海商法范文（精选12篇）
海商法 第1篇
在商法的范畴中, 海商法属于其中比较特殊的部分, 由于海商法一般情况下有自己的法院, 也有自己独特的审判机制, 因而看起来就同其他的民商法部门有着一定的区别。而就实际运行的状况而言, 海商法也的确有自己的原则和特殊方法, 这些是不容上级法律进行混用和干涉的。
二、海商法简述
(一) 海商法的调整范围
海商法, 顾名思义, 本身是出于调整海上商事行为的法律规范的总称。而对于海商法的性质一直以来都有所争议, 由于海洋商事行为多数涉及国际方面, 而且在原则上同一般的商事行为有一定的区别, 因而存在一些对于海商行为的分歧和争论。但究其本源来说, 海商行为同一般的国际贸易行为有其交集, 但必然的是不完全重合。海商行为究其本质来说, 由于所遵循的制度以及原则大部分脱胎于民商法, 固然已经大不相同, 但究其本质而言, 依然是商事行为的原则性影响之内。而其本身的独立性, 有一定的相对性, 而不是完全跨越出了民商是法律的范围[1]。
(二) 海商行为的特性
海商行为最主要的特性就是同海上行为以及船舶的紧密结合, 而不定的海事风险以及不可预料的状况, 都构成了海商行为本身不确定性。而且, 由于对于船舶的重视, 以及海上贸易本身的高成本性, 也使得海商秩序的构建, 在法律规范的设计中, 处于至关重要的地位。
三、海商法的特点
(一) 协调性
海商法因为本身经常的需要涉及多方面的贸易, 甚至于牵涉到多个国家, 因而海商法在设计方面, 必然的会考虑到个区域之间的法律的协调性和兼容性, 制定足够的冲突规范, 从而尽量的避免法律规范冲突的发生, 并且通过区域性条约进一步的进行规制和构建, 从而达到对于海商法律的有效运用。而从起源上看, 海商法本身就起源于相对海域之内的各个国家的海上贸易所遵守的惯例, 并且通过对于这些习惯的认可, 从而进行的法律规范化。因而必然的需要从整体上进行考虑和设计, 从而能够被所有相对方所接受。
(二) 秩序优先性
由于海商行为本身权利义务比较复杂, 而且相对来说整个运行过程中所涉及的领域也比较广泛, 而更加重要的事, 风险并非能够完全依靠人力进行避免, 出于持续性的考虑也不可能对于责任者进行完全的归责。因而, 保证海商秩序的稳定成为了海商法最主要的目的。因而通过船舶制度以及责任制度的构建, 从而到达稳健为主的目的。
四、海商法相对独立性的表现
(一) 相对独立的审判机制
在审判机制方面, 由于海商法有其独立的海事法院, 大多数的海上诉讼行为均由这个独立的法院部门进行专门的审判。作为商法之中的一部分, 拥有特殊的专门法院, 然后完全依照自身的原则和规律进行审理, 因而必然的是具有独立性的一个表现。而且海事审判由于涉及面比较广泛, 需要经常性的援用条约, 再加上大量的冲突规范的应用和对于时间地点的判断使用 (关于法律应用方面的) , 从而进一步地使得其本身运行的独立性凸现出来。
(二) 相对独立的发展形式
而就发展形式来说, 海商法也同一般的法律部门有着一定的差异。即使在以制定法作为绝对的主体的大陆法系, 海商法也并非主要出自立法部门的预设, 而是主要的通过对于习惯性规则的认可来进行的。因而在制定的发展道路上, 较少的受到行政力量的干涉, 而更多情况下属于商业自治下受到认可的宽松状态。
五、海商法相对独立性的必要性
(一) 法律结构协调的需要
由于海商行为本身的特殊性, 以及需要进行更多的协调, 因而不能不对于其原则和方法上做一个根据实际情况的特别规定, 并不能用大框架之下的原则进行生搬硬套, 也需要避免采用上位法进行压制的情况出现。因此, 就必然的需要给与海商法在制定和运行方面一定的独立性, 避免受到非正常的干涉和混用。海商法本身的发挥作用, 就是需要依靠自身的原则以及对于实际状况的判断, 从而达到尽可能的达到各个方面均能够满意的程度[2]。
(二) 增强海商行为效率的需要
由于海商行为本身大部分需要进行跨地域的转移和交流, 也需要进行大范围的流通。因而保证海上秩序和促进效率成为了海商行为最重要的要求, 出于这样的需求, 因而设定了相对独立的审判机构和机制, 比如在诉讼时效方面海商行为拥有比一般行为更长的实效等等。通过以上的行为, 目的就是在于保证海商行为本身的效率和实现, 从而维护秩序促进发展。
六、结语
通过对于海商法独立性的相对支持和维护, 可以更加有效率的发挥其作用, 保证在不受意外干涉的状况下进行有效地实施, 从而能够将海商法独特的精髓进行贯彻, 并且推进海商行为的完善性。
参考文献
[1]何勤华, 李求轶.海事法系的形成与生长[J].中国律师和法学家, 2005 (5) .
海商法期末复习 第2篇
一、重要概念
1、提单。是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。
2、航次租船合同。是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。
3、船舶优先权。是指海事请求人依照海商法规定的特定事由，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
4、共同海损（general average)。是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由受益各方按照比例分摊的法律制度。
5、滞期费。是指非由于出租人应负责的原因，承租人因未能在规定的装卸期限内完成货物装卸作业，对因此产生的船舶延误而向出租人支付的款项。
6、定期租赁合同。是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。
7、船舶。作为船舶物权客体的船舶，取决于我国《海商法》的规定，是指海船和其他海上移动装臵，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。
8、船舶责任限制。是指在发生重大海损事故时，作为责任人的船舶所有人、经营人和承租人等，可根据法律的规定，将自己的赔偿责任限制在一定范围内的法律制度。
9、海难救助。是指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域。
10、船舶抵押权。是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，并从卖得的价款中优先受偿的权利。二、一般问题
1、承运人的主要义务。
我国《海商法》关于承运人义务的规定，遵循了以《海牙-维斯比规则》为基础，适当吸收《汉堡规则》中比较合理成熟的内容和原则。主要义务有：（1）谨慎处理使船舶适航。承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。（2）妥善和谨慎地管理货物。承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。（3）船舶不进行不合理绕航。承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。（4）在约定的时间内和卸货港交付货物。货物未能在明确约定的卸货港交付的，为延迟交付。
2、海难救助的构成要件。
有以下成立要件：（1）被救物必须为法律所承认。被救的标的是物，不包括对人的救助；救助标的是为法律所承认的。（2）被救物处于危险之中。危险必须发生在海上或与海相通的可航水域，危险必须是真实存在或不可避免。（3）救助行为是自愿的行为。救助方或被救助方在发生救助法律关系时，其作为或不作为完全处于自愿。
3、托运人的主要义务。
有以下主要义务：（1）提供约定货物、妥善包装和正确申报货物。托运人托运的货物，应当妥善包装，并向承运人保证，货物装运时所提供的货物的品名、标志、包数或件数、重量或者体积的正确性。（2）及时办理货物运输手续。托运人应当及时向港口、海关、检疫、检验和其他主管机关办理货物运输所需要的各项手续，并将已办理各项手续的单证送交承运人。（3）妥善托运危险货物。托运人对其托运的危险货物，应当按照有关海上危险货物运输的规定包装、标志，并将其正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人。（4）支付运费及其他费用。托运人应当按照约定向承运人支付运费以及亏舱费、滞期费、共同海损分担费、承运人为货物垫付的必要费用和其他应当由其支付的费用。
4、海商法的特点。
从比较法的角度分析，海商法与其他部门法相比，其突出特点有以下方面：（1）涉外性。调整关系大多是涉外关系，法的形式上包括国际条约、国际惯例，效力范围及于各种涉外船舶。（2）技术性。海商法是关于海上运输和船舶的法律规范，具有较强的技术性和专业性，涉及船舶、船员、航海、货物运输和管理等专业和技术。（3）特殊性。海上运输及其他海上业务活动具有明显的特殊风险，针对这种特殊风险为了鼓励航运的发展，形成了一系列特殊的法律制度。
5、船舶碰撞的归责原则。
船舶碰撞的归责原则与一般民事侵权的规则一样，采取的是过错归责原则。具体主要有以下判断标准：（1)合理的技术与谨慎原则。这一标准是船舶侵权责任中判定船舶所有人及其受雇人是否存在过错的基础性标准，要求船员作为一名合格船员在管理船舶中已尽合理谨慎和技能，要求船舶所有人依法使船舶适航并在每一个航次中保持安全状态。（2）最后机会原则。两船相撞，如果双方都有疏忽，都要对碰撞负责，除非后来有疏忽的船舶知道或者应当知道前者有疏忽，并有充裕的时间避免而没有避免，则该方应单方承担赔偿责任。（3）双方疏忽等效原则。碰撞双方都有疏忽，且此种疏忽一直持续到碰撞时刻，此时各自承担50%的责任。（4）法律推定过失原则。如一船违反法定航行规则，除非该船能证明在当时条件下背离航行规则是有必要的或不可能导致船舶碰撞，否则法律便推定违反航行规则的船舶有造成碰撞损害的过失。
6、海难救助的主要类型。
主要有以下类型：（1）纯救助。纯救助是指船舶遇难后，未曾请求外来援救，救助方自行救助的行为。如果救助获得成功，救助方有权获得救助报酬。（2）合同救助。合同救助是指以“无效果，无报酬”为原则的救助协议进行救助的一种形式，是当今海难救助应用最普遍的形式。（3）雇佣救助。又称实际费用救助，这种救助以救助方所使用的人力和设备按时计付报酬，救助指挥权归遇险方，因而现代海商法将其视为海上服务。
7、承运人的主要权利。
主要有以下权利：（1）运费、亏舱费、滞期费及其他费用的请求权。运费是承运人完成货物运输而对托运人或收货人有权请求的报酬。（2）货物留臵权。当托运人或者收货人不支付运费、亏舱费、滞期费、共同海损分担费和其他应付的费用时，承运人有权依法对其合法占有的货物合理限度地留臵。（3）承运人的免责。在承运人责任期间，货物发生的灭失或者损坏符合法定原因时，承运人不负赔偿责任。（4）承运人赔偿责任限制。指承运人对不能免责的原因造成的货物灭失或损坏、货物延迟交付所造成的其他经济损失，赔偿责任在数额上限制在一定的范围。（5）非合同之索赔、承运人的受雇人或者代理人的法律地位。
三、更多掌握
1、船舶适航义务。
《海商法》第47条规定了船舶适航义务：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”
船舶适航含义。船舶适航是指船舶的一种状态，意味着船舶抵御风险的能力，有关义和狭义之分。狭义的船舶适航，是指船舶的船体、船机在设计、结构、性能和状态等方面能够抵御合同约定的航次中通常出现的或者能合理预见的风险。广义的船舶适航中，船舶还应满足下述两项要求：第一，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品；第二，使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。
船舶适航标准。《海商法》第47条规定，承运人应当谨慎处理使船舶适航。它要求承运人作为具有法律规定的或者通常要求的知识，并谨慎行事的船舶所有人，采取在约定的航线和期间安全运输约定货物所合理要求的措施。此处的谨慎处理意味着没有过错，承运人使船舶适航的义务是相对的，而不负有使船舶绝对适航的义务。
船舶适航时间。《海商法》第47条规定，承运人谨慎处理使船舶适航的时间为“船舶开船前和开航当时”，即航次开始之前和开始当时。所谓航次，指合同航次或者提单航次，即从装货港到卸货港的整个航程。
船舶适航举证。因船舶不适航造成的货物灭失或者损坏，货方因此向承运人提出索赔时，承运人欲行免责，应提供充分、确实的证据，证明其在船舶开航之前和开航当时已尽谨慎处理义务，以及货物的灭失或损坏系法律规定的经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷所致。
2、提单的法律性质。
