境标准制度的主体，包括环境标准的制定主体和环境标准的适用主体；环境标准制度的客体，包括制定环境标准的行为和适用环境标准的行为；环境标准制度的内容，包括环境标准本身规定的内容和环境标准结合相关法律规定形成的具有法律约束力的内容。

（一）环境标准制度的主体

第一，环境标准的制定主体。环境标准的制定主体一般由环境标准的起草单位、制定单位和发布单位组成。环境标准的起草单位一般是以承担研究课题的方式由环境科研机构来承担。环境标准的层级不同、类别不同，其制定的主体也不尽相同。比如，国家环境质量标准由环境保护部制定后，由环境保护部、国家质量监督检验检疫总局联合发布；环境行业标准则由环境保护部制定后发布，报国家质量监督检验检疫总局备案；地方环境质量标准一般由省级地方人民政府制定

新《环境保护法》第15条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目，可以制定地方环境质量标准；对国家环境质量标准中已作规定的项目，可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准。地方环境质量标准应当报国务院环境保护主管部门备案。”，报环境保护部备案。在环境标准制定过程中，还有一类特殊的主体，那就是参与环境标准制定的公众。公众是环境保护的直接受益者，也是环境利益的相关人。一直以来，中国环境法律制度都把“公众参与”作为环境保护必须坚持的基本原则之一。因此，在制定环境标准或者修订环境标准的过程中，应注重信息公开，广泛听取公众的意见或建议，给予环境NGO等民间组织和普通的民众参与环境标准制定的渠道。

第二，关于环境标准的适用主体。环境标准的适用主体是指援引环境标准及其相关法律规定，将其适用于某一法律关系之中的相关主体。不同类型的环境标准适用主体不同。环境质量标准的适用主体，是根据已经发布的环境质量标准划定管辖区域内应适用的环境质量标准数值的地方人民政府环境保护主管部门或其他主管部门。污染物排放标准的适用主体相对复杂，主要包括三类主体：一是适用污染物排放标准及其相关法律规定，开展环境质量监督检查、对超标排污者给予行政指导或行政处罚的环境保护主管部门；二是适用污染物排放标准及其相关法律规定进行生产和污染防治的企业；三是适用环境标准及其相关法律规定维护自身合法环境权益的环境污染受害者。

（二）环境标准制度的客体

按照传统法学理论，环境与自然资源保护法律关系的客体是指参与环境法律关系的主体之间的权利和义务所指向的对象，具体包括环境要素及其性状以及人类的行为[2]56。环境标准制度的基本功能在于提供一个法定的、具有强制约束力的标准值，从而指引人类的质量监控行为、污染排放行为、污染防治行为或者环境监测行为。因此，环境标准法律关系的客体是环境标准法律行为，包括了制定环境标准的行为和适用环境标准的行为。

具体到各种不同类型的环境标准制度，其行为的表现方式也不尽相同。环境质量标准在于确定环境应当达到满足人类生存和可持续发展的基本要求，环境质量标准制度的客体是为了达到环境质量要求、依据环境标准及其相关法律规定做出的行为。具体包括以下四类：一是政府需要制定科学的环境规划，明确不同区域的环境质量功能及其应当适用的标准数值，并采取各种有效办法，确保环境质量达标；二是政府环境保护或者其他主管部门监测环境质量并出具环境质量报告的行为，比如发布空气质量报告，公布空气中的PM2.5值；三是政府根据环境质量报告采取的防止污染的行为；四是公众对环境质量的监督行为。

污染物排放标准在于确定一个允许排污的最大值，污染物排放标准制度的客体应是各种促进污染物排放达标的行为。具体包括以下五类：一是国务院下达重点污染物排放总量控制指标，以及省、自治区、直辖市人民政府分解落实重点污染物排放总量控制指标的行为；二是企事业单位执行国家和地方污染物排放标准，以及遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标的行为；三是政府主管部门对超标排污进行行政处罚，以及企业履行行政处罚决定并整改到达标排污的行为；四是企业及时发布污染物排放信息的行为

新《环境保护法》第55条规定：“重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况，接受社会监督。”；五是公众监督企业排污是否达标的行为，以及对企业达标排污的容忍与不作为。

在各类环境标准法律行为中，政府部门适用环境标准及其相关法律规定的行为居于核心地位。当前，要着重完善环境标准行政处罚制度和环境标准的监管执法制度，为政府适用环境标准行为提供制度依据。完善环境标准行政处罚制度，关键是要有效落实新《环境保护法》规定的“按日计罚”制度，尤其是要落实新《环境保护法》实施后环境保护部颁布的相关实施细则，如《实施按日连续处罚办法》、《实施查封、扣押办法》、《实施限制生产、停产整治办法》、《企业事业单位环境信息公开办法》和《突发环境事件调查处理办法》等。完善环境标准的监管执法制度，当前的重点任务是依据《国务院办公厅关于加强环境监管执法的通知》有关要求，完善有效的环境标准执法监管制度，进一步规范行政主体的环境标准执法行为，保障好行政相对人的合法权益。

