专利申请制度范文（精选12篇）
专利申请制度 第1篇
近年来, 我国的专利申请量及授权量更是持续地增长, 由于低质量及问题专利问题的频繁出现, 我国的专利质量问题也引发了国内外社会的广泛关注。提升专利申请的质量, 保护知识产权, 对国家的科技创新和经济建设意义重大。本文将从通过完善《专利法》及实施细则和完善配套的法规规章的角度出发, 探讨如何完善我国的专利申请制度, 有针对性地解决我国专利申请中的难题。
二、专利质量的概念
专利制度是对知识产权的保护。通过法律的保护, 保障专利申请者的权益并实现其商业价值。专利质量是技术质量 (新颖创造性和实用性) 、法律质量 (法律稳定性) 和经济质量 (商业价值) 的有机结合。
单纯的专利数理的增长, 并不具备太大战略意义。专利质量才是发展创新的关键部分, 才可以产生科技价值与商业价值。
三、影响我国专利质量的因素分析
(一) 我国法律制度的影响
我国首部的《专利法》成型于1984年。这部法律在保护知识产权、鼓励科技创新方面发挥了重要作用, 对经济发展贡献良多。
从最初的只重视数量, 到现在国家高度重视质量, 我国的专利申请规模, 在摸索前行中, 持续稳定地增长着。国务院于2008年发布的《国家知识产权战略纲要》, 更是明确了提高专利质量之目标。
现行的中国专利法律制度主要有:《专利法》、《专利审查指南》、《专利代理条例》等。其中, 作为核心的《专利法》, 虽经三次修订, 仍有许多尚待完善之处。大致包含如下方面: (1) 在实用新型和外观设计方面, 不经过实质的审查就直接授权; (2) 保护范围宽泛无针对性; (3) 问题专利的宣告无效程序拖沓繁多, 不利于问题专利的及时出局。
虽经三次大幅修订, 现行的《专利代理条例》, 仍有部分内容不合时宜, 不规范的代理条例直接制约了知识产权事业的持续性发展;现在执行的《专利审查指南》中的旧的审查模式也不足以应对我国目前专利申请飞速增长的大局面。与其他国家相比, 我国关于科技转化部分的法律法规过于缺失, 直接导致专利的转化率过低。
(二) 中国特色专利政策的影响
随着改革开放的深化, 我国一直在合理调整原有的经济结构, 以更好地保证经济的良性增长。在这种形势下, 国家在加快对知识产权进行立法的速度的同时, 还动用了行政手段, 以更好地调节知识产权制度对经济和科技发展所产生的作用。因此, 专利的申请、专利的维持和以及专利的实施等原本应该是基于市场因素进行的行为, 直接受到了政策的严重影响。我国的专利政策, 贯穿专利产生的始末, 对专利发展影响不一。例如: (1) 政府对发明创造的创新激励政策, 可以从根源部分促进专利质量的提高, 对专利发展的作用是良性的; (2) 政府在专利申请过程中的专利资助政策, 初衷良好, 近年来却演变为低质量专利项目的催化剂, 政策的盲目性导致了专利申请重量不重质现象频发, 负面影响深重; (3) 专利实施及维持过程中政府资助政策。专利使用是已受批准专利产生价值的主要途径, 但现状是专利使用质量欠佳, 维持时间短且实施水平低, 专利无法实现价值最大化。虽然专利权是公民的私有知识产权, 但按照国际惯例, 政府可以直接对专利进行政策调控, 以更好地实现专利的社会经济效益。我国政府更是如此, 重视通过政策调控来直接或者间接地保障专利的实施。政策的干预导致市场调控的作用无法发挥。
(三) 其它影响因素
科技水平的欠缺, 会直接导致企业的专利申请质量差, 影响专利的质量。另, 鉴于历史原因, 我国公民知识产权意识普遍薄弱, 在必要时候, 既不懂得保护自己的权益, 也不懂得尊重他人的权益。真正的改变需要一个长期的过程。
四、提升我国的专利质量的途径
(一) 完善专利相关的法律制度。
可从以下几个方向着手:《专利法》部分, 压缩保护范围, 只专项地保护发明专利;对实用新型和外观设计进行单独立法保护;提高实用新型与外观设计的政府审查授权标准;精简专利无效的诉讼程序。[1]
扩展专利代理条例中专利代理机构的业务范畴;加强专利服务队伍的诚信建设。改善原有的政府的专利审查模式;提高审查员的检索能力;完善科技转化相关的法律制度。
(二) 建立完善市场导向的专利政策。
在专利相关领域, 强化我国政府的服务功能, 弱化原来的政府强势的非理性干预, 让政策更好地为高质量的专利保驾护航。
(三) 提高企业的科技水平和进行专利工作的能力;
多途径地宣传知识产权法律法规, 提升公民知识产权意识。
五、结语
改善现行专利申请制度, 完善专利相关的法律法规, 政府以市场为导向进行政策调控, 更好地保护知识产权, 使专利充分地发挥其价值。
摘要：简析我国专利申请制度的不足, 从完善《专利法》及配套法规的角度出发, 探讨如何通过立法手段来完善专利申请制度, 开创我国专利申请和专利管理的新局面。
关键词：专利质量,制度,立法手段,政策,产权意识
参考文献
制度_专利_公司专利奖励办法 第2篇
第一条 为鼓励发明创造，提高员工的技术创新积极性，保障公司的职务发明成果及时申报专利，特制定本办法。
第二条 本办法适用于公司所属各部门。
第三条 本办法所指的职务发明，是指员工执行本公司所交付的任务或主要利用本公司的物质技术条件所完成的发明创造。具体包括：
（一）员工在本职工作中作出的发明创造；
（二）员工在履行公司交付的本职工作之外的任务中所作出的发明创造；
（三）主要利用公司的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料所完成的发明创造；
（四）退职、退休或调动工作后一年内作出的、与其在本公司时所承担的本职工作或本公司分配的任务有关的发明创造。
第四条 职务发明的专利权属划分职务发明的专利申请权及专利权归公司所有，发明人享有署名权。职务发明经提出专利申请并由国家知识产权局正式受理后，公司将对发明人给予奖励。
第五条 奖励形式与奖励额度
（一）专利申请奖金：公司各部门提出的专利申请提案，经公司专利管理部门审核通过后正式列为专利申请项目，并经国家知识产权局正式受理后对发明人进行奖励。奖励额度如下：
（1）发明专利：每项给予奖金××××元。奖金的发放分为两次：
a.国家知识产权局正式受理以后进行第一次奖励，奖金为××××元；
b.国家知识产权局授予专利权以后进行第二次奖励，奖金为××××元。
（2）实用新型专利：每项给予奖金××××元，在国家知识产权局正式受理后给予奖励。
（3）外观设计专利：每项给予奖金××××元，在国家知识产权局正式受理/授权后给予奖励。
（4）对技术上产生重大突破的职务发明专利，经公司专利管理部门与相关部门共同认定之后，上述奖励额度可提高到××倍。对形成国家标准或国际标准的核心专利，其奖励额度可提高到××倍。
（5）为体现外观设计的创新价值，公司鼓励各部门积极参与国家和国际公认的外观设计大赛，涉及公司产品的参赛作品应先申请专利，对获得大奖的参赛作品，专利的奖励额度将提高至××倍。
（二）专利实施及许可酬金
（1）专利技术实施后，达到预期的技术经济指标，取得经济效益的项目，公司应对相关专利的发明或设计人员给予酬金。
（2）公司鼓励通过专利技术的有效实施和推广来增加公司收入。将专利许可给公司以外的其他单位或个人使用的，如产生直接的经济效益，公司将对相关部门及人员给予重奖。
（3）奖励方式：
a.根据专利技术实施后的赢收情况，每年从实施该项发明或实用新型专利所得利润纳税后提取××％或从实施该项外观设计专利所得利润纳税后的××％作为专利酬金发给该相关专利的发明人。
b.专利许可收入税后金额的××％纳入公司专利许可奖励基金，作为专利许可酬金，发放给该专利的发明人和对专利许可做出贡献的人员。
（三）上述专利申请奖和专利实施及许可奖是依据公司目前的专利现状而制定的，必要时奖酬额度可以根据公司专利情况的总体变化作相应调整。
（四）荣誉奖励
对专利申请和专利推广运用中成绩显著的部门及个人，公司专利管理部门在全公司范围内公开表彰。
第六条 奖酬的发放
（一）专利申请奖
（1）分配原则
a.奖励对象以专利正式申请文件中的发明人或设计人名单为准，未列为发明人或设计人的其他人员不在奖励之列。
b.申请专利过程中，发明人名单由各部门提供，原则上应由项目开发组和部门共同确认无误后再提交给公司专利管理部门。
c.奖金的分配应遵循公开、公平的原则。
一项专利有多个发明人的，应依据各人对该发明创造的贡献大小来确定奖金分配方案，对该项发明创造做出突出贡献的人员以及申请专利过程中承担技术交底书的主要撰写任务的人员应从优给予奖励。此原则由各部门负责把关。
（2）操作流程：专利申请奖金每季度发放一次。（仅供参考，奖金的发放周期可根据各公司的情况而定）
每季度末，公司专利管理部门统计当季申请的专利（以官方受理日期为准）或正式授权的发明专利（以专利证书的颁证日为准），并将专利奖金操作表下发到相应部门，由该部门内部自行拟定奖金分配方案，经该部门负责人签字确认后，将最终确定的分配结果于当月×日前提交公司专利管理部门汇总后送交人力资源部，奖金直接在发明人当月的工薪中体现。
（二）专利实施及许可奖
（1）分配原则
对所有发明人的专利实施及许可奖励总金额不得低于该专利技术实施赢收的××％或许可奖励基金的××％，各获奖人员的具体奖励金额由涉及该专利实施或许可的部门确定后报公司专利管理部门审批，但总奖励金额不得高于专利实施赢收或许可奖励基金的额度。
（2）操作流程
各部门在确认专利技术实施赢收或许可收入的款项到达公司帐户后，向公司专利管理部门提交相关信息，并将该专利技术实施或许可奖金的数额提供给公司专利管理部门。该专利实施或许可的相关部门根据第六条中“专利实施及许可奖”所述的分配原则，确定相关人员的奖励金额，并经该部门总经理签字确认后提交公司专利管理部门。
公司专利管理部门每季度汇总专利许可人员奖励金额、奖励原因和奖励金所属的财务科目，并提交给人力资源部，由人力资源部在本季度最后一个月的工薪中发放。
专利实施及许可奖金的个人所得税由公司按相关规定从获奖人员的奖金中扣缴。
第七条 费用预算及管理
职务发明奖励费用由公司专利管理部门统一预算，从公司奖励基金中支出；专利实施及许可奖根据实际发生的实施及许可收入确定，不占用职务发明奖励费用的预算额度。
第八条 专利申请过程中，发明人有义务对专利管理人员的工作予以积极配合，并及时提供申请专利所需的必要技术资料。对发明人明显不配合的行为、严重的推诿或对专利申请进度造成重大延误的，公司专利管理部门有权决定扣减其专利申请奖，并将相关事由通报该部门负责人。
第九条 本办法由公司专利管理部门××岗位负责监督实施。
第十条 本办法由公司专利管理部门负责解释。
第十一条 本办法自××年××月××日生效。
【编写要点】
一、编写该奖励办法的作用
在知识经济时代，专利对各公司或企事业单位的生存和发展起着重要的作用，不断推动各公司或企事业单位自主知识产权和技术创新能力的培养和发展，对于那些于公司或企事业单位的生存和发展有意义的专利，非常有必要制定出一套完整的激励研发的措施，以更好地鼓励各公司或企事业单位的技术人员进行发明创造，不断提升技术人员技术创新的积极性，鼓励和确保公司或企事业单位职务发明成果的产出和及时申报专利，使各公司或企事业单位的专利数量和质量不断提高。
二、该奖励办法主要包括的框架及内容
在编写这个奖励办法的时候，可从以下8个方面的内容是进行说明和明确：
1．办法适用的范围：根据各公司或企事业单位情况的不同，适用范围也各不相同。规定该奖励办法的适用范围应能覆盖所有可能进行发明创造的所有部门及技术人员；
2．对“职务发明”一词进行解释：明确“职务发明”一词的概念及包含的几种情况，尤其要说明、界定出因退职、退休和工作调动的一定期限内所作出的发明创造也属于本公司的职务发明创造的范畴之内；
3．确定“职务发明的专利权属”：在编写这个奖励办法时要明确指出各公司或企事业单位的员工所创造的职务发明的权利归属，明确公司或企事业单位及发明人各自的权利和义务；
4．确定奖励办法：
明确奖励形式：对于职务发明的奖励，主要分为两类——专利申请奖励及专利实施及许可奖励。对于专利申请的奖励，要注意在奖励专利时按照国家知识产权局正式受理和授予专利权两个阶段进行奖励；对于专利实施及许可的奖励，可确定出一个奖励原则。譬如，确定专利实施及许可的奖金可根据专利实施赢收及许可的总额度的一个百分比作为奖励的额度；
明确奖励额度：在国家专利法的指导下，在不违反专利法的前提下，各公司或企事业单位根据各自战略部署、自行确定相对合理的奖励金额；
明确奖金发放办法：为了更加有效的激励技术人员和研发部门积极创造出更有价值的专利成果，对于专利申请奖和专利实施及许可奖要分别确定出有效的奖励原则、奖金分配原则和奖金发放的操作流程、发放周期，以确保该奖励办法的可操作性；
5．定职务发明奖励费用管理原则：为了使职务发明奖励能够落实到位，各公司或企事业单位应该在初制定费用计划时要进行统一预算，并明确出该费用的管理部门；
6．明确该奖励办法的解释归属部门或企事业单位：在该奖励办法中要告之公众该办法的制定及解释部门或企事业单位，以便他人对此奖励办法有异议或有不明白时，可直接找到相关的负责人员；
7．明确对该奖励办法进行监督管理的岗位：任何公司或企事业单位在制定一个管理规定或管理办法时，不仅仅只是制定而已，更要有专人对所制定的规定或办法进行监督管理，以确保它的有效性和可执行性；
8．明确该奖励办法有效执行的起止时间。
二、在编写该奖励办法过程中应注意的事项
1．在明确“职务发明的专利权属”的问题时，要明确说明职务发明的专利权归属公司或企事业单位所有，发明人只享有署名权，专利权所属的公司或企事业单位应对发明人给以一定的奖励；尤其是对于发明专利的奖励，在发明专利被国家专利局受理或授权以后，应对发明人给以不同程度及形式的奖励；
2．在制定奖励办法时，要明确在什么样的情况下依据什么样的标准在什么时间内给以什么样的奖励，即根据专利状态的不同和专利技术重要程度的不同给以不同的奖励。专利也是公司经营的一部分，在鼓励员工积极研发新的专利成果的同时，要通过恰当的激励措施有意识地鼓励员工创造出高质量的、可许可的专利成果；
3．在制定“奖金发放办法”时，要明确专利申请奖励及专利实施及许可奖励两类奖金的分配原则、发放周期及办法（各公司或企事业单位可根据具体情况自行确定）；
浅析专利间接侵权制度 第3篇
[关键词]专利间接侵权;直接侵权;共同侵权