《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”提单既是重要的国际海上货物运输单证，又是重要的国际货物贸易单证。提单是托运人按事先与承运人达成的国际海上货物运输合同，将货物交给承运人或者由承运人装至船上后，应托运人要求，由承运人、船长或者承运人的代理人签发。提单具有以下法律性质（法律功能）：（1）提单是承运人与托运人之间达成的国际海上货物运输合同的证明，是确定承运人和托运人权利义务的依据。但是，提单只是国际海上货物运输合同的证明，而不是合同本身。提单不仅证明在承运人与托运人之间存在合同，更为重要的是，它是承运人与托运人之间达成的合同，内容的证明，表现为提单上的内容，除承运人与托运人事先另有相反约定或者托运人证明该内容不是其真实的意思表示外，属于承运人与托运人之间达成的合同的内容。（2）提单是承运人接收货物或者将货物装船的证明。承运人、船长或者承运人的代理人向托运人签发提单，表明承运人已接收提单上所记载的货物或者将该货物装于提单上载明的船舶。当提单转移至善意第三人时，在其与承运人之间，除提单上订有有效的“不知条款”或者承运人或代其签发提单的人知道提单记载的货物情况与实际接受或装船的货物情况不符并作批注外，提单成为成为按其上记载的内容收到货物的绝对证据。（3）提单是承运人保证据以交付货物的凭证。承运人在卸货港应当将货物交付给凭提单有权提货并请求提单的人，即请求提货的收货人，并收回提单。承运人不凭提单而交付货物，不论是否凭副本提单加保函交付货物，即构成实践中通常拿过所说的“无单放货”，应对提单持有人承担赔偿责任。
3、公共承运人的免责。
公共承运人（common carrier），向公众或社会提供海上运输服务，与托运人签订海上运输合同，并据以取得报酬的承运人。一般指按船期表经营的班轮运输承运人，也包括按固定航线经营的海运承运人，或者不定线的定期面向社会公告船期、承揽件杂贷的海运承运人。他们面向社会、公众、不以租用船舶方式交给个别承租人营运或装船，并以签发由承运人印制的提单作为国际海运合同的证明、收到货物的收据和凭以在目的港交付货物的凭证。为了保护公众利益，各国都制订国内法或者适用对该国生效的国际公约制约此种公共运输。
优化《海商法》教学方法的思考 第3篇
【关键词】 海商法；教学手段；教学方法
一、海商法的学科特点
海商法学是海商法律部门的基础性学科，也是隶属于国际经济法学中的部门学科。该法在国际货物运输中至关重要，在国际贸易中也发挥着不容忽视的作用。海商法学围绕海上运输关系和船舶关系展开，授课内容主要包括船舶、船舶物权、海上货物运输、船舶租用合同、旅客运输、共同海损、海上保险等法律问题。
了解海商法的特点是制定合理教学方法的前提条件。海商法具有如下特点：
（１）专业性。由于海上运输的特殊风险性，即使到航海、通讯技术如此发达的今天，海运业及相关产业仍然承担着陆地企业所无法比拟的巨大的风险。这种与生俱来的特殊风险性造就了海商法诸多独具特色的法律制度，如船舶优先权、共同海损、海事赔偿责任限制制度等。这些制度是任何其他法律所不具有的。
（２）国际性。船舶自身流动性决定了海商法所涉法律关系经常跨越国界。海商法的形式除了各国国内法，更多的是以大量国际海事公约和国际海事惯例体现出来的。尤其是对全球一体化的今天而言，海商法的国际统一性日趋明显。
（３）应用性。在法学学科体系中，海商法属于应用类法律学科，以解决现实法律问题为己任。在教学中，除要求学生必须系统掌握海商法基本理论知识和基础法律制度外，还应学会应用《海商法》法律条款分析和解决司法实践中出现的形形色色的复杂多变的海商和海事糾纷。
二、海商法教学中存在的困难
首先，海商法的专业性决定了海商法法律条款存在大量的航运和法律术语。甚至连不少民法学者都认为海商法在法律条款文字的表述上较民商事一般法律条款晦涩。因此，对本科生而言，仅从字面理解法律条款就存在相当的复杂性，更难谈及应用该法律条款。所以，在教学中，必须把握法律条款的准确度，剖析存在的问题，帮助学生建立全面理解法律条款的体系。
其次，基于海商法的国际性，我国《海商法》在立法时法律条款也大量地吸纳或移植了相关的国际公约、国际惯例和英美等航运发达国家的立法。可以说，我国《海商法》是移植而来的法。但大量的翻译也造成了我国海商法条文表述复杂化，内容抽象化。这使得广大学生普遍感觉该学科学习难度大，法律条文晦涩难懂。
最后，海商法本身具有应用性，但学生缺乏实践应用海商法的机会。海商法以船舶作为载体，而船舶远离学生的日常生活。一般专业的学生，对于有关的航运业知识也比较欠缺。这使得学生在学习海商法法律制度时缺乏生活基础，理解起来存在较大的难度。
三、海商法教学方法
《海商法》是法学体系中相当具有复杂性与专业性的一门法律学科。在非法学高校中，海商法往往作为一门选修课而开设，学习主体是法律基础薄弱的各专业学生。对于教师而言，核心问题是如何让知识背景不同的学生都对《海商法》产生学习兴趣，进而掌握有关基本知识和基本观点，学会处理与海商法有关的实际问题。
解决上述问题的方式就是优化多种教学方法，通过深入浅出的课堂讲解、启发互动的教育方式，让学生在活跃积极的良性教学氛围中进行学习海商法。
对于海商法的教学方法，可以在传统理论讲述的基础上，综合采用启发式教学、比较法教学和案例教学法。
采用启发式教学主要是为了调动学生学习的主观能动性，培养学生独立思考能力，同时也有利于营造良性互动的课堂气氛。主要包括以下环节：在课前先将设计好的问题布置给学生，让学生有的放矢的进行预习；课堂上用案例引入教学内容，先让学生发表自己的观点，然后再引入法理分析，对学生有偏差的理解进行重点评述；在课后补充习题，加强学生的理解和记忆。目的是通过提问回答的方式让学生主动思考，强化课堂理解消化知识的效果。该教学法对学生人数没有过多要求。
比较法教学的运用对于《海商法》这门课程相当有价值。因为海商法各章节均涉及到若干国际公约，很多公约在国际上同时适用。对同一领域内各公约的比较，有助于明确各公约主要制度的差异进而理解其不同影响。另外，比较公约和我国海商法的异同，也有助于了解我国海商法的先进性和不足。课堂实施包括以下环节：在相关章节的讲述中，首先安排讲述我国海商法的各项制度，让学生进行充分的理解；然后引入公约，列出其中主要内容，让学生比较各公约与海商法的异同；最后教师点评产生差异的深刻原因及各公约的优劣。通过学习，使学生能深刻的理解海商法制度的涉外性、多元性。该教学法对学生人数没有过多要求。
案例教学法有助于培养学生理论联系实际的能力，发挥海商法实践性的特点。该教学法可以贯穿这个教学过程。在课前预习、课堂讲授、课后联系环节均可涉及若干教学案例。除此之外，还可以开展案例分析课堂讨论。教师可通过提前下发材料或播放教学视频等方式让学生了解案情，然后让学生自由分组，一组3～5人；课堂上以小组为单位进行主题讨论。对案例的讨论，既能活跃课堂气氛，又能以点带面，使学生在争论中辨明法理。该教学法适合人数60人左右的小班授课。
除了以上教学方法，教学中适度采用形式丰富多彩的教学手段，如图片、视频资料、PPT演示等，也可以有效地培养学生兴趣、保证教学信息的传送途径畅通、提高教学信息的可接受性。同时，根据这章节授课内容，教师合理安排讲授、案例讨论、专题研究等多样教学方式，也将有助于教学结构合理，取得良好教学效果。
作者简介：
海商法的移植与本土化 第4篇
法律移植 (legal transplant) 是指把其他国家或地区的法律制度和规则吸纳适用到本国法律体系之中的过程。移植的对象通常是先进的法律制度, 并通过鉴别、认同、调适、整合的过程, 对这些法律制度进行借鉴、吸收与同化, 是一个“引进”与“加工”并存的具有创造性的过程。
从我国《海商法》的内容和制定过程来看, 移植外国先进法律思想占据主旋律, 其主要依据是国际公约、国际民间规则和国际上通用的标准合同格式, 这三者构成了我国《海商法》的主要制度来源。首先, 有国际公约存在的就依照国际公约, 例如, 第四章“海上货物运输合同”建立在《海牙规则》、《海牙—维斯比归责》和《汉堡规则》之上;第五章“海上旅客运输合同”主要根据《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》制定;“船舶碰撞”一章主要参照《1910年统一船舶碰撞某些法律制定的国际公约》。除此之外还有许多章节都来源于国际公约, 几乎移植了这些国际公约的全部实体性条款。其次, 在不存在普遍性国际公约的情况下, 则参考相关的国际习惯或影响广泛的标准合同, 如共同海损的规定借鉴了《1974年约克—安特卫普规则》;“海上保险合同”参照《1906年英国海上保险法》, 等等。由此可见, 我国《海商法》的移植对象并不特定, 也没有把相关概念统一定义, 而是借鉴了几乎所有种类的国际通行做法, 并在各章中分别定义相关概念, 力图与国际公约保持同步, 同时几乎“复制”了实质性规则, 具体语句上也近乎原文翻译, 从某种意义上讲是把国际公约直接变为国内法加以适用。
二、法律移植的缺陷
(一) 移植公约的片面性
国际公约是我国《海商法》的主要来源, 但是每个国际公约都是具有片面性的, 其并不是一个完整的法律体系, 而只是涉及到相关领域最重要的若干问题, 所以如果只是照搬而不加以扩充, 必然留下间隙和空白之处。公约不可能面面俱到, 必然为国内法留有空间, 而且内容越是具体全面的公约越难以生效, 所以公约缺少很多必要的细节, 以待国内法予以补充和丰富。如海商法领域的三大公约, 都只规定了责任期间内的承运人权利义务, 而责任期间以外的部分留给国内法规定。所以, 单纯依靠国际公约是无法建立起系统全面的海商法体系的。在法律移植过程中立法者引入主要的实质性规定, 而对很多程序性或“次要”内容不加以重视, 往往造成法律适用上缺乏依据。
(二) 不足以保护本国利益
法律是存在疆界的, 制定之时必然从本国利益出发, 在每一个国家抱有不同的国家利益的前提下, 不可能形成一个统一的国际标准, 即使在某些问题上达成协议, 但是矛盾仍旧存在。我国在立法上尊重国际公约, 但是不代表这些公约将会成为标准;在制度设定上借鉴国际公约和国际习惯性做法, 但不意味着我国要受其约束。海商法有实质性和技术性两个层面, 基本的概念和法律用语以及基本制度属于实质性层面, 这部分是共通的, 可以借鉴通行;但是实质性层面的基本价值体系并不是各国共通的, 所以完全移植而来的法律并不能完全代表我国的利益, 也就不足以最大限度的保护我国利益。此外, 《海商法》第44条规定有关海上货物运输合同及提单违反该章规定的无效, 仅规定不得违反而没有强制适用的地理范围, 就为排除适用留下了空间。
(三) 移植带来的法律适用不协调
各国际公约是分别制定的, 相互之间的协调并不是考虑的要点, 因此造成《海商法》立法的统一性存在瑕疵, 各章之间存在矛盾, 这在国内法中是不应存在的。最为典型的就是旅客运输责任限额的规定。第五章第117条海上旅客运输承运人责任限额参照1976年修改的1974年《雅典公约》, 规定旅客人身伤亡每名旅客不超过46666SDR;而第十一章第211条的海事赔偿责任限制则根据《1976年海事索赔责任限制公约》规定按照46666SDR乘以船舶证书的额定载客数量, 最高不超过2500万SDR。但第117条一个航次的责任限额, 第211条是一次事故的责任限制, 《雅典公约》中规定其不改变有关船舶所有人责任限制的国际公约规定的承运人、履约承运人及其受雇人、代理人的权利义务, 所以当发生海难事故时, 这两个条文在计算赔偿责任限额时可能会出现矛盾。
三、海商法的本土化
(一) 建立海商法理论体系
上文已分析过, 我国海商立法主要移植国际公约, 国际公约终究是国际社会间利益博弈的产物, 很难存在一套完整的立法精神, 完全复制公约规定只能得到具体的条文, 但是缺乏系统的理论作为支撑, 所以建立我国本土的海商法理论体系是海商法本土化的关键所在。有了自己的理论体系才能真正参加到国际规则的制定中去, 国际商务贸易就是一场游戏, 只有参与到游戏规则的制定层面, 才能有话语权。
(二) 海商法的自立性
海商法的本土化并不是对之前法律移植的否定, 而是一个在摄入之后的消化过程, 鉴于我国历史上并没有海商法的渊源, 完全本国资源产生海商法需要一个极其漫长的过程, 在当前国际环境下是难以实现的, 所以只能力图使移植而来的法律适应本国土壤, 自然生长开花结果。所谓实现海商法的自立性, 就是要弥补法律制定时埋下的隐患, 必须从本国现实出发, 立足于服务本国航运事业, 充分反映我国航运业的诸多现实需要, 并依据需要不断调试、修改, 制定本土化的法律。国内立法和国际公约的制定都离不开独立自主的精神, 国际公约制定中的权利不该被放弃, 在航运产业既已形成规模在国际上占有一定地位之时, 利用这种优势地位, 制定遵从自己需要的规则, 扩大自身辐射范围, 从国际规则的跟从者演变为主导者。这才是我国海商法的出路。
参考文献
[1]郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社, 2005.
