民事证据能力规则

民事证据能力规则（精选8篇）

民事证据能力规则 第1篇

关键词：民事诉讼,非法证据判断,排除的规则

一、民事诉讼中非法证据的相关判断标准

在我国, 民事诉讼程序中的非法证据指的是: 诉讼人用侵害他人合法权益的手段获得的证据。之所以判定证据具有非法属性, 是因为其获得方式侵犯了相关人受法律保护的权益。

关于民事诉讼中非法证据的定性, 我国最高法院设定了两项标准: 一、证据获取过程中有无侵害相关人的合法权益; 二、取证的行为有无违反法律所禁止的规定。两项标准中, 侵犯相关人员的合法权益不代表违反法律所禁止的规定, 反之则不然———违反所禁止的规定一定涉及侵犯他人合法权益。鉴于此, 民事诉讼非法证据排除之根本性标准是: 获取相关证据的过程中是否侵害了相关人的合法权益。

“侵害他人的合法权益”是抽象而笼统的概念, 落实和操作起来有难度, 但是应该明确的是, 确定证据非法性的唯一依据就是“侵害他人的合法权益”。此外无法证明证据的非法性。但这不表示只要获取证据过程中涉及“侵害他人的合法权益”, 就定性为非法证据, 还要视取证中“侵害他人的合法权益”的严重程度而定———是否为“严重、重大非法”。换而言之, 假如诉讼人取证过程只涉及“轻微侵害他人的合法权益”所获取的证据一样可以在诉讼中使用, 无需排除。

就具体情况来说, 要在民事诉讼诉讼中排除非法证据必须具备下列条件: 第一, 从行为主体来讲, 收集非法证据的必须是诉讼的当事人、诉讼方委托人、诉讼代理律师等。如果当事人与证据的非法获得过程无关, 诉讼的当事人对证据的使用就没有非法性。第二, 就客观行为而言, 如果诉讼当事人及与其相关人员收集证据过程中所采取的行为违反了相关法律规定, 其行为定性为违法。正是由于获取证据行为违法, 司法机关才能对证据做出违法定性, 进而排除非法证据的使用。第三, 就获取证据相关行为的后果而言, 获取证据这一行为的直接目的是搜寻与诉讼相关的证据, 若最终并没有得到相关证据, 非法取证的行为就不成立。第四、就证据获取过程中所侵害客体而言, 非法取证的相关行为同时违反了双重法律规定, 即民事案件诉讼外相关权益、案件诉讼过程中的相关权益。所以非法取证的行为会产生两方面的法律相关后果: 首先, 非法取证的行为被定性为犯罪或侵权; 还有就是非法取证是对司法机关的公正乡的破坏。只要具备上述四项因素条件, 便是非法取证。

在民事诉讼中, 若某一证据被定性为“非法取证”, 就意味着该证据同时违反双重法律规定: 第一重, 该证据的收集非法, 被定性为犯罪或侵权行为, 行为主体要承担对应的刑事责任或侵权责任。第二重, 非法收集证据严重触犯了司法的公平正义, 必须排除使用相关的非法证据。总而言之, 民事诉讼过程中非法收集证据的行为严重违反了诉讼程序中及诉讼程序之外的两重规定, 必须承担双重的法律后果。

二、民事诉讼中非法证据的形式

诉讼过程中, 非法取证人多为当事人, 有时法律代理人也会采用非法取证的手段。法律规定了民事诉讼中当事人及代理人的诉讼权利, 采集证据是众多诉讼权利之一。权力是一把双刃剑, 需要法律制约。法律在赋予诉讼人权利, 同时也对诉讼人提出了依法行使权力的要求。诉讼中的取证关乎诉讼双方的切身利益和合法权益。诉讼人取证过程中, 采用的方法可能会损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定, 导致诉讼中非法取证。诉讼过程中诉讼人获取证据的方法侵害他人的合法权益或者违反相关法律的禁止性规定, 概括起来有下列两种: 第一, 在“被取证人”不知情的情况下收集证据———私自录音或者偷拍, “被取证人”并不愿意将所拍所录内容公之于众。第二, 适用违法方式获取物证, 例如偷取“被取证人”的资料、文件等。

以上两种方法获取的证据的真实度不同, 第一种是音视频, 极易被取证人篡改。取证人可以通过软件对音视频内容进行修改, 司法机关有时无法判断证据的真伪。第二种位物证, 无证客观存在于证据收集行为之前, 其形态不会被改变, 真实性更强。

由于上述取证方式存在差别, 以往, 我国司法裁决过程中大多把“获取证据非法”和“证据”分作两项来处理, 有时“获取证据手段非法”但“证据”并不一定被排除。诉讼过程中非法取证的焦点问题为第一种。

三、关于两种特殊取证方式的合法性问题

( 一) “陷阱取证法”

“陷阱取证法”, 顾名思义就是诱惑他人实施取证人“目的行为”的取证方式。例如, 在食品安全诉讼中, “被取证人”本来没有使用某种食品安全法禁用的添加剂, 在取证人的利益驱使下才使用法律禁止使用的添加剂。取证人进而取证, 所获得的证据便是非法证据, 在诉讼中必须予以排除; 相反, 若“被取证人”在取证之前就一直使用法律禁止的食品添加剂, 取证人通过购买有非法添加剂的食品获取证据是合法的, 所获证据应予以应用。

( 二) 关于“偷拍偷录取证”

诉讼人像司法部门提供的音视频, 极有可能是通过偷录偷拍手段获得的。通常意义上的偷录偷拍指在“被取证人”不知情的情况下进行的, 主要有下列两种情况: 一种是未经过“被取证人”同意但也没有侵害相关人的合法权益的偷录偷拍, 例如交警查酒后驾驶而驾驶员撒酒疯无理取闹被拍摄, 就属于这种情况。还有一种就是“被取证人”不知情有侵害了被取证人的合法权益。这是“非法证据”意义上的偷录偷拍。这种偷录偷拍是对“被取证人”合法权益的侵害。这种方式获得的音视频证据在民事诉讼程序中为“非法证据”, 法官要视案件具体情况而裁决, 一般情况下应被排除。

四、民事诉讼过程中必须排除的有关非法证据

如果民事诉讼过程中的当事人获取证据的过程中“严重损害他人的合法权益”, 则不需排除此项证据在诉讼过程中的使用。“严重损害他人的合法权益”的行为主要有下列情况: 1、获取证据的行为过程中涉及违法犯罪行为的, 必须排除使用。例如通过擅闯民居、偷盗、勒索、入室抢劫等等违法行为搜集的证据; 通过绑架、威胁、报复等手段获取的证据, 必须排除使用。影视剧中较常见的如收买诉讼对手的工作人员或相关人士, 盗取他人资料文件、偷得他人保险柜钥匙等行为, 通过这些行为所获取的证据都属于“非法证据”。《最高法院关于民事诉讼的若干规定》的第8 项明确规定: 1、根据取证行为涉及刑事违法规定, 诉讼当事人若能证明所述证词是受威胁而作, 证词即可被撤回。2、取证过程中侵犯他人的民事权益, 例如在他人居所安装窃听设备、通过安装摄像头偷窥他人、私拆他人信件文件等等, 所获证据均排除使用。3、取证行为违反法律禁止规定———包括民事诉讼先关法律、宪法、地方法规、等所有法律规定性文件。取证过程中若违反以上相关法律, 所获得的证据均是非法证据。

相关法律除了通过立法给获取的证据定性外, 也要一定的仲裁权利, 让法官根据个案的特殊性判断证据的合法性与非法性, 进而决定“轻度非法证据”是否予以采用。之所以要给法官相应的判断自由, 是因为“非法证据”的判定准则抽象笼统, 需要结合个案, 视具体情况而定。其次, 法律法规本身具有显著地滞后性, 存在一定的缺陷, “非法证据”需结合诉讼程序的具体情况裁定。如果诉讼案件中采用“轻度非法证据”获得的判决结果远远大于“轻度非法证据”的负面影响, 法官应采用该“轻度非法证据”。如果非法证据并不是“严重非法”, 没有“严重损害他人的合法权益”, 法官应根据具体情况裁定该证据的采用与排除。

五、结语

民事诉讼中, 非法证据的排除影响重大, 其排除规则十分重要, 在保障人权、维护宪法秩序、促进法律面前人人平等方面起着不可忽视的作用。目前我国民事诉讼中非法证据排除规则还不够成熟, 希望有关此规则的学术研究和法律实践不断探索, 直至完善。

参考文献

[1]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].各科专论, 2004 (5) .

