预防非法行医范文（精选5篇）
预防非法行医 第1篇
1 案情摘要
徐汇区2007年在打击非法行医专项行动中发现, 在肿瘤医院门口附近散发医药小广告现象比较严重, 其中涉及位于东安路239号的某公司东安路分公司。经过排摸后, 8月13日对该公司进行监督执法检查, 检查时该公司在营业中。现场查见3台“X线胶片观察灯”, 墙上贴有“张某副主任医师…”等广告宣传牌。张某正在当班, 当场未能提供其“医师资格证书”及“医师执业证书”。现场查见黄某等五位医师开具的病情记录单共计32张、回访登记本1本、重复购药登记表2份、“病人初、复购、死亡”明细2份, 当事人提供该公司的发票6张以及出库单4张。该公司未取得“医疗机构执业许可证”。
2 违法事实
经调查后认定该公司未取得“医疗机构执业许可证”, 自2006年10月底至2007年3月份在东安路277号、自2007年5月初至案发日在东安路239号, 擅自聘请持有“医师资格证书”及“医师执业证书”的张某等七位医生开展医疗执业活动。他们根据患者提供的病历、检验报告、X线摄片等临床报告, 建议患者服用“某某灵芝宝”并开具治疗方案, 开展医疗执业活动共约8个月。
3 处罚结果
违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定, 依据《医疗机构管理条例》第四十四条, 《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第 (三) 项的规定, 责令其停止医疗执业活动, 以未取得“医疗机构执业许可证”擅自执业案由对其罚款人民币10 000元。
4 案例分析
4.1 违法事实认定
《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对“医疗执业行为”的定义:诊疗活动是指通过各种检查, 使用药物、器械及手术等方法, 对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。根据上述定义, 诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗三个方面。该三方面是否须全部具备或只须其中之一即可定性为医疗执业行为, 存在一定的争议, 但对此卫生部无明确的解释。但从立法本意和实际操作来看, 应倾向于后者, 笔者也比较赞同后者, 不然规避法律的行为将比比皆是。从证据上看, 判断诊疗行为比较明确的证据有病历 (含诊断) 、处方、各种医学检查记录、使用药物及手术等方法的治疗记录等。
本案是一起公司以免费医疗咨询形式推销保健品, 涉及擅自开展医疗执业行为的案件。对于本案违法事实的认定, 办案人员、合议人员存在一定的分歧。一方认为当事人只是简单的咨询和推销作为一种保健食品的“某某灵芝宝”, 认定为医疗执业行为尚存在一定的难度。另一方认为当事人为患者做医疗咨询, 根据患者提供的病历、检验报告、X线摄片 (现场X线胶片观察灯用于读X光片) 等临床报告, 在病情记录单中提出治疗方案, 提出的治疗方案有:内分泌治疗、放疗、化疗、中西医结合治疗、对症支持治疗、抽胸水闭合胸腔治疗、复查胃镜及上腹部CT等等。建议患者服用“某某灵芝宝”只是该公司的商业目的, 其过程中根据临床报告做出分析判断、书写病历 (病情记录单) 、提出治疗方案, 并聘用具有“医师执业证书”的医师, 俨然就是一种医疗执业行为。最后经过合议并请示市卫生局相关监督部门后, 认定本案违法事实清楚, 只是证据链上存在不足。
本案案发地位于东安路239号, 经过调查询问及书证的取证, 查实当事人自2006年10月底至2007年3月份在东安路277号开展同样的违法行为, 两处案发并罚, 且违法时间长, 违法行为对社会影响较大, 故本案在裁量中从重处罚。
4.2 擅自执业法律适用
在处理非法行医擅自执业案件中一直存在争议, 即适用《中华人民共和国执业医师法》 (以下为《执业医师法》) 还是《医疗机构管理条例》 (以下为《条例》) 的问题。从法律的等级效力来看, 《执业医师法》是全国人大常委会通过的法律;《条例》是国务院的行政法规;《医疗机构管理条例实施细则》 (以下为《细则》) 是卫生部的部门规章。《执业医师法》第二条“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格, 经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员, 适用本法。”《条例》第二条“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院等医疗机构。”第二十四条“任何单位或者个人, 未取得‘医疗机构执业许可证’不得开展诊疗活动。”由此可以推论, 对擅自执业行为进行监管时, 《执业医师法》规范和调整的对象是个人, 《条例》和《细则》规范和调整的对象是单位和个人, 因此《条例》和《细则》规范和调整的对象范围广于《执业医师法》;而在处罚力度上《执业医师法》强于《条例》和《细则》。[1]
认定开展违法行为的主体为单位时, 由于只有《条例》和《细则》对单位未取得“医疗机构执业许可证”擅自执业行为作了明确具体的规定, 显然应适用《条例》和《细则》。本案的违法主体是依法成立的法人单位, 所以在法律上应该适用《条例》和《细则》。
4.3 义诊和非法行医