（三）环境标准制度的内容

环境标准制度的内容，包括环境标准本身规定的内容和环境标准结合相关法律规定形成的具有法律约束力的内容。环境标准的内容，是在环境基准的基础上，综合环境保护、社会发展等各种因素确定的一个标准数值。对环境标准的内容，要求其以促进人与自然和谐相处为向度，既体现控制污染、保障公众健康的价值取向，又体现自然资源节约利用、循环利用的现实需要；既要满足人类的物质需要，也要注重环境保护及防止资源浪费。环境标准结合相关法律规定形成的具有法律约束力的内容，则是指主体在适用环境标准过程中的权力与责任、权利和义务。以污染物排放标准法律关系的内容为例，当污染物排放标准确定之后，生产者可以依据相关法律法规，依照该标准排放污染物，这就赋予了企业排放污染物的权利，而这种权利的取得，是以生活在企业周边的民众的环境污染容忍义务为对价的。与此同时，企业负有严格按照标准排污并及时公开污染物排放相关信息的义务，企业周边民众则享有监督企业排污是否达标的权利，以及当自身的身体健康或者其他合法权益遭受侵害时要求赔偿的权利。

新《环境保护法》关于环境标准作出了一系列新的规定，要求环境标准制度的内容既要体现科学性，又要接地气，充分体现有用性。要使环境标准制度内容契合《环境保护法》提出的新要求，应当从五个方面进一步完善。一是要注重环境标准之间的内容衔接。环境标准类型繁多，但这些标准之间不应相互孤立，尤其是环境质量标准与污染物排放标准之间的内容要实现有效衔接。比如，国家环境质量标准是国家污染物排放标准的重要依据

新《环境保护法》第16条规定：“国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。”，在制定国家污染物排放标准时，必须充分考虑国家环境质量标准的相关规定，使二者的内容有效衔接起来。二是要把环境标准制度内容的指引性与强制性有机结合起来。环境标准制度的内容，既要注重发挥其指引功能，明确企业生产可以排污的数值；又要注重发挥其约束功能，明确超标排污等违反环境标准制度的行为所要承担的法律责任。三是要把环境标准制度的完善融入到环境保护制度的整体构建之中。环境保护不能仅仅依靠环境标准制度，而应当把环境规划制度、环境标准制度、环境影响评价制度、区域间生态补偿机制等各种环境保护制度有机结合起来，形成完整的环境保护法律体系。四是要明确适用环境标准制度过程中的政府责任。环境标准法律关系内容的特殊之处，在于政府在其中的权力与责任。省级地方政府有制定地方环境质量标准的权力，政府环境保护或其他主管部门有确定环境质量标准适用数值的权力，同时，政府也需要对其管辖范围内的环境质量负责

新《环境保护法》第28条规定：“地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务，采取有效措施，改善环境质量。未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府，应当制定限期达标规划，并采取措施按期达标。”。五是要注重完善重点污染物排放总量控制制度。新《环境保护法》第44条弥补了旧法没有规定“重点污染物排放总量控制制度”的缺憾，明确了重点污染物排放总量控制指标的分解落实机制

新《环境保护法》第44条规定：“国家实行重点污染物排放总量控制制度。重点污染物排放总量控制指标由国务院下达，省、自治区、直辖市人民政府分解落实。企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。”。当前，关键是要不断完善这一制度的实施细则，包括落实排放总量控制目标的地方政府责任，完善排放总量控制指标的动态调整机制，明确与污染物排放相关的区域间生态补偿规则等方面的实施细则。参考文献：

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[8]周启星，罗义，祝凌燕.环境基准值的科学研究与我国环境标准的修订[J].农业环境科学学报，2007（1）：1-5.

法律构成 第4篇

由于媒体的报道, 此案受到了广大群众的广泛关注, 在城管执法人员和小商贩之间, 同情商贩夏某的观点一度很多, 人们更加偏向于同情作为弱者一方的夏某, 有观点认为夏某是咎由自取, 有观点认为夏某是正当防卫, 还有观点认为夏某是防卫过当。那么什么是正当防卫, 正当防卫的法律构成要件有哪些, 如何区分正当防卫和防卫过当下文做一分析:

一、正当防卫的定义

我国刑法第二十条第一款的规定, 为了使国家、公共利益, 本人或他人, 财产和其他权利和正在进行的不法侵害, 责令停止违法行为, 对违法行为的行为人损害的, 属于正当防卫刑事责任”。根据我国刑法中的正当防卫的规定是非法违法行为被制止这种行为。对于行凶, 杀人, 抢劫, 正在进行的强奸, 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成对人的伤害或死亡的犯罪分子的, 这种行为就属于正当防卫行为, 不属于防卫过当, 当事人无需承担刑事责任。