[2]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论 (双月刊) , 2002 (6) .

民事证据能力规则 第2篇

时间：2012-7-31| 来源：华律整理 整理 | 浏览：373 次

我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。可以说，这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后，在民事案件审理中，这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说，由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力，就给当事人取证带来了很大的难度，导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。

正是为此，2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后，在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑，该规定是在原司法解释上的一大进步，它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，随实践的发展，这一规定很快就显示出其不足。简言之，从具体内容看，该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次，规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向，与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接，不符合我国民事诉讼的实践。具体说，《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题，值得讨论。

1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。

第68条规定，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为，“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说，这一说法至少存在以下两点不足。

第一，未能对“合法权益”作出界定，而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其操作性不强。笔者认为，非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此，简单以“侵犯他人合法权益”概括，就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定，并造成法院在适用上的困难，同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。

第二、由于未能对合法权益作出界定，以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础，其条件非常苛刻。因而，如适用该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后，偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然，未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此，虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例，但严格分析，很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此，乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。

2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。

根据68条，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。

首先，任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此，在设计具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的采纳都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此，简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。其次，与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前，我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，一味强调非法证据的“一律排除”，显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国，其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接，但在对当事人取证权利的重视及有效保障上，却有许多相同之处。〔12〕因此，在我国民事证据收集制度的现状下，如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。

当然，不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明，任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的，忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反，只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。

3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。

德国法中，对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据，法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了有优先性的法律原则或其他权利”，〔13〕并决定是否采用。事实上，的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料，但如若使用该证据，就会造成对某些重要权利的侵犯。例如，在一起婚姻纠纷案件中，主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处，好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看，并无任何侵犯他人合法权益的方法，也并未违反法律的禁止性规定，但日记是属于纯粹私人领域的内容，因而如认定日记的证据能力，就会造成对个人隐私权的侵犯。

论我国民事诉讼非法证据排除规则 第3篇

关键词：非法证据；证据资格；程序正义

一、非法证据排除规则的理论基础

民事诉讼之非法证据排除规则是指民事诉讼双方当事人以非法手段获取的证据不能作为认定案件事实的依据，由人民法院依法予以排除的民事诉讼证据规则。

非法证据排除规则最初形成于美国的刑事诉讼之中，随着程序正义与实体正义价值博弈的不断推进，非法证据规则被英美法系、大陆法系国家所普遍接受并逐渐发展到民事诉讼的领域。在民事诉讼中确定非法证据排除规则有其极为充分的理论基础。首先，确立民事诉讼之非法证据排除规则有利于当事人取证行为的合法化。随着民众的法律意识不断增强，民事诉讼之当事人均充分的认识到证据对于纠纷裁判结果的重要影响。出于对利己裁判的急切渴望，当事人一般会积极采用各种手段收集对其有利的证据，也就产生了在收集证据过程中因手段违法而侵犯对方当事人甚至第三人、集体、社会公共利益的危险。明确的非法证据排除规则有利于当事人充分认识到以非法手段取得了损害他人利益的证据将被排除在认定案件事实的证据之外，从而在事先抑制了当事人非法取证的想法，避免了因当事人非法取证给他人带来的损失。

第二，在民事诉讼中确立非法证据排除规则有利于维护程序正义。实现司法正义是各国民事诉讼追求的普适性的目标。司法正义分为实体正义与程序正义。程序不仅是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。重视程序正义是诉讼文明的重要标志。在民事诉讼发展的早期，各国普遍偏重于实体正义的实现，而随着民事诉讼的发展，无论英美法系还是大陆法系的各法治发达国家均看到了程序正义对于保障人权、维护司法权威及司法公信力的重要作用。民事诉讼非法证据排除规则正是在实体正义与程序正义的不断博弈中得以确定。通过民事非法证据排除规则的确定，法律明确禁止为赢得诉讼而损害程序正义行为的发生，从而禁止了非法取证对整个社会的程序性权利的践踏。

二、我国关于非法证据排除规则的规定

我国关于非法证据排除规则的规定始于1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否最为证据适用问题的批复》，在该《批复》中最高人民法院明确了以私自录音为手段取得的证据不得最为认定案件事实的依据。从而开启了我国民事诉讼非法证据排除规则的先河，称为我国民事诉讼非法证据排除规则发展史上里程碑式的一页。但该批复仅仅对私自录音一种非法证据做出了规定，且规定过于严格。在司法实践中，在某些民事领域，一律排除私自录音取得的证据将导致一方在取证上的极大困境从而不利于案件真实的发现。针对这种状况，2002年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条规定改变了1995年《批复》对非法取得的证据一律加以排除的规定，确立了在非法证据排除这一问题上法官的自由裁量权，由法官根据案件具体情况裁量是否对该证据加以排除。这一规定更加符合我国法律的发展实际，进步意义显而易见。然而其仍然存在规定过于原则化、笼统化的缺陷，对何为“侵害他人合法权益”“违反法律禁止性规定”这一问题在实践中存在难以认定的问题。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条再次明确规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获得的证据，不得作为认定案件事实的根据。提高了非法证据排除的标准，但同样存在前文所述，规定过于原则化，在实践中难以认定的问题。除此之外，在《民事诉讼法》中，我国一直未正式对非法证据排除规则加以规定，仅从侧面规定了当事人应当合理行使诉讼权利，并禁止当事人对诉讼权利加以滥用。可见，我国关于民事诉讼之非法证据排除规则的规定仍有较大的完善空间。

三、我国非法证据排除规则的完善

综上所述，完善我国的非法证据排除规则，首先应当对非法证据排除的标准加以明确。笔者认为，针对当前实践中存在的偷拍偷录的典型的非法证据是否予以排除，应适用利益衡量原则。即当两个或多个法律应当保护的利益发生冲突时，通过衡量各種利益的位阶进行比较，从而做出决定。非法取证行为往往侵犯的是他人的隐私权，而非法取得的证据又是发现案件真实的重要线索，在此时即应衡量非法取证行为侵害他人权利的严重程度。以偷拍偷录为例，如果仅是对正常社交活动进行偷拍偷录，则该证据不应被排除，如果将摄录装备安装到他人的住所、对他人的隐私造成强烈的损害，则该证据一般应当予以排除。除此之外，当事人才用盗窃、抢劫、抢夺等刑事违法行为获得的证据因极大的损害了第三人及社会公共利益，应当被绝对的排除使用。

第二，完善非法证据排除规则，应当通过指导性案例对法官的自由裁量权加以限制。通过上文的分析可以看出，当前我国对非法证据的排除主要依赖于法官的自由裁量，鉴于我国当前法官素质良莠不齐的现状，笔者认为应当通过最高法院指定具体的指导性案例对法官的自由裁量提供参考和限制。

第三，明确在《民事诉讼法》中规定非法证据排除规则，从而真正将其作为民事诉讼的一项重要证据制度加以施行。

参考文献：

[1]李浩.《民事诉讼非法证据的排除》.载《法学研究》，2006年第3期.

[2]谭兵，李浩.《民事诉讼法学》.法律出版社，2009年版，第168页.

[3]《马克思主义法学著作选读》.中国政法大学出版社，1993年版，第105页.

[4]叶自强.《论程序法的独特价值》.载陈光中，江伟主编.《诉讼法论从》第四卷.法律出版社2000年版，第323页.

[5]王玉珺.《浅析民事诉讼非法证据排除规则》.中国政法大学硕士学位论文，2014年.

[6]欧丹.《民事诉讼中的非法证据排除规则》.中国政法大学，2011年硕士学位论文.