随着科技的不断进步,专利侵权行为人的侵权手段越来越隐蔽。实践中,专利间接侵权行為不仅屡见不鲜,而且有愈演愈烈的趋势。在《专利法》第三次修改时,不少专家学者针对专利间接侵权制度的构建提出了各种观点和建议,但是最终由于存在着诸多分歧,达不成一致意见,导致专利间接侵权制度至今仍未被我国专利法律制度纳入。法律的不完善使得法院在专利间接侵权案件的处理中缺乏可以直接适用的法律依据,导致了判决的不一致甚至相互矛盾。这不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困难,影响了司法的一致性和权威性,也使专利权人的合法权益得不到及时和有力的保护,从而极大地挫伤了专利权人发明创造的积极性。因此,对专利间接侵权问题进行系统研究具有重要的意义。
一、专利间接侵权的概念及表现形式
(一)专利间接侵权的概念
专利间接侵权是相对于直接侵权而言的,其概念产生于美国1871年华乐斯诉荷姆一案,旨在保护权利人的利益。关于专利间接侵权概念的界定,历来存有争议,通说认为“所谓专利的间接侵权,是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权,只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分,或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段,诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意,客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。①
北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第73条规定:“间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”
(二)专利间接侵权的表现形式
关于专利间接侵权的表现形式,学者们的看法也各不相同。有学者指出:“专利间接侵权行为应限于特定产品的销售或许诺销售行为”,且不应包含向不视为侵权的人提供特定产品的行为,也不应赋予专利间接侵权行为以域外效力;也有学者援引北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(京高法发(2001)229 号)第78至80条的规定,提出了完全相反的观点,同时指出:“将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点”;也有学者认为:“认定间接侵犯专利权行为是生产、销售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备,并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。”[1]还有学者认为专利间接侵权的表现形式包括两种:一种是典型的间接侵权行为,指制造、销售、许诺销售只能用于专利产品的关键部件、模具或只能用于实施专利方法的设备或材料;第二种是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为。
原国家科委1992年做出的《中国知识产权制度蓝皮书》认为间接侵权行为可以包括:
(1)故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件;
(2)未经专利权人许可,擅自许可他人实施专利技术;
(3)专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定,擅自许可第三方实施专利技术;
(4)专利权共有人未经其他共有人的同意,而许可第三人实施专利技术;
(5)技术服务合同的受托方,在为委托方解决特定的技术问题时,未经专利权人的许可,而利用了其专利技术。②
上述各种观点的差别主要在于两点:一是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为是否属于专利间接侵权;二是间接侵权人的行为方式包括哪几种。笔者认为未经许可或受托擅自转让、许可专利的行为,不属于专利间接侵权,也不属于共同侵权,很明显其属于直接侵权问题,这是因为专利权的内容不仅包括实施权也包括转让权和许可权。或者专利权人也可以根据合同法追究对方的违约责任,而无需拐弯抹角地去判断其是否属于间接侵权寻求救济,浪费资源。关于第二个问题,我们则应该站在《专利法》整体角度上去考虑,确保其一致性,没有必要增加新的行为方式,如“提供”等。因为这些行为方式在我国现行民法、专利法中都没有规定,加入它们将会使得整个法律混乱、繁杂,也不利于专利权滥用的预防。因此我国专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
二、专利间接侵权与直接侵权的关系
专利间接侵权的概念是与直接侵权相区别而产生的。专利直接侵权是指他人未经专利权人许可,或者没有法定事由的情况下,以生产经营为目的实施专利权人专利、侵害专利权人合法权益的行为。我国专利法第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
关于专利间接侵权行为和直接侵权行为的关系,在理论界形成两种观点:独立说和从属说。独立说认为,建立专利间接制度的目的在于弥补现行法律对专利权保护的不足,使得专利权获得充分的保护,间接侵权行为是独立的侵权行为,因此,专利间接侵权行为的成立不应以专利直接侵权行为的发生为必要条件。从属说认为,专利间接侵权行为的成立是以专利直接侵权行为的发生为前提的,在整个侵权行为中,间接侵权起的是辅助作用不具有独立性,没有直接侵权行为,就没有专利间接侵权行为。该说得到了众多学者的赞同,如王利明教授指出:“间接侵害专利权行为的条件是:(1) 须存在直接侵权的事实;(2) 须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错,即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件;”③李明德研究员、杨立新教授、尹新天等也都持此观点。
在实践中以从属说为原则、独立说为例外。这在北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第78条、第80条得以体现。
笔者赞同独立说的观点。如果承认从属说的观点,那么实践中的专利间接侵权行为勉勉强强可以依据我国现行法律关于共同侵权的规定去处理,专利间接侵权制度的建立也就显得不是特别必要。而且间接侵权与直接侵权之间并不是主从关系,间接侵权并不依附于直接侵权而存在,间接侵权有其自己特有的特征,是一种独立的法律行为。如果坚持间接侵权以直接侵权的成立为前提条件,就会减损间接侵权制度的价值,也得不到当初建立该制度的效果——充分保护专利权人的利益。间接侵权行为发生在直接侵权行为之前,承认间接侵权行为的独立性,就可以遏制直接侵权行为的发生,把侵权行为扼杀在萌芽状态。另外,我国现行《著作权法》第47条、《商标法》第52条规定的间接侵权也均未将直接侵权的发生作为前提[2]。有的学者认为,如果承认了间接侵权的独立性就等于承认了“部分侵权”、“部分专利”,笔者不这样认为。之所以承认间接侵权的独立性,是因为间接侵权行为侵害了权利人的权利,给权利人造成了损害,“有损害就有救济”,因此我们应该承认间接侵权行为的独立性。随着社会的发展,越来越注重个人的发展,注重个人的权益,因此在保障社会权益和个人权益平衡的基础上,应给予个人充分的发展空间,保护其权益不受侵害。
三、专利间接侵权与共同侵权的区别
共同侵权是相对于单独侵权而言的。共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或者过失,侵犯他人的合法民事权益,应当连带承担民事责任的侵权行为。共同侵权的行为主体必须为多个人,即共同侵权须由二人或二人以上构成。共同侵权人可以是自然人,也可以是法人。共同侵权行为的行为人之间,在主观上具有共同过错,即具有共同致人损害的故意或者过失,基于此,而使数个行为人的行为连结为共同行为。
间接侵权与共同侵权在表现形式上具有某些相似之处,有些学者认为共同侵权在理论上完全可以涵盖间接侵权,因此没有必要建立专利间接侵权制度。我国没有对专利间接侵权做出规定,在司法实践中法院是根据《民法通则》第130条规定以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条规定的共同侵权规则来处理间接侵权行为的。笔者认为专利间接侵权理论来源于共同侵权理论,也独立于共同侵权理论,二者之间是有明显区别的,在此,笔者就此进行一些肤浅的探讨。
1.从立法目的来看,共同侵权理论旨在使受害人得到及时充分的补偿,保护个人利益,维护公平。专利间接侵权理论的目的是保护专利权人的利益,平衡权利人利益与社会利益,维护公平的竞争秩序,鼓励创造发明。
2.从内容方面来看,共同侵权中的侵权行为实质上是直接侵权行为,各行为是紧密相连的,包括共同实行行为、教唆帮助行为等。而间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系更为丰富,有学者指出它还包括二次侵权行为和代位侵权行为[3]。
3.从因果关系来看,共同侵权中的行为与损害结果的发生之间是等距离的,也就是说共同侵权行为是一个整体行为,共同侵权的各行为造成了同一损害结果,各行为的作用力是相同的。在专利间接侵权行為中,间接侵权行为与直接侵权行为对损害结果的发生所产生的作用力是不同的,即间接侵权行为与损害结果的发生之间的距离大于直接侵权行为与损害结果的发生之间的距离。而且间接侵权行为与直接侵权行为产生的损害结果不是同一的,有学者就表示二次侵权人仅就其使损害结果得以延伸和扩大部分负损害赔偿责任或其他责任[4]。
4.从诉讼程序上看,共同侵权行为属于必要共同诉讼,即当事人起诉部分侵权行为人时,法院应该依职权追加其他侵权行为人为诉讼当事人,参加到诉讼程序中。而在专利间接侵权诉讼中,当事人可以只起诉间接侵权人,也可以只起诉直接侵权人,当当事人只起诉一方侵权人时,当事人可以申请或法院可以建议追加另一侵权人,但法院不能依职权予以追加。
总之,我们应该看出,共同侵权行为并不能完全覆盖间接侵权行为,例如,当直接侵权行为不存在时,或者当直接侵权人众多难以追究其责任时,就无法应用共同侵权理论。认清专利间接侵权与共同侵权的区别,对于论证在我国专利法律制度中建立专利间接侵权制度具有重要的意义。
四、专利间接侵权制度在我国的具体构建
专利间接侵权制度主要包括专利间接侵权行为的判定和专利间接侵权行为的责任方式,而专利间接侵权行为的判定则要根据专利间接侵权行为的构成要件来判断。我们可以借鉴国外的立法经验,取其精华,建立符合我国国情的专利间接侵权制度。
(一)专利间接侵权制度的构成要件
笔者认为,我国建立专利间接侵权制度的构成要件应当包括以下几个方面:
1.主观要件——故意
间接侵权行为人的主观状态应限定为故意,不应包括过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为会发生危害结果,仍然希望或放任结果发生的心理态度。也就是说,在间接侵权行为中,行为人必须知道有某种专利存在,并且有帮助或诱导他人侵犯该专利的故意。即明知是专利技术实施中不可缺少的、具有实质作用的产品,明知该产品的受让方将用于实施直接侵权行为,行为人仍为之。
2.主体要件——一般主体
专利间接侵权的行为主体为一般主体,即只要是不直接侵犯专利权人的权利却又损害其利益的所有人都可以成为间接侵权行为的主体。包括经专利权人许可,拥有合法实施专利权的行为人,也包括任何未经专利权人许可而不享有实施专利权的行为人。但未经专利权人许可而擅自实施、转让、许可专利权的行为属于直接侵权行为,专利权人可以追究对方的违约责任。
3.客观要件——间接侵权行为
判定间接侵权成立必须要有间接侵权行为的发生,间接侵权行为发生与否就要根据法律规定的行为方式来判断。各国专利法对专利间接侵权行为方式的规定不完全相同,主要还是由各国专利保护水平和社会发展水平决定的。因此,我国建立专利间接侵权制度之初,对专利间接侵权行为方式的规定范围不宜过宽,以便使我国专利保护水平与我国经济、科技发展水平相适应。笔者认为,我国的专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
4.客体要件——专用品
专利间接侵权行为的客体要件应限定为专用品,不宜将其范围扩大,以防止专利权的滥用和社会利益与个人利益的平衡。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第74条规定,“间接侵权的对象仅限于专用品,而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。”
(二)专利间接侵权行为的责任方式
我国现行法律将间接侵犯专利权的行为与专利直接侵权行为一起纳入到共同侵权行为中,承担民事赔偿责任。《民法通则》和有关司法解释以及即将施行的《侵权责任法》中都规定,“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”由此可见,共同侵权是按照过错程度大小确定侵权人的赔偿责任,不能区分的由侵权人平均承担赔偿责任。
而在专利间接侵权行为中,间接侵权行为和直接侵权行为产生了不同的侵害结果,所以间接侵权行为人和直接侵权行为人应根据各自的行为,只对自己行为造成的结果承担责任,而不是一起承担连带责任。因此,我国在建立专利间接侵权制度时,应将间接侵权行为的责任方式规定明确,间接侵权行为人仅对自己实施的行为造成的损害结果承担责任,以显公平。
总之,由于我国专利法关于间接侵权行为规定的欠缺,和司法实践关于此行为判定的不一致,专利间接侵权制度在我国的建立已成为必要。理论和实践的发展,以及国外立法的经验,为专利间接侵权制度在我国的建立提供了良好的条件和借鉴,也使其建立成为可行。因此,我们更应该加强专利间接侵权制度理论和实践的研究,为将来其在我国的建立能有所用。
[注释]
①程永顺:《工业产权热点难点研究》,人民法院出版社1997年版,第297页。
②《中国的知识产权制度》蓝皮书,1992第126页,科学技术文献出版社。
③王利明.民法 ·侵权行为法[M]. 北京:中国人民大学出版社,1993.