海商法论文题目推荐 第5篇
第一章 绪论
中国海商法的统一
论海商法的法律性质
论班轮公会的反垄断豁免
论港口国监控的法律问题
论国际条约在我国海事审判中的适用
美国集装箱安全倡议的实施对国际法的挑战
多元化世界的国际货物运输与一元化的国际运输公约的努力 入世前后中国海运政策的变化与发展
我国双轨制运输体制问题研究
海上反恐国际合作的新发展及其对海上货物运输的影响
论海商法中国际惯例的性质与地位
国际货物运输法的发展
论两岸海运直航和内地有关法律的适用
在世界贸易组织框架内解决两岸直航纠纷法律初探
国际海事立法趋势及对策研究
第二章 船舶
从船舶优先权的性质谈船舶优先权的行使
船舶优先权的法律特征及属性分析──从一则案例谈起
船舶优先权与海事赔偿责任限制
论船舶抵押权的几个法律问题
光船租赁情况下有关船舶抵押权设立问题
船舶抵押权人保险保障之我见
论《海商法》中的船舶留置权
论方便旗
论第二船舶登记制度
中资方便旗船回归的问题
第三章 船员
外派船员中的法律问题研究
船员立法的最新发展
论最新船员立法对我国船员外派服务机构之规范
引航员伤害案法律相关问题
论船员权益的保护
第四章 海上货物运输合同
承运人责任期间之再探讨
论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响 国际海上货物运输承运人的责任
对承运人责任范围的思考
沿海运输中承运人的责任
从《海牙规则》到《汉堡规则》──谈承运人责任变化及对海上保险的影响
提单仲裁条款法律效力问题研究
论无正本提单放货
提单转让相关法律问题研究
从提单收货人看提单的款式及其使用
承运人拒签提单法律责任
电子提单法律问题研究
论海运提单的运输合同属性
刍议提单的性质
实际承运人是否负有提单项下的货物交付义务
论提单中管辖权、仲裁、法律适用条款的效力
浅析预借提单的风险与防范
论预借、倒签提单行为的责任属性
论倒签提单行为的性质及法律责任的追究
试述倒签提单的合同责任与侵权责任的竞合及其解决
倒签提单的若干法律问题研究
预借或倒签提单问题透视
再论倒签提单的责任属性──兼论民事责任构成体系
海运单与电放提单
信用证项下的提单签署
探析提单与运输合同的关系
试论提单的法律适用
对信用证项下提单所有权的法律思考
国际贸易中提单签发的法律问题
论提单适用法律条款与首要条款
提单与票据之比较研究
论提单持有人及其权利、义务和责任
提单中的仲裁条款
海运提单的主要风险及防范对策
出口贸易提单中“托运人”辨析
几种特殊提单的法律效力
装运数量增减幅度和提单正副本使用之纠份
浅析海运提单的风险及防范措施
CMI模式下的电子提单及其法律问题
从承运人免责条款看国际提单公约的发展趋向
并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨
欧洲法律下的提单管辖权条款
开证行权益与信用证提单条款的设立
海运提单、物权与担保提货
论提单合同承运人的识别
租船提单中的“并入条款”
浅谈记名提单的物权凭证属性
评“提单之善意受让人的权利保护”
FOB提单中如何确定托运人的地位和权利
提单项下货物索赔人对承运人的诉权
国际货物运输中承运人违反提单规则的法律责任
提单批注的法律责任
我国海商法与国际公约中承运人责任的比较研究
海运保函中的若干法律问题
论海运保函的法律效力
海运保函的现状与解决保函争议的途径
航次租船合同中安全港口、滞期费责任由谁承担
关于航次租船合同的基本法律问题
航次租船中如何把握受载期与解约日
论航次租船合同中的出租人解约条款
谈航次租船合同下装卸时间的起算
多式联运论文目录
国际货物多式联运经营人责任制度研究
国际货运公约对多式联运规范之差异
论集装箱多式联运中的责任划分
外国航运公司进入我国多式联运市场的问题及对策
联运提单与多式联运提单的区别及应用
谈谈国际货物多式联运中的法律问题
第五章 租船运输
定期租船合同下承运人识别问题研究
关于定期租船合同中的交船与还船条款
论定期租船合同中的格式条款
运单与定期租船合同并存时合同法律关系的识别
论定期租船合同中的船速与燃油消耗量条款
浅谈纽约土产格式定期租船合同1993年版本
定期租船合同中的最后航次指示与还船
第六章 海上旅客运输合同
海上旅客运输国际立法的新发展
论双层责任制度
旅客运输国际立法的最新发展及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响
第七章 海上拖航合同
论海上拖航合同中的免责条款
析被拖方对目的地的选择权
海上拖航责任限制问题研究
承拖方责任的若干问题探讨
第八章 船舶碰撞
船舶碰撞的法律适用
有关船舶碰撞的国际司法管辖权规则
如何认定互有过失船舶碰撞引起油污损害赔偿的责任主体
浅析船舶碰撞与损害赔偿
对船舶碰撞后的扩大损失中因果链中断的分析
论船舶碰撞事故中减少事故损失的义务与权利主体
船舶碰撞的过失与责任辨析
船舶碰撞致船员伤亡损害的法律救济──论《海商法》第169条第3款的适用 海峡两岸海商法之比较研究─—船舶碰撞法
论我国海事侵权及船舶碰撞的法律适用——兼论我国《海商法》第273条的不足和完善
第九章 海难救助
论海难救助行为的构成要件
论船东互保协会与海难救助制度的发展
关于海难救助若干法律问题的思考
海难救助的基本原则新论
海难救助价值目标发展的研究
论船东互保协会特别补偿条款（SCOPIC）
论海上救助特别补偿制度的新发展
第十章 共同海损
论共同海损的表现形式
试论共同海损的成立与共同海损不理算的关系——兼谈我国《海商法》第197条规定 试论共同海损之代位求偿
论共同海损与救助款项
评《2004年约克－安特卫普规则》
第十一章 海事赔偿责任限制
设立海事赔偿责任限制基金程序问题研究
论我国海事赔偿责任限制制度中抵消的适用
海事赔偿责任限制抗辩权论
现行责任限制程序规则在司法实践中的困惑及解决
海事赔偿责任限制若干问题研究
第十二章 海上保险
论海上保险的基本原则
论海上保险的诚实信用原则
海上保险的告知义务：经济学的思考
保险合同中诚实信用原则问题研究
论海上保险法中的“保证”制度
论海上保险中的近因原则
论海上保险近因原则及对我国相关立法的借鉴
海上强制责任保险研究
船舶保险中的不足额问题及其处理方式
中英船舶保险条款的比较研究
船舶保险中续保问题研究
保赔协会法律地位研究
谈船舶保险中的协会保证和违反保证条款
海上保险代位追偿权制度的构建标准与若干争议问题
倒签海洋运输货物保险单有关法律问题探析
第十三章 海事诉讼法
海事诉讼管辖权的冲突
简议海事诉讼中的初步证据
专家论证在海事诉讼中的运用
船舶扣押的法律思考——兼评我国《海事诉讼特别程序法》的有关规定 海事诉讼中应恰当地选择管辖法院和当事人
浅论解决国际海事诉讼管辖权及海事法律冲突的主要原则
我国海事诉讼与民事诉讼程序之比较研究
论海事担保制度中海事法院的职权
中国海事强制令制度创新与完善的法律研究
船舶扣押的法律思考——兼评我国《海事诉讼特别程序法》的有关规定诉前船舶扣押若干问题
建立以保全海事请求为目的的我国船舶扣押制度
其他题目：
1、船舶油污领域
2、造船合同领域
3、船东互保协会
4、鹿特丹规则
5、海盗问题
6、船级社问题
7、打捞问题
8、海洋石油钻井平台问题
9、港口安全
从商法的基本理念看商法的独立精神 第6篇
【关键词】商法；理念；独立精神
一、商法理念的概念界定
商法最早产生于大陆法系国家，是指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法不仅是一种制度上的科学设计，更是一种理念上的正确指引。作为商法的基本范畴之一，商法理念是商法的逻辑起点和理论基础。商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。从上述定义可以看出，商法理念是一种主观意识，具有基础性、根本性，对整个商法都有普遍的一般性指导意义。
二、商法理念的内容分析
1.保护营利
（一）保护营利是商法最基础最核心的理念。通过法律保护，商人能够更加积极的投身商事活动，为市场经济的发展贡献力量，从而活跃经济。相应的，在具体制度设计上，商法中的标准化契约、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度，在保证商事交易简便迅捷的同时，也大大缩短了交易环节，降低了交易成本，为商主体的营利创造条件。
（二）我国以农业立国，自古以来商民地位卑贱，被列入国民之末。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”后世儒家据此认为孔子重义轻利。这是重农抑商思想的起点。汉代独尊儒术后，重农抑商作为一种主流思想的地位被奠定下来，并受到后世两千多年的封建统治者的一致推崇。实际上，孔子本人对商业和商人都不持反對态度。孔子的弟子子贡（即端木赐）善于经商，孔子也曾与其言商。只是后世统治者基于统治的需要，断章取义，才造成我国两千多年来对商人的误解。清末被迫开国后，这一错误思想虽然得到缓解，但仍无法彻底根除。清朝挣扎七十余年后崩溃，商业上的失败亦是重要原因，虽时过百年仍有重要的借鉴意义。
2.商人自治
（一）我国缺乏商人自治的传统，商人多寻求政治保护。官商不分，“商”一直与官僚、封建和宗法纠缠在一起，未能摆脱束缚，加之商事活动自身不够发达，使得我国的“商人自治”远未成为一种普遍的社会意识。
（二）商人自治的合法性，可以通过市场存在缺陷和政府出现失灵两个角度来阐述。首先，市场作为“看不见的手”，在市场经济的发展中扮演了举足轻重的角色，可以说一手促成了世界经济在近400年的时间实现了爆炸式的发展。但是，因为商主体的惟利性、市场机制本身具有盲目性和滞后性以及信息不对称等，市场存在失灵。其次，经济法在市场失灵的情况下引入了政府干预机制，但政府干预又产生了官僚作风、效率低下、成本奇高、权力设租寻租等新的问题，形成了新的政府失灵，造成了公共资源的极大浪费。在市场和政府均不能完全解决市场经济问题的情况下，商人自治是解决上述问题的重要途径。当然，商人自治不等于完全放任自由。从立法来看，这种限制应明确规定在商事法律之中，给予商主体以指引；从商主体来看，自治需以自律为前提。鉴于商事法规的不健全和商主体自律的缺失，未来的努力方向是废除不合理的行政审批制度、完善商事法律体系，以及培育商主体的自律意识、规范竞争行为。
3.严格责任
（一）严格责任是指商主体必须承担严于一般社会人的义务和责任。商法赋予商主体以经营活动的自由，市场经济环境下，资源自由配置，掌握大量资源的商主体获得了生产要素的集中。基于趋利避害的天性，商主体必然利用其拥有的优势实现利益最大化，也就不可避免地侵害相对人的利益。为避免这种负外部性，立法者应明确商事主体要比一般民事主体承担更严格的义务与责任，使其所承担的责任和所处的地位相称。
（二）规定严格责任，符合私法公法化的趋势，政府对商业社会的干预，反映了个人本位向社会本位的渐变。在商事交易中，应管控商主体的权利边界，防治其越界侵害相对人权益，减少和避免因商事活动带来的经济问题和道德风险。
4.效率优先
（一）计划经济时代，我国经济虽然也在平稳发展，但只重公平而忽视效率。经济上的扭曲自然反映在了法律体系的失衡上，法律也就难以体现其应有的价值，更多的是被束之高阁，毫无用处。虽然我们在1978年开始改革开放，仅用了三十余年的时间就成为世界第二大经济体，创造了“中国奇迹”，但已然错过了世界经济的黄金发展期，其中的教训何其深刻！
（二）实现效率优先的机制是：从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护商事主体的营利，从而实现整个社会商业效益的最大化。规范从来不是限制自由的枷锁，反而是保护自由的利刃。“效率优先，兼顾公平”也是中国共产党指导国民经济发展的重要思想，更是对计划经济时期绝对平均主义的反思。
三、商法独立精神的再思考
首先，随着社会的发展，商法面临的问题趋向于复杂化、多元化，有时需要商法和其他法律部门协同解决，这反映了各部门法之间的融通性。其次，公私法混合使得两者之间的界限也变得模糊，商法的许多规定都具有公法性质。上述现象似乎都在论证法律部门之间争论的无意义。但事实并非如此：一是部门法之间的协同和交流并不等同于它们要趋同甚至合并。部门法之间划分清晰、明确的界限，并不妨碍他们协同合作来解决社会面临的诸多问题，反而可以生出明确分工、各司其职、高效办事的效果；二是公私混同的概念和实践应当被限制在一个部门法内部，无论如何不应该溢出该部门法以外，维持部门法的基本架构是其融合其他性质法律的前提条件。保持商法的独立性，是进行部门法交流和部门法内制度演进的根本前提。只是，独立性并非绝对，特别是商法和民法确实有许多共通之处，不可能也没必要将二者完全割裂，粗暴的人为切割百害而无一利。只有对商法的独立精神秉持一个正确的态度，才能更好地进行商法的理论研究和制度建设。
结语
商法是否具有独立性，是决定商法能否发挥作用的基础，也是商法具有恒久生命力的关键所在。正确理解商法的基本理念，有助于在思想上认识商法的独立地位，在社会上消除错误思想，辩证地看待商主体的营利行为。前述商法的基本理念中，保护营利是核心，商人自治是基础，严格责任是保障，效率优先是要求，缺一不可。在未来《中国商法典》的立法建构上，应充分考虑商法的基本理念对商法的指导意义，在具体法律条文中渗透其理念，以充分彰显商法的独立精神，为商法的发展和中国法治的建设做出贡献，为中国商业社会的构建提供强有力的法律支撑。