作者简介：

民事诉讼非法证据排除规则之重构 第4篇

一、民事非法证据概念的辨析和非法证据排除规则

中国《诉讼法大辞典》对非法证据的释义是, “不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。该释义所界定的非法证据是相对于证据的合法性而言的。非法证据排除规则中所言的非法证据最初源自于刑事诉讼, 一般特指由司法人员违反法定程序或方式而收集到的证据。大多数研究民事非法证据排除规则的学者从狭义上将民事非法证据定义为当事人违反法定程序和以非法手段取得的证据。如此民事非法证据的定义其实是刑事非法证据定义的翻版, 并没有完全表达出民事非法证据的内涵。民事诉讼法仅规定了当事人及其诉讼代理人有调查收集证据的权利, 并没有规定当事人及其诉讼代理人收集证据的手段和程序, 对当事人而言, 一般不存在违反法定程序收集证据的问题, 只要他们收集证据的行为没有违反法律的禁止性规定即为合法。相反, 民事诉讼法和相关司法解释对法院调查收集证据的范围、启动方式和收集程序作出了规定, 但没有规定法院调查收集证据时违反法定程序的后果, 对法院违反法定程序收集的证据是不是也应该适用非法证据排除规则呢?这一点也极少有学者予以关注。

民事非法证据排除规则中的非法证据应该包括两个方面:一是证据收集主体在收集证据过程中侵犯了他人的合法权益或违反了法律的禁止性规定;二是证据收集主体在收集证据过程中的程序违法性。狭义的民事非法证据是指证据收集主体在收集证据的过程中, 违反了实体法或程序法的规定, 侵犯了他人特定合法权益而收集的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。故民事非法证据排除问题, 应当是特指排除因侵犯他人合法权益所获得的证据或者程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。

非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则。非法证据排除规则的理念是限制证据材料的证据能力和可采性, 而不是保证证据材料的可靠性和关联性。非法证据基于其关联性和客观性可能对证明案件事实真相极具价值, 但为了实现诉讼的其他价值, 如保障人权、维护公民的基本权利、程序公正等价值, 立法者和司法者会不惜放弃个案实体公正的实现而将其排除。作为价值冲突衡量的结果, 现代法治国家均不同程度确立了非法证据排除规则。

二、民事非法证据排除的比较法考察

虽然已有学者对民事非法证据的排除进行过比较法考察, 但考察的结果却大相径庭。如有学者根据美国《联邦证据规则》第403条, 认为美国民事诉讼中存在排除规则的立法及司法实践, 有学者则认为美国民事诉讼中根本不存在非法证据的排除;有学者认为大陆法系各国几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据, 有学者则认为德国民事诉讼中并不存在非法证据的排除。因此, 仍有必要对域外民事非法证据的排除进行比较法考察。

美国是非法证据排除规则的倡导者和适用排除规则最为严格的国家, 但非法证据排除规则仍主要是刑事诉讼领域中的话题。即使在刑事诉讼领域, 排除规则的适用也仅是针对警察的违法取证而言的。美国人对他们乐意支付的代价设定了一些限制, 一是他们不愿意排除个人非法获取的证据, 二是美国人没有或者说尚没有将证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。

在美国民事诉讼中, 对于私人违法所获取的实物证据和言词证据, 美国的判例均是相当宽容的, 除非该非法取证来自于警察的授意。即使私人在民事诉讼中利用警察以非法的方式获得的证据, 美国法院也持宽容态度, 一般也承认其证据能力。例如, 在1975年Honeycutt V.Aetna Insurance给付保险金一案中, 被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据, 法院亦认为该证据具有证据能力。

值得注意的是, 美国法院现在对私人使用不当方法进行讯问所取得的证据是否认可其证据资格的态度有所变化, 理论界也有学者主张排除规则的扩张适用。美国学者史密特教授认为, 在“技术进步已大大地便利了对个人私生活侵犯的社会”, 非法收集证据的排除问题变得越来越紧要。并主张将非法证据排除法则适用于民事案件。美国早期判例并不绝对禁止私人使用不当方法进行讯问所取得的证据, 但现在却认为, 私人违法讯问导致被讯问人违背其自主意思所取得的证据, 应当予以禁止。例如, 私人谈话时许以利益相引诱所取得的证言, 应斟酌双方的关系及当时的情况, 被询问人是否信以为真, 如果是在信以为真的情况下作出的陈述, 影响其内心自愿, 应当予以禁止。

英国的证据规则主要是由排除性规则构成, 具有严密性和科学性。其所谓排除规则, 是指基于关联性及政策方面的原因, 对于某种证据, 加以排除的强制性法律规定。英国证据法中确实没有非法证据排除规则的规定, 刑事诉讼中对非法证据是否排除由法官自由裁量决定, 但据此断定英国民事诉讼中从未排除过非法证据的论点是偏颇的。事实上, 英国法院对待民事非法证据的态度也在悄然发生变化。英国法院对待当事人非法获得的证据最初的原则是:只要该证据与待证事实具有关联性, 就认可其证据资格。例如, 在1897年Rattray V.Rattray一案的审理中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信件作为证明被告有通奸行为的证据, 不过原告付出的代价是事后被追究了刑事责任。审理该案的上诉法院认为:“近年来, 法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”这一判决成为后来法院审理民事案件评价非法证据的证据能力时经常引用的一个判例, 即非法证据可以在民事诉讼中使用, 非法取证的行为可以受到制裁。

“没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无上、绝对独立地存在。”英国民事诉讼中不排除非法证据的原则也不例外, 毕竟实体公正和程序公正均是民事诉讼所追求的价值目标, 时代的变迁和人们价值观念的转变必然会在民事诉讼的原则和规则中体现出来。有人不断地对上述判例所确认的原则提出异议, 最终促使法院对民事非法证据的态度略有转变, 这在1963年的Duke of Argyll V.Duchess of Argyll一案中有所体现。审理该案的法官认为:“这里没有绝对的规则, 应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据, 这些应当考虑的具体情况包括:相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”此一判例标志着英国法院对待民事诉讼非法证据的可采性的态度有所改变。这意味着在英国民事诉讼中, “在决定非法取得的证据的可采性时, 实际上采取了利益衡量的方式, 由法官根据实际情况作出裁决。”

笔者查阅了多个大陆法系国家的民事诉讼法典, 除意大利的民事诉讼法明确规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证外, 其他各国民事诉讼法并未规定非法证据排除规则。但据此产生大陆法系国家在民事诉讼中不排除非法证据的认识同样是有问题的。因为大陆法系国家采用的立法与判例相结合的模式对法律的发展和对法院适用法律的作用是非常重要的, 如德国法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”。

在德国, 类似美国证据排除规则的内容称之为“证据禁止”。德国宣告, 在刑事案件和民事案件中, 不论非法证据是公共机构获取的, 还是个人获取的, 只要获取时侵犯了宪法所保护的基本自由, 法院皆不予采纳。例如, 德国最高法院在审理民事案件和刑事案件时, 排除秘密获取的录音带, 禁止其在法院使用, 该法院主张:“如果考虑到技术发展, 人们不得不承认, 他们的谈话可能被窃听, 可能通过录音装置记录下来, 那么, 获得技术进步……将付出高昂代价, 牺牲人际关系中的坦诚, 妨碍人格的发展。法律秩序必须保护上述人格的价值, 它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。”鉴于这一排除规则存在适用过度的可能性, 德国法院制定了相应的完善措施。在非常例外和非常特殊的情形下, 如果法院采纳违宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式, 以及按照法院的裁量, 是保护更为紧要的基本价值唯一而合理的方式, 德国法院有权采纳违宪获取的证据。

基于对事实审理者职业法官的信任这一理念, 德国在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。德国法院通过判例创造了一些排除非法证据和某些合法证据的基本原则, 司法实践中法官依据这些基本原则对非法证据进行利益衡量和法益衡量。换言之, 也就是在非法证据之间甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量, 以决定取舍。例如, 通过第三人窃听谈话 (窃听证人) 或者通过秘密窃听电话而获取的证据, 德国法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基础上对此类证据是否具有可采性作出裁判。通常法院需要考虑的是:是否能以其他的与利用被窃听谈话不同的方式举证、谈话在哪些地点进行 (业务场所、被窃听人自己的房屋内) , 相对于涉事人的人身权利而言应如何评价举证人的利益。德国对待非法证据的证据能力的灵活态度, 表明了更加强调实体公正理念的大陆法系国家, 在权衡发现真实与保护人权、诉讼文明以及其他更为重大的社会价值之间的冲突时, 日趋关注基本的宪法保障、程序的独立价值和程序公正的理念。