[参考文献]
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专利申请制度 第4篇
美国在二战后能成为世界最强大的经济、技术大国,并能将这一地位保持多年,美国的专利制度功不可抹。美国是世界上最早将专利制度纳入制宪议题和写入宪法的国家,美国专利制度中的“发明优先”原则独树一帜于世界上绝大多数国家的“申请优先”原则,美国有关专利的立法体系和司法制度也相对较为完备,正因如此,美国专利制度被世界很多国家借鉴和效仿,成为这些国家专利制度建设的标杆。
但是,自20世纪80年代以来,随着美国专利系统运作方式发生的两次重大变化,以及与专利有关的立法的调整,美国专利制度正日益受到美国各界广泛的质疑和指责,正陷入其成立建立以来最严重的信任危机。美国的主要创新公司,如微软、因特尔等公司,抱怨现有专利体系催生了太多的专利杂草,专利杂草和种子疯狂争夺生存空间,致使主要创新公司身陷专利诉讼的旋涡而不能自拔,其创新活动正日益受到专利诉讼侵扰的侵蚀。美国的大学和其他科研机构抱怨专利保护的过度延伸已经妨碍了其在事关公众健康如疾病防御等方面的正常科研活动。学术界以著名经济学家勒纳(Josh Lerner)和杰夫(Adam B.Jaffe)为代表也对美国专利制度自上世纪80年代以来发生的变化持强烈的批评态度,他们认为这些变化导致专利权人权利的过度膨胀,由此产生了专利权滥用等一系列破坏性后果,美国专利制度正日渐沦为阻碍创新而不是促进创新的体系。
在各方的推动下,美国国会在1997年试图对其专利系统进行反向的改革,以期对20世纪80年代以来专利制度系列调整带来的负面影响进行纠正。但是,由于长期以来培养出的强大得利团体(1)的阻挠,美国国会对其专利体系的改革努力以失败告终。但是,事情并没有结束。2005年,改革力量卷土重来,《专利改革法案》(Patent Reform Act)在美国国会被正式提出,该法案的三项中心内容都直指20世纪80年代以来美国专利制度的系列调整,经过2006年的修改,该法案在2007年被提交众议院正式表决并以压倒性的多数获得通过,随后,该法案在参议院以225票赞成、175票反对获得通过并最终获得美国总统的批准而正式生效。该法案的生效表明:包括立法机关在内的美国各界,在如何认识美国专利制度20世纪80年代以来系列调整的问题上已经取得了一致的认识,那就是这些调整弊大于利,现在已经到了非改不可的地步了。
在美国国内对美国专利制度20世纪80年代以来系列调整进行反思的同时,我国多数学者却对这些调整持盲目推崇的态度,因而对此问题确有研究的必要。回顾和正确评价美国专利制度20世纪80年代以来系列调整,将有助于澄清我们对专利保护认识上的一些似是而非的观点,并将为我国专利制度的建设和完善提供正确的方向。
1 1980年以来,美国专利制度的调整
1980年以来,美国国会对美国专利系统的运作方式进行了两次调整。当时,这些调整被认为只是“行政和程序上的变化,而不是本质上的变化”。但是,在今天看来,这些调整不仅仅只是行政和程序上的变化,更是本质上的变化。这些调整加上紧随其后的专利立法的调整使得美国的专利体系从以往寻求专利权保护和专利社会利用平衡的体系转向天平倾向专利权保护的失衡体系,专利权人的权利通过这些调整得到了空前的强化。
1.1 专利诉讼司法运作方式的改变
1982年美国国会通过《联邦法院改进法案》,该法案提出设立联邦巡回上诉法院(CAFC),作为负责专利诉讼的全国性、专门化上诉法院。由此,这类案件的上诉自此全部由一个专门的上诉法院审理,而不是像先前那样,由12个地区上诉法院审理。
在1982年之前,美国专利案件的上诉由12个巡回上诉法院中的一家审理,每一家巡回法院对应一个地理区域。这些巡回法院在对专利法的解释方面存在相当大的差异,一些巡回法院倾向于支持专利权人的请求,而另一些巡回法院则相反。这种状况给了专利诉讼人以可乘之机,专利权人和专利侵权人纷纷选择有利于自己判决的法院。如果一方败诉,他们就会向联邦最高法院上诉,要求用另一家更有利于自己的巡回法院的判决或解释来替代现有判决。当联邦最高法院对巡回法院先前出现矛盾的一个领域做出裁决时,所有巡回法院必须采用联邦最高法院规定的标准或方法。因此,从理论上来讲,巡回法院之间的差异只是暂时的,并不会带来多大的问题。但是问题在于,联邦最高法院的精力有限,不可能对每一个这样那样的差异都进行处理。当联邦最高法院没有解决的、在不同巡回法院存在的不同标准导致的结果就是专利诉讼人“疯狂而无尊严的时间竞赛”(2)。
为了一劳永逸地解决这一混乱,1982年,美国国会决定为专利案件建立一个集中式受理上诉的法院:联邦巡回上诉法院。在做出决定之前的听证会上,立法人员再次向选民保证,所做的变革将为不确定的专利诉讼带来迫切需要的一致性,并将减轻受理专利诉讼案件法院的负担。
1.2 专利行政运作方式的改变
20世纪90年代初,美国国会对专利商标局(PTO)自身的费用结构和资金供应进行改革,尝试将美国专利商标局转变成一个服务代理机构,其运营支出由它的客户(专利申请人)支付的费用提供。
通常而言,作为政府管理知识产权的职能机构,世界各国的专利商标局只收取与专利、商标申请和管理有关的费用,如申请费、审理费以及年费等,其员工的薪酬及运营费用由政府财政部门提供。美国国会在20世纪90年代初期决定大幅提高专利收费的标准的一个主要原因是财政收支的压力。第一次伊拉克战争给美国政府留下了巨额的财政赤字,克林顿总统上台后,为了弥补巨额的财政亏空而大幅削减政府预算,PTO亦不能幸免。在专利申请爆炸式增长导致专利审查管理费用不断攀升以及专业专利审查人员不断流失的情况下,为了维持PTO的正常运作,转变PTO的运营方式可能是没有办法的办法。而实际上,PTO走得更远,其收费已不仅仅是维持自身的运行,而且成为美国财政收入的一个重要来源,从1992年以来,PTO的收入开始大于预算支出,1998年其盈余达到2亿美元,2004年其盈余为1亿美元。
1.3 专利立法的改变
1.3.1 专利保护期的延长
1984年11月,美国国会对《专利法》做出修订,规定对药品和有关产品的专利保护期可适当延长;1994年底,美国国会通过《乌拉圭回合协议法》,将原有的自授权之日起17年的保护期改为自申请日起20年(适用于1995年6月8日以后提出的申请);1999年11月,美国总统克林顿签署《美国发明人保护法》(AIPA),将不公开审查制改为早期公开延迟审查制,以保证发明人专利保护期。
1.3.2 专利保护客体领域的扩大
原先不能申请专利保护的生物技术、软件和商业方法被纳入专利保护范围。1980年,美国联邦最高法院通过受理Diamond v.Chakrabarty案确立了如下原则,即专利权可以授予阳光下任何人为的事物,1995年,美国正式通过《生物技术方法专利法案》,确保使用或生产可专利性合成物的可专利性方法在事实上能被授予专利权;1981年,联邦最高法院在Diamond v.Diehr一案中,判决作为生产系统或工序的组成部分的软件具有可专利性,此后,许多判例认定以某种方式支持物理过程的软件均具有可专利性;1998年,联邦巡回上诉法院在著名的State Street Bank案例中认定,通过一个软件系统对金融信息进行一系列数学计算,用于产生股票价格的信息的方法可以授予专利权,从而肯定了新颖的“商业方法”可以作为专利的客体。
1.3.3 对“非显而易见性”法律解释的变化“非显而易见性”(相
当于中国专利法中的“新颖性”)是一项专利可否被授予专利的一个关键衡量标准。联邦最高法院已在1996年裁决,在确定一项发明是否“显而易见”的过程中有三个最重要事项需要首先考虑:一是先有技术的范围和内容,二是先有技术和专利请求之间的差别,三是专利涉及领域中一个普通从业者拥有的技能数量。至于其他的一些间接事项,例如发明在商业上是否很成功,其他人是否已经尝试过和无法进行类似的发明,被授予专利的发明是否满足一种未被满足的需求等只能给予次要考虑和作为参考,其原因是是商业过程的出现可能有很多原因,但它们可能与发明的基本独创性没有什么联系。
但是,在具体的司法实践中,联邦巡回上诉法院已经开始对这些“次要”考虑事项给予更大的关注。事实上,它们走得更远。它们宣称,这样的考虑事项通常“是记录中最具试验性和强有力的证据”,而且这些考虑事项“在当前必须始终得到考虑”。
2 20世纪80年代以来,美国专利制度调整给美国创新活动带来的影响
2.1 专利申请呈爆炸式增长,专利质量有所降低
20世纪80年代以来,美国专利制度的系列调整提供了倾向于专利权人的制度安排,专利申请由此大幅上升,专利申请的增加和专利审查门槛的降低使得专利授予也迅速增长。以1980年为分水岭,美国专利申请和专利授予经历了两个显然不同的发展时期。在1840年~1980年近一个半世纪的时期内,美国的专利申请和专利授予的增长都处于较低的水平,专利授予的年增长率低于1%,专利申请的年增长率略高于1%,专利授予1980年只有7万5千件,专利申请1980年也不过13万多件。但是,在1980年之后,美国专利授予和专利申请都处于爆炸增长的态势,专利授予在2002年达到17万7千件,在短短的20多年间增长了两倍多,年增长率约6%,专利申请更是在2002年超过35万件,年增长率超过6%。(3)
在美国专利申请和专利授予快速增长的同时,专利质量却有所降低。国际比较数据显示,20世纪90年代在世界范围内得到批准的来源于美国的发明专利数量增长率不到美国国内专利局批准的发明专利数量增长率的一半。显然,美国专利局对并不新颖或者明显无价值的“发明”授予了太多的专利。
2.2 专利权人更多地将专利作为进攻性武器而不是防御性武器来使用,专利诉讼案件大幅上升
20世纪80年代以来,美国专利制度调整的另一个后果就是大量“专利渔翁”的出现,专利权人更多地将专利作为进攻性武器而不是防御性武器使用,专利诉讼案件大幅上升。
在整个20世纪60年代和20世纪70年代,专利诉讼的数量大体不变,在20世纪80年代,专利诉讼随着专利授予数量的增加而开始增加,在20世纪90年代数量激增。迅速增加的专利诉讼日益使律师而不是企业家和研究人员成为竞争性诉讼斗争的关键参与者。当专利系统偏离创新,而不再是激励创新的来源时,技术进步和经济增长的发动机运转变得缓慢,寄生在专利上的“专利渔翁”开始大量出现。
“专利渔翁”主要有以下三种情形:第一种情形与那种竞争实力和创新活力日渐下降的公司有关,这些公司利用自己仍具有价值的专利储备,要求竞争对手对它的专利支付使用许可费,他们更多地以小公司为目标,即使目标公司认为自己没有侵权,但由于没有充足的资金进行长时间成本高昂的专利诉讼,往往也只能选择妥协,而不是斗争到底。第二种情形是实力强大的公司成立专利许可证交易部门,通过专利许可证交易部门对自己拥有的专利实施强制执行,并以此作为公司的一项主要业务,例如,近年来得州仪器公司每年从其法律部门积极执行政策产生的专利许可证和专利和解中获得的净收益额接近10亿美元,在一些年份中,这类业务产生的收益已经超过了产品销售的净收益。第三种情形是个人发明者对在行业中已存在的公司进行“拦路抢劫”,通常情况是,这些个人得到了拥有过度广泛的请求权和有效性受质疑的专利,利用这些专利,个人发明者通过各种策略将大公司拖入专利侵权争端,这些策略包括引起公众同情的“大卫诉歌利亚”式诉讼和极端的临时禁令威胁等,鉴于审判过程的不确定性,被告公司通常决定与个人发明者协商解决争端,而不是斗争到底。
2.3 美国国家的整体创新能力受到一定程度的削弱
美国国家科学基金会两年一度公布的全球高科技指标最新报告表明:美国科技地位得分在1999年达到最高峰,得分为95.4,此后一直下滑,2007年,中国科技地位得分为82.8,美国为76.1,美国丢掉了多年来霸占的头把交椅而退居次席。事实上,诸多证据表明,美国正在逐渐丧失在技术创新领域的全球优势地位。
从专利上看,美国人虽然仍拥有大量的专利,但比例正在下降。据统计,美国发明家拥有的工业专利数十年来一直呈下降之势,目前约占52%。与此同时,外国竞争者,特别是来自亚洲的竞争者则进步神速,并已在一些创新领域取得领先地位。新泽西州一家咨询公司的最新研究表明,在美国每年颁发的工业专利中,日本、台湾和韩国获得的专利总数已经超过1/4,而且仍在快速增长。据统计,从1980年到2003年,韩国人拥有的比例由零增加到2%,台湾由零增加到3%,日本由12%增加到21%,而新加坡在专利引用数量上已经超过美国。
从科技论文来看,美国研究人员发表的科技论文也明显减少。美国著名物理学杂志《物理评论》最近公布的调查结果表明,美国人发表的科技论文已经从20年前的占大多数变为少数。2003年美国人撰写的研究论文仅占总数的29%,比1983年的61%减少了一半以上。此外,欧洲委员会去年公布的一项研究指出,欧洲早在20世纪90年代中期就已经超过美国,成为世界上发表科学论文最多的地区。
从基础科学研究领域来看,欧洲和亚洲国家迅速崛起,并对美国的霸主地位提出了挑战。在美国《科学》杂志2002年十大科技新闻中,前五条中有四条与美国以外的其他国家科学家有关。其中第二条“中微子探测”是在加拿大安大略省的中微子观测站取得的,第三条的主题则是“发展中国家在基因组图谱工作中扮演重要角色”,第四条“宇宙背景辐射观测”虽然强调美国芝加哥大学的成就,但也充分肯定了设在智利的一个高山观测站的观测成果,第五条“极高速摄像技术”是以奥地利和德国的科学家为主做出的。前五项科技成果中有相当大的部分归功于美国以外的科学家,这在《科学》杂志历年评选的十大科技新闻中是十分罕见的。此外,在超高速计算机研究、天体研究等领域美国已经落后于日本、欧盟和中国。
美国国家整体创新能力的削弱固然与外部因素有关,20世纪80年代以来,随着知识经济的兴起,无论是传统的强国欧盟和日本还是新兴的经济体都加强了在技术创新领域的投入,美国在技术创新领域的优势受到削弱,但是美国国家整体创新能力的削弱也与其自身的问题,尤其是创新制度脱不了关系,当竞争者迎头赶上的时候,美国的创新企业却忙于一场又一场的专利诉讼。
3 美国专利制度危机对中国专利制度建设的启示
3.1 要正确认识专利保护和创新的关系
专利是一种不确定的产权(uncertain property rights),“与其说专利能够将竞争者排除在创新的商业化之外,不如说其试图这样做”(Carl Sharpiro,2005)。在不确定产权的情形下,强保护的专利制度不仅达不到促进创新的目标,反而会降低一国的社会福利,损害一国的长期技术进步能力。Cohen(2000)和Gallini(2002)的研究发现,“典型的情况是,专利对创新提供了较商业秘密弱的保护,专利的主要作用是鼓励信息批露而不是刺激对创新的投入”,Hunt(2006)认为厂商创新动机和获取专利动机是不同的决策,在高技术产业,高的专利投入未必意味着会带来更多的创新,在专利容易获得的专利制度下,高的专利投入会降低技术进步的速率,他和Bessen(2003)的实证研究也发现,在软件产业,专注于获得软件专利的企业较同行业中其他的企业而言,其研发强度经历了显著的下降过程。