【参考文献】
[1]雷兴虎樊启荣主编.商法概论[M].清华大学出版社，2011
[2]覃有土主编.商法学（第二版）[M].高等教育出版社，2008
[3]任锐涛.商法严格责任理念研究[D].厦门大学，2014
[4]高宁村.我国商法的基本理念.[J].法治与社会，2015
海商法教学方法的选择及其优化组合 第7篇
海商法是伴随着航海贸易的兴起、发展而产生和发展起来的一门古老的法律。在国际上, 特别是在航运发达国家, 海商法成为独立的法律部门至少有近百年的历史了。自20世纪60年代以后, 随着科学技术的进步, 国际贸易和国际航运迅猛发展, 与此相适应, 海商法也进入了一个新的发展阶段, 显现出国际统一化、公法扩大化的趋势, 有关的理论研究不断地增多和深入。相比之下, 我国的海商立法和理论研究起步较晚。从立法上看, 新中国成立初期, 国家就开始着手《海商法》的起草工作, 历时40余年, 吸收“众法之长”, 最终形成了《中华人民共和国海商法》, 该法自1993年7月1日开始生效, 是为民法的特别法。从学科角度看, 海商法是法学的一个分支, 与国内其他法学相比较, 其技术性、实践性和专业性极强。长期以来, 国内只有少数高校如大连海事大学、上海海事大学设置了海商法专业, 其他开设海商法课程的高校并不多。究其原因, 一方面是对海商法的重要性认识不足, 另一方面也与其特殊性有关, 因为海商法的许多内容和制度要以相关的船舶构造知识、航海航运技术知识等为依托, 还需要相应的实践环境来加深对理论知识的理解, 而许多高校恰恰缺乏这样的环境和条件。此种情形在一定程度上影响和限制了我国海商法理论研究的进一步深入, 也使得海商法课程建设发展比较缓慢。
时至今日, 随着我国逐渐成为贸易大国和航运大国, 越来越多的高校纷纷开设了海商法课程, 加强了海商法的教学科研工作, 海商法日益受到重视, 学生学习海商法的热情也空前高涨, 这无疑将对我国海商法的发展与完善起到推动作用。但是, 基于海商法本身的特点, 海商法课程的教学还是面临不少的问题和困难, 需要不断地探索、选择行之有效的教学方法并对其进行优化组合, 进而提高教学效果, 达到教学目的和实现人才培养目标。
二、海商法教学的特点
法学是一门实用性很强的社会科学, 法学教育应当紧密联系立法与司法实践, 培养学生分析问题和解决问题的能力。而海商法以海上运输中发生的、与船舶有关的特定社会关系为调整对象, 使得它具有特殊性、专业性、涉外性等特征, 从而也决定了海商法教学内容和目标的特殊性。
(一) 理论知识的掌握是基础
具备一定的法学理论素养是法学专业高等教育培养目标之一, 因此, 各高校的法学课程中理论知识是学生学习的重要内容。毫无例外, 基础理论知识在海商法中也占了相当的比例, 从海商法的基本原理到具体制度, 如海商法的调整对象, 船舶优先权, 海上货物运输合同, 船舶碰撞等等, 都离不开相关法学理论知识的支撑。同时, 作为民法的特别法, 海商法又有着极强的特殊性, 这主要体现在其许多法律制度与一般的民事法律制度有很大差别。诸如海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制等, 大多是海上运输所特有的。这些特殊的法律制度并不完全适用一般的民事法律基本理论, 而更多的是基于海上特殊风险的特殊要求, 从实践中总结、提炼出的。可见, 海商法中的基础理论知识既有民法一般理论的共性, 又有其独特的个性, 况且法学理论本身就具有抽象性和复杂性, 学习起来有一定难度, 再加上海商法的特殊性, 学习相关的理论知识就更是难上加难。
(二) 实践能力的培养是必需
法律以解决现实社会问题为己任, 法学理论必须与实际问题相结合, 才能培养学生解决问题的实践能力。在这点上, 海商法表现得尤为明显。海商法区别于其他法律部门的重要特点之一, 就是具有很强的专业性和技术性, 具体体现在航海技术和航运业务两个方面。航海技术包括船舶的结构、性能、设备以及船舶驾驶、货运管理技术和轮机管理技术, 这些技术直接关系到判断船舶是否适航、船员是否适职, 以及管货是否存在过失等承运人的责任;航运业务涉及货物运输的全过程, 如单证的流转、提单的签发与批注、货物的接受与交付等, 都与承运人的权利、义务、责任有密切关系。因此, 只有通过基础理论知识与实践的有机结合, 才能增强学生对理论知识的具体认识, 进而逐渐培养其分析问题、解决问题的实践能力。
(三) 法律之“国际标准”的学习不容忽视
海商法是具有较强涉外性的国内法。其表现之一就是它的渊源除了国内法之外, 还包括国际条约和国际航运惯例。我国《海商法》除了立足于本国国情和40多年海运和经贸实践以外, 还借鉴了目前国际上通行的国际公约和航运惯例的规定, 适当考虑了国际海运立法的发展趋势, 对海上运输关系和船舶关系做了比较全面、具体的规定。例如, 第四章“海上货物运输合同”, 是以《海牙——维斯比规则》为基础, 吸收《汉堡规则》若干符合国际海运立法发展趋势的条款而形成的;第五章“海上旅客运输合同”参照了《1974年雅典公约》的规定;第十章“共同海损”则参照了《1974年约克——安特卫普规则》的内容。这种与现行国际通行法规和习惯做法紧密衔接的立法形式, 有学者称之为法律的“国际标准”, 它为推进海上运输走向国际化、时代化提供了条件。同时也要求我们学习海商法时不能忽视国内立法与国际的接轨, 要关注国际最新立法动态和理论实务研究。
海商法的上述特点, 要求我们在教学内容上, 既要重视我国的有关海商法律;又不能忽视有关海商的国际条约、国际惯例;既要注重研究海商法的基础理论, 又要时刻关注海商司法实践;既要重视研究世界各国的海商立法, 也要重视研究各国的海事审判案例。在教学方法上, 要求我们既要防止从实务到实务, 忽视理论研究;又要防止从理论到理论, 机械生硬地去解释从实践中形成的特殊海事法律制度。简言之, 就是要做到理论与实践有机结合, 本国与世界紧密联系。
三、法学教学方法之理论与应用分析
教学方法是在教学中为实现一定的教学目的、完成一定的教学任务所采取的教学途径或教学程序, 是以解决教学任务为目的的师生间共同进行认识和实践的方法体系。组成该方法体系的基本要素是:教师的教、学生的学、信息传输的载体 (包括语言、文字、视觉信息以及工具等) 。在此, 介绍三种实践中常用的法学教学方法。
(一) 讲授法
讲授法是通过教师的口头语言表述、讲解等形式, 系统地向学生传授知识的方法, 也称为课堂讲授法。我国法学教育从20世纪50年代起一直沿用讲授法, 即根据法学理论、原理结合我国立法和司法实践编写有关教科书和讲义, 并围绕教科书和讲义的相关章节进行系统性地讲授。这是历史比较悠久, 适用范围较广的一种传统的教学方法。其优点在于:第一, 课堂教学的信息量大, 即在较短的时间内, 有计划、有目的地借助各种教学手段, 传授给学生较多的知识信息;第二, 成本低, 比其他教学方法的费用要低得多;第三, 通用性强, 一堂讲授课的内容常常是通用的, 可以通过增加或删除其中的某些内容以适应教材和学习者的变化。但是, 任何一种教学方法都不是万能的、尽善尽美的, 尤其是近年来, 对传统的课堂讲授法批评、质疑的学者越来越多, 主要理由有:第一, 讲授法主要是一种单向的信息传输方式, 过多地使用, 容易造成学生思维和学习的被动, 教与学的互动性不强;第二, 作为一种以语言为主要媒介的教学方法, 讲授法不能使学生直接体验知识, 缺乏实践能力的培养。与此同时, 人们将教学方法改革的目光更多地转向了案例教学法。
(二) 案例教学法
案例教学法是通过对一些典型案例的分析和研究, 来阐明某一法律原理或规则, 从而使学生理解所学知识的一种教学方法。其目的是为了训练学生的职业技巧和技能, 调动他们的学习积极性, 促使其独立思考, 以此来掌握广泛的法律知识与规则。与讲授法相比较, 案例教学法具有以下优势:一是有助于培养学生独立思考、分析、推理等能力;二是有助于掌握从事法律职业, 特别是执业律师的工作技能, 缩短与实务的距离;三是有利于强化教与学的互动性。然而, 案例教学法并不是完美无缺的, 也不断地受到来自各方面的批评, 如过分侧重于分析和诉讼程序;不利于学生掌握法的精神和系统的法学基本原理, 等等。因此, 有许多学者主张采用原理讲授和案例分析相结合的办法将理论与实践结合起来, 做到二者兼顾。随之, 法律诊所式教育受到了广泛的关注, 它兴起于20世纪60年代的美国法学院, 特点是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式, 通过指导法学院学生参加法律实际应用的过程来培养学生的法律实际能力, 促进学生对法律的深入理解, 缩小学院知识教育与职业技能之间的距离。此种教育方法在一定程度上克服了案例教学法的不足, 但其实施需要一定的环境、有丰富实践经验的教师等, 就目前来看, 我国具备条件的高校为数不多。
(三) 自学指导法
自学指导法是在教师的指导下, 学生自学教材和参考资料, 并通过思考和研究而获得法律知识的一种方法。采取自学指导法, 有利于学生充分发挥主观能动性, 综合地运用已经学过的知识对问题进行解答, 并通过选择、搜集和整理材料, 从中获得研究的经验。但是, 自学指导法也有一定的适用条件:从教学对象看, 它更适合于具有强烈学习动机和兴趣的学生;从教学环境看, 自学指导法虽然不受场地的限制, 但要有较丰富的学习资料和灵活多样的学习方式。
从对上述三种教学方法的评述中可以发现:每一种教学方法都有自己赖以存在的基础环境和条件;均有自己的优点和不足;一种教学方法的形成和运用是多种因素相互作用的结果, 一种方法可能会有效地解决一些问题, 但不能解决所有问题, 那种适用一切、一成不变的教学方法是不存在的。在选择教学方法以及对其进行评价时, 不能忽视这些基本的出发点。
四、海商法教学方法的选择及其优化组合
在教学过程中, 教学方法的选择和合理运用对于完成教学任务, 实现教学目的起着至关重要的作用, 然而, 任何一种教学方法都不是万能的, 都有着各自的优点和不足。基于此, 我们必须从海商法自身出发, 遵循教学规律, 科学合理地选择教学方法并对其进行优化组合, 才能提高教学效果, 实现人才培养目标。
(一) 立足于海商法自身特点
杨树明教授曾指出:“海商法课程的理论性、实践性和专业性极强。有关该课程的内涵既有广、狭两义之说, 又涉及国内立法与国际公约的衔接;既有自身完善与法域拓展, 又有民商法的一般性与海商法的特殊性;既有本课程体系的科学性、完整性, 又有多学科知识的结合和实体法、程序法与冲突法的兼容。”而且前已述及, 在海商法教学过程中, 理论知识的掌握和实践能力的培养在教学目标中占有同样的比重, 国内立法和国际条约、国际惯例作为海商法的渊源都需要我们去学习、理解、运用。因此, 在教学方法的选择上, 应该充分考虑到海商法的这些特点, 结合具体的教学内容和目标, 选择行之有效的教学方法。
(二) 以启发式为基本指导原则
不论选择何种教学方法, 都应该以启发式为基本原则, 具体包括:在教育目标上, 强调传授海商法基础理论知识的同时, 重视培养学生解决有关海商法律实际问题的能力, 此外, 还应关注学生非智力因素的发展;在教与学的关系上, 在肯定及时指导作用的同时, 强调学生既是受教育对象, 又是具有主观能动性的认识主体;在教学方法的具体运用上, 着眼于调动学生的积极性与主动性, 注重对学生进行学习方法与研究方法的指导, 灵活运用多种教学方法, 并注意各种教学方法的优化组合。
(三) 教学方法的优化组合
优化组合强调教学方法的多样性与灵活性及各种教学方法的相互配合。任何方法与手段都是具体的, 都是以一定的条件, 包括教学内容、教学设备、学生的实际水平和教师的专业特长、教学经验等为转移的, 不存在适合一切学生、一切教师、一切教学内容和信息传递的教学方法和手段。简言之, 教学方法作用的发挥因人而异, 因课而异。这就需要各种具体的教学方法、手段的综合运用, 互通有无, 才能取得好的效果。那种认为选择了某一种教学方法就能适用一切的想法是不切合实际的, 也是不符合法学教学规律的。因而, 不能说在海商法教学中运用一种或几种教学方法就可以了, 而应该结合实际情况, 考虑多种因素, 选择相对合理的教学方法并对其进行优化组合, 即在现有条件下, 在有限的时间内获得最好的教学效果。
(四) 教学方法体系是一个开放的体系
教学应该讲求一定的方法, 但教学活动又没有一成不变的方法。教学方法体系是一个开放的体系, 应该不断地有新的教学方法形成、发展, 运用。在实际教学活动中, 教师不应局限于现有的教学方法, 而应该不断地研究教学方法理论与实践, 探寻行之有效的教学方法。例如, 在海商法教学中, 除了传统、基本的讲授法、案例教学法、自学指导法等, 还可以引入比较式的教学方法, 将我国的立法、理论及实践与相关国际条约和国际惯例加以全方位、多角度的分析比较, 从而在理解本国海商法的同时也学习了国际海商立法及实践。
参考文献
[1]张丽英.海商法学[M].北京:高等教育出版社, 2006.
[2]刘剑.美国法律现实主义视野下的法学教育[J].当代法学, 2009 (3) .
[3]杨树明.提高《海商法》课程教学效果之路径[J].西南政法大学学报.2006 (5) .