在日本民事诉讼中, 对于当事人以不正当或违法的手段获得的证据, 存在着肯定和否定其证据能力的两类判例, 学说上围绕允许或不允许当事人提出这种证据的基准或界限问题也有争论。作为代表性的判例之一, 1977年7月15日, 日本东京高等裁判所以收集证据的行为是否有明显的反社会性质为基准, 在一个案件的判决中承认了当事人在说话者不知情的情况下悄悄录下的录音磁带具有证据能力。但对具有类似情况的录音磁带, 日本大分地方裁判所曾于1971年11月8日作出判决, 否定了其证据能力。该判决称, 也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下, 通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题, 但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机, 很可能诱发更多的侵权行为, 再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑, 不得不禁止这种证据的提出, 否定其证据能力。从日本审判实践中存在着肯定和否定非法证据的证据能力的两类判例来看, 由于违法收集证据的情形在具体案件中存在千差万别的情节和程度, 日本法并没有对如何判断非法证据制定出一个统一的标准。

上述考察表明:第一, 虽然非法证据排除规则并未成为各国民事诉讼普遍采用的证据规则, 但已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围, 表明了排除民事非法证据是现代民事诉讼发展的潮流。第二, 排除规则主要是排除因取证时侵犯了他人的宪法性权利或程序权利所获得的证据材料。各国对非法证据的判断标准有所不同, 美国和德国均以是否“侵犯了宪法所保护的基本权利和自由”为标准, 日本则以“收集证据的行为是否有明显的反社会性”为标准。第三, 各国普遍对民事非法证据的排除持宽容态度, 对民事诉讼中的非法证据是否予以排除通过判例确定了一些法官在排除非法证据时必须遵循的基本原则。法官在审判实践中根据个案的实际情况采取利益衡量的方式决定非法证据的可采性。

三、重构我国民事非法证据排除规则的思考

(一) 对民事非法证据应持宽容态度, 明确界定非法证据的范围

从上述对各国的立法和判例的考察来看, 非法证据排除规则主要适用于刑事诉讼, 并没有通用于民事诉讼, 且各国普遍对民事非法证据的排除持宽容态度。主要原因恐怕就是民事诉讼与刑事诉讼、民事非法证据与刑事非法证据之间存在明显差异。一般认为, 民事诉讼与刑事诉讼的差异主要表现在三个方面:一是两者的目的不同。民事诉讼的目的是解决民事纠纷, 保护民事权益和维护私法秩序;而刑事诉讼的目的是惩罚犯罪, 保护人权。二是两者的功能不同。民事诉讼的功能是通过解决民事纠纷, 保护合法民事权利, 维护私法秩序;而刑事诉讼的功能是通过惩罚犯罪, 维护社会秩序。三是诉讼中当事人的地位不同。在民事诉讼中双方当事人是地位平等的民事诉讼主体, 双方在收集证据的方式和手段上没有明显差异;而在刑事诉讼中, 代表国家行使侦查权的司法机关, 不仅有国家强制力作为后盾, 而且有先进的技术手段和强大的物质力量为依托。犯罪嫌疑人与国家司法机关相比, 在收集证据的方式和手段上存在巨大差异, 明显处于不平等地位。

民事诉讼与刑事诉讼的差异使非法证据在两种诉讼程序中呈现出不同特征。具体说来:一是非法取证的主体不同。二是非法取证的目的不同。三是排除非法证据引发的价值冲突不同。四是划分取证行为合法与非法的界限不同。民事诉讼与刑事诉讼、民事非法证据与刑事非法证据之间的差异最终决定了两种诉讼程序设置非法证据排除规则的理念有所不同。在刑事诉讼中, “作为一种程序性制裁措施, 排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命;作为一种权利救济手段, 排除规则被用作维护被告人权利的程序保障。”而在民事诉讼中, 建立非法证据排除规则, 主要是基于公民受宪法所保护的基本权利不容他人侵害之考虑, 其真正目的在于为法院和其他公民的取证行为以及法院在运用具体证据查明案件事实时设定法律界限, 以避免在实现一个权利的同时又侵犯了其他公民的权利和践踏整个社会的法律秩序。

或许正是因为在民事诉讼和刑事诉讼中设置非法证据排除规则的理念存在差异, 故许多国家在两种诉讼中对待非法证据的态度便迥然有别。对刑事诉讼中的非法证据, 要么采取强制排除模式, 要么采取强制排除与自由裁量相结合的排除模式。而对于民事诉讼中的非法证据, 一般持宽容态度, 绝大多数国家的立法并未直接规定民事诉讼非法证据排除规则。但鉴于民事诉讼中同样存在因非法收集证据而侵犯公民基本权利的行为, 现代民事诉讼同样有对民事非法证据予以排除的必要, 各国主要是通过判例形式对民事诉讼中非法证据的排除予以规范。

世界上绝大多数国家对待民事非法证据排除规则的态度给我们的启示是, 要区别对待民事非法证据和刑事非法证据, 对民事非法证据应采取更为宽容的态度。就刑事诉讼而言, 只要司法机关超越法定职权或违反法定程序所获得的证据都属于非法证据。而民事诉讼一般只涉及普通民事主体之间的纠纷, 只要当事人行使调查收集证据权利时没有违反法律禁止性规定就是合法的。《证据规定》第68条所规定的非法证据判断标准, 似乎比最高法院1998年关于刑事诉讼法适用的司法解释第61条的规定还要严苛, 这显然既有悖于设置民事非法证据排除规则的理念, 又不符合中国的具体国情。正如一位学者型法官所言:“由于受物质文明与精神文明发展水平的制约, 以及传统法律文化和法治的结构性问题的交互影响, 我国的民事诉讼环境并不比一些发达国家优越, 而与此同时, 民事诉讼审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任。在这种情况下, 最高法院的司法解释规定的证据排除规则却比发达国家更为严格, 确实有悖于中国的具体国情。”

笔者认为, 对“侵犯他人合法权益”中的“合法权益”应作如下理解:一是指公民的宪法性权利 (主要是公民的基本权利) 。对以限制人身自由、侵犯人格权、侵入他人住宅、破坏通信自由以及侵犯他人合法财产所有权的方式所获取的非法证据, 原则上应予排除。否则, 公民的基本权利就会变成一纸空文, 民事诉讼法也没有完成维护宪法实施的任务。二是指诉讼法上的程序权利。对法院违背诉讼程序、侵犯当事人的程序权利所调取的证据原则上也应排除。因为法院是程序公正的载体, 倘若法院不遵守诉讼程序, 何言程序公正呢?三是指受重大违法行为侵害的实体权利。这里首先应予排除的是取证人采用刑事违法的手段侵害他人合法权益所获得的非法证据。如采用抢劫、盗窃、抢夺等方式所获得的证据;采用非法拘禁、威胁、敲诈、恐吓、打击报复等方法所收集的证据。其次应予排除的是取证人违反法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解, 包括一切具有法律效力的规范性文件。

(二) 明确和细化非法证据的判断标准, 从程序上对法官的利益衡量排除自由裁量权予以制约

作为对《证据规定》第68条所确定的非法证据判断标准的反思, 理论界和实务界比较有代表性的观点是:应当将重大违法确定为判断民事非法证据的实质性标准, 在适用非法证据排除规则时宜采用利益衡量的方法。如有学者主张, 为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上, 似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准, 而在确定取证行为是否构成重大违法时, 除了需要对行为本身作具体分析外, 还应当引入利益衡量的方法。主张以“重大违法”作为排除非法证据的标准, 在我国司法实务界亦有支持者。如有法官主张, 应明确非法证据因种类不同、违法轻重不同而异其效力, 哪些证据应绝对无效, 如欺骗而得之证言;哪些证据必须违法达到一定程度方失其效力, 如以窃听手段获得之录音证据。不能因噎废食, 某一证据稍有违法之处, 便全盘否认其证据效力。