对于中国这样的后发国家而言,专利制度的建设除了要考虑发达国家的一般情况外,更要考虑我国经济发展、技术进步对专利制度的特殊要求。由于技术起点的落后,充分利用国际贸易和国际投资过程中的技术外溢成为中国技术进步的重要方式,以外部技术来带动和促进内资企业的成长是中国的重要技术进步战略。强保护的专利制度虽然有助于跨国公司在东道国采用先进技术,但会阻碍东道国企业对技术的模仿和消化吸收,因而总体上会阻碍跨国公司技术的扩散和外溢,不利于东道国企业的技术进步。对外部技术存在相当程度依赖的技术进步方式和“以外促内”的技术进步战略决定了在现阶段及今后一段时期中国绝不能实行强保护的专利制度。
3.2 要充分考虑到专利制度建设的系统性和复杂性
一个完整的制度体系是由制度目标和实现目标的具体制度构成,在制度体系中,制度目标是根本,具体制度是手段。因而要保证一个制度体系的正常运行,首先需要确立正确的制度目标,其次要设立恰当的具体制度来使制度目标得以具体实现。而制度目标往往不唯一,具有多重的特征,实现同一目标的具体制度也具有多样性,并且对制度目标的作用机制也各不相同,因而不同的制度目标之间、实现同一目标的具体制度之间可能会存在潜在的冲突,所有这些决定了制度体系的建设是一个系统工程,要综合考虑制度体系要素构成以及要素之间的相互影响,充满了复杂性。
美国20世纪80年代以来专利制度的调整,其调整的目标是促进美国企业创新能力维持美国在技术创新领域的领先地位,其选择的具体手段就是加强在美国国内市场和国外市场的专利保护。从美国20多年的实践来看,这些调整是失败的,失败的原因不在于制度目标的选择,美国国会为解决原有专利制度体系的混乱和应付国际竞争而调整其专利制度的初衷并没有错,失败的原因在于没有弄清楚具体制度(手段)对制度目标的作用机制而选择了错误的手段,强化专利保护的结果使得制度目标不仅没有实现反而受到损害。
从美国专利制度危机中,我们可以得到的教训之一要正确认识专利制度目标和专利制度的关系,专利制度本身只是手段,它服务于一国的经济社会发展战略和技术进步战略,不能本末倒置。另外,要充分考虑到专利制度建设的复杂性,通盘考虑问题,否则“头痛医头,脚痛医脚”的后果就是解决了一个问题而产生了更多的问题。
3.3 要正确认识专利行政管理系统的职能及系统职能与运行机
制的关系从专利制度的历史来看,专利制度之所以产生,是因为随着经济的发展,在创新领域,仅仅依赖私人产权制度安排(商业秘密和专有技术)已不能达到社会所要求的对创新的激励,由代表公众利益的政府提供一种更有效的产权制度安排———专利保护制度成为社会发展的必然。专利制度从诞生之日起就是一种公共产权制度安排,作为专利制度重要组成部分的专利行政管理系统当然不能例外,它是政府管理专利的专职职能部门,代表全社会的整体利益,为一国的创新和技术进步服务。作为政府的行政职能部门,为保证部门职能的正常发挥,其运行机制应实行行政化的运行方式,不能轻言市场化。
20世纪80年代以来,美国国会对专利商标局的运作方式进行改革,其运营支出由它的客户(专利申请人)支付的费用提供,美国专利商标局虽然仍是商务部的下属绩效单位,但实际上享有实质上的自治权,变成一个服务代理机构。运作方式的改变客观上导致了其服务宗旨发生变异,虽然也为总统和商务部服务,为美国的技术进步服务,但更多的是为其客户(专利申请者)服务。其具体的表现就是上面提到的美国在20世纪80年代后的专利泛滥,专利泛滥的后果就是主要创新厂商的创新精力受到侵蚀,美国的创新能力受到实质性的损害。
当前,中国专利行政管理体系面临着和美国当年同样的问题———在资源有限的情况下,如何有效率地处理爆炸式增长的专利申请?为了保证专利行政管理体系功能的正常发挥,真正为中国的技术进步服务,为整体社会利益服务,中国专利行政管理体系的运行机制就不能重蹈美国的覆辙,走市场化的道路。
摘要：20世纪80年代以来,随着美国专利系统运作方式发生的两次重大变化,以及与专利有关的立法的调整,美国专利制度正日益受到美国各界广泛的质疑和指责,正陷入其成立建立以来最严重的信任危机。审视此次危机将有助于我们正确认识知识产权保护和创新的关系,从而为我国专利制度建设指明正确的方向。
开工报告申请制度 第5篇
开工报告申请制度
1、开工报告提报准备
1.1建设项目的开工：是指设计文件中规定的永久性工程第一次开始施工的时间；单项工程建筑物的开工，一般是指工程正式破土。新建、改建、扩建或停建后复工的工程项目或项目中的单项工程，都应在正式开工或复工之前办理开工报告报批手续。
1.2工程项目开工前，要做好施工准备工作。工程开工应具备下列条件：
1.2.1承包合同已签订；
1.2.2设计文件、施工图纸能满足施工需要；
1.2.3复测及技术交底工作均已完成，施工桩橛完备；
1.2.4材料、机械设备、劳动力准备能满足开工需要；
1.2.5征地、拆迁进度满足开工要求，其它需报批的评估手续办理完毕，“三通一平”工作满足开工要求（工地布置、施工用水、用电及临时房屋、运输便道等能满足开工需要）；
1.2.6工地试验室已经建立并通过法定机构标定和验收合格，或与有相应资质的试验室办理了委托。关键岗位管理人员及专业人员到位，满足过程控制要求。
1.2.7实施性施工组织设计已获批准；
1.2.8监理工程师已经到位；
1.2.9涉及到既有线设备的，应与既有线设备管理单位签订施工安全协议。
1.2.10环境保护专项方案已经编制并按规定程序进行了审批。现场安全质量管理制度、责任制、检查制度、职业健康管理制度、施工技术标准符合规定要求。
长泰十里洋尾三期C地块项目工程技术部管理制度
2、开工报告的报批程序及要求
2.1施工各项准备工作已具备开工条件时，总体工程开工报告由工指工程技术部填写，经监理单位、建设单位批准后，方可开工。开工报告于开工前10天提报开工报告单。
2.2单位工程具备施工条件时，开工报告于开工前7天提报开工报告单。经理部填写开工报告，报监理单位同意审批后，方可施工。
2.3复工报告比照开工报告程序进行。
实用新型专利制度比较研究 第6篇
[关键词]实用新型;保护对象;立法模式;审查制度;检索报告
一、引言
自1843年英国率先颁布世界上第一部实用新型法以来,{1}实用新型制度已有百余年的发展历史。目前世界上约有75个国家提供了不同形式的实用新型保护,如日本、韩国、法国、意大利、西班牙、奥地利、菲律宾、巴西、澳大利亚等国[1]。此外,一些国际条约中如巴黎条约、TRIPs协议、专利合作条约等也将实用新型作为工业产权的一部分来加以保护。
我国的实用新型制度只有二十多年的发展历史,其在促进我国科技创新、专利事业的发展中发挥了巨大作用,同时也暴露出很多问题,影响了这一制度的良性发展。如何借鉴国外的先进经验,完善我国的实用新型制度,使其不断适应新情况、新问题,是知识产权领域专家学者及其他有识之士的共同追求。
二、世界各国实用新型制度研究
(一)各国关于实用新型的概念及保护对象的规定
实用新型是一个一般性概念,它是指各国专利法和自成体系的设计法中不稳定存在的可保护的主题[2]。由于每个国家对实用新型的基本定义不同,所以,现在并没有全球统一接受的实用新型概念。意大利、巴西、菲律宾、中国的台湾地区等称之为“实用新型专利”。而澳大利亚却称其为“创新专利”或“小专利”(petty patent),马来西亚称作“实用创新”,法国称“实用证书”,比利时、荷兰、中国香港地区称之为“短期专利”(short term patent)[3]。
对于实用新型的保护对象,多数国家(地区)规定为具有一定形状、构造的产品。而德国则规定保护一切产品;法国、澳大利亚等国规定保护对象与发明专利的保护对象相同或基本相同[4]。
(二)各国实用新型制度之间的比较分析
1.各国实用新型制度之间的共同点:
(1)实用新型的保护客体是有确定形状的产品的新的技术方案(法国、澳大利亚除外)。
(2)大多数国家对实用新型仅要求具有新颖性,只是新颖性本身的标准在不同的体系中有很大的区别。
(3)登记是获得实用新型保护的必要条件,但是通常不需对申请进行实质性审查,因此实用新型的审查程序一般比发明专利的审查程序要简单。
(4)实用新型较发明的保护期限短。发明的保护期限为20年,而实用新型一般不超过10年。
2.各个国家间的主要分歧:
(1)立法体制:一些国家仅在国际专利法中将发明、实用新型、外观设计放在一起加以保护;而有些国家或地区在一部专利法对发明和实用新型分章节分别订立条款,如中国台湾地区的专利法;有些国家专利法只保护发明专利,对实用新型和外观设计另立法保护,如德国、日本、韩国、奥地利等。
(2)审查制度:许多国家或地区采用即形式审查制;也有少数国家或地区采用实质审查制,如巴西、葡萄牙、中国台湾地区等;还有一些国家或地区不仅进行格式审查,而且还有针对性地涉及专利权利的一些关键点和申请中普遍不符合规则的问题进行一定限度的审查,即初步审查制,如德国、日本、韩国、法国、奥地利等国。{2}事实上,许多审查局在收取一定附加费基础上,提出可供选择的详尽的检索帮助,即检索报告或技术评价书[5]。
(3)保护期限:实用新型保护期的长短从6年到25年不等。日本给实用新型权的保护为从申请公告之日起10年,但不得超過实用新型申请之日起15年。德国的实用新型法规定,给予实用新型的保护期限为自申请之日起3年,按费用表缴纳费用后,保护期限可首先续展为3年;此后每次可再续展2年,最多10年。
(4)权利效力的确定不同:由于各国家实行不同的审查制度,导致其权利效力的确定程度也不尽相同。在德国,其有效性在在侵权诉讼中由司法机关作出确认;巴西、菲律宾这些实行实质审查的国家,其实用新型证书具有经专利局认可的法律效力;在实行初步审查+检索报告审查制的国家和地区中,有的国家如法国、荷兰规定起诉侵权须有专利局所作的检索报告,或在发生法律纠纷时了请求专利局出具“技术评价书”,如日本由专利局出具的检索报告作为认定实用新型是否有效的证据[6]。
三、对我国的实用新型制度的研究
(一)立法状况
1985年颁布实施的新中国第一部专利法确立了我国的实用新型专利制度,此后,专利法及其实施细则经历了1992、2000年、2008年三次修正。我国现行专利法及其实施细则将专利、实用新型和外观设计共同纳入专利法之中加以规定。
(二)保护对象
新《专利法》在第二条中规定“实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”其将实用新型的保护范围限定为产品的形状、构造及其结合等有形产品,排除了方法发明以及无确定形的物品的发明[7]。
(三)审批制度
我国现阶段实行的是初步审查制+授权后的检索报告的审查制度。这种审查制度在一定程度上克服了实用新型法律地位不确定的缺陷,但从其实践操作来看,其审批周期过长,这对周期较短的实用新型保护是不利的。
(四)检索报告制度
检索报告制度是对我国实用新型制度的重要组成部分。在请求作出检索报告的主体资格和时间方面,根据《专利法实施细则》第五十五条的规定,请求作出检索报告的主体资格仅限于实用新型权利人,时间也被限定在授予实用新型专利权的决定公告后,这一规定即不能满足实用新型专利权的利害关系人了解实用新型专利真实状况的需求,也在时间上不利于保护专利权人的合法权利,存在其不合理之处。
检索报告的效力方面,在提出侵权诉讼时,检索报告实际担负的责任比法律规定上的效力大。检索报告是实用新型专利有效性的初步证据,但在实际工作中检索报告所担负的责任却比初步证据的效力大。
(五)保护期限
我国专利法规定实用新型的保护期限为自申请日起10年。但是10年的保护期是否合理不是简单地比较就能确定的,需要经过调查与统计分析后,才能得出结论。
四、国外实用新型制度对我国的启示
(一)实用新型制度应当单独规范
在立法模式上,应当将实用新型与发明、外观设计分开,将其单独立法或在专利法中以单独形式单独列出。既可借鉴德国、日本、韩国等国制度制定专门的实用新型法,若目前立法条件尚不成熟,也可向我国台湾地区学习,在专利法中以专章形式加以规定。
(二)结合国情完善我国的实用新型审查制度
日本对实用新型审查从实审制改变为不实审制对我们具有借鉴意义,其实用性审查量远远小于中国,采用实审制尚行不通,我国每年十几万件实用新型审查量,不适宜采用实审方式。形式审查制度在我国实用新型制度确立之初就被证明不适合我国国情。我国目前实行的初步审查+检索报告审查制度比较适合我国国情,不宜做太大改动,只是应将与之配套的检索报告制度加以完善。
(三)对检索报告制度的完善
首先,应将检索报告制度请求人的范围扩大到所有人,应向日本、韩国那样建立及时的检索报告内容的查询、复制系统,允许公众查询复制,可以减少检索报告的申请数量,从而使得检索报告请求人的范围扩大到所有人成为可能[8]。
其次,对于检索报告效力问题,在提出诉讼时检索报告的作用无效宣告中,应向日本那样明确规定专利权人未出示证明其专利权有效的检索报告,不得向侵害实用新型专利权的人行使权利;在实用新型侵权诉讼审理中,被告侵权人反诉该实用新型专利权无效的,可以仿照奥地利和日本,在法律中明确规定对与侵权诉讼有关的实用新型无效请求建立加速审理程序。以避免诉讼周期过长,为生命周期通常较短的实用新型产品赢得宝贵的时间[9]。
(四)保護对象上,应当适当扩大其范围
德国实用新型保护对象范围的变化极具典型意义。{3}奥地利于1994年实行实用新型法,将其保护范围定为:“一切技术发明”,可以说是顺应了历史潮流。然而,如何规定实用新型保护对象是与各国的国情密切相关的。从目前我国的专利现状来看,将实用新型的范围扩大到“与发明一样的范围”是不可行的,那样会使那些本应申请发明专利的人,逃避发明专利申请,削弱专利的公信力。因此,我国一方面应顺应国际潮流扩大实用新型保护范围,同时也不能盲目跟风,应结合我国国情,适当扩大其保护范围。
五、结论
实用新型制度的产生有百余年的历史,制度自身取得的发展是有目共睹的。我国实用新型制度起步较晚,但在其20年的发展中,呈现出迅猛发展的趋势,同时也暴露出一些问题。如何完善我国的实用新型制度,一方面应广泛汲取世界各国实用新型制度改革的经验和教训,同时还需要广泛听取社会各界的意见,在法律的移植过程中充分考虑我国的文化、政治、经济环境,使之适应我国的国情,发挥制度本身的优势,进一步促进我国知识产权兴国发展战略目标的实现。
[注释]
{1}有些学者认为1891年德国制定并颁布了世界上第一部实用新型法,主要是因为英国于1843年制定的实用新型条例,仅用了四十年就被废除了。而德国于1891年建立的实用新型制定则对后世各国实用新型制度影响深远。因此,学界有些学者认为德国1891年实用新型法是世界上第一部实用新型法。
{2}日本、韩国起初采用实质审查制,但均先后放弃而改为初步审查制。
{3}德国1891年实用新型法将实用新型的保护范围限定为三维形状,1986年将其扩大到电路,1990年进一步扩大到除发明方法外的一切发明。
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[9]于萍.奥地利实用新型制度简介[J].审查业务通讯(第三卷).1997,
(二十六).