海商法 第8篇
一、《鹿特丹规则》的新内容
(一) 关于适用范围的革新性规定。
公约采用“海运加其他” (maritime plus) 的模式, 将公约的适用范围扩展至“门到门”。这里的门到门是指在一次国际货运中, 货物可在生产点——托运人的“门”交给承运人;承运人可在仓库甚至某个配送点——交货人的“门”交付货物。不仅超过了之前的任何一个航运规则的适用范围, 实际上几乎将所有的国际货物运输都纳入了其规制之中, 使其适用范围达到无以复加的程度, 从这一点可以看出《鹿特丹规则》的制定者从一开始便有志于为统一国际货运规则提供一个完备的框架。
(二) 引入“履约方”和“海运履约方”概念。
更大的适用范围确实会引入新的问题, 首当其冲的问题便是:原有的国际货运责任人的范围与新的公约适用范围不相匹配。
《鹿特丹规则》为了落实其适用范围, 特别创制了一套崭新的“履约方”及“海运履约方”制度。“履约方”概念不仅包括了实际履行运输合同项下义务的任何人, 而且包括中间承包人;不仅包括参与海上货物运输部分的人, 而且包括参与陆上运输部分的人;不仅包括参与运输的当事方本人, 而且包括其代理人及分合同人。“海运履约方”则仅限于货物自装货港至卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。公约还在涉及承运人责任的多个条文中, 明确规定适用于履约方或者海运履约方, 并对海运履约方的责任单独予以规定。
这一创新完善了海上货物运输中的主体责任制度, 为建立一个统一的海运责任体系搭建了框架。一方面, 使得更多的人能够享受到喜马拉雅条款带来的好处, 而无须在合同中订入该条款, 享受承运人的责任限制、免责等权利和抗辩, 另一方面, 将这些主体——如港口经营人纳入了公约的规制, 使其需要承担与承运人一样的责任。
(三) 关于批量合同的合同自由的规定。
海上运输合同法律发展的一大特征便是通过排除合同自由原则的效力, 采用强制性法律规范的形式, 确保船货双方权利义务的相对平衡和国际立法上有限的一致。《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》, 都只是在一定范围内, 主要是承运人责任这一关键问题上进行强制性规定。而代表第三世界和货方利益的《汉堡规则》对合同自由的限制则达到了海上货物运输立法史的极致。《汉堡规则》规定了整个公约的强制性效力, 即只要一国批准或加入了《汉堡规则》, 只能执行其所确立的整套规则, 不仅排除当事人与公约不符的合同自由, 也排除任何其他与之相矛盾的国内法或国际法的规定。这正是《汉堡规则》失败的一大原因。吸取了《汉堡规则》的教训, 《鹿特丹规则》在批量合同的规定上体现了合同自由原则的复归。这是与航运实践相适应的。
(四) 关于退出其他公约的规定。
依据公约第89条的规定, 加入《鹿特丹规则》就意味着彻底摒弃之前的三个统一国际海运规则, 如果公约最终生效, 必将逐步取代之前的三个公约成为最重要的统一国际海运规则。
二、《鹿特丹规则》对我国《海商法》的借鉴作用
总言之, 《鹿特丹规则》的立法旨趣就在于建立统一的国际海上货物运输规则, 可以断定, 《鹿特丹规则》对国际航运立法的影响将至为深远, 对其内容的进一步研究, 也有利于我国《海商法》的修订。
(一) 我国海商法可吸收借鉴公约的“履约方”和“海运履约方”制度, 改进现有的实际承运人制度。公约的“海运加其他”的调整方式, 实际上是将传统海运规则扩张适用于陆上运输——只在少量情况下适用其他运输方式的国际公约, 并尽可能地不适用国内法。这种海运规则“上岸”的现象有其必然性:海运规则作为一种最古老的货运规则, 其理论和制度有充足的实践基础, 可操作性强, 被各国的接受度也高, 将其扩张适用到国际多式联运中, 很可能是在1980年《联合国国际货物多式联运公约》失败后, 国际多式联运立法的一条新路。
从立法演进角度来说, 实际承运人制度可以说是海运履约方制度的雏形和前身, 我国《海商法》所规定的“实际承运人”源于《汉堡规则》, 根据《汉堡规则》第10条规定, 承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的, 承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。实际承运人对其履行的货物运输负责。承运人与实际承运人都负有赔偿责任的, 应当在此项责任范围内负连带责任, 我国《海商法》第六十条的规定则基本与《汉堡规则》相同。这一制度的最初引入目的便在于帮助更好地识别承运人, 区分船东和承租人的责任。
在实践中, 该制度有许多问题。第一个问题是实际承运人的内涵不清。《海商法》第42条 (2) 将“实际承运人”定义为“指接受承运人委托, 从事货物运输或者部分运输的人, 包括接受转委托从事此项运输的其他人。”
首先, 定义中的“委托”译自《汉堡规则》中的英文“Entrust”一词, “Entrust”的直接含义之一是基于对他人的某种信任而将某事交给他人去做, 它可以泛指事务的委托, 在雇佣合同、承揽合同、运输合同、保管合同等合同中都可能包含委托关系。而我国“委托”一词的含义则没有这么广泛, 认为只有与承运人签订委托代理合同的才是实际承运人, 使得实际承运人的范围过窄。之所以有这样的差异, 应该是立法技术欠周, 用词不当的结果, 所以, 应建议将这里的“委托”作扩大理解, 使其不限于委托代理合同, 而是泛指委任他人为一定行为的情形。
其次, 对“从事货物运输”的理解。从字面上看, “从事货物运输”意味着只有实际从事海上货物运输或部分运输的人才能成为实际承运人, 转委托中的转委托人则被排除在了实际承运人的范围之外。此外, “运输”就是指货物装载在船舶上进行的海上运输, 因而, 又将接受了承运人委托从事港口作业的港口经营人排除在了实际承运人之外。
第二个问题则是, 对实际承运人责任的规定不清。《海商法》第六十一条规定:“本章对承运人责任的规定, 适用于实际承运人。”虽然普遍观点认为, 《海商法》第四章承运人的责任是一种广义的责任, 包括了承运人的免责和责任限制。但是由于第61条只提及“责任”, 而第四章对承运人不仅规定了义务和责任, 还规定了权利, 这些权利是否也应赋予实际承运人也成为有争议的问题。同时, 对于《海商法》第四章以外承运人的权利 (如诉讼时效) 是否适用于实际承运人, 《海商法》也无明确规定。
由上, 我国《海商法》的实际承运人制度不仅在范围上较为狭小, 而且存在诸多不清晰明确之处, 在实践中极易造成模棱两可的情况, 导致不公平。实际承运人范围狭小使得包括港口经营人、港口短驳人在内的一批主体不在海商法的规制之内, 它们既不负有海商法规定的责任, 也不享有相应的抗辩和责任限额。而“海运履约方”在定义上删去了“接受承运人的委托”, 绕开了“委托”的概念, 而使用“在承运人直接或间接地要求、监督或控制下为限”、“履行或承诺履行”等词语, 使得概念更清晰、精确。另外, 采用统一的“履约方”也概念避免了责任规定不清的问题。
(二) 借鉴《鹿特丹规则》关于承运人识别的规定。承运人的识别问题与承运人的范围问题在逻辑上是紧密关联的, 我国海商法没有就承运人识别的标准进行详细的规定, 这在实践中必然引起问题。
《海商法》第72条规定似乎表明提单的签发人就是承运人, 但在司法实践中却很难依此确定承运人。例如, 承运人的名称通常并不记载在提单中, 因此很难从提单的正面记载中找到真正的承运人。因为《海商法》第73条规定“提单内容, 包括下列各项:…… (2) 承运人的名称和主营业所……。提单缺少前款规定的一项或者几项的, 不影响提单的性质, 但是提单应当符合本法第七十一条的规定。”也就是说, 承运人的名称并不是提单中的必要记载项目。即使提单中并没有记载承运人名称, 仍不影响其作为提单流通转让。而通常承运人的名称并不记载在提单中, 因此很难从提单的正面记载中找到真正的承运人。
《鹿特丹规则》则不同, 在公约第36条“合同事项”和第37条“承运人的识别”中对承运人识别问题作了详细的规定:其一, 如果提单记载的合同事项中指明承运人名称的, 提单中与其不一致的条款无效。因此, 在提单正面注明了承租人作为承运人的情况下, 提单背面声称承运人是船东的“光船条款”是无效的。这为认定光船条款无效提供了依据。其二, 如果提单没有指明承运人身份, 船东将被推定为承运人 (光租下光租承租人被推定为承运人) 。
这一规定与前述履约方制度相结合, 使得在《鹿特丹规则》下, 承运人的识别问题迎刃而解。如果我国海商法能借鉴相关规定, 将解决一个长期困扰我国海运法律实践的问题。
公约不仅仅试图就当前一些急迫的实践问题作出规定, 更重要的是为新的立法提供了一个新的平台和更完备的立法框架, 即便各国对具体的问题, 如赔偿限额、举证责任分配等暂时无法达成一致, 但只要循着这个框架进行探索, 最终会殊途同归, 形成崭新的统一国际货运立法。
摘要：2008年《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》 (下称《鹿特丹规则》) , 其立法旨在建立统一的国际海上货物运输规则。公约搭建了一个目前为止最为完整的法律框架, 可以断定, 《鹿特丹规则》对国际航运立法的影响将至为深远, 对其内容的进一步研究, 也有利于我国《海商法》的修订。
关键词：鹿特丹规则,海商法,借鉴
参考文献
①姚佳.论海上货物运输法中的契约自由[J].长春:吉林大学, 2007:18.
②杨洪.论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能[J].中外法学.2007 (4) :491.
③司玉琢, 李志文“:对我国《海商法》下实际承运人责任的理解”[J].海商法研究, 2000 (l) .
④交通部政策法规司. (海商法) 学习必读[M].人民交通出版社, 1993:63.
海商法 第9篇
合同自由原则, 是指当事人依法享有缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由等。即充分尊重当事人的意思自治, 在不违反法律的强制性规定与公序良俗的前提下, 以约定为先。合同自由原则萌芽于罗马法, 随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来, 是西方资产阶级自由、平等、个人财产至上等理念的产物。该原则在我国的确立则是随着我国计划经济向市场经济体制的转变而产生的。合同自由原则对于巩固和发展我国社会主义市场经济, 鼓励交易, 维护公平自由的市场竞争秩序起到了划时代的历史意义。海上货物运输合同作为运输合同的一种, 其合同的自由性, 主要表现在租约的自由上。
(一) 合同自由原则在租船运输中的体现
租船运输是通过出租人和承租人之间签订租船合同, 船舶出租人将船舶或部分舱位出租给承租人使用, 具体的权利义务依照租船合同约定执行的一种运输方式。其特点是没有固定的航线、船期和运价, 租金率受市场行情的波动影响较大, 租船业务的达成主要依靠买卖双方在租船市场上的谈判达成, 一般都有租船经纪人的介入。《海商法》第六章关于租船合同的规定也大都是任意性规定, 租船合同条款的达成主要由船舶出租人和承租人共同商定。由此可见, 合同自由原则在租船运输业务中体现得淋漓尽致。
(二) 合同自由原则在班轮运输中受限
民商法的合同自由原则在海上货物运输领域除了表现出积极的协调一致外, 也有冲突的一面, 主要体现在班轮运输中:
1. 班轮运输中, 承运人需要承担法定最低的义务。
我国《海商法》第47条规定承运人谨慎处理使船舶适航的义务、第48条规定承运人管货的义务, 第49条规定不得不合理绕航的义务是承运人必须承担的三项法定义务, 即使运输合同不就此作出约定, 承运人也不能免除这些义务。
2. 班轮运输中, 承运人享有的免责事由在我国《海商法》第
51条中有明确规定, 在规定之外, 任何旨在免除承运人责任的免责条款或者类似约定都是无效的。承运人只能在这些法定的免责事由之内主张免责。
3. 班轮运输中, 承运人承担赔偿责任的最高责任限额由海商法明确规定。
我国《海商法》第56条、第57条是有关承运人对货物损坏、灭失以及延迟交付应该承担的最高赔偿责任限额的规定。承运人可以和托运人约定更高的赔偿标准, 但不能约定低于该规定的标准。
(三) 合同自由原则在航次租船运输中受限
除了班轮运输, 合同自由原则在租船合同中也受到一定限制, 主要表现在对航次租船合同的规定中。航次租船合同虽然是租船合同的一种, 但因为由船舶出租人负责船舶的一切航行事务与营运事务, 并支付所有相关费用 (除装卸费由双方约定) , 所以具有明显的运输合同性质, 故与班轮运输一并规定在《海商法》第四章“海上货物运输合同”中, 而将定期租船合同和光船租赁合同规定为一章, 即第六章“船舶租用合同”。同时规定本法第47条和第49条同样适用于航次租船合同的出租人。由此可见, 在航次租船合同中, 船舶出租人仍须承担谨慎处理使船舶适航的义务和不得不合理绕航的强制性义务, 合同自由原则仍然受到限制。
(四) 协调与融合
近年来, 航运界一家独大的时代已经过去, 承运人之间的竞争正日益加剧, 但是船货双方仍未达到平等的谈判状态。特别是在目前国际社会对船舶性能要求不断提高的情况下, 那些掌握了巨额资金和技术优势的航运企业的垄断地位必然得到增强。广大中小货主仍受格式条款的束缚, 不能与强大的承运方抗衡, 因此在与承运人谈判的过程中还将处于劣势地位。可见短期内彻底罢黜海上货运法的强制性条款以恢复合同自由仍然缺乏现实基础。
但不可否认的是, 废除航海过失免责, 实行完全的过失责任制从长远来看是有利于航运业发展的, 这将迫使承运人日益重视对船长、船员驾驶船舶和管理船舶能力的提高, 从而减少因为船员过失而造成的货损事故。民商法与海商法在合同自由上的冲突与矛盾必将随着国际航运的日益发展而得到协调。
二、民商法与海商法在合同相对性原则上的冲突与协调
合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力, 只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼, 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求, 也不能擅自为第三人设定合同上的义务, 合同债权也主要受合同法的保护。
海上货物运输关系亦是一种合同关系, 因此海上货物运输合同所约定的权利义务也应当仅约束海运双方。但由于海运涉及的关系方众多, 一味地严守合同相对性原则势必给国际贸易带来许多不便, 这种行业特性决定了民商法下的合同相对性原则在海商法领域陷入了困境。
(一) 提单关系下对合同相对性原则的突破
提单关系中对合同相对性的突破是指承托双方签订运输合同后, 当提单转移到第三方手中时, 收货人可以直接依据提单向承运人行使运输合同下的权利, 同时承担相关义务。本来按照合同的相对性原理, 合同权利义务只能由合同当事人来行使, 即货物到了目的港后一旦发现货损或迟延, 应该是收货人通知发货人, 由发货人根据运输合同来向承运人主张违约责任。但根据目前的海商法的规定, 收货人可以直接根据提单向承运人主张违约责任, 如果承运人拒绝承担违约责任, 提单持有人还可以依据提单直接对承运人提起诉讼。
海商法的这种对合同相对性原理的突破从实践的角度而言是合理的, 也是必要的。
原因在于国际贸易的买、卖双方处于不同国家, 如果收货人或提单持有人不能直接依据提单行使运输合同下的权利, 那么一旦目的港发生货物的灭失、损坏或迟延交付, 则收货人只有两种选择:第一种选择是向发货人寻求帮助, 但如果发货人不帮助怎么办?而另一种选择则是依据贸易合同向卖家 (发货人) 提起诉讼, 但贸易合同和运输合同毕竟是两个不同的合同, 收货人很可能无法根据贸易合同来保护自己的利益。因此我国《海商法》承认在收货人和承运人之间的合同关系的存在。
(二) 有关实际承运人责任的规定亦是对合同相对性原则的突破
我国《海商法》第61条规定承运人的责任适用于实际承运人, 第63条进一步规定了当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时, 在此责任范围内负连带责任。即发货人、收货人既可以向承运人主张赔偿, 也可以向实际承运人赔偿, 或者同时向二者主张赔偿。