关于法官对非法证据的取舍应采取利益衡量的原则, 有学者主张, 法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时, 应当采取利益衡量的原则。也就是说, 对于绝大多数“非法证据”, 虽然存在违法取证的行为, 但是只要证据的可靠性并没有受到影响, 法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的, 法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用, 法律将这类证据的采纳与否的决定权交给法官, 法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。对此, 实务界也有赞同者, 如有人认为, 从利益衡量的角度, 对于采取违法手段收集的证据, 如果没有其它独立的证据来源, 且取证的利益大于受侵害的利益, 便可考虑将其列为非法证据排除规则的例外。

以“重大违法”作为判断民事诉讼非法证据的标准, 在法学理论界和法律实务界已达成了一定程度的共识。赋予法官根据利益衡量原则对非法证据的取舍行使自由裁量权, 对实现个案的实体公正和追求民事诉讼的整体目的的实现均有积极意义。但笔者以为, “重大违法”仍是概括、抽象的表述, 进一步明确“重大违法”的法定情形和对法官的利益裁量排除确立一些标准仍然是必需的, 特别是在我国的诉讼环境及司法公信力还不尽如人意的情况下, 更是如此。具体而言, 首先, 除排除规则有例外规定, 如果取证方以侵犯他人宪法性权利和程序性权利的方式获得证据应当认定为是重大违法, 法官对此类证据没有自由裁量权, 应一律排除。其次, 取证方以侵犯他人宪法性权利和程序性权利以外的“合法权益”的方式收集证据, 法官对其行为是否构成重大违法进行判断时, 除根据证据收集行为的方式、性质、情节, 行为人是否有过错, 行为后果的严重程度等综合权衡外, 还须遵循一定的原则。法官据以衡量的原则应包括:第一, 该证据对待证事实的证明力。如果该证据对案件事实的认定具有不可替代的证明作用, 法官则可考虑采纳该证据。第二, 取得该证据时对公民合法权益侵害的严重程度。第三, 通过证据所要实现的权益和取舍证据关涉到的价值冲突。当各种不同的目标、价值、利益之间发生冲突时, 法官应当尽量牺牲较小的利益而保证较大利益的实现。

为避免法官违背上述原则任意裁量取舍所引发的司法不公, 最高人民法院应当通过司法解释或判例形成一些具体的排除原则。对法官是否排除非法证据的裁定, 法律应当规定当事人享有上诉权。当事人也可以法官违背上述原则任意裁量排除为理由提起上诉或申请再审。程序性制约和控制可在一定程度上避免法官裁量的任意性。

(三) 区别对待民事诉讼中的“毒树之果”

“毒树之果”理论的基本含义是, 凡由非法方法取得的证据是“毒树”, 从其中获取资料进而获得的其他证据, 则为毒树的“果实”。世界上只有美国和英国对毒树之果作出了明确规定, 美国采取“砍树弃果”原则, 但考虑到惩罚犯罪的需要, 美国最高法院后来确立了“独立来源”和“稀释”两项例外。英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则, 即只要“毒果”具备关联性和其他条件, 就可以采纳为定案根据。“毒树之果”仍然是刑事诉讼领域中的理论与实践。我国大多数学者主张对民事诉讼中的“毒树之果”应加以完全排除, 理由是如不排除“毒树之果”, 就会使非法证据排除功能受到损害, 也就会使当事人非法收集证据的行为受到变相鼓励。笔者不赞成在民事诉讼中绝对排除“毒树之果”的观点。具体理由是:1.我国现行民事诉讼法并没有为当事人及其诉讼代理人收集证据的权利提供程序保障, 一味排除“毒树之果”可能会使当事人因缺乏足够的证据无法实现自己的诉权, 接近司法和正义。2.非法证据排除规则的功能固然在于保障当事人的人权和促进程序公正的实现, 但换一个角度考虑, 过分地强调保护一方当事人的权利和利益, 会不会使举证方当事人的权利和利益受到更大损害呢?一律排除“毒树之果”可能会使法官认定案件事实的证据、甚至关键性证据大大减少, 进而将导致认定事实不清或认定事实错误的局面出现。毕竟发现客观真实、实现实体公正是民事诉讼法的重要或最终的目标。如果因片面强调程序公正而牺牲实体公正, 则有矫枉过正之嫌。3.以重大违法为非法证据的判断标准, 由法官根据利益衡量原则对非法证据决定取舍, 必然会有一部分“毒树”具有证据资格, 既然“毒树”未砍, 其“果”又何言不能食呢?4.非法证据排除规则的例外原则当然适用于“毒树之果”, 况且某些例外原则的规定本身就是对排除“毒树之果”的修正。

民事证据能力规则 第5篇

一、当事人约定举证期限的问题

《若干规定》第三十三条在举证时限的设置上规定了两种类型，即指定举证期限和约定举证期限。所谓指定举证期限，是指人民法院根据案件情况所确定的举证截止期限。所谓约定举证期限是指由当事人之间采用协商一致的方式所确立的举证截止期限，但必须经过法院的认可。约定举证期限体现了诉讼契约以及尊重当事人意识自治的主导思想,同时，当事人在此的合意，必须经过法院的认可，因而是一种有限度的意思自治。根据《若干规定》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在送达案件受理书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”而在审判实践中被告通常是在收到法院的应诉通知书和举证通知书后才知道原告对其提起了诉讼，在此之前几乎不可能对举证期限同原告进行协商，因而可以确定：从时间顺序关系上看，指定举证期限先于约定举证期限发生。由于《若干规定》没有明确规定法院指定举证期限后可否对该期限由当事人协商一致后加以变更，于是有人就认为：指定举证期限是人民法院依法指定的，体现了法院在诉讼活动中的主导地位，应当不允许当事人对该期限用协商一致的方式加以变更。我认为，这种观点有问题。《若干规定》第三十三条第一款的规定表明：指定举证期限先于约定举证期限。如果指定的举证期限不允许当事人约定举证期限予以变更，那么，《若干规定》就完全没有必要规定约定举证期限，因为约定举证期限没有存在的价值。既然《若干规定》明确规定了约定举证期限，就表明当事人约定举证期限可以对人民法院指定的举证期限予以变更。

二、提出管辖权异议的案件的举证时限确定问题

《若干规定》对提出管辖权异议的案件的举证期限如何计算未作规定，导致审判实践中对此类案件在计算举证期限时产生分岐。要解决这一问题，首先我们有必要了解管辖权异议的含义。管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。民事诉讼法中之所以设置管辖权异议制度主要是为了解决人民法院在审判实践中可能对管辖权做出错误判断而受理了不属于本院管辖的案件，从而导致法院的裁判最终无效的问题，因此为了使当事人有机会向人民法院表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，从而使法院对案件的审判活动具有正当性、合法性。所以在诉讼法理论上，法院对当事人提出的管辖权异议应当优先进行裁决，以解决受诉法院对案件有无管辖权问题，从而使受诉法院的审判活动具有正当、合法性。

根据现行民事诉讼法及有关司法解释的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。法律之所以这样规定，就在于如果当事人在提交答辩状期间，没有提出管辖权异议，而是针对原告的诉状提出答辩状或提交证据，就视为当事人认可受诉法院对该案件依法享有管辖权。因此，当事人在法定的提交答辩状期间，要么选择提出管辖权异议，要么选择提交答辩状或证据，认可受诉法院对该案件的管辖权。在司法实践中，各地法院为了提高办案效率，大多以30日为指定举证期限，而根据民事诉讼法及有关司法解释的规定，提出管辖权异议的期限是15日，审理异议的一审期限为15日，再加上不服一审上诉10日，二审审理期限30日，解决管辖权异议的时间一般都在30日以上。因此，如果将管辖权异议的期间计算在举证期限内，一方面剥夺了当事人的举证权利，于法无据，另一方面法院对案件的管辖处于不确定状态下，却要求当事人履行举证责任有违公平原则。因此，对于提出管辖异议的案件的举证期限的确定，正确的作法应当是：若管辖权异议被驳回，法院应在驳回裁定生效后重新指定不少于30日的举证期限。若管辖权异议成立，移送有管辖权的法院受理案件后，依法重新确定举证期限。