重构职务专利归属制度 第7篇
从上世纪七十年代开始, 随着第三次科技革命的开展, 科学技术在发展国民经济、提升综合国力方面发挥着越来越重要的作用, 尤其是上世纪九十年代前后, 世界进入知识经济的新时代, 至今, 科学技术已经是一个国家的核心竞争力的决定因素。
在我国, 党和国家领导人尤其重视科学技术的发展及创新能力的建设。从经济体制改革伊始, 邓小平同志就明确了“科学技术是第一生产力”;之后, 党中央在此基本思路的指引下, 相继提出了科教兴国、人才强国和建设创新型国家等重大发展战略。党的“十八大”报告更明确指出, 要“实施创新驱动发展战略”, 并进一步指出, 应当“深化科技体制改革, 推动科技和经济紧密结合, 加快建设国家创新体系, 着力构建以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系”。
在建设创新型国家的过程中, 企业作为市场经济的细胞, 无疑承担着重要任务;而“智慧成果也是现代企业发展的最基本动力”[1]。人才是企业技术创新的关键, 最大限度地激发人才的创造积极性、激励员工的创新意识, 不仅是企业发展的动力之源, 也是提升国家创新实力的基石。
我国的科技创新能力一直比较薄弱, 很大程度上是囿于不合理的创新体制。科研机构和高校集中了大部分的研究资源, 却不能把产、学、研有机结合, 而亟待技术革新的企业却缺少自主创新能力, 因此, 激发企业内部的创新潜能是提升我国科技实力的关键, 而这其中, 职务专利权的归属对于员工创新积极性的激发有着直接的影响。
2 我国职务专利归属的立法现状
所谓职务专利, 是指单位员工执行单位任务或者利用单位物质技术条件所完成的发明创造, 我国法律上称之为职务发明创造。而无论从现行立法还是司法实践上看, 我国在职务专利的所有权认定上都偏向于认定单位或企业才是专利的权利人。
《中华人民共和国专利法》第六条规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后, 该单位为专利权人。”《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款进一步规定, “专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造, 是指: (一) 在本职工作中作出的发明创造; (二) 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造; (三) 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的, 与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”。其第三项明显扩大了“执行本单位任务的发明创造”的范围。而在相关的法院判决中, 证明专利系于离职之后或入职之前作出, 或者虽在职务期间作出, 但并非为执行单位任务、没有利用单位的物质技术条件也是员工方胜诉的关键[2]。而一旦员工方无法作出上述证据的举证, 其在离职后自己或供他人利用该专利的行为往往会被认定为违反保密义务、侵犯知识产权而承担民事侵权责任甚至刑事责任[3]。当然, 按照《中华人民共和国专利法》第十六条的规定, 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人给予奖励;专利投入应用后取得经济效益的, 单位应给予发明人合理的报酬。专利法实施细则中还有对奖励和报酬数额的具体规定, 但相对于发明人、设计人的贡献而言, 数额明显偏低。
综上所述, 我们可以概括出我国现行职务专利制度的以下特征:
第一, 原则上认定单位为职务专利的所有权人。
第二, 发明专利的员工可以取得奖励和报酬, 但是数额偏低, 不仅与员工对单位或企业的贡献并不匹配, 也无法激发员工的创新积极性。
第三, 发明人对于专利负有保密义务, 在其离职后保密义务继续存在;同时, 劳资双方还可以约定竞业禁止的义务。发明人违反上述义务的, 应承担侵权责任。
3 现行职务专利制度的缺陷
我国的职务专利制度之所以存在改革的必要性, 一方面是因为它在理论构造上不够完备, 在法律适用上也存在很多问题;另一方面, 从实践效果上看, 它无法对创新型国家的建设发挥积极作用。
3.1 专利权单位所有违背知识产权的内在本质
我们于《物权法》之外制定专门的《知识产权法》, 根本原因是知识产权的价值并不在于它物化了的表现形式, 而在于其内在凝结的智力创造性劳动。非物质性是知识产权的本质特征;同样, 专利权的本质是隐藏在发明或设计背后的人类智慧。正因为如此, 专利权的取得条件中才特别强调专利的新颖性和创造性。单位作为物质技术条件的提供者, 从专利中分享利益肯定是合理的, 但是, 对职务发明的取得而言, 智力劳动比资金、物质的投入更为重要。因此, 把单位作为唯一的专利权人, 未免夸大了物质条件对专利发明的作用, 而不合理地忽视了发明、设计人主观创造性的价值。
3.2 过低奖励和报酬无法激发劳动者创新积极性
我国法律规定的职务专利有关奖励数额和报酬比例过低, 不仅与发明创造对生产力发展的贡献度不匹配, 也不能达到激发劳动者创新积极性的目的。《中华人民共和国专利法实施细则》第74条第1款规定, 被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2 000元, 一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。该法第75条还规定, 被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内, 实施发明创造后, 每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%, 或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%, 作为报酬支付发明人或设计人。
目前, 我国省会城市的月平均工资已经达到了3 000元以上, 数额还不及一个月薪水的奖励对劳动者创新潜能的激发显然作用有限。而从实际效果来看, 这样的奖励和报酬也的确没能发挥出应有的效果。根据相关数据, 从1985年4月—2006年2月, 职务发明在专利申请总数中仅占36.9%, 而非职务发明占63.1%, 这与世界上一些科技强国的情况正好相反。在日本, 职务专利占全部专利申请的97%, 而其他发达国家的情形也大致如此。因此, 提高对职务专利发明人的奖酬比例, 对有效鼓励劳动者的岗位创新是十分必要的。
3.3 奖励的法律性质难以确定
奖励一词并非法律用语, 而是一种生活化的表达, 对于它的性质, 我们很难借助现有的法律概念加以界定。
首先, 奖励不同于赠与。赠与具有自愿性和无偿性的特征。但是, 此处的奖励, 我国专利法实施细则作了数额上的最低限制, 而且是专门针对单位取得员工发明创造的专利权而给予的, 虽然不构成对价, 但也不是完全无偿。
其次, 奖励不是劳动报酬。劳动报酬应当与劳动时间、劳动强度成正比, 但是, 对专利的奖励是针对成果的, 而非针对专利开发过程的。而且, 最高人民法院于2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第1条将职务发明人奖励、报酬纠纷列入了专利纠纷的案件范围, 而不是劳动纠纷, 也进一步说明了这一点。
再次, 奖励不是专利转让费或许可使用费。首先, 奖励的数额与专利的价值不匹配, 而且根据我国专利法实施细则的规定, 单位支付奖励金后仍需从税后利润中向发明人提成, 因此转让费的说法肯定站不住脚;同时, 不论是否支付奖励, 职务专利的所有权都归单位, 单位既然已经是专利权人, 许可使用费又从何而来呢?
可见, 奖励在法律上并没有一个明确的地位, 因此具有很大的任意性, 它不能对单位形成任何的约束, 法律也没有对单位不发放奖金时发明、设计人的救济途径作出交待。“从字面上看, 奖励的支付甚至并非单位的法律义务”[4]。这样的规定无法为劳动者取得奖励的权利提供有效的保障。
4 职务专利归属改革于创新激励之必要性
针对我国法律对职务专利的发明者奖励、报酬过低的情况, 有不少学者认为, 只需要修改相关规定, 提高奖励的金额和报酬的比例。但我们认为, 这是远远不够的, 主要原因有以下两点:
首先, 当今社会, 人们的需求已经到达了较高层次。需求层次理论是马斯洛 (A H Maslow) 于1954年提出的, 根据该理论, 人的需求由低到高可以依次分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求与自我实现需求五层 (如图1) 。人们在满足了自身的较低层次需求时, 将会继续追逐较高层次的需求, 即尊重的需求以及自我实现的需求;此后, 麦克利兰 (D C Mc CLlelland) 进一步提出了成就需要理论, 把高层次需要界定为对权力、友谊以及成就的需要;在此基础上, 赫茨伯格提出了著名的双因素激励理论。根据该理论, 对员工工作条件、物质利益等的基本需求的满足只能防止员工产生不满情绪而不能使员工满意, 这样的因素称为保健因素, 而只有让员工从工作本身体会到自己的价值则才能真正起到激励的作用。目前, 我国已经初步建成小康社会, 人们的衣食住行等基本生存需求也已经基本上都得到了实现, 因此, 人们更加注重自我实现、发展以及自我成就等高层次的需求。对于员工而言, 奖励、报酬可以提高他的物质生活水平, 但这方面的提高只能是保健因素的成就, 起不到激励的作用, 要真正激发劳动者的创新积极性, 就应当赋予发明人专利共有人的地位, 在给予其金钱奖励的同时满足他在自我实现方面的需求。
其次, 我国正在经历长期性的轻微通胀, 从1978年到2012年这34年中, 只有1998、2002、2009三年CPI为负值, 其中一半的年份CPI值超过正常的3%底线。由于物价持续走高, 新制定的奖励标准在一段时间很可能再次变得过低, 如果只是单纯提高奖励金额, 在未来就不得不多次动用宝贵的立法资源再行修改。与其如此, 还不如承认发明人为职务专利的共有人, 由其根据当时的市场状况取得专利的转让费。
5 职务专利制度的重构
我国现行专利立法更侧重于对企业知识产权的保护, 但我们认为, 相对于企业, 人才才是科技创新的真正主体, 因此, 应当转变立法思路, 把增进发明者的利益作为职务专利归属立法的根本出发点, 同时兼顾单位的生产需求和专利最大效益的发挥;此外, 鉴于不同性质的工作职务和发明创造的关联性不同, 也应当对专门科研机构、企业研发部门科研人员和普通雇员区分作出规定。
5.1 专职科研人员
一些国家的立法规定, 即使是专职科研人员, 对于其发明成果, 其雇主也有给予他额外报酬的义务。例如:美国《联邦技术转移法》规定, 国家实验室必须将发明收益的最初2 000美元和超过部分的15%支付给发明人[5]。我们认为, 对于专职科研人员和专门执行研究任务的人员而言, 雇主支付给他薪水, 目的就在于利用其在专业领域的知识和创造力, 获取他所取得的发明成果的所有权;而且单位方为了帮助其完成发明创造, 往往投入了很多配套的物质、技术资源。因此, 从此种劳动关系的本质上讲, 这种情况下不应当赋予作为发明者的雇员专利权, 在这里, 科技创新已经不是一个激励的问题, 而是本职工作的问题。
当然, 法律在这种情况下不强行规定发明人取得专利权, 并不排除当事人之间的约定。同时, 单位、企业也可以通过自己的内部章程对于创新成果的突出贡献者给予适当奖励, 但是数额由雇用人自行决定, 法律不应设立强制性的下限。
5.2 一般雇员
对一般雇员而言, 科技发明创造并不是他的本职任务, 但是, 由于长期工作在生产一线, 他们也可能通过积累劳动经验完成某项发明创造;而且, 由于诞生在劳动过程中, 这类发明创造往往具有转化为生产力速度快、操作性强、贴近实际等优点。所以, 对于一般雇员在岗位上的发明创造, 我们应当给予特别鼓励。具体做法为:改革现有的职务专利制度, 赋予作为发明、设计人的一般雇员部分专利权, 这种专利权不仅可以转让, 还应当可以继承和出资。但是, 考虑到发明是在履行公司职务过程中诞生的, 而且发明过程中免不了使用公司的设备等物质技术条件, 所以, 公司也应当拥有部分专利权。也就是说, 这种职务专利应当为单位以及员工共有;而且, 为了保证单位的实施权, 应当允许单位在发明人服务期间具有排他使用专利的权利, 同时要向发明人按照各自专利权的比例进行分成。这样就可以用共有这一法律概念、奖励等模糊字眼。这种做法在国际上也是有先例可循的, 例如, 美国确立了只有真正的发明人才能取得该发明专利的原则, 但同时又规定了雇主的实施权作为限制发明人专利权权能的例外[6]。
但是我们还需要解决一个问题, 即在发明人服务期内, 单位固然可以排他使用专利权, 因为此时单位和员工根本上还属同一利益共同体, 但是, 如果发明人离职, 那么, 他对专利的部分所有权该如何处理呢?我们认为, 假如允许发明人自己使用或授权他人使用专利进行经营, 将给发明人原服务单位制造直接的竞争对手, 对原单位的利益造成了过大的损害;此外, 原单位已经在利用专利进行生产经营, 假如因为专利权的权属纠纷迫使企业生产中断, 将影响专利权经济效益的延续性, 而发明人本人或者其他获得授权企业若要使用专利, 势必还要投入大量资金购置设备、培养技术人员, 这无疑是对生产资料的极大浪费。基于以上考虑, 在发明人离职时, 应当赋予单位强制赎买发明人部分专利权的权利。赎买与约定竞业禁止义务不同:竞业禁止义务往往有一定的期限, 竞业禁止的补偿费用与禁止的范围和期限直接相关;而赎买之后, 发明人不能以任何形式再使用该项专利获利, 而且这种禁止是永久性的。因此, 赎买费用的数额应该远远高于竞业禁止的补偿费。
5.3 当事人约定的优先之限制
从广义上讲, 知识产权也是一种财产权, 所以, 知识产权法与物权法有相通之处, 应当可以适用民法中的私法自治原则。私法自治原则是指个人得依其自主的意思, 自我负责地形成其私法上的权利义务。如果无保留地承认私法自治原则, 就意味着在职务专利的归属、收益分成、发明人离职后的赎买和竞业禁止等问题上, 当事人之间有约定的, 应当从其约定;在没有约定且无法就争议解决达成共识的情况下, 才适用法律规定。
但是, 私法自治原则是建立在当事人双方地位平等、意思自由的基础上的, 而在职务知识产权的法律关系中, 单位和发明人实质上是不平等的, 双方之间是雇佣关系, 而劳动关系本身就具有不平等的特点, 因此, 如果任由双方自由约定自己的权利义务, 易导致单位利用自己的优势地位迫使发明人签订违反其利益合约。因此, 世界各国立法对于雇员和雇主之间关于职务专利的约定都做了限制, 例如, 英国专利法明确禁止企业通过合同减损雇员所能获得的法定权益。因此, 我们在立法中也应对发明人和单位、企业之间的约定作出限制, 要求其不得减损发明人的应得利益, 否则约定无效。
6 结论