承运人与发货人、收货人之间是运输合同关系, 而承运人与实际承运人之间也是运输合同关系。如果固守合同相对性, 那么一旦出现纠纷, 解决办法就只能是发货人、收货人与承运人之间依照运输合同解决, 而后承运人再根据运输合同向实际承运人追偿。但考虑到实际承运人是实际履行方, 最终结果都由实际承运人承担, 因此允许发货人、收货人直接与实际承运人解决其纠纷就是可行的。从诉讼的角度来说, 同一个诉讼标的, 能够通过一次诉讼解决肯定比通过两次诉讼解决更能节约时间和成本。因此, 通过立法, 允许发货人、收货人直接对实际承运人提起诉讼是对合同相对性的又一突破。
三、民商法与海商法在损害赔偿责任方面的不同规定
(一) 赔偿全部损失原则与承运人赔偿责任限制之间的冲突
《民法通则》第112条规定:当事人一方违反合同的赔偿责任, 应当相当于另一方因此所受到的损失。此即民法的赔偿全部损失原则, 通过赔偿受害人实际遭受的损失使受害人恢复到合同订立前的状态。
我国《海商法》和当今四大国际公约都赋予承运人一项特殊权利, 即可将赔偿责任限制在一定数额内。根据《海商法》第56条规定, 承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额为每货运单位666.67SDR或毛重每公斤2SDR, 承运人与托运人另行约定高于本规定的除外。
因此, 承运人的责任限制制度是赔偿全部损失的例外。其存在的原因是海上货运的特殊风险性, 有利于促进国际贸易和航运业的发展。除此之外, 海上保险均是定额保险, 如果承运人承担无限责任, 则保险人无法估量风险的大小, 最终势必会影响海上保险业的存废。
尽管海商法中的承运人责任限制制度与民商法的赔偿全部损失原则之间存在着以上矛盾, 但是两者之间也越来越表现出融合的迹象:比如承运人的赔偿责任限额呈现逐渐提高的趋势以及承托双方另行约定了更高的责任限额的情况。
(二) 合同法与海商法在归责原则上的冲突
合同法的归责原则是指当事人在违反合同约定时, 应依何种根据使当事人承担违约责任。违约责任的归责原则是《合同法》的本质和核心内容。严格责任是我国合同法领域的唯一归责原则, 即无论合同当事人有无过错, 只要其违反了合同约定或法律规定的义务就应当承担责任。
《海商法》的归责原则是不完全的过失责任制, 承运人只有在主观上有过错的情况下方才承担责任, 并且可以依据《海商法》第51条规定的12项免责事由提出抗辩。
因此, 合同法与海商法在归责原则上存在较大的冲突, 究其原因仍然是海上风险的不确定性, 为了鼓励航运界的发展而在制度设计上对承运人有较大倾斜。
(三) 民商法与海商法在民事责任的救济方式上的冲突
当一个行为既符合违约责任要件又符合侵权责任要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竟合。由于侵权责任与违约责任在诉讼时效、归责原则、举证责任、免责条件和赔偿范围等方面存在着较大差异, 当事人选择以侵权责任为基础提起诉讼和以违约责任为基础提起诉讼, 将会有不同的法律后果, 因此民商法允许受害方根据自身需要选择诉讼的基础。
而《海商法》第58条则明确规定:“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼, 不论海事请求人是否合同的一方, 也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的, 均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。”也就是说, 无论托运人、收货人就货物的灭失、损坏或者迟延交付向承运人提起侵权之诉或违约之诉, 其结果是一样的, 承运人所享受的责任限制和抗辩权不受此影响。
摘要：我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理, 当海运双方就运输合同发生纠纷时, 首先适用《海商法》, 在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年, 多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度, 因此根据新法优于旧法适用的原理, 《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题, 使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时, 应当如何协调两者之间的冲突?在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白?本文试以海上货运法为视角, 分析民商法原理与海商法的冲突与协调。
关键词：民商法,海商法,冲突与协调
参考文献
[1]尹东年, 郭瑜.海上货物运输法[M].人民法院出版社, 2000.
[2]杨良宜.提单及其付运单证[M].中国政法大学出版社, 2004.
[3]郭萍.租船实务与法律[M].大连海事大学出版社, 2002.
[4]司玉琢, 李志文.中国海商法理论专题研究[M].北京大学出版社, 2009.
海商法 第10篇
关键词：《海商法》,承运人责任期间规定,修改建议
自1993年《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)实施以来，纵观国内国际的实际情况，不可否认，该法基本上符合我国现实审判要求和航运经济发展要求，具有国际性、先进性和前瞻性。[1][2]但是随着航运事业的快速发展，《海商法》在航运实务的运行中也显现出一些不足和缺陷。因此，近年来有关《海商法》的修订成了我国学术界讨论的热门话题。法的修改作为完善立法的手段，是立法主体对现行法实施变动，使其呈现新面貌的专门活动。[3]法律具有权威性和时效性，修改相关法律前需要考虑两方面问题：需不需要修改?如何修改?首先，法律制定后需要在实践中进行检验，并且在实践中不断完善;其次，法律为规范行为而服务，需要与时俱进，从而保持其先进性。因此，在法律修改中应坚持几个原则：[4]“中改”与“小改”相结合，保持法律的权威性;力求本土化并兼顾与国际接轨，保障法律的实效性和先进性;及时、审慎、协调。遵照这些原则修改《海商法》，可避免随意跟随潮流、为了修改而修改的现象发生，使其更加适合我国航运经济和司法实践的发展。
《海商法》中针对承运人责任期间的规定在当时有其合理性和先进性，然而随着海运实践经验的积累和航运事业的发展，其逐渐凸显出如概念不清晰、责任期间范围不够合理等问题。
承运人责任期间的法律规定
1. 国际上关于承运人责任期间规定的历史演变
承运人的责任期间，是指承运人应当履行管理货物的义务和本章规定的其他义务，并对由于不履行其义务而引起的货物灭失或损坏应当负责赔偿(另有规定的除外)的期间。它表明，对在什么期间内发生的货物灭失或损坏，承运人应依照规定承担赔偿责任。[5]
《海牙规则》为了明确其在海运中的适用范围，在第1条第5款中提出了“货物运输”的定义：“从货物装上船舶时起至卸离船舶时为止的一段时间。”但其第7条另有规定：“本规则中的任何规定都不妨碍承运人或托运人，就承运人或船舶对从事海上货物运输的船舶所载运的货物，在装船前和卸船后遭受灭失或损害所应承担的责任和义务，或有关货物的保管、照料和操作，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款。”然而，长期以来人们却忽略了第7条的内容，将“货物运输”误解为承运人的责任期间而为，采用“钩到钩”或“舷到舷”原则，产生了装货前和卸货后两个时段的真空状态。为了澄清《海牙规则》的模糊之处，同时适应集装箱海运的发展，《汉堡规则》首先使用了责任期间的概念，规定：“承运人对货物的责任期间，包括货物在装货港、运输途中和卸货港在承运人掌管下的期间。”即采用“港到港”的原则，使承运人责任期间向装货港、卸货港两方延伸。[6]并从时间、地点两方面对责任期间进行了限制。《汉堡规则》对承运人的责任期间进行了根本性的修改。《汉堡规则》偏重货主的利益，它的支持者大多为发展中国家，占全球外贸船舶吨位数90%的国家都未承认该规则，因此该规则在航海实践中也未得到广泛应用。为了寻求船货两方权利、义务新的平衡，同时适应现代物流的快速发展和集装箱在国际航运中的广泛应用，2009年9月，联合国在荷兰鹿特丹签字通过了《鹿特丹规则》。该规则是当前国际海上货物运输规则的集大成者，与《海牙-维斯比规则》相比，进一步拓展了承运人责任期间。其第19条规定：“承运人或者履约方为运输而接收货物时开始，至货物交付时终止这段时间对货物负责。”将承运人责任期间延伸到内地。《鹿特丹规则》拓展了责任区间的范围，它不仅包含单纯的海上航程，而且也包含了从港口延伸到内陆的路程，即“门到门”运输。[7]这种责任区间的扩展虽然是顺应时代潮流的，但是对承运人来说无疑加大了运输成本和潜在风险。
2.我国《海商法》关于责任期间的法律规定
我国是世界十大航运国之一，远洋运输在对外贸易中占居重要位置。在经济全球化的背景下，我国的《海商法》与国际上被广泛认可的各种公约密不可分，它是以国际公约为蓝本，根据我国的具体国情，参照国际其他国家海商立法制定的。
我国《海商法》中对承运人责任期间的相关规定，以《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》为蓝本，并适当吸收了《汉堡规则》中的进步成分而成。结合我国具体国情，将货物分为集装箱货物和非集装箱货物，并分别作出规定。如第46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”这是效仿《汉堡规则》中“港到港”原则，符合集装箱的运输特点。[8]第16条规定：“承运人对非集装箱货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”这条规定则是采用《海牙规则》中“钩到钩”或“弦到舷”原则。为了明确货物装前、卸后阶段的责任，第46条第二款又规定：“前款规定，不影响承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。”
我国《海商法》对承运人责任期间规定中存在的问题
《海商法》自实施以来，在规范航运市场秩序，促进国家航运业发展，维护船货双方利益方面起到了非常重要的作用。其中对承运人责任期间按货物类型分类规定具有一定的合理性和实用性。
但是，在经济形势日新月异的今天，航运业形式和立法理论都有了新变化。参考《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》制定的《海商法》已不能适应当今航运经济的新需要，立法滞后造成的贸易不确定性不仅增加了贸易成本、降低了效率，还会给国际货物运输的贸易和商业实践带来混乱。《海商法》对承运人责任期间的相关规定的不足之处，具体表现在以下三个方面：
1.与本规定其他内容不一致
《海商法》对于非集装箱货物运输的责任期间规定为“从装到卸”，除了装货前和卸货后两个时段以外，与合同法中运输合同的运输期间不一致。虽然其又作出相应规定———“前款规定，不影响承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议”，但是在航运实践中人们可能因为认识不同而产生不同的理解。一是可能会片面地认为承运人管货义务即为责任期间———“从装到卸”期间，从而造成运输合同开始到装货前和卸货后到运输合同终止这两段期间内承运人管货义务的免除;二是由于管货义务在运输合同中的不可缺少性，如果承运人与托运人在规定的责任期间外未作相应的约定，可能导致在诉讼中依据我国合同法将承运人管货义务限定于合同期间，同时由于《海商法》的特殊责任制度不适用于该期间而造成承运人更为严重的后果。
2. 某些规定相对模糊
(1)《海商法》中对于承运人责任期间造成货损承担责任的前提条件规定相对模糊：从法规上看其是针对承运人对发生于该期间内的事故造成的货物灭失、损坏负责的规定，而非承运人直接对该期间内货物的灭失、损害负责的规定。因此，当货物的灭失、损害出现于责任期间内但其原因却发生于责任期间开始之前，或承运人在该期间内违反管货义务而货物的灭失、损害却发生于期间外的两种情况，处理结果将会产生歧义。
(2)对于非集装箱货物的装前、卸后期间，承运人和托运人之间可以达成任何协议。此处，任何协议的规定略显模糊。国际公约中相关规定的任何协议是考虑到各国的具体国情不同，各国应分别根据具体情况而作出相应规定。《海商法》作为我国国内法，如果笼统规定任何协议，那么在实际应用中可能会因为承运人与托运人之间“知识不对等”而造成双方利益上的不对称。
3. 与国际形势相比略显滞后
随着现代航运技术快速发展，集装箱运输因其方便、快捷、安全、高效等优点，占据了国际运输体系的主流，而非集装箱运输的货物将会逐渐减少。集装箱运输的兴起还带动了运输模式的变革，更为便捷、高效和低成本的“门到门”运输方式受到货主的大力追捧。
我国海运的审判实践与《海商法》关于承运人责任期间修改的必要性
2003年5月21日，中国国际石油化工联合有限责任公司(以下简称石化公司)从泰国进口一批原油，交由中海发展股份有限公司(以下简称中海发展公司)及其所属的油轮公司的“大庆88”轮承运。中海发展公司为此签发了四份正本清洁提单，四份提单总计原油量为77078.905吨。5月28日，“大庆88”轮抵达宁波港卸货，中国出入境检验检疫局派员上船对该轮满舱和空舱进行了检验。5月30日，该局出具数量/重量、空舱证书，确认该油轮所载原油数量为77236.234吨，卸载后各舱内共有剩油(包括油泥渣)278.069吨。根据计算，实卸数量为76958.165吨，比提单记载数量短少120.74吨。在检验中，船方曾批注船舱内的剩油不是液态，全是油泥渣，无法泵出。同时，应宁波港务局轮驳公司的申请，中国进出口商品检验总公司宁波分公司对“大庆88”轮卸入大榭罐区第4号和8号计量罐内的原油进行了测量，并出具检验证书证明“大庆88”轮卸入油罐内的原油重量为76611.647吨，比提单记载重量短少467.258吨。石化公司依据其与人保公司之间的保险合同，提出了索赔请求，人保公司实际赔付16895.6美元后取得代位求偿权。此外，石化公司作为涉案运输的航次租船方，曾以航行指令传真形式确认从装货港岸罐到船舶的原油合理损耗为0.3%以内。本案中原告两次上诉，但最终均认定承运人在合同期间内原油损害在协定范围内，免除两被告———中海发展公司及其所属油轮公司的赔偿责任，驳回人保公司的诉讼请求。
对于被告是否承担赔偿责任的判定，需要明确货物交付和承运人责任期间的相关规定。本案中，由于托运人与承运人之间未就装前、卸后达成任何协议，因此需要按照《海商法》的相关规定予以判定。本案最终免除两被告的赔偿协议，不是因为346.518吨的货损不处于责任期间，而是此时双方已经完成交付，合同期间结束。如果此时两者仍未完成交货，即使不处于责任期间内，承运人仍对货损负有赔偿责任。《海商法》中对于承运人责任期间、合同期间的相关规定存在模糊之处，容易造成误解，从而导致当事人反复上诉，甚至导致法官误判。
据统计，截至2002年低，我国海事法院已受理海事、海商和海事行政案件达5.1万多件，其中涉外、涉港澳台案件为6810件，当事人涉及五大洲的73个国家和地区，有不少案件的双方均为外国当事人。案件类型逐步增加到63种，结案标的额达360多亿元人民币。[9]
对我国《海商法》中承运人责任期间的修改建议
承运人的责任期间是确定承运人责任的关键。从国际公约的变化趋势看，承运人的责任期间不断向两端延伸。不管是否采用集装箱的运输方式，我国《海商法》对责任期间的规定都滞后于我国航海实践的发展。然而，法律的权威性决定了修改《海商法》是一个需要审慎斟酌的过程。大量实践和理论发展是修改法律的基石，对《海商法》自实施以来在实践中凸显的问题进行相应的完善和修改，不仅可保障法律的权威性，而且也保持了其先进性和实效性，从而使其在今后规范和引导航运事业的发展中显示出更强的生命力。
根据以上的分析，对《海商法》中有关承运人责任期间，可以作两点修改和完善：
第一，统一非集装箱货物与集装箱货物运输的责任期间为“港到港”原则，使非集装箱货物运输与合同法中合同义务期间相一致。同时为了保障承运人的合理利益，保留前款规定不影响承运双方就装前卸后达成任何协议。
第二，明确承运人在责任期间对货损的赔偿义务，建立在由承运人在责任期间导致的原因引起的基础上。另外，随着我国集装箱运输业快速发展，今后实行“门到门”将是《海商法》关于责任期间的修改方向。
参考文献
[1]朱曾杰.海商法实施十年后的评估[J].中国远洋航务公告, 2003 (7) .