二、正当防卫的法律构成要件

(一) 针对现实存在的不法侵害行为是正当防卫起因

正当防卫中违反主要是指违反的程度强, 侵权行为的社会危害性, 通常是一个颠覆性的暴力, 由侵权人可以给犯罪的身心造成了严重的损失。

(二) 针对不法侵害人是正当防卫的客体

比如, 甲和乙在球场踢球, 因为甲不小心碰撞到了丙, 丙和甲发生了争吵, 在争吵过程中, 丙帮助甲, 当乙没有加入战斗用刀刺伤, 导致严重受伤。在这种情况下, 丙的行为不属于正当防卫, 因为乙对丙没有侵权, 即使他是甲的一个朋友, 可能不利于两人, 但侵权前不得伤害乙。

(三) 实际发生且正在进行的行为是正当防卫行为的时间性

首先, 必须在非法侵权已经启动, 之前或之后的实施侵权, 所有无法实现所谓的自卫。笔者个人认为实践应当违反了违反的开始, 但违反显然, 不会立即实施正当防卫的严重危害结果, 也应被视为非法违反已经开始。第二, 必须是实际存在, 而不是凭主观想象。对于因假想防卫而造成的损害, 如果属于行为人当时不可能预见的, 则按意外事件对待为好;如果属于行为人当时主观上能够预见的, 由于疏忽大意而没有预见到, 按过失犯罪论处。

(四) 为了保护合法权益免受侵害是正当防卫的目的

防卫人必须客观公正的实现防卫, 是为了使国家、公共利益, 或人, 财产和其他从正在进行的非法侵犯他人的权利。

(五) 正当防卫必须在一定限度条件下进行

在具体的司法实践, 但也根据违反的力量结合案例来确定是否超过必要的限度。正当防卫的必要限度原则为标准, 应该能够阻止非法侵权和防御行为的方法, 力量, 和非法侵权没有太大差异。

三、区分正当防卫和防卫过当

防卫行为是排除和阻止非法侵犯, 当当事人在采取卫行为的时候不能过多的超过自己所受的伤害, 比如犯人对当事人进行殴打, 而当事人防卫将犯人殴打致死, 这就表明防卫过当。就不能算是防卫而是过度的防御。聚众斗殴行为, 故意伤人行为, 还有一些其他的伤害他人的行为。在司法实践中是犯罪行为, 不是正当防卫。

夏某案例从犯罪到最后, 四年多后被处决, 并从辽宁省高级人民法院裁定终审最高人民法院核准死刑, 经过两年多的时间, 这么长的时间, 各级法院对此案非常严重。许多互联网用户网友还有一些律师对此案有些不同的看法, 认为夏某的行为属于自卫, 而且事发当时双方正处于城市管理办公室。当语言上产生一些分歧时, 从而导致双方发生拳打搏斗, 而夏某就应该是正当防卫才对。但经过法医的查证, 还有一些相关证据表明, 夏某有自我悔改, 但是没有证据表明夏某对城管进行殴打不成立。通过法医鉴定的城市管理人员不像夏某描述的过程中与他人乱刺, 夏某行为不符合“正当理由”或“过度保护”。

四、小结

综上所述, 我国刑法对正当防卫的规定是明确的, 在司法实践中对其构成要件无论在正当防卫的时间性上, 还是在防卫限度的理解上都有不同。在司法实践中处理好正当防卫, 需要在刑法条文和相关司法解释的规定指导下, 通过分析具体案情, 结合具体的人物、时间、事件等各种因素, 真正鉴别正当防卫和防卫过当, 体现立法原意, 保护公民的合法权益。

参考文献

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[4]游小华.正当防卫限度的判断标准[J].河北法学, 2009 (04) .

法律构成 第5篇

一、善意取得的要件

同于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国的情况来看，适用善意取得应具备如下条件：

(一)受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。受让人善意民，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产捍一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意硅片蓡事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的善以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能瘁为受让人具有善意。

(二)取得百依法可以流通的动产

单单取得的财产必须是法律允许自由流通和。法律禁止或限制流转的物，如是爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。全民所有制企业事业单位占有的、依法可以由这些单位处分的国有财产，则应与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。因为这些财产可以在市场上自由买卖，如果对其实行特殊保护，不适用善意取得制度，反而会破坏交易中的平等原则，不利于商品交换秩序的建立。

(三)受让人必须通过交换而取得财产

受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗产人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的全法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗则会以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得工，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。

如果让与人与受让人之间从事的买卖街道地为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这咱情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。但是，原所有人与让与人之间的法律关系无效，并不影响第三人对其所受让的财产善意取得。

二、善意取得的法律后果

适用善意取得制度的事果是所有权的移转。让与人向受让人了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让他就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。

善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格与财产，其走出财产价值部分之所得，也应返还给所有人。