目前, 我国正处在产业转型的十字路口, 产业转型的方向是坚持走新型工业化道路, 提高企业的创造力和科技竞争力。现行的职务专利归属制度把专利权认定为单位所有, 这不仅违背了知识产权内在的特殊本质, 也不利于员工创新积极性的调动, 因此, 我们应当赋予非专职科研人员的发明人、设计人部分专利权, 使其充分享受发明创造带来的收益, 并且满足他们自我实现的需求。这不仅是对员工创造性劳动的必要肯定, 也是增强企业创新能力的必然要求。同时, 为了防止因为权属争议减损职务专利的使用效率, 还应当规定单位在员工离职时拥有赎买权。法律应当尊重员工和单位的内部约定, 但也要对这种约定加以限制, 以防发明人的利益受到损害。
参考文献
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中药专利审查制度现状分析与完善 第8篇
1 中药专利审查制度现状分析
中药专利申请需经新颖性、创造性和实用性审查。其中, 大多数专利申请符合实用性要求, 即可制造或使用并产生积极效果。新颖性和创造性为专利审查的核心, 根据新颖性要求, 申请的中药专利必须不属于现有技术, 创造性则进一步要求申请专利与现有技术相比具有实质性差异。因此, 专利审查机构对现有技术的掌握便成为新颖性和创造性科学审查的关键, 而这恰恰正是目前中药专利审查中存在的瓶颈。
1.1 中药数据库不完备
从1984年开始, 中国中医科学院中医药信息研究所着手中医药学大型数据库的建设工作, 目前数据总量约110万条, 涵盖中医药期刊文献数据库、方剂数据库等多个方面[1], 但相比于自古传承下来的中药知识, 数据库的覆盖面仍不够全面。部分散落于民间、知名度较弱的中药古籍及未形成文字而耳熟能详的中药知识难以被收录进去。
1.2 全面披露现有技术有效敦促机制缺乏
根据《专利法实施细则》相关规定, 专利申请应在说明书中写明申请理解、检索、审查有用的背景技术。这项规定有利于提高专利审查效率, 同时在专利审查现有技术数据库不完备的情形下, 可借由专利申请的主动披露形式, 按图索骥找到相关现有技术, 弥补数据库不完备的缺陷。但该项规定的实施有赖于专利申请人积极配合, 考虑到主动说明背景技术可能无法通过专利审查, 而隐瞒相关内容不会直接妨碍专利授权 (申请人可以修改、补正申请文件) , 因此难以真正发挥功效。
因此, 专利审查机构难以保证中药专利审查的科学性, 部分申请专利仅对现有技术 (即中药传统知识) 进行细枝末节的改动, 甚至完全以现有技术内容为基础提出申请, 易通过新颖性和创造性审查, 获得专利权。日本的Teikoku Seiyaku Co., Ltd.公司于本世纪初提出了治疗溃疡性结肠炎的专利申请[2], 明确对以芍药为活性成分的加味逍遥散、当归芍药汤、芍药甘草汤、桂枝茯苓丸四个复方进行保护, 并获得专科授权。但此四复方均为我国传统方剂, 分别出自《内科摘要》、《金匮要略》和《伤寒论》。
综上所述, 现有中医专利存在的瓶颈问题, 既抑制科技进步、违专反利制度宗旨, 又妨碍我国对中药传统知识的正常使用, 损害公共利益。
2 解决方法
与我国相似, 印度、埃及等一些历史悠久、传统医药知识丰富的国家, 在涉及传统医药的专利审查方面也面临类似问题, 通过修订立法、加强实践等努力, 取得了显著成绩, 可资以研究和借鉴。总体而言, 主要采用两个方面措施:通过传统医药登记制度, 建立全面的传统医药数据库;通过来源披露制度, 敦促专利申请主动披露与申请相关的现有技术。鉴于此, 笔者建议参考借鉴国外先进经验, 从以下两个方面完善我国的中药专利审查制度。
2.1 制定中药传统知识登记制度, 建设完备的中药数据库
巴拿马以法律形式规定了包括传统医药在内的传统知识登记制度, 其中涵盖口头形式的知识。该制度设立目的并非为了收集民间流传的传统医药知识, 而在于确认当地土著社区对传统医药知识的使用权利。从客观上讲确权行为有利于激励土著社区将民间流传的传统医药知识进行收集、整理并向国家有关机构登记, 从而保障传统医药登记工作的全面性;同时, 传统医药的登记申请、审查程序等均有相关法律依据, 可保障登记工作有序进行。关于传统医药登记制度实践工作方面, 较早开展传统医药数据库建设的印度和老挝等国具有丰富经验。例如, 印度建立的传统知识数字图书馆采用传统知识来源分类, 即以国际专利分类制度为基础, 将传统知识按部、大类、小类、主组、分组体系划分, 便于相关信息系统的布置、散播和检索;同时, 将国际专利分类主组扩充到大约5 000个分组, 授予传统知识更广泛的定义[3]。老挝则较为重视传统医药的基层收录工作, 其传统医药研究中心在大多数省份均设立工作站, 工作人员多住在当地, 且多数具备传统医学和西方医学双重背景, 便于已知药方和当地药方的记录工作[4]。传统医药知识的实践工作具有合理性, 有利于将浩如烟海、内容繁杂的传统医药知识按类收录, 增强登记工作的全面性, 避免遗漏;有助于传统医药知识的传承, 方便检索。对基层工作的重视符合传统医药知识的分布特点, 可最大范围地收录信息, 相关工作人员的地域性和知识背景均可有效提高收录成效。
2.1.1 登记制度立法
首先应确定中药传统知识登记制度相关立法, 从登记的主体、客体、程序等方面作出明确规定。将中药传统知识登记上升到国家法律层面, 使之成为国家行为, 而不只是某些机构或个人的私人工作, 有利于以国家公权力为后盾, 促进登记工作的切实开展。同时, 明确规定中医传统知识登记的具体事宜, 增强实践可操作性。
2.1.2 登记方法
在实践过程中, 应采用行之有效的登记方法。
可借鉴印度传统医药知识的分类方法, 将众多中药传统知识根据类别划分为多级目录, 在各目录下收录具体信息, 最终形成树形结构的中药传统知识数据库。该方法可使得登记内容一目了然, 避免重复或遗漏, 还可保障专利审查机构能够及时准确查找。
同时可借鉴老挝传统医药工作的基层收集方法, 重视民间流传的中药传统知识。中医历史悠久, 其间经历多次朝代更迭和社会动荡, 部分古籍散落民间, 加之中医传承方式不同于西医, 除院校教育之外还有师承教育等多种形式, 因此较多宝贵的中药传统知识处于游离状态。故流传面较窄的中药传统知识往往成为专利审查中的盲点, 因此应补入中药数据库, 增强数据库的完整性, 使专利审查结果更加科学。
2.2 健全来源披露制度, 敦促专利申请人履行披露义务
专利申请的来源披露制度最初多用于遗传资源, 要求专利申请人应主动披露其发明创造所利用的申请国遗传资源及其来源, 以利于申请国审查其获取和利用是否符合法律法规, 对不合法申请应不予专利授权。目前, 一些国家将此制度扩展应用于包括传统医药在内的传统知识。根据埃及《知识产权法》相关规定, 专利申请应当附加详细的发明说明书, 若发明涉及传统医药, 申请人应当以合法方式获得该资源, 否则视为撤回申请。印度2002年专利法修正案规定, 对利用生物材料完成的发明创造, 申请人应在说明书中披露来源和原产地, 未披露或错误披露的, 专利审查机构可不授予专利权, 甚至导致法院撤销专利。印度《生物多样性法》则将相关条款的适用范围扩大至生物材料相关知识 (与传统医药相关知识) , 并规定任何专利申请不得就未经国家生物多样性局许可进行生物资源研究或信息发明创造, 并申请任何知识产权。
严格而言, 来源披露制度的设立并非针对传统医药专利的新颖性和创造性审查, 而是为了保护本国的传统医药知识, 确保申请人对传统医药知识的获取和利用经许可并分享惠益。此外埃及和印度等国对申请人的来源披露义务赋予了一定程度的强制性, 不履行该义务将妨碍专利权的获得, 客观上促使申请人对传统医药知识的如实披露。据此, 专利审查机构可弥补传统医药数据库不完备的缺陷, 按图索骥找到相关的现有技术, 一方面可审查申请使用该现有技术是否侵犯知情同意权和惠益分享权, 另一方面可审查申请专利是否满足新颖性和创造性要求。
我国于2008年专利法修正案增加了来源披露制度, 但仅适用于遗传资源, 且没有立法明确规定专利申请人需履行来源披露义务及后果。因此, 该项制度的非强制性效果与《专利法实施细则》对申请人披露相关背景技术的要求相似, 实践中难以对申请人产生约束力。
因此, 可借鉴埃及和印度相应方法, 将来源披露制度的适用范围扩大至传统知识 (其中涵盖中药传统知识) , 对申请人的来源披露义务赋予强制性, 规定违反义务将妨碍专利权的获取。该措施能有效弥补中药数据库不全面的缺陷, 减少专利申请新颖性和创造性审查中的不足。
笔者认为, 站在立法的角度, 修改来源披露制度更为合适。一方面, 对所有专利申请均泛泛规定, 只要未完整披露背景技术便妨碍专利权的授权;另一方面, 扩大来源披露制度的适用范围并加强披露义务强制性, 可带来多项有利的后果, 便于专利的新颖性和创造性审查只是其中之一。从长远来看, 该制度的完善可切实保障土著社区传统知识的权利, 阻止未经许可擅自使用现象的出现。
3 结语
印度、埃及等国家的立法与实践经验恰好能有效解决我国现行中药专利审查存在的瓶颈问题, 从正面健全我国的中药数据库, 便于专利审查机构查找现有技术;从反面敦促专利申请人诚信披露其发明创造对我国传统中药知识现有技术的使用, 可使专利审查机构在所掌握现有技术数据库不完备的情形下能够及时获知相关信息、补充审查, 最终保障专利审查的科学性。
综上所述, 中药专利申请和授权数量的增长并不表示中药科技水平的进步, 只有完善中药专利审查制度, 才能保障专利技术的含金量, 并防止已有中药传统知识的垄断, 最终推动我国公共卫生事业的发展, 维护社会大众的合法权益。
摘要：目前我国中药专利审查制度存着中药数据库不完备、缺乏专利申请披露有效敦促机制的问题。借鉴国外的立法和实践经验, 针对目前中药专利审查制度存在的瓶颈问题, 从两个方面提出具体建议以完善中药专利审查制度:制定中药传统知识登记制度, 建设完备的中药数据库;健全来源披露制度, 敦促专利申请人履行披露义务。
关键词：专利审查,制度完善,传统医药登记,来源披露
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专利制度对于创新作用的研究综述 第9篇
关键词：创新,专利制度,专利发展史,互补系统
对专利制度对于创新作用的争论由来已久, 许多经济学家对这个问题都进行过深入的研究, 但回答却莫衷一是。基于不同的视角、不同的数据、不同的方法往往会得到不同的结论。本文在总结前人研究的基础上, 从历史、理论和现实三个角度对这个问题进行论述, 以期更加全面、客观、科学地评估和探讨专利制度对于创新的作用, 为我国创新激励制度的完善提供参考。
本文结构安排如下: 第一部分从历史的角度回顾专利制度的发展历程; 第二部分论述专利制度的理论基础, 并与其他市场策略和政策工具进行比较; 第三部分从微观和宏观两个层面对实证研究结论进行总结和探讨; 第四部分提出在完善专利制度的基础上, 建立一种互补的创新激励制度; 第五部分总结全文并得出研究结论。
1专利制度的发展史
专利制度的雏形萌芽于15世纪的欧洲。1474年, 威尼斯颁布了第一部具有近代特征的专利法, 凡是获得专利保护的技术可以在10年内享受排他性保护。这一法案吸引了大量周边国家的工匠, 极大地促进了威尼斯工商业的繁荣。16世纪, 在重商主义政策的影响下, 英国和法国也开始向发明者授予专利。1623年, 英国颁布了 《垄断法案》, 阐明了专利的概念和具体形式, 将专利排除在垄断法案之外, 赋予专利有限的垄断特权。这一方案在专利制度早期的扩散中具有重要意义。17世纪, 专利制度传播到英国在北美的殖民地。18世纪末到19世纪末, 专利制度在工业化国家间扩散开来。
然而, 最初各国的专利制度倾向于保护本国企业而歧视外国企业, 一个有趣的例子就是瑞士。瑞士在经过1866和1882年两次全民公决否决引入专利制度之后, 1887年迫于本国手表产业被他国模仿的压力最终通过了专利法案, 但是这一方案只局限于机械行业, 而对于刚刚起步的化学行业, 瑞士希望通过模仿迅速追赶上德国, 直到德国开始采取报复性关税, 瑞士才在1907年将化学行业列入专利保护的范围。
随着国际贸易的增长和国际竞争的加剧, 专利制度被越来越多的国家所接受, 专利制度也由倾向保护本国企业而歧视外国企业转而寻求国际间的合作。1883年 《保护工业产权巴黎公约》的签订成为开启 “国际专利时代”的里程碑。
事实上, 在专利制度的扩散过程中, 并不是没有遇到过反复。德国、荷兰都曾经出现过 “反专利”的运动, 1869年荷兰还曾废止专利法案, 瑞士也多次否决专利法案, 英国曾考虑减弱专利保护力度, 法国在大革命时期的确减弱了专利保护力度, 但19世纪70年代的经济大萧条使得专利保护主义复活, “反专利”运动基本结束。
20世纪90年代开始, 随着苏联的解体和美国通过国际贸易对专利制度的推广, “重专利时代”由美国最先开启, 其后扩散至全球。O. Granstrand[1] ( 2005) 总结了四点促使美国开启 “重专利时代” 的因素。其一, 1982年美国成立了联邦巡回上诉法院审理专利上诉案件。随着专利纠纷复杂度的提高, 成立一个专门法院的呼声越来越高。其二, 1980年代初期, 在William Baxter的影响下美国司法部反垄断部门对于专利保护态度的转变。其三, 来自美国大公司要求加强专利保护的压力。其四, 里根政府的政策。1980年代初期, 美国的R&D支出增长减缓, 专利数量进入平台期, 而此时外国公司, 尤其是日本公司在美国的专利申请量迅速增长。面对美国竞争力受到的冲击, 美国国内广泛存在着这样的认识: 一些东亚国家搭美国科技 “顺风车”发美国市场的财。在这样的背景下, 加强知识产权保护和激励R&D投资成为重要的政策措施之一。
2专利制度的理论基础
知识的公共产品属性和创新活动的高风险性, 造成市场失灵和创新激励不足。所谓公共产品属性, 即非竞争性和非排他性。Encaoua, Guellec & Martin- ez[2] ( 2006a) 指出, 知识一旦被创造出来, 就可以在不减少自身价值的情况下被任何人使用。知识的这一属性虽然有利于创新成功的传播, 但却抑制了创新活动, 因为创新活动具有高风险性, 需要大量的资金和智力投入[3], 但成功的可能性却很低, 即使政府愿意采取措施帮助企业开展创新活动也不能保证其一定能够成功。
Lin & Monga[4] ( 2010) 认为, 如果企业作为创新的先行者失败了, 它只能独自承担所有失败的成本, 而如果成功, 由于知识的公共产品属性, 大量模仿者的涌入又会很快抵消先行者优势, 因此从企业的角度来看, 由于高昂的失败成本和有限的成功利益的不对称性, 创新是被压制的。
为了克服市场失灵, 政府需要采取一定的干预措施, 专利制度就是其中之一。专利制度通过赋予专利所有者一定的垄断权力, 使其在一定时期内享有垄断利润, 以补偿前期高昂的创新投入并获取额外的利润, 但同时规定了专利所有者公开专利信息的义务, 以促进技术的传播, 减少R&D的重复投入, 激励替代技术的发明, 刺激新知识的创造, 引导R&D向技术机会更多的领域流动。虽然, 从短期来看, 专利制度所带来的垄断降低了社会的福利, 但从长期来看, 专利制度促进了技术的进步, 为整个社会带来了长期的福利。
为了补偿前期高昂的创新投入并获取额外的利润, 除诉诸专利保护外, 企业还可以采取的策略包括商业秘密、领先时间优势、设置模仿壁垒等。但有时仅依靠这些市场策略不足以弥补前期高昂的R&D投入, 因此还需要政府采取一定的干预措施, 包括专利制度、R&D税收激励、补贴、奖励等。
那么商业秘密等市场策略及其他政府干预措施是否能够完全替代专利制度呢? 专利制度与它们相比又有哪些优势呢?