三、当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者是提起反诉的，举证时限的确定问题

（一）当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应否重新确定举证期限问题

诉讼请求，是指当事人通过法院向对方当事人所提出的权利主张，这种权利主张是一种诉讼请求权。所谓增加诉讼请求，通常是指在原来的诉讼请求的基础上主要涉及财产请求权在数量上的变化，或者要求对方承担相应民事责任的方式新增了不同的要求。根据《民事诉讼法》及有关司法解释规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，并未规定当事人可以变更诉讼请求。因为在传统诉讼法理论中与诉讼请求相关联的一个概念是诉讼标的，所谓诉讼标的，是指当事人依据实体请求法院保护的法律关系。诉讼请求与诉讼标的是两个性质不同的法律概念，在学理上存在着本质的不同。因此，传统的诉讼法为了保护诉讼程序的安定和注重被告方的防御地位，对诉讼的变更采取严格禁止的态度。因为诉讼标的的变更，将会使诉讼发生变更，实际上等同于当事人之间可据此发生另一起诉讼纠纷，从法律后果来看，诉讼的变更势必触及案件的管辖，适用普通程序还是简易审理以及诉讼费用收取等一系列问题。而根据《若干规定》第三十五条的规定，当事人变更诉讼请求，既应包括要求对方承担民事责任方式的变更，也应包括对诉讼请求或诉论理由所依据的诉讼标的或法律关系予以变更的情形。反诉是被告一方针对原告的本诉而提出的反请求。而根据《若干规定》第三十五条的规定，当事人就变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。对于当事人增加诉讼请求或者提反诉的，法院应否重新确定举证期限，司法解释未作规定，审判实践中各地法院作法不一。我认为：当事人增加诉讼请求或者提起反诉，人民法院应当重新确定举证期限。其理由如下：首先，从学理上讲，当事人增加诉讼请求从广义上而言也是对原诉讼请求的一种变更，既对先前诉讼请求的一种改变。既然《若干规定》第三十五条规定，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限，那么当事人增加诉讼请求也应重新指定举证期限。而反诉与本诉从本质上讲是两个不同性质的诉，只是它们之间在法律或事实上存在其种联系，法院为了节约诉讼成本，提高诉讼效率而将两个诉进行合并审理，因此针对反诉，为了保障当事人的举证权利，法院应当重新指定举证期限。其次，从当事人的诉讼地位上看，被告处于一种被动、防御者的地位，在攻击与防御的对抗中往往处于劣势，往往只能根据原告的诉讼请求来收集证据反驳对方的诉讼请求，被告在审判实践中在对方提出新的请求之前，不可能预先准备好证据用以反驳新的诉讼请求。因此，法院就应当为当事人重新确定举证期限，以便当事人有时间为对方增加诉讼请求或提起反诉时调查收集证据。

（二）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当在举证期限届满前提出，是否合理的问题

《若干规定》第三十四条第三款明确规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期届满前提出”，也就是说，该司法解释将当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的时间界定在举证期限届满前。应当说，既然规定了举正时限制度，如果不对当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的时间加以任何限制，即举证期限届满之后允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，其结果必然弱化甚至损害举证时限制度。那么，这里为什么还要讨论当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉应在举证期限届满前提出，是否合理的问题？

要回答这个问题，我们必须研究一下《若干规定》第三十二条规定的内容。《若干规定》第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”针对《若干规定》第三十三条的内容，司法解释却没有对如果被告没有在答辩期限内提出书面答辩会产生什么样的法律后果作出明确规定。审判实践中，各地法院均根据《民事诉讼法》第113条的规定，认为提交书面答辩是被告人的诉讼权利，被告人可以行使，可以不行使。被告人不行使，不影响人民法院审理。其实民事诉讼立法的这一规定是与证据随地提出主义相适应的，这一规定无助于在民事诉讼上确立当事人之间的诚信观念，因而在审判实践中造成诉讼成本增大，拖延诉讼，甚至使当事人利用程序空当玩弄诉讼技巧，大搞证据突袭，使当事人之间不能够借助正当程序来行使诉讼权利，也严重影响了司法审判的公信力。有鉴于此，据说在起草《若干规定》，曾经考虑过借鉴国外不应诉裁决（被告如在法定期间内不提出答辩，将被视为放弃诉讼权利，法院作出不应诉裁决，而使对方当事人直接赢得诉讼）这种方式直接对被告不及时答辩的诉讼行为产生实体上的法律后果，以遏制审判实践中被告不及时行使诉讼权利这种任意行为。但最终考虑到各种各样的因素，第32条只作出了原则性规定，没有规定违反该规定所产生的法律后果。

民事证据能力规则 第6篇

一、我国民事证据规则的现状及不足

(一) 我国民事证据规则的现状

我国民事诉讼证据规则主要是由我国的《民事诉讼法》和2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (简称《证据规则》) 等法律文件确定的, 2012年8月31日通过的民事诉讼法第二次修正案吸收了前述《证据规则》的部分内容, 在对我国证据规则的完善方面具有重要的意义。从现行的法律规定来看, 我国的民事诉讼证据规则主要有以下内容:

1. 庭前证据交换规则, 《证据规则》以及我国新的《民事诉讼法》都确定了这一原则;

2. 最佳证据规则;

3. 及时原则, 这是新《民事诉讼法》所确认的原则;

4. 自认规则;

5. 关联性规则;

6. 证据的可采性规则;

7. 非法证据排除规则;

8. 推定规则, 所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实, 据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (1)

(二) 我国民事证据规则的不足

我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了一定的完善, 应当说, 这是民事诉讼证据规则的进步, 但我国证据规则仍然还存在一些问题, 笔者认为, 我国当前民事诉讼证据规则还存在的不足主要有:

1. 从整体上看, 我国民事诉讼证据规则的原则性规范较多, 可操作性不强

我国大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定, 缺乏具体的可采性或原则性规范。如《证据规则》指出“案件比较复杂、证据材料较多的案件, 可以组织当事人交换证据”, 何谓复杂案件如何组织当事人交换证据没有明确遵循, 在审判实践中审判人员在进行交换证据的实际操作中遇到许多存在争议的具体问题无法解决, 无依据解决。 (2)

2. 在立法形式上与其他协调性不足

我国的证据规则散见于各诉讼法和相关的司法解释, 难免存在不协调的情形出现。就民事诉讼证据规则而言, 《民事诉讼法》和《证据规则》基本上确立了民事诉讼的证据规则, 但这二个法律文件之间以及与其他相应的法律文件之间仍然存在一些协调性不足的问题。

3. 证据规则的法律权威性不足

我国新修改的《民事诉讼法》吸收了许多《证据规则》的内容, 使证据规则的法律效力得到了大大的提高, 但《证据规则》中的一些规则仍然未能得到诉讼法的确定, 加上其他的法律文件所确立的证据规则, 使得我国的证据规则仍然存在法律权威性不足的问题。

4. 体系上缺乏协调性、完整性

我国证据规则中, 一般程序性规则泛滥, 而没有许多实用性的规则。 (3)

二、我国证据规则完善的必要性

由于我国证据规则的上述不足, 导致了理论上和司法实践中出现了一些问题, 对我国证据规则的完善具有重要的理论意义和实践意义。

(一) 是进一步完善我国诉讼立法的需要

(4) 为了解决司法实践中取证、查证没有科学、具体可行的操作准则的问题, 有必要把取证规则、采证规则、查证规则、认定案件事实规则明确化。对我国证据规则的完善可以使得与证据相关的规则得到立法确认, 是进一步完善我国诉讼立法的需要。