[2]刘松金.纪念海商法实施10周年[J].中国远洋航务公告, 2003 (7) .
[3]周旺生.立法学[M].北京:法律出版社, 2004.
[4]傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路[J].现代法学, 2006 (05) .
[5]司玉琢.海商法大辞典[M].中国人民交通出版社, 1997.
[6]孟瑶.论我国海上承运人责任制度[D].中国人民大学, 2007.
[7]ALEXANDER VON ZIEGLER.The Liability of the Contracting Carrier[D].TEXAS INTERNATIONAL LAW JOUR-NAL VOL, 44.
[8]李敬伟, 张慧芳.海运集装箱运输承运人责任期间研究[J].上海保险, 2011 (03) .
最后的海商大佬 第11篇
期间，身在日本长户的李旦、长崎的张敬泉、福建厦门的许心素、鼓浪屿的漳州诏安人黄明佐、巴达维亚（今雅加达）的苏鸣岗等，结成了一张华人贸易关系网。
到明末清初，郑芝龙家族成为中国最成功、也是最后的海商大佬。明清走私海商集团的存在，不经意间成为葡萄牙、西班牙、荷兰等国家肢解中国朝贡体系的最后一道强有力的屏障。
三路白银涌入帝国
月港是明政府海商的出海口，厦门、广州等是明政府允许外商前来贸易的进海口，但月港独成全了福建泉州和漳州两府的商人，因为当时明政府规定非两府商民不得参与海上贸易，这是明政府规定的“硬杠杠”，所以当你看到这一时期大量漳州府商民外移以及最为活跃的海上商民似乎只是以李旦、郑芝龙等为代表的泉州府商民时，也就不用大惊小怪了。
16~17世纪之交，到东南亚、东亚贸易的华商以漳州河两岸的月港人、龙溪人，以及同安人、厦门人为主。进入这一领域的葡萄牙、西班牙、荷兰等国商人，所遇到的第一批汉人，就是这些地区出身的“福佬人”。
另外，能否出海取决于是否能从官府申请到执照，这种执照的数量最初只有50份，即便后来增加到100多份也满足不了需求。更要命的是，从出海船只到贸易路程，从出海时间到贸易货物，明政府对商民都有严格限制。从一开始，明朝海商在与西方商人的角逐中，就处于十分不利的被动局面。
月港地处闽南，位置偏僻，与内陆商品货源地有重山相隔，尽管其是唯一的出海口，但其对内地的影响被降到了最低，对全国经济的意义也大打折扣，这是明政府的如意算盘，寓收于放之中。
尽管如此，早期蓄积的能量一朝释放，加之世界也正在发生奇妙的变化，两者和谐共振，明朝仍迎来了一个短暂但蔚为壮观的开放局面。
这时的世界，云蒸霞蔚，一派新的气象。作为世界白银主要出产地的西属美洲，不仅发现了蕴藏丰富的银矿（16世纪40年代），还在1554年发现汞齐化法，西属美洲白银产量为之大增。16~18世纪，西属美洲白银产量约占全球的80%，并且很多被中国收入囊中。
为打通以明朝为代表的东南亚大市场，1565年，西班牙海军从墨西哥远征菲律宾，墨西哥—菲律宾—中国的白银通道从此一路畅通无阻。
日本生产的白银，绝大部分也被输入中国。从1543年首次抵达日本，到大约1600年，葡萄牙人几乎垄断了中日之间的贸易，并通过日本—澳门—广州贸易，将白银源源不断地输入中国。这样就逐渐形成了复旦大学历史系后智钢所认为的3个主要的白银输入渠道：以马尼拉为中心的海上丝绸之路与美洲白银的涌入；以长崎为中心的中日贸易与日本白银的入华；以澳门为中心的西洋贸易与外银的内流。
1571年，西班牙在菲律宾马尼拉建立殖民政府，两艘马尼拉大商船满载中国丝绸、棉布、瓷器等货物驶向墨西哥阿卡普尔科，闻名于世的马尼拉大帆船贸易开始了。
丹尼斯•弗株和阿图罗•吉拉尔德斯认为，世界贸易就在这一年诞生了。
1571年，明朝的银库收入从75000~86000公斤（1公斤＝20两）增加到116250公斤，进口白银的作用显现。
1580年，葡西两国合并。同年，两艘澳门商船抵达马尼拉，澳门—马尼拉航线投入运营。随同商船一同到达马尼拉的货物，以中国货为主，次为日本、印度产品，返程时装运的绝大多数是白银。
随着中国货物在欧洲销路日广，白银成为葡西商人平衡中西贸易的唯一有效方法。
之所以出现这种情况，学界中有套利之说。16世纪80年代，中国的金银兑换比率是1∶4，欧洲是1∶12。到1650年，欧洲的比率又升为1∶15。仅在各国间倒卖就可以赚得钵满盆盈。
就这样，中国以吸泵者的形象左右着世界贸易的流向。中国凭借在丝绸、瓷器等方面无与匹敌的制造业和出口，与任何国家进行贸易都是顺差，以至于美国学者弗兰克得出结论说：“1500~1800年，在经济全球化中，东方是世界经济的中心。”换句话说，在欧洲工业革命之前，世界的经济中心不在欧洲，而在亚洲，特别是中国。
中国制造引来大屠杀
月港的开放，改变了许多漳泉人的生活。
因明朝时中国的棉布、生丝、丝绸等受到葡西商人及海外市场的普遍认可，很多漳泉人就移居菲律宾从事这一中介贸易。1582年，马尼拉出现华人区。再稍晚，也就20多年的光景，马尼拉华人就达到2万多人，华商日益成为一股力量。就是这个时候，因与西班牙人做生意成为佼佼者的华商李旦跃升为马尼拉华人社会的领袖。李旦，大约在1560年出生于泉州府同安，是一位百货业大王，从印度尼西亚泗水到日本长崎，从大到小的生活必需品，都能在李旦经营的百货店里找到。
当菲律宾总督气急败坏地下令禁止土著使用中国衣料（丝绸、棉布）时，在西属拉美市场上，西班牙货也相继被中国的棉布、丝绸所驱赶。中国的棉丝在世界市场有所向披靡之势，这得益于它们的价廉物美。一直到18世纪末，中国丝绸等商品占据墨西哥进口总值的63%。期间，墨西哥市场上中国丝织品价格是西班牙同类产品的1/3，秘鲁的1/9，在东南亚是荷兰同类产品的1/3，在欧洲是欧洲产品的1/ 4~1/3。甚至，中国铁钉在菲律宾市场价格只是西班牙产品的1/4，致使秘鲁总督卡涅特于1590年专门派人赴菲律宾购买中国铜、铁制品。
1586~1590年，马尼拉从中国商品所征收的进口税才只占全部进口税的36%，到17世纪初就上升到80%，最高年时达92.06%，贸易额超过100万比索，这一时期的中国商船牢牢控制了马尼拉贸易。
这一切构成了1603年马尼拉大屠杀的宏观背景。在这次屠杀中，华人的财产和货物几乎都被西班牙人没收。从事后的拍卖情况看，三万六千多比索被西班牙拨为军用，三万多比索缴入皇家金库，这其中也包括李旦的财物。不过，他还是保住了一条性命。
作为大屠杀的幸存者，李旦遭到西班牙人的惩罚，在一艘叫“Galeyen”的船上做了多年苦役，于1607年逃走，后移居日本长崎平户，并娶日本女为妻。
一张单薄的华人贸易网
李旦到达日本时，新上任的德川幕府正有意改善与明政府的关系。
当时旅居日本的中国侨民已有两三万人。旅日华人主要集中在长崎和平户。
尽管明政府禁止商民去日本贸易，但出海商民行踪难控，他们往往先南行，然后再调头东去日本。为什么要争着往日本去？福建巡抚谭纶一语中的：“御之怠严，则其值愈厚，而趋之愈众。”
因无法获得福建当局颁发的正式贸易许可证，以有限的开放来成就全国绝大部分沿海地区的海禁，又反过来让事实上的走私变成未捅破的窗户纸。
对明朝商民来日走私贸易，德川幕府持鼓励态度。1615年，德川幕府给赴日的中国商船授以“朱印状”。对于官控贸易的德川幕府来说，这就是盖有官印的贸易通行特许证，获得特许的商船就是“御朱印船”。
李旦善于结交长崎、平户两地的权贵，与长崎奉行（相当于长崎市长）长谷川权六藤正、平户岛主法印镇信一家关系都很好，慢慢成为当地的头面人物。长袖善舞的李旦就是“朱印船主”之一，他逐渐成为在日本的华人所选出的“甲必丹”（“甲必丹”是日本人对葡萄牙语“C apitao”的音译，具有船长、司令官或首领之意）。
在这一过程中，身在日本平户的李旦，与同在日本长崎的张敬泉（漳州龙溪人）和欧华宇、福建厦门的许心素（漳州人）等，以及先后在泰国大泥和印度尼西亚的李锦、菲律宾的黄明佐（漳州诏安人）、巴达维亚（今印度尼西亚的雅加达）的苏鸣岗（泉州府同安人）等，结成了一张华人关系网和亚洲贸易网。
其中，在东线贸易圈中，李旦、欧华宇、许心素不但是生意上的合作伙伴，还是结拜兄弟，而欧华宇与张敬泉关系亲密，两人都是日本德川幕府承认到越南等地贸易的“朱印船主”，并在1600年前后共创悟真寺，参加策划建立唐人墓地，是17世纪初期颇具分量的长崎华商领袖。
在东南亚航线中，苏鸣岗与Ingie Watting（巴城汉人“甲必丹”的寡妇），Jan Con与茂哥、林六哥等人有姻亲关系。
作为长崎华人社会的福建帮领袖，张敬泉于1636年逝世。而欧华宇在1619年前后就已去世。也就是在1619年，荷兰人占据巴达维亚，苏鸣岗被荷兰东印度公司总督特命为首任华侨“甲必丹”，作为“华人之领袖，管理一切民事诉讼”。
苏鸣岗，少时念过私塾，能文善武， 15岁就赴印度尼西亚谋生，初经商于西爪哇苏丹王国所在地万丹，后迁居巴达维亚，通晓马来语和葡萄牙语，1644年去世。他的陵墓巍峨华美，一条特筑小道被命名为苏鸣岗巷，就是今天印度尼西亚雅加达达亲王大街。
许心素身份特殊，他一方面是总兵俞咨皋（抗倭名将俞大猷之子）的心腹，在厦门担任中级军职的把总，仅次于守备，一方面又是李旦在厦门生意的实际代理人。李旦能不战而屈人之兵，与许心素的牵线搭桥关系很大。
16世纪末，各种意外的事件相结合，驱使荷兰人公开挑战葡萄牙在东方的霸权。此前，英国人也向西班牙发起致命挑战。17世纪初，荷兰一派如日中天之象，其旷日持久的反西独立战争，也是打破葡西对东方垄断的过程。明朝朝贡贸易网早已没有了当年的风光，取而代之的华人私人贸易网络，正面临着荷兰人的入侵。
不战而屈人之兵
因为对日本平户 —马尼拉、平户 —中国澳门的贸易前景不太乐观，大约从1615年开始，李旦派人前往澎湖等地从事贸易活动。也有一种说法，荷兰人需要得力的中国人帮助他们打开对华贸易，李旦成为他们主要借助的力量。而在1617~1618年，李旦儿子李国助取得德川幕府的朱印状，从事台湾地区贸易，并利用台湾地区进行对福建的转口贸易。
1614~1625年，李旦共发船 18艘，欧华宇发船 5艘，目的地包括东京、交趾、吕宋、高砂（台湾别称）4地，其中前往台湾地区的船只数量就占了一半，达11艘之多。李旦的生意包括外销日本的工艺品和金属，交易中国的丝绸、瓷器、茶叶，以及收购台湾地区的鹿皮。一船的货物通常价值大约10万两白银，以现今白银价值来算，相当于100万美元，李旦生意规模之大可想而知。
在荷兰人占有台湾岛以前，李旦、颜思齐、郑芝龙共同以日本的平户、长崎和台湾地区的云林、嘉义一带为基地，从事对日贸易和海上武装打劫活动。
在谋求通商不得的情况下，1617年，荷兰人对中国南下商船的劫掠变本加厉。仅这一年，就有11艘中国商船遭到荷兰人抢劫。根据荷兰船长威廉•庞德的记述，在1622~1623年，荷兰人又劫掠了12艘中国商船，并在漳州港烧毁中国商船60多艘。
在与以国家力量为后盾的西方武装商船的竞争中，中国海商基本上是以个体或群体面目出现，很多时候处在被排挤和杀戮的劣势地位。
由漳州人颜思齐出面组织的28人拜盟兄弟团，包括泉州南安人郑芝龙、漳州海澄人陈衷纪、福建莆田人洪升、泉州惠安人张弘、泉州同安人林福等欲起事，不幸事泄，遭到搜捕，仓皇逃往台湾岛。
颜思齐原是一介成衣匠，1612年遭官家欺凌，逃往日本。郑芝龙，先祖世居河南固始县，唐时入闽，从小习海事，被舅舅黄程领上商道，并结识李旦，这成为其人生拐点。
在日本待不下去之时，郑芝龙奉李旦之命，搭乘荷兰船“好望号”由平户起程赴澎湖，担任荷兰人的通事（翻译）。1624年8月李旦也从日本平户抵达澎湖。
在荷兰人占领澎湖期间，中荷双方打打谈谈，一直没有结果。1623年8月，主战派官员南居益出任福建巡抚，他在1624年2月下旬开始筹划进攻澎湖。因为双方势力差距较大，荷兰方面提出交涉。
南居益听从总兵俞咨皋的建议，通过许心素找到李旦出面调解。台湾地区历史学家曹永和记载：“在李旦的斡旋下，俞咨皋‘保证’，若荷兰人移往台湾岛，则将获准与中国贸易，在此条件下，荷兰人不得不在 1642年 8月下旬撤出澎湖。 ”
撤出澎湖的荷兰人迁往台湾岛，这里成为荷兰人新的行政中心和其在东亚海域唯一控制的贸易港。之后，郑芝龙抵达台湾岛和颜思齐会合，领船加入荷兰人的船队，但俞咨皋并没有兑现他的承诺。
李旦以荷兰谈判代表身份前往中国交涉，争取福建当局发给荷兰人正式贸易许可证，但未果。荷兰人大失所望，指责李旦是个有害的人物，但许心素在此间获得了都督的执照和贸易代理权。
月港体制不允许外国人前往漳州贸易，荷兰人只能以台湾岛为基地，以福建商人为中介，采用预付资金、按样加工、期货贸易等方式开展贸易。
1625年 7月，李旦染病在身，他匆忙从台湾地区返回日本治疗，但病情并未好转，8月 12日在平户去世。没多久 37岁的颜思齐也在台湾地区去世，临终前，他召众人告知：“不佞与公等共事二载，本期创建功业，扬中国声名。今壮志未遂，中道夭折，公等其继起。”
最后的红顶海商郑芝龙
从1604年短暂占据澎湖开始，到1622年再次占据澎湖，再到1624年占据台湾地区，荷兰人一直游离在明政府的贸易体制之外。