Encaoua & Lefouili[5] ( 2006b) 指出, 当产权较弱时, 企业更愿意通过商业秘密的形式对创新进行保护。然而, 创新常常很难被保密, 尤其是产品创新。另外, 采用商业秘密的形式保护创新也会导致R&D的重复投入, 而且不利于技术的扩散和传播, 而专利通过赋予专利所有者一段时期的产权以换取信息的公开, 因而基于专利保护而非商业秘密的策略有利于技术的扩散和传播。
Encaoua & Lefouili ( 2006b) 认为模仿也是需要资金和时间投入的, 而当模仿几乎和创新一样高成本的时候, 申请专利保护就可以被设置模仿壁垒的策略所取代。但这一观点并非总是成立的, 并且多数情况下, 模仿的成本远远低于创新的成本, 例如Gilbert[6] ( 2011, P424) 指出, 基因工程的创新需要大量的R&D投入, 然而一旦成功却非常容易被复制。在专利制度中, 是否进行申请专利保护由企业自行决定, 如果企业预期它们的创新成果具有很高的模仿壁垒, 那么它们可以选择不诉诸于专利保护, 而发挥市场先行者的优势。
Boldrin & Levine[7] ( 2002) 指出, 领先时间优势可能足以弥补创新投入。然而当初始研发投入非常高, 并且还有后续的研发计划时, 领先时间优势往往不足以弥补初始创新投入, 更没有办法获得额外利润以满足后续研发计划的需要。
一些学者也对专利制度与政府可以采取的其他措施, 如R&D税收激励、补贴、奖励等进行了比较。Encaoua & Lefouili ( 2006b) 指出专利制度相比于其他的政策工具可以规避逆向选择的风险, 因为企业可以权衡预期的市场价值和所要缴纳的专利费用来决定是否申请专利, 而政府很难完全获取企业的信息。此外, 与与R&D税收激励和补贴相比, 专利制度更为公平, 因为专利的费用由产品使用者承担, 而R&D税收激励和补贴由所有纳税人分担。
Cao & Hsu[8] ( 2010) 认为, 专利制度还可以发挥有效的信号机制, 减少信息不对称。对于股东、 银行、风险投资者、竞争者、顾客来说, 他们可以根据企业的专利申请信息对企业的创新情况进行一个判断, 以辅助决策。
此外, Farrell & Shapiro[9] ( 2008) , Lemley & Shapiro[10] ( 2005) 还发现, 即使当专利不是最优的保护形式时, 创新者仍然有可能更倾向于选择专利对创新进行保护, 因为专利为他们提供了一个追求侵权行为的可能, 对潜在的侵权者来说也具有一定的威慑作用, 因为他们不希望对簿公堂, 不仅因为官司成本高昂, 而且即便胜诉, 也可能出现很多 “搭便车”的竞争者与之分享 “战果”。另外, 专利还可能给所有者带来不菲的专利许可收入。
3实证研究结论
学者对专利制度与创新的关系从微观和宏观层面都进行了大量的研究, 有些研究表明专利制度在一定条件下促进了创新, 有些则表明专利制度不能够解释创新的增长甚至过强的专利保护会阻碍创新。
3. 1微观层面的实证研究
Arundel和Kabla[11] ( 1998) 基于1993年欧洲大型工业企业创新调查数据对19个产业的产品创新和过程创新的专利保护倾向进行了研究。研究表明, 不同产业的专利保护倾向差异较大, 其中纺织业具有最低的专利保护倾向, 而医药、化工、机械以及精密仪器制造业具有较高的专利保护倾向。Arundel和Kabla还发现, 专利是保护产品创新的有效手段, 而商业秘密是保护过程创新的有效手段, 原因在于专利的信息披露制度给竞争者提供了模仿的机会, 而发现和打击过程创新的侵权行为往往是很困难的, 因此企业通常避免对过程创新的专利保护。Brouwer和Kleinknecht[12] ( 1999) 基于荷兰工业企业 ( 从业人员在10人以上的企业) 的调查数据也得到了类似的实证结果, 即专利保护倾向在各产业和不同规模的企业间存在很大的差异。Brouwer和Kleinknecht还强调了其他策略对于过程创新的重要性, 如商业秘密、留住高素质人才等。
Arora, Ceccagnoli和Cohen[13] ( 2008) 基于美国1991 - 1993年790个R&D实验室的调查数据估计了专利溢价 ( patent premium) 以及专利溢价对R&D的影响。采用非线性三阶段最小二乘法对联立方程组 ( 包含专利申请倾向方程、创新产出方程和R&D投入方程) 进行了估计, 采用工具变量控制内生性, 研究表明, 专利保护对R&D投入有激励作用。而Sakakibara和Branstetter[14] ( 1999) 基于企业层面数据研究了日本1988年进行的专利制度改革对企业研发投入和专利申请的影响, 发现加强专利保护力度并没有显著刺激企业专利申请数和研发投入的上升。 邢斐[15] ( 2009) 以我国地区大中型工业企业数据为样本, 采用系统GMM估计方法, 分别从技术投入和产出角度实证分析了加强专利保护的相应影响, 发现随着专利保护的增强, 企业的研发投入下降而专利申请活动反而增加。
3. 2宏观层面的实证研究
Eaton和Kortum[16] ( 1999) 基于美国、日本、 英国、德国、法国的国家层面数据研究了新技术的发明及扩散, 研究表明, 如果没有专利保护, R&D投入将会减少, 经济增速也将会减慢。Lederman & Maloney[17] ( 2003) 基于Summers - Heston构造的73个国家1975 - 2000年的面板数据集, 采用系统GMM估计方法, 得出知识产权保护与R&D强度显著正相关, R&D强度对Ginarte - Park指数每1单位变动的长期响应是1. 3个百分点。而Qian[18] ( 2007) 基于1978 - 2002年92个国家的面板数据, 采用倾向评分和固定效应面板模型, 研究其中26个在1978 - 2002年间建立了药品专利保护制度的国家, 其药品专利保护制度对国内医药创新的影响, 研究表明, 建立药品专利保护制度本身对国内创新的激励并不显著, 但在拥有较高经济发展水平、教育程度和经济自由度的国家, 药品专利保护制度的确激励了国内的医药创新活动。
Chen和Puttitanum[19] ( 2005) 基于1975 -2000年64个发展中国家的面板数据研究了发展中国家的知识产权保护和创新的关系。研究表明, 知识产权保护有利于发展中国家的创新, 但知识产权保护水平与经济发展阶段之间呈 “U型”关系, 即在经济发展的低水平阶段, 一国技术水平的提高更多地依赖于模仿而不是本国的创新, 因此在经济发展的低水平阶段, 通常希望保持一个较低的知识产权保护水平, 以便利用 “后发优势”进行 “模仿创新”, 但随着技术水平的提高, 原始创新的作用日益重要, 此时最优的知识产权保护水平随着发展水平的提高而提高。Chen和Puttitanum还给出了 “U型”曲线转折点的位置, 大约在人均GDP为854. 06美元 ( 1995年价格) 附近, 而这一水平远远地低于多数发展中国家的发展水平, 因此, Chen和Puttitanum认为对于多数发展中国家来说, 已经过了需要通过降低知识产权保护水平来促进国内创新的发展阶段。
Chen和Puttitanum的研究结果也说明, 如果按照发达国家发展水平所对应的专利保护水平来要求发展中国家, 即过强的专利保护, 可能会限制发展中国家的发展能力, 而Helpman[20] ( 1993) 基于动态一般均衡模型的研究则进一步表明, 对发展中国家实施过强的专利保护制度不仅会限制发展中国家的发展能力, 而且从长远来看最终也会拖累发达国家的研发速度。
4创新激励制度的完善
在第二部分, 我们对比了专利制度与其他市场策略和政策工具, 论述了专利制度所具备的其他市场策略和政策工具所不能完全替代的优点, 然而, 不可否认的是, 专利制度也有自身的局限性。
专利竞赛可能会导致严重的R&D重复投入[21]。 由于只有第一个成功的企业才能够获得垄断利润, 企业间可能会展开激烈的专利竞赛, 最终导致专利给带来的社会福利不抵R&D投入, 造成资源的浪费。专利制度还可能会阻碍后续的创新[22], 尤其是对一些至关重要的发明进行专利保护, 可能会阻碍后续一系列基于该发明的研究 ( Encaoua, Guellec & Martinez, 2006a) 。
因此, 对创新激励制度的完善是一个非常重要而复杂的课题, 既要平衡短期福利和长期福利, 又要平衡企业利益和社会利益。一个设计良好的创新激励制度应该是一个混合的系统[23], 不仅包含专利制度还包含基于市场的策略和其他的政策工具等。
4. 1选择最优的专利制度
专利保护强度包含两个维度: 专利的长度和宽度。所谓长度是指专利的保护期限, 而宽度是指专利的保护范围, 是为了防止他人在专利技术的周围进行模仿创新。显然, 专利长度越长、宽度越宽, 专利保护就越强。
Nordhaus[24] ( 1969) 指出最优的专利长度取决于市场竞争程度、需求的价格弹性以及R&D对过程成本降低的弹性。Nordhau认为过短的专利长度削弱对创新的激励, 因为企业从专利保护中获得的垄断利润减少, 但Denicoló[25] ( 1999) 也指出, 过长的专利保护会带来社会福利的损失, 因为过长的专利保护延后了他人从中获益的时间。
Gilbert & Shapiro[26] ( 1990) 对最优专利宽度进行了研究, 他们赞成实施较窄的专利保护制度, 因为较窄的专利保护制度有利于替代产品进入市场, 从而限制专利所有者的市场势力。而Gallini[27] ( 1992) 则赞成实施较宽的专利保护制度, 因为较宽的专利保护制度有利于专利所有者对前期R&D投入的回收, 从而激励企业开展创新活动。Jaffe[28] ( 2000) 则认为最优的专利宽度取决于发明的类型, 针对不同类型的发明, 最优的专利宽度也有所不同。
4. 2建立互补的创新激励制度
除了完善知识产权保护制度外, 政府还可以配合其他的政策工具, 如政府资助、税收激励、补贴、 奖励、专利买断等, 建立互补的创新激励制度。
专利制度的激励机制是诉诸市场回报, 因而专利对基础研究的激励往往不足, 政府可以加大对基础研究的资助。对于中小企业来说, 资金短缺往往是他们开展创新活动的瓶颈, 但与大企业相比, 中小企业也有自身的研发和创新优势, 如中小企业能及时适应市场和用户需求的变化, 具有很大的灵活性, 善于捕捉市场机会, 组织效率高, 决策更加有效, 对新兴产业的研发更具有活力等, 因此, 政府可以加大对中小企业的资助、采用税收激励、补贴等政策激励工具。
奖励制度是一种与专利制度互补的创新激励制度。与专利制度不同, 在奖励制度下, 知识生产者获得奖章、证书等精神荣誉, 以及奖金的回报, 而知识成果则为社会公众所获悉, 因此奖励不仅可以激励基础研究, 而且不产生垄断权利。由于奖励和专利的激励机制不同, 二者对不同研究领域、不同研究者的激励效果也存在差异。专利适合于对应用性科研成果的激励, 而奖励则更适合于对重大基础研究、共性技术研究的激励。
此外, 专利买断、专利的强制许可制度等也能够在一定程度上减弱专利过强的垄断对技术进步的阻碍和社会福利的损失, 但需要一个有效的定价机制。
5总结
从专利的发展史来看, 近几百年来专利制度经历了从无到有, 从弱到强, 从局部地区到全球范围, 从保护本国企业而歧视外国企业到寻求国际间合作的发展历程, 但专利制度的发展也并非一帆风顺, 也曾经历过波折和反复。
由于知识的公共产品属性和创新活动的高风险性造成市场失灵, 使得创新激励不足, 此时仅依靠市场力量不足以弥补前期高昂的创新投入, 因此需要政府的干预, 对创新进行激励, 而专利制度正是其中重要的政策工具之一。
从目前国内外学者的研究来看, 专利制度对创新的作用不能一概而论, 因所属行业、创新类型和发展阶段的不同而存在差异。第一, 医药、化工、 机械以及精密仪器制造业等高技术行业更需要专利保护, 而其他行业则更倾向于采用商业秘密、领先时间优势等策略。第二, 专利对产品创新的保护比对过程创新的保护更有效, 原因在于发现和打击过程创新的侵权行为往往是很困难的。第三, 知识产权保护水平与经济发展阶段之间呈 “U型”关系, 即知识产权水平随着经济发展水平先降低后升高, 但这个转折点对应的经济发展水平较低; 发展中国家的知识产权保护水平低于发达国家具有合理性, 发展中国家保持一个合理的较低水平的知识产权保护水平, 不仅有利于发展中国家的发展能力, 而且从长远来看, 也有利于发达国家的创新。
申请宣告军人失踪及死亡制度研究 第10篇
关键词：军人失踪及死亡,申请权,管辖
“自然人离开其住所或者居所, 下落不明而难有返回之预期者, 谓之失踪”。失踪也可因灾难事故、战争等而发生。失踪不仅涉及失踪人自身的财产利益保护, 而且涉及失踪人之利害关系人的财产利益与人身利益之保护。为此, 民法设置了宣告失踪及宣告死亡制度。但宣告军人失踪及死亡的制度却漏洞颇多, 故有必要对此问题进行探讨。
一、宣告军人失踪及死亡制度的立法现状
按照我国《民法通则》、《民事诉讼法》及有关司法解释的规定, 宣告失踪, 是指人民法院通过一定的法律程序, 对公民失踪的事实加以确认和宣告的制度。其立法目的, 主要是为失踪人设置财产代管人, 以维护失踪人的合法财产权益。根据我国《民法通则》第20条的规定, 宣告自然人为失踪人, 属于人民法院的权限, 其他任何单位和机关均无权宣告自然人为失踪人。宣告失踪必须具备以下三项条件: (1) 自然人下落不明须满2年。 (2) 经利害关系人申请。 (3) 由人民法院宣告失踪。宣告失踪必须向失踪人最后居所地的基层人民法院提出申请, 人民法院受理利害关系人书面申请后, 应发出寻找失踪人的公告。
宣告失踪制度虽然解决了失踪人财产的保护问题, 但并不能解决失踪引起的民事法律关系的不确定问题, 于是, 我国《民法通则》、《民事诉讼法》又规定了宣告死亡制度。宣告死亡, 是指人民法院通过一定的法律程序, 对失踪公民推定死亡的制度。宣告死亡可产生与自然死亡同样的法律后果, 即判决确定的死亡之日或判决宣告之日, 被宣告死亡人即丧失了民事主体资格, 其民事权利能力消灭;其财产转变为遗产, 继承人开始继承, 受遗赠人取得遗赠, 失踪人的婚姻关系因宣告死亡而终结, 其配偶可另行缔结婚姻关系等。
按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第24条、第25条的规定, 申请宣告失踪的利害关系人, 包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。《最高人民法院关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》中进一步明确, 利害关系人, 必须是与被申请宣告死亡的人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人。
以上是关于宣告失踪及死亡的一般法律规定。理论上, 现役军人作为穿着军装的公民, 应当享有普通公民的基本权益;实践中, 军人往往从事着危险性很高的工作, 出现了很多像王伟那样的失踪案件。故法律上应当确立宣告军人失踪及死亡的制度, 这一点在《军人抚恤优待条例》中已得到确认。《军人抚恤优待条例》规定:对失踪军人可“宣告死亡”。宣告死亡后, 分不同情况按照烈士、因公牺牲和病故对待。
二、宣告军人失踪及死亡案件的申请人
对失踪军人可宣告失踪及死亡, 目前大多数学者并无异议, 争议的焦点在于申请人中是否包括军人所在的单位。对此存在两种不同的看法, 一种观点认为不应该包括军人所在的单位 (以下简称部队) , 另一种观点认为应该包括部队。笔者暂且称第一种观点为“否定说”, 第二种观点为“肯定说”。
否定说认为, 从现行的法律规定看, 部队单位不宜作为利害关系人提出宣告军人失踪, 更不用说作为利害关系人提出宣告军人死亡了。其理由是:按照我国现行民事法律及其相关的司法解释规定, 失踪军人所在单位作为利害关系人向有管辖权的军事法院提出宣告其失踪的申请缺乏法律依据。1986年2月18日, 最高人民法院《关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》认为, 失踪人工作单位不宜作为利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡。1988年2月18日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 第24条再次明确规定了申请宣告失踪的利害关系人。2001年6月26日, 最高人民法院《关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》中明确, 军事法院可以受理军人或者地方人员申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件, 但没有明确将军人所在部队纳入申请人之列。如果将申请宣告失踪及死亡的主体扩大到部队某一级单位, 不仅与我国现行民法宣告失踪及死亡制度的立法宗旨不符, 而且也会给社会组织、单位介入民事平等主体关系带来消极后果。实践中, 部队单位提出军人失踪或死亡申请时, 大多并不基于解决失踪军人的财产代管问题, 而是失踪军人占据部队编制、影响部队建设, 享受军人薪金及其相关待遇等问题。这也与民法意义上的宣告失踪及死亡制度立法宗旨不符。