(二) 是规范裁判者认定案件事实活动的需要

证据规则作为认定证据所遵循的规则, 对规范裁判者在实践中认定案件事实的活动具有重要意义。 (1) 完善证据规则是指导裁判者实施正确行为的需要。裁判者在对案件事实进行认定时, 证据规则是首先的参考依据之一, 可以说, 整个案件事实的认定过程就是一个在证据规则指导下的活动过程, 完善的证据规则可以使得裁判者在认定案件事实过程中正确行为, 减少甚至避免出错, 因此, 证据规则的完善是裁判者正确行为的需要; (2) 完善证据规则是限制裁判者在司法活动中主观恣意的需要。我国证据规则的不完善, 导致在证据认定过程中出现了许多空白或者自相矛盾的情况, 导致法官的自由裁量权过大, 可能会出现主观臆断的情况, 完善证据规则是限制法官过大自由裁量权的必然要求。

(三) 是正确查明案件事实, 保证诉讼正常进行的需要

查明案件事实是整个诉讼活动顺利进行的前提, 而查明案件事实的核心在于证据。证据规则是否完善, 直接关系到证据的认定活动是否能得到科学、有效的规制, 完善的证据规则一定程度上能保证案件事实的查明, 相反, 一个不完善的证据规则可能不仅不能起到查明案件事实的作用, 可能反而会导致案件的查明活动朝相反的方向发展, 阻碍案件事实的认定, 从而不利于诉讼正确、顺利的进行。因此, 完善证据规则是正确查明案件事实、保证诉讼正常进行的需要。

(四) 是保障人权和保护其他社会利益的需要

1. 完善证据规则对于保障人权具有重大的意义, 如非法证据排除原则、“毒树之果”原则的确立, 对于非法取得的证据不能作为认定案件事实的证据, 从源头上限制了侦查权的滥用, 减少了警察利用权力进行非法取证, 甚至刑讯逼供的可能, 从而保障了人权;2.完善证据规则对于保护其他社会利益也有着重要的意义, 如我国在民事诉讼中赋予某些证人在某些特殊场合可以采取秘密作证的方式, 或者允许通过书面证词等方式进行作证, 甚至免除部分人的作证义务, 对于保护商业秘密和国家秘密等其他利益具有重要的意义。

三、我国证据规则完善的可行性

证据规则的完善需要满足一系列的主客观因素, 这是一项大的工程, 需要我们经历一个较为漫长的过程。笔者认为, 虽然我国目前还未能对证据规则进行统一的立法, 但已经基本具备在各部门法中对相应证据规则完善的条件。我国民事证据规则完善的可行性主要有以下几个方面:

(一) 从理论方面来看, 我国民事诉讼证据规则已经具备较为丰富的理论研究, 理论支持已经完全具备

我国民事诉讼证据规则的理论研究经过几十年的发展已经取得了相当大的成就, 理论支持已经比较完备, 建立较为完善的民事诉讼证据规则在理论上有着坚定的基础。主要表现为:第一, 近年来有大量证据理论研究著作和论文出版发表;第二, 我国研究机构和学科建设方面取得了一些重要进展, 证据法在中国正在成为显学。 (5) 近年来, 我国出现了一大批诉讼法学和证据法学的学者, 这些学者在为我国民事证据规则的完善乃至整个法律体系的完善孜孜不倦的努力着, 产生了一大批的理论成果, 另一方面, 司法工作者通过司法实践发现问题并思考和解决问题, 也推动了我国证据规则理论的进步, 我国证据规则的理论已经基本上建立起来, 并且较为完备, 理论上的发展, 推动了我国立法和司法的进步。因此, 从理论基础上来看, 我国证据规则的完善完全是可行的。

(二) 从实践方面来看, 证据规则的完善也已经具备坚定的司法实践基础

我国民事诉讼的证据规则是由《民事诉讼法》、2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及其他相关的司法解释所确立的, 证据规则确立后, 经过了近10年的司法实践, 已经发现并且解决了一些证据规则中实实在在存在的不足, 还有部分问题虽然暂时未能得到立法的确定, 但至少已经得到司法实践的检验, 并且有的地方也出台了一些地方性的证据规则, 完善的证据规则在立法上得到确认是早晚的事。因此证据规则的完善也已经具备坚定的实践基础。

(三) 从具体规则来看, 民事证据规则的立法完善也完全具备了条件

从上述的分析可知, 我国民事诉讼证据规则中还存在较多的问题, 但是这些问题的解决并非不可能, 笔者认为我国在完善民事诉讼具体的证据规则上已经基本具备条件。如我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了修改, 增加了较多内容, 完善了较多的内容, 吸收了2002年《证据规则》中的许多内容, 使得我国的证据规则在立法上的权威大大加强, 并且在立法体系上的地位也越来越重要, 证据规则的重要意义已经越来越为大多数人所知, 证据规则的立法也开始为许多学者所研究, 出现了一批证据规则立法建议稿, 在具体证据规则的完善上也出现了许多的学说和建议, 并且在司法实践中也开始运用这些理论来解决实际问题。整个证据规则的完善是一个过程, 不能一蹴而就, 但在现阶段, 笔者认为, 民事诉讼证据规则的部分具体规则的完善条件还是具备的。我国刚刚修改了民事诉讼法, 该法不可能在短期又马上进行大的修改, 但完善的证据规则立法不是不可能, 只是时间问题而已。

总之, 完善证据规则对正确查明案件事实, 保证诉讼活动正常进行, 保障人权等方面具有重大的意义, 并且我国目前在理论和实践上也基本具备完善证据规则的条件, 完善证据规则具有较强的可行性。

参考文献

论我国民事诉讼证据规则不足与完善 第7篇

一、民事诉讼证据规则概述

证据规则, 是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范, 是证据制度的重要组成部分, 它决定着证据能力的有无, 证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则, 是指反映民事诉讼证据运作规律, 调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]

二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足

(一) 未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则

《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中, 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对代理权发生争议的, 由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题, 仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定, 未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则, 是其不足之处。

(二) 新证据的认定存在标准偏差

《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”, 目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释, 未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题, 只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”, 导致在司法实践中存在认定偏差。

(三) 证人出庭作证的规定很难实现

《证据规则》第55条规定:“证人应当出庭作证, 接受当事人的质询”, 这实际上采取了直言证据规则, 但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果, 现实中大量的案件证人不到庭, 客观上加大了当事人举证的困难, 也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。

三、完善民事诉讼证据规则的对策建议

(一) 制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准

笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则, 并参照其他分配举证责任的学说, 对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说, 我国民事诉中分配举证责任的原则应当是:1、凡主张权利或法律关系存在的当事人, 只需对产生权利或法律关系的特别要件事实 (如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实) 负举证责任, 阻碍权利或法律关系发生的事实 (如欺诈、胁迫及损害国家利益等) 则作为一般要件事实, 由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。 (2) 凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人, 只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实 (如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等) 负举证责任, 妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

(二) 明确新证据的认定标准

民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据, 即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据, 一是当事人客观上没有发现;二是证据虽然出现, 但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据, 应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。

关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据, 一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证, 但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的, 其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中, 一方才知悉另一方所提供证据的内容, 而要求对该证据进行鉴定, 或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求, 此时举证虽然已经超过期限, 但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人, 如果不允许举证, 则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件, 在庭审中反驳对方主张的新证据的, 应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据, 应当予以采纳。

(三) 完善证人出庭作证制度

为解决司法实践中证人很少出庭的问题, 应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务, 法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率, 还应从以下两方面着手:首先, 要解决证人出庭费用的承担问题, 保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全;其次, 规范证人出庭作证的程序, 设定证人证言效力确认规则, 建立证人传唤制度, 对非因客观事由拒不出庭作证的证人, 实行强制性的传唤。再者, 如果证人不出庭履行作证的义务, 则应当采取相应的强制措施, 如记录个人诚信档案、罚款等。

四、结语

民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定, 最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义, 是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的, 我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善, 建立更加科学的证据制度。

摘要：证据规则是民事诉讼的灵魂与基石。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施, 对我国民事诉讼的发展具有一定的进步意义, 但其在司法实践中也暴露出许多问题, 需要我们进一步加以完善。