当葡萄牙人学会以乖巧的方式取得合法贸易地位与明政府周旋时，荷兰人强硬有余，耐性不足，取代了葡西商人成为与中国东南沿海走私或海盗商人互为表里的外来商人。
崇祯皇帝上台后，福建巡抚熊文灿为对付荷兰人和其他海盗商人，招抚海盗。为长远考虑，郑芝龙奉诏归附明政府，从此拥有了在大陆的牢固基地，免去了遭受官兵的威胁与攻击，并集中力量对付荷兰舰队，将中国南海上的海盗集团一一消灭。
1640年，明政府擢升郑芝龙为福建总兵官，署都督同知。从此，郑芝龙集团确立了海上霸主地位，发展成为拥有3000多艘海洋贸易船只的庞大的海上贸易集团。几乎整个远东水域澳门、马尼拉、厦门、日本各港口之间所有的中国商船都悬挂着郑氏令旗，郑芝龙成为明朝最巅峰的亦商亦盗的海商代表。
17世纪中叶的远东水域完全变成了由中国海商一家说了算的天下，尽管荷兰人被称为“全世界的海上马车夫”，但在郑芝龙海上集团面前，荷兰人不得不每年向郑芝龙商的船队缴纳12万法郎的进贡，才可以保证荷兰东印度公司在远东水域的安全。
作为逆势而起的海商，徽州人王直的雄起不过10年左右，郑芝龙家族则达30多年。王直被招安之后却成为刀下鬼，郑芝龙只此一次招安经历，但郑芝龙这个叱咤风云的人物，在明清交替之际，最终因为儿子郑成功不愿接受招安及其他一些辱没感情的事情而身首两端。不过，他的出现，让荷兰人放弃了垄断中国海上贸易的野心，直至1661年被赶出台湾岛。
从某种程度上来说，中国海上走私商人集团的存在，不经意地成为英国、法国、美国等国家最终用鸦片肢解中国朝贡体系之前，最后一道不可逾越的屏障。也正是因为他们的存在，使得葡萄牙、西班牙、荷兰等国的殖民商人，在左奔右突几十年试图主导对中国的贸易中，终无所获。
当清朝再度开放国门时，荷兰、英国等欧洲商人势力已经渗透、填补和控制了后郑氏家族时代的中国海上商人贸易航线。从此，明朝海上商人不再是海上强者，郑氏家族成为我们观察几百年前的中国海商最后、最辉煌的剪影。东南沿海民间海上贸易的兴盛，最终昙花一现。这种在政策不连贯和殖民者夹击环境中成长的机会，对于中国海商来说，如果算是春天的话，也只是一个支离破碎的春天。明末的海外贸易，就是中国海商从南洋、东南亚、印度洋全面萎缩的历史。
从这个角度讲，与西欧人小规模航海事业在全世界具有不同凡响的意义不同，明朝航海事业尽管捷足先登却最终无足轻重的原因还在于，私人海上贸易受到的阻截及王权与之的势不两立。
海商法 第12篇
公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的, 而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为, 公法和私法的划分, 是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的, 他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们 (指法律) 有的造福于公共利益, 有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类, 指出:“法律学习分为两部分, 公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体, 私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分, 揭示了公法和私法的一些特征, 启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来, 资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成, 为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域, 他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利, 而且要求自由竞争、自由贸易, 要求限制国家对经济领域的干预, 于是, 作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生, 公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。
20世纪以来, 公私法的划分出现了一些新的情况, 公法与私法相互渗透, 产生了公法调整方法渗入私法领域, 私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展, 盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治, 导致了一些社会问题的出现, 诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等, 这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多, 致使出现了私法公法化的现象。自此, 私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象, 表现为在传统的公法规范中, 运用私法中的契约去创造具体的法律关系, 出现了公法契约、公法上的经营行为, 以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是, “私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的, 一些法律客观上出现了公私法融合的现象, 出现了学者所谓的社会法。
2商法的本质属性及商法公法化现象的原因
2.1商法的本质属性考察
首先, 从商法的起源来看, 商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣, 城市的规模和数量急剧的增大和增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行, 商人阶层逐渐形成了商会, 并订立了自己的商业习惯和规范, 是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权, 因此有条件运用其商事生活习惯订立规约, 并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代, 欧洲各国纷纷开始将商法成文化, 这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。
其次, 从商法的价值来看, 市场经济是以市场为中心配置资源的经济, 是一种自由竞争的经济, 经济主体能以自己的意思来进行商业活动, 而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下, 商事合同就是商事主体之间的法律, 合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定, 体现了商法的私法性。
最后, 从从事商事活动的主体来看, 商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律, 与公法主体间的命令服从的不平等关系不同, 私法主体是平等的, 无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系, 只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行, 这是商品经济发展的需要。因此, 商事活动主体的平等性, 也体现了商法的私法性质。
2.2商法公法化的原因
前文已对商法的私法属性进行了分析, 商法为私法, 商法以市民社会及商品经济为依托, 体现的是当事人的意思自治, 本质是自在, 自治, 侧重于商事主体间权利义务的对应, 其规范具有较强的选择性和任意性。然而, 过分地强调其私法性, 给予商事主体绝对的意思自治, 出现了市场失灵和其他社会现象的出现, 如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象, 客观上需要国家进行适当干预, 法律对个人自由予以适当限制。事实上, 任何一种社会关系, 并不依靠单一的法律部门调节, 而是各个法律部门互相结合、共同调节, 只是其主从关系有所不同。另外, 商法的公法化还是商事交易的安全性的要求。国家为了维护交易安全和交易秩序, 有必要通过直接的规定对商事关系进行调控, 如商业登记、商业帐簿、反不正当竞争等, 除直接的公法性规范以外, 现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制, 例如对公司设立条件的规定, 对票据的要式规定等, 出现了很多公法性的规范。
3我国商法公法化之强制性规范的主要表现
3.1商主体法上的主要表现
在商主体法中, 首先表现在市场准入规则方面, 最主要的表现就是商事登记制度。商事登记, 是指商主体或商主体的筹办人, 为设立、变更和终止商事主体资格而依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出, 经登记机关审查核准, 将登记事项记载于登记薄的法律行为, 一般将商事登记分为开业登记、变更登记和注销登记三种。一个国家为了维护交易安全, 必须对商事主体进入市场进行商事行为设置条件, 并履行商事登记。其次, 商主体法定化。在民事领域的一般情形下, 奉行“法无明文规定即自由”, 但在商主体法中, 一般均贯彻商主体法定原则, 也就是并不是任何一个人都可以随意地进行商行为的。我国公司法规定公司的形式仅有有限责任公司和股份有限责任公司, 在我国, 无限公司、两合公司的成立是法律所不允许的。法律不但规定了商主体的类型, 同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次, 商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序, 如商合伙的解散、企业法人的破产等。另外, 国家对于从事特殊营业领域的商主体还有一种特殊的准入限制, 在我国主要表现为特殊经营许可证制度。
3.2在商行为法中的表现
在商行为法中, 强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范, 诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度。除此以外, 对公司发起人责任制度的法律规定以及严格责任制度的适用, 也是商法强制性规范的表现。另外, 为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险, 各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义, 使商法具有明显的公法性倾向。
4对商法强制性规范的理性认识
商法的强制性是与生俱来的, 而不是国家经济干预政策的产物, 商法的强制规范, 是实现交易效率的必要手段, 当然, 我们也不能忽视这样的事实, 即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范, 这些强制性规范的确会限制商主体的交易自由, 但是, 这些规范毕竟是少量的, 总体来说, 大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架, 国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者 (包括对经济活动中产生的争议做出裁决) 而存在, 而并不是公共利益的界定者, 也不是市场参与者。这些强制性规范, 实质是裁判法、技术法。对市场主体而言, 这些规范不会强制他们为或者不为。商法本质上为私法, 商法的公法化以及强制性规范的少量存在不会影响商法的私法性质, 商主体仍然享有广泛的意思自由。
摘要：商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性, 是商法理性化的一个基本前提, 商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的, 是实现交易效率的技术手段, 而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法, 强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。
关键词：公法化,强制性,习惯法,私法自治
参考文献
[1]查士丁尼.法学阶梯——法学总论[M].北京:商务印书馆, 1989.
[2]杨雁泽.商法公法化属性的法理辨析[J].河南公安高等专科学校学报, 2007, (4) .