肯定说认为现行宣告失踪及死亡的法律规定, 不能不说是忽视了部队这个特殊的军事群体。拿实践中发生的军人失踪的案例来说, 军人下落不明后, 一方面, 因为部队与失踪军人之间没有人身关系和民事权利义务关系, 故不能作为利害关系人申请宣告其失踪;另一方面, 如果失踪军人的利害关系人拒不申请宣告王某死亡, 则任何人都无权申请宣告失踪军人死亡。目前, 部队解决这类问题的唯一办法, 只能是发动各方力量, 努力动员下落不明的现役军人的配偶或父母依法申请宣告下落不明的现役军人死亡。但是, 他们往往会出于种种考虑而不愿意提出申请, 或者借机提出一些额外的要求, 令部队在处理上左右为难。
包括我国在内的多数国家的民法均将有权申请宣告失踪人死亡的人限于失踪人之利害关系人, 而未考虑国家公权的直接介入, 其原因在于宣告死亡制度的目的主要在保护失踪人利害关系人的利益, 故依民法的私法自治原则, 申请宣告死亡与否, 任由利害关系人定夺。但我国已有学者注意到, 如果失踪人无利害关系人或虽有利害关系人但利害关系人不申请宣告死亡, 即会使设立死亡制度的立法目的落空, 故建议增设有关在失踪人无利害关系人或虽有利害关系人而不提出死亡宣告申请的, 由人民检察院提出申请之规定。根据以上理论, 军人大多时间在部队中生活, 如果其利害关系人不申请宣告死亡, 会损害国家军事利益, 所以部队应当享有申请权。
笔者认为, 否定说出于保护失踪人利害关系人的利益, 具有一定的合理性, 但是依据这样的理论无法解决失踪军人的利害关系人不愿提出提出申请的问题, 故笔者基本赞同肯定说的观点, 即部队应享有申请权。但对于部队申请宣告军人失踪及死亡的法律后果, 笔者认为, 部队作为申请人, 对于申请后的处理事项应当有一定的限制, 如可涉及抚恤、优待、军人保险、住房津贴、薪金和工资发放期限、评烈等问题的处理, 而不涉及军人的婚姻、财产等民事法律关系的处理。故部队享有申请权与我国现行民法宣告失踪和死亡制度的立法宗旨并不矛盾, 也不会给社会组织、单位介入民事平等主体关系带来消极后果。况且军人失踪并非个案, 如果久拖不决, 势必影响到部队的统一管理, 直接影响到部队的战斗力直至国家的军事利益。因此, 笔者认为, 应当从立法上寻求问题的解决:
一是完善军事行政法规。从军事行政立法上对失踪军人的行政、工资关系作出具体的处理规定, 以便单位组织与利害关系人在对失踪的处理上, 都有章可循, 避免相互冲突, 各行其是。
二是完善民事诉讼法。采取利害关系人处分与国家干预相结合的原则, 扩大利害关系人的外延。当失踪军人无利害关系人或虽有而其利害关系人又不愿对其提出宣告死亡申请时, 应允许国家公权力干预, 赋予失踪军人所在部队申请权, 并在民事诉讼法中对其适用条件作出具体规定。
三、对申请宣告军人失踪、死亡案件的管辖
2001年6月26日, 最高人民法院《关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》中规定, 军事法院可以受理申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件, 明确了当事人向军事法院提起民事诉讼实行自愿原则, 原告可以向军事法院起诉, 也可以向地方人民法院起诉。但笔者认为, 如果由地方法院管辖, 按现行民诉法规定, 应由下落不明军人住所地基层人民法院管辖。这在实际执行中会带来种种不便。一是军人住所地难以确定;二是地方法院不便查核下落不明军人的情况;三是由地方法院来宣告下落不明军人死亡有点舍近求远。另外, 军队是一个特殊的社会群体, 军人生活在相对封闭的军营中, 其下落不明的证据如何获得和确认。鉴于军队的特殊性, 如果由地方人民法院宣告军人死亡, 在处理其相应的财产关系和财产纠纷时, 如何适用有关军事法规和军事规章, 如何解决案件中可能遇到的法律冲突, 这些都是地方人民法院必须面对的棘手的问题。因此, 对申请宣告军人死亡案件应由军事法院管辖, 这更符合民事诉讼法的“两便原则”, 更便于司法机关的操作和执行, 更有利于维护国家的军事利益。确定了申请宣告军人死亡案件应当由军事法院管辖后, 接下来便涉及到军事法院的级别管辖和地域管辖的问题。对于级别管辖, 笔者认为, 可以参照刑事诉讼法及中央军委《关于批捕、起诉和审判权限的规定》和《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》根据失踪军人的职务等级确定向哪一级别的军事法院申请宣告军人失踪及死亡。级别管辖确定后, 地域管辖应根据失踪军人所在部队的驻防和其所属编制序列情况划分, 即按编制序列受理所属单位军人失踪及死亡的案件, 这种管辖在空军、海军部队中实行;各军事法院管辖辖区内部队军人失踪及死亡的案件, 这种管辖在陆军部队中实行。
参考文献
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浅论我国的专利强制许可制度 第11篇
关键词：专利强制许可制度 内容 完善
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2012)O8-0049-01
一、概述
1、专利强制许可制度的概念
专利强制许可，也称非自愿许可，是指国家专利主管部门依照法律规定，可以不经专利权人的许可（同意），径行授权他人实施专利权人的发明或实用新型专利的一种法律制度。[1]
2、专利强制许可制度的起源
关于强制许可制度的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》中。[2]应该说这是专利强制许可制度的最初起步。专利强制许可制度在《TRIPS协议》中有了进一步的发展与完善。在TRIPS协议中第27条中明确规定了专利权人的权利不得因发明地点不同、技术领域不同以及产品系进口或者系本地制造之不同而给与歧视。同时，《TRIPS协议》对专利的强制许可制度的内容有了很大的扩展，除了《巴黎公约》中规定的对滥用专利权的强制许可以外，还增加了公共利益强制许可、专利交叉强制许可、集成电路布图设计强制许可的内容。《TRIPS协议》中对专利强制实施的规定不论从内容的广度和立法的严格性上都比《巴黎公约》有了很大的发展，同时也体现了发达国家和发展中国家在知识产权保护上的协调性。[3]
3、我国专利强制许可制度的变迁
我国第一部专利利法于1985年实施，当时《专利法》中就规定了专利强制许可制度。1992年我国对《专利法》进行了第一次修订，重新规定了对专利实施强制许可的条件。2000年我国《专利法》进行了第二次修订，但未涉及专利强制许可制度。2003年国家知识产权局制定颁布了《专利实施强制许可办法》，详细规定了专利强制许可的授予、费用裁决和终止程序。2005年国家知识产权局又针对公共健康问题，专门制定颁布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。2008年我国通过了《专利法》的第三次修订，对强制许可制度做了较大的修改。[4]
二、关于我国的专利强制许可制度
1、我国专利强制许可制度的相关立法
我国《专利法》第六章和《专利法实施细则》第五章均规定了专利实施的强制许可。针对专利强制许可的具体实施问题，我国还在2003年6月颁布了《专利实施强制许可办法》。因此，可以说我国关于专利强制许可方面的规定是比较完备的。于2003年7月生效的《专利实施强制许可办法》对专利的强制许可作了更加细致的规定，从而具有更强的可操作性。
2、我国专利强制许可制度的内容
2.1专利强制许可的种类
根据我国现行《专利法》的规定，我国专利强制许可制度主要包括以下五种强制许可：（1）专利权人不履行实施义务的强制许可；（2）依公共利益需要给予的强制许可；（3）依专利之间的相互关系给予的强制许可；（4）反垄断的强制许可；（5）药品专利的强制许可。
2.2专利强制许可的效力
（1）对强制许可受益人的效力。强制许可受益人取得强制许可，有权在规定的时间和地域范围内，以规定的方式实施该项专利。（2）对专利权人的效力。在强制许可制度下，专利权人不因其专利被强制许可而丧失专利权，他仍有权行使其专利权，包括转让、许可他人实施或自己实施专利。专利权人若对实施强制许可的决定不服，还可以在法定的时间内向人民法院起诉。（3）强制许可的实施范围和适用范围。除反垄断的强制许可和药品专利的强制许可外，我国强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。我国现行法所规定的几种强制许可只适用于发明和实用新型专利，不适用外观设计专利。
2.3对我国专利强制许可制度的分析
（1）我国现行专利强制许可制度的改进与立法意义。在专利强制许可制度下，若专利权人消极对待自己的专利权，就可通过实施强制许可，使得国家授予专利权的新技术尽早在社会上应用推广，从而推动社会的进步；强制许可制度有利于防止技术垄断，促进正当竞争和经济的发展；强制许可制度有利于国家在紧急需要时能有效地利用新的技术，从而维护国家的重要利益；强制许可有利于技术的不断更新，促进新技术的发展，使人们顺利地利用前一专利去创造发明出更先进的技术。
（2）我国专利强制许可制度的缺陷。我国的专利强制许可制度还是存在着如下几个方面的缺陷：一是对强制许可申请人的资格要求太高。二是对强制许可的理由限制过严。三是强制许可程序过于复杂。[5]
三、我国专利强制许可制度的完善
1、放宽专利强制许可请求人的范围
首先，取消“具备实施条件”的限制。第一，专利许可协议中，专利权人事实上不会在乎被许可人是否具有实施专利技术的条件和能力，对专利权人更有意义的是专利许可费是多少。第二，对强制许可的请求人来说，在获得强制许可的授权之后再投资建立自己实施专利技术的条件，能减少商业风险，更符合商业运作规律。
其次，取消因“国家紧急情况或非常情况”、“公共利益”实施强制许可事由的强制许可给予制度。该制度将此两种原因下引起专利强制许可制度的主体限定在国务院专利行政部门，极大地缩小了请求实施专利强制许可的主体范围。
2、完善强制许可的程序
强制许可在很多情况下是一种应急制度，需要快速地作出决断。一方面可将强制许可的授予审查程序与许可费的裁定审查程序合并。由于现行法律规定二者相互分立，导致一个强制许可可能会接受两次国家知识产权局的行政审查，两次人民法院的司法审查，合并后就只需一次行政审查和一次司法审查。另一方面，可规定强制许可的生效时间为国家知识产权局作出审查决定后即生效。当事人对该决定不服向人民法院提起诉讼不影响该决定的效力。
注释：
[1]王晨、张炳烛：《专利保护与我国的强制许可制度》[J]. 经济问题探索.2007年3月
[2]文希凯：《专利保护与强制许可》[J].知识产权,2003年3月.
[3]史佳欣：《专利强制许可制度初探》[J].法制与经济.2011年4月.
[4]刘宇晖：《论专利强制许可制度——兼评《专利法》第三次修订的相关条款》[J]. 河北法学,2010年4月.
[5]钱琼：《试论我国专利强制许可制度》[J].政经视点.
参考文献：
[1]王晨,张炳烛.专利保护与我国的强制许可制度[J]. 经济问题探索.2007年3月
[2]史佳欣.专利强制许可制度初探[J].法制与经济.2011年4月.
[3]刘宇晖.论专利强制许可制度——兼评《专利法》第三次修订的相关条款[J]. 河北法学,2010年4月.
[4]尹树东.浅析专利强制许可制度[J]. 安徽警官职业学院学报,2009年第3期.
浅析专利检索制度的实施与完善 第12篇
一、专利检索制度的立法背景
我国对实用新型专利申请的审查方式采用初步审查, 而不是实质审查, 被授权的实用新型专利往往不具备专利法规定的专利性, 这在一定程度上影响了知识产权制度的权威性并打击了申请人申请专利的积极性, 并扰乱市场秩序。比如一些别有用心者利用实用新型专利申请不进行实质审查的制度特点, 恶意申请获得实用新型专利, 并指控他人侵犯其专利权, 扰乱被控侵权人正常的生产经营活动。为了克服上述重复授权带来的问题, 第二次专利法修订时, 参考国外有关国家的立法实践, 设计了“检索报告”制度。2008年第三次修订时结合检索报告制度实行以来出现了一些急需完善改进的问题, 对检索制度进一步进行了完善, 以引导实用新型专利权人合理合法地行使权利。
二、专利检索制度的主要内容
2.1专利检索的申请人。
2008年专利法修订时将专利检索的申请人扩展至专利权人或利害关系人, 这对于保护其他非专利权人的利益是一大进步。原来专利法规定实用新型专利检索报告的请求人仅限于该实用新型专利的专利权人, 导致在专利侵权纠纷案件中, 专利权人倾向于只提供对其有利的检索报告, 而对其不利的检索报告则有可能不被提交, 而其他利害关系人则因无权提出申请而不能证明专利权是否具有新颖新、创造性来维护其权益。新修订的专利法将专利权评价报告申请人的扩展至利害关系人, 这对利害关系人了解实用新型专利基本情况、维护其利益提供直接有效途径。但是对于商业领域的当事人想要了解潜在合作对象或产品专利情况依然缺少直接途径获得专利产品的基本情况。
2.2专利检索的范围。
原专利法规定检索报告仅对专利是否具备新颖性、创造性进行评价, 而不是对专利是否符合专利法及其实施细则进行审查, 这就有可能出现检索专利虽然符合新颖性、创造性要件, 但因不符合专利法及其实施细则的规定而被宣告无效, 影响专利检索报告的权威性。新专利法实施细则的送审稿已经规定“国务院专利行政部门未发现专利权评价报告请求书涉及的实用新型或者外观设计专利权有不符合专利法及本条例规定的情形的, 应当及时作出专利权评价报告”, 对实用新型专利授权后可能涉及无效条款的进行全面审查, 从而最大程度降低授权的实用新型专利被宣告无效的可能性, 有助于提高经检索的实用新型专利权利稳定性, 进一步减小了权利人的风险。
2.3检索报告的出具。
原专利法没有对专利检索的次数进行规定, 而在实践中由于国家知识产权局多个机构可以出具检索报告, 导致出现专利权人为获得对其有利的专利检索报告而多次重复提起申请的情况, 降低了检索报告的效力。新专利法实施细则改变原来对实用新型专利权人提出检索报告请求次数没有限制的做法, 尤其可以防止因评价报告不是同一个审查员作出而导致结论前后不一甚至矛盾的情况。
2.4专利权评价报告的请求时机。
新专利法实施细则送审稿依然规定专利权评价报告申请时机是在授予实用新型专利公告后。如前所述, 专利审查是形式审查, 这样容易造成大量本不应授予专利权的技术方案被授予专利权, 影响了国家专利的形象。参考德国、法国等经验, 给予请求人选择时机的权利, 在申请阶段即有权提起检索请求有利于申请人对所申请的权利实质性内容有清楚的认识, 有助于节约后续诉讼程序。除此之外, 那些希望尽快将发明创造进入商业领域的申请人, 越早获取检索报告就能越早占领商机。
2.5请求人对评价报告结论缺乏陈述意见的机会。
根据新专利法实施条例送审稿的规定:“发现专利权评价报告请求书涉及的实用新型或有不符合专利法及本条例规定的情形的, 应当及时将其初步评价意见及其理由通知专利权人, 专利权人可以自收到该通知书之日起1个月内陈述意见”。这也就意味着请求人对该评价报告的结论持有不同意见时, 没有请求人陈述意见的程序, 也没有与专利权人进行对质的机会。请求人如果对评价报告有不同意见, 只有通过专利无效宣告机制来解决。
三、实用新型专利检索制度的完善建议
3.1建立专门的实用新型专利检索部门。挑选经验丰富、业务能力强的审查员, 经过系统的培训, 建立起一个专门从事实用新型专利检索、评价的机构, 为专利权评价报告的专业性、权威性提供有力的保障。
3.2放宽评价报告的请求提出时间。允许在申请时就可以提出检索请求, 使请求人尽快获得评价报告报告, 从而可以更快地行使权利或放弃权利, 这样也可以减少实用新型的初审负担。当然, 授权前提出检索报告的请求人只能是专利申请人。
3.3扩大实用新型检索报告请求人的主体至任何人, 并将请求申请申请和专利权评价报告予以公告, 使公众有平等的机会利用公共资源。
3.4增加申请人对检索报告结果不服的抗辩途径。一方面为请求人提出不同意见提供有效途径, 另一方面也可以通过异议程序, 纠正检索报告出具过程的偏差, 进一步提高检索报告的参考价值和在侵权诉讼中作为书证的可信度。
摘要：新的专利法将于2009年10月1日起正式实施。与现行实用新型专利检索报告制度相比, 该法不仅将检索报告名称变更为专利权评价报告, 以显示其专业性和唯一性, 并在请求人的范围、异议救济、请求次数等方面有重大变化。本文通过分析新专利法中检索制度的主要内容、存在的不足, 以及如该改进和完善实用新型专利检索制度提出了一些建议。
关键词：实用新型,形式审查,检索制度,专利权评价报告
参考文献
[1]、张澎, 专利竞争性情报与文献检索教学创新[J], 现代情报, 2007.11
[2]、陈秀莲, 专利信息检索与企业的发展[J], 科技情报开发与经济, 2007.6