关键词：民事诉讼,证据规则,不足,完善

参考文献

[1]刘善春、毕玉谦、郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社, 2000

[2]刘金友.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2001

民事证据能力规则 第8篇

1 新修订的《民事诉讼法》关于电子证据的界定

电子证据在司法实践中早已存在, 但理论界对其性质的界定却莫衷一是, 产生了书证说、物证说、视听资料说、混合证据说、独立证据说等多种不同的学说。从世界各国的立法例分析, 大多数国家也未将电子证据规定为单独的证据形式。我国2012年新修订的《民事诉讼法》适应了科技发展的潮流, 正式将电子证据确定为一种独立的证据形式, 将其表述为“电子数据”。所谓电子数据, 是指以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在电子计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料, 既包括计算机程序及其所处理的信息, 也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。[1]

从电子证据的定义可以看出, 电子证据本质上是一种电子信息。

与传统证据形式相比, 电子证据具有鲜明的特征: (1) 虚拟性。电子证据本身并非以实体形式存在, 而是储存于电子介质之中, 不能直接为人们所感知。 (2) 分散性。电子证据经常在计算机网络中传输, 所以数据经常以分散的方式存在于不同的硬件设备之中, 各个硬件设备经常处于不同地域, 经常由不同主体掌控。 (3) 可精确复制性。电子证据本质上为数据, 可以借助计算机等硬件设施, 在不同的存储媒介之间进行数据传输, 并且在传输过程中可以保证数据的精确性。 (4) 可随意修改性。电子证据的持有人可以借助计算机等硬件设施, 通过一定的技术条件对电子证据的内容进行修改, 非经专业人员难以判断数据的真实情况。[2]

2 电子证据与传统证据规则之间的冲突

传统证据形式较为共同的特征是实体性, 即以实物的方式存在, 这与电子证据虚拟性的特征存在根本不同。传统证据规则系根据实物证据的特征衍生而成, 未能兼顾电子证据虚拟性的特点。在司法实践中, 传统证据规则在适用于电子证据案件时, 其不合理性日益凸显, 不利于案件事实的查明与司法公正的实现。电子证据与传统证据规则的冲突主要表现如下。

2.1 从电子证据的获取角度

民事诉讼证据的基本原则是“谁主张、谁举证”, 当事人应当提供客观、完整的证据以证明自己的主张;但在现实生活中, 电子证据经常以网络化的形式散落分布于各个手机、计算机、计算机服务器等硬件设备之中, 并且上述硬件设备往往为不同的主体所有。当事人受技术条件的限制、硬件产权的限制, 难以完整取得电子证据的相关信息。比如当事人通过QQ软件等聊天方式与对方完成交易、当事人通过网上银行接收汇款等, 仅凭当事人在自己硬件设备中保存的部分电子记录无从判断对方的真实身份, 当事人在主张权利时难以确定交易对方适格的主体身份。

2.2 从电子证据的展示角度

传统的证据规则要求当事人提供证据原件以供对方当事人质证与司法机关审核;但在司法实践中, 当事人技术条件有限, 难以将电子证据以原件的形式向法庭展示;同时, 司法机关受科技条件的限制, 亦难以将当事人提供的电子证据原件当庭展示。因为科学技术未能在庭审中得到较为有效的应用, 当事人往往仅能当庭出具根据电子证据原件打印、刻录而成的复制件, 如将网络交易信息以纸质方式打印成书面材料或将其刻录于光盘之中。对方当事人常依据传统证据规则, 以其并非证据原件为由不予质证。

2.3 从电子证据的审核角度

按照传统证据规则, 司法机关应当对当事人提供的证据予以审核并决定是否采纳作为定案依据;但实际上对于当事人提供的电子证据, 司法机关由于科技条件的缺乏, 无从判断其真伪。在司法实践中, 许多司机机关在审核电子证据时, 依据传统证据规则认为当事人不能证明其提供证据的真实性, 并据此作出了不予采信的结论。比如对用人单位出具的劳动者电子考勤记录, 司法机关难以判断其是否被篡改、是否能真实反映出劳动者的实际工作时间, 常不予采信。

3 电子证据应当具备的特有规则

针对电子证据的自身特点, 如果机械适用传统证据规则, 则必然将造成司法活动的僵化与裁判结果的不公。从世界各国的立法例分析, 许多国家都对电子证据制定了有别于传统证据的证据规则;我国的《民事诉讼法》虽然已经将电子证据列为一种独立的证据形式, 但并未针对电子证据制定单独的证据规则。司法实践中大量涉及电子证据的案件仍然沿用着传统证据规则, 不利于案件的公正审理。应当尽快出台针对电子证据的特有规则, 适应民事行为高科技化的趋势。笔者认为, 电子证据的特有规则应当具备下列内容。

3.1 适用最佳证据规则

从传统的举证责任理解, 当事人应当当庭提供证据原件以证明其主张, 但电子证据本质上为信息, 当事人无法单独提供;电子证据所依附的计算机等存储设备, 也不便于当庭展示;所以不应苛责科技条件有限的当事人出具证据原件。针对电子证据, 应当广泛适用最佳证据规则, 即当事人提供根据电子证据原件 (信息) 以可被感知的方式 (如打印、刻录光盘等) 客观制作形成的复制件时, 视其已提供了最佳证据, 将该复制件的效力推定等同于证据原件。该复制件不应被认定为物证、书证或其他证据形式, 而仍然应当认定为电子证据。在适用最佳证据规则时, 同时应当允许对方当事人或司法机关对电子证据原件转化为复制件的过程提出异议, 防止电子证据在转换形式时失真。

3.2 合理分配举证责任

传统证据规则的举证原则是“谁主张、谁举证”, 但是同时也不排除在某些案件中, 为了实现实质公正, 从立法和司法层面采取了举证责任的分配。[3]举证责任分配对于电子证据这一新兴证据形式而言, 具有极为重要的意义。电子证据经常以网络化、分散化的方式存在, 案件的当事人往往并非信息的实际掌控人。在诉讼中要求当事人提供其并不掌控的电子证据, 对其无疑是不公平的;尤其当对方是电子证据的实际掌控人时, 当事人的举证行为将尤为艰难。因此, 为确保司法公正, 应当根据当事人双方对电子证据的距离远近、掌控能力等因素, 在立法与司法活动中合理分配举证责任, 平衡当事人的举证行为, 使电子证据的实际掌控人承担更多的举证责任, 便于查明案件事实。

3.3 强化司法机关的审核责任

电子证据虚拟性的特征, 决定了司法机关在进行证据的审核认定时, 不能单纯依靠司法人员的自身能力, 而应更多地借助于科技设备。对于当事人出示的电子证据, 司法人员不能以无法核实真伪为由简单做出不予认定的结论, 而应积极地通过科技化的手段予以识别。司法机关应当配置与电子证据相匹配的高科技条件、更大程度地承担起审核认定的责任。为此, 科技法庭的建设, 计算机、互联网、投影仪等高科技设备的配备, 与公安、银行、网络商家等单位数据库的共享等技术条件尤为重要。

4 结语

许多国家的电子证据立法已经日趋完善, 相比之下, 我国的《民事诉讼法》虽然将正式电子证据列为一种独立的证据形式, 但还没有充分将电子证据的特征予以表述, 相关的配套规则没有及时出台, 立法仍处于滞后状态。应当及时吸取国外先进的立法经验, 结合本土的司法实践, 尽快制定出科学的证据规则。

摘要：随着科技的快速发展, 在民事诉讼中因使用高科技设备而产生的电子证据频频出现。电子证据具有不同于传统证据的特征, 其与传统证据规则之间的冲突日益明显, 造成了司法实践中的诸多困境。本文明确了电子证据的界定, 从不同角度阐述了电子证据与传统证据规则之间的冲突, 并指出电子证据应当具备的特有规则。修改证据规则, 充分发挥电子证据的证明作用, 以适应民事行为高科技化的浪潮。

关键词：电子证据,证据规则,变迁

参考文献

[1]王建徽.论民事证据规则实施中存在的问题及完善[J].江南大学学报:人文社会科学版, 2005 (4) .

[2]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002.