当事人在案件处理中提出其公司以医疗咨询为主, 其医疗行为不收取任何费用, 收取的只是销售保健品的费用, 其公司的医疗咨询只是一种义诊而已。何为“义诊”, 卫生部在《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》中有明确的定义:“义诊是提供医疗、预防、保健等咨询服务的非商业性社会公益活动, 参加义诊的机构必须是经县级以上卫生行政部门核发‘医疗机构执业许可证’的医疗机构…”。同时明确规定:“义诊组织单位应当按照向卫生行政部门备案的内容开展义诊。发现有下列行为之一者, 卫生行政部门要立即责成义诊组织单位停止义诊, 并依照《执业医师法》《医疗机构管理条例》等有关法律法规追究责任, 对相关机构和人员予以严肃处理: (一) 未经卫生行政部门备案擅自组织的义诊; (二) 在义诊中推销药品、医疗器械、保健品等, 非法作医疗、药品、医疗器械、保健品等广告或从事其他商业活动。”根据上述定义和要求, 对当事人的说法予以驳斥, 否认其行为属义诊范畴。
4.4 处罚程序中的听证
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前, 应当告知当事人有要求举行听证的权利…”《上海市行政处罚听证程序试行规定》第二条规定“本规定适用…本条前款的较大数额罚款, 是指对非经营活动中的违法行为处以1 000元以上、对经营活动中的违法行为处以3万元以上的罚款。”
按照上述规定, 是否必须有听证程序的关键在于确定其行为属经营活动还是非经营活动及处罚金额的数目大小。就本案而言, 被处罚人为合法注册的公司, 在其经营活动中发生的行为不论其是否收费均应视为经营行为。现场查见的发票及出库单为被处罚人出售保健品“某某灵芝宝”的收费凭证, 虽然聘请医生开展的医疗执业活动不直接向患者收取费用, 但医疗执业活动费用包含在售出保健品的利润中, 无法剥离计算, 本案应认定为经营活动。本案处罚金额未超过3万元, 按照上述规定无需听证程序。
4.5 打击非法行医中的取缔
根据1998年12月8日卫生部给四川省卫生厅“关于《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复”卫生行政部门对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔, 是一种行政强制措施, 不是行政处罚。根据卫生部行政解释条例中“责令其停止执业活动”应视同为取缔。所谓行政强制措施, 是指行政主体为了实现一定的行政目的, 而对特定的行政相对人或特定的物作出的, 以限制权利和义务为内容的临时性强制行为。而实际内容应当是没收非法财物, 如果行政机关仅仅作出依法取缔的决定, 而不没收当事人的非法财物, 当事人仍然可以进行非法行为, 没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法行医组织。因此, 取缔无证行医重点在于没收非法所得和药品、器械。[2、3]
本案中因当事人的医疗执业行为不直接收取费用, 也无任何书面凭证。当事人提供该公司的发票为销售保健食品的发票, 不能作为医疗执业行为直接收取的费用, 若以此作为非法所得收入在认定上存在争议。虽然可以推断出其医疗执业行为收取的费用涵盖在销售保健食品的费用中, 但难以从中剥离出来, 故本案在最后的处罚中未没收非法所得。另外本案中3台“X线胶片观察灯”应作为物证处理, 作为医疗器械予以没收, 而最后的处罚中未予以没收是本案的一个缺陷。
4.6 遏制非法行医市场, 卫生部门任重道远
黑诊所、江湖游医利用低廉的收费吸引患者前来就医, 存在一定的市场, 造就了非法行医有生存之路。与此同时另一种形式的非法行医在悄然滋生, 这就是公司借用免费医疗咨询、免费体检等形式推销保健品, 其推销的对象往往是上年纪的老人。利用人们贪图便宜的心理, 开展所谓的免费医疗咨询、免费体检, 借以达到推销的目的。这种形式的非法行医往往在感觉上当受骗的老人举报时, 或者因为其公司散发的非法医药小广告、免费体检通知被举报时才被发现。反映了群众自我防护意识、法律意识不强, 让非法行医有了生存空间, 这就要求我们在打击非法行医工作中加大巡查力度, 重视每一起举报线索, 从源头上堵截非法行医。
非法行医是一个非常复杂的社会问题, 涉及人民群众医疗安全, 单靠卫生部门打击难以解决这一顽疾。这需要各职能部门密切配合, 各司其职, 齐抓共管, 建立打击非法行医的长效机制, 形成“打非”工作整体联动的态势。目前卫生法律法规滞后, 不能完全适应新时期发展。应加快卫生体制建设, 完善各项卫生法律法规及规范、标准等。同时应加强宣传, 提高群众自我保护意识、法律意识刻不容缓, 卫生行政部门应大力宣传医学科普知识和卫生法律法规, 动员人民群众积极参与, 充分发挥举报投诉渠道作用, 让非法行医无处藏身。
4.7 不足之处
本案应从病情记录单中记录的患者联系方式入手, 对患者进行相关调查, 制作询问笔录, 与现场检查笔录、书证等形成“证据链”, 增加证据的说服力。但工作量大, 联系方式可靠性低, 可操作性差。
参考文献
[1]范稷.擅自执业案件法律适用分析[J].上海卫生监督, 2006, 1 (3) :129-131.
[2]胡建淼.行政法学[M].第一版, 法律出版社, 1998:322-330.
放任非法行医的监督科长 第2篇
江西龙南县卫生监督所（以下簡称卫监所）每年都会在辖区开展集中打击非法行医的专项行动，但遗憾的是多次打击行动均未取缔最后治死人的黑诊所。那么，作为执法者的卫监所，到底在做什么？
惨剧发生在2013年5月22日，当天20时许，患者陈某（化名）身体不适，到江西龙南县龙南镇新都菜市场廖某开设的“新欣药店”打点滴，廖某无医师资格，也没有办理医疗机构执业许可证，但他在对陈某病情不明确的情况下，便进行了输液（500ml氨基酸加两支10ml生脉溶液），致使其心脏增加负担，诱导了心脏破裂，当天22时40分许，患者陈某在“新欣药店”停止了呼吸。
黑诊所致人死亡，谁在监管？其间有何蹊跷？为了遏制此类事件的再次发生，保护人民群众的生命安全，龙南县人民检察院展开了一系列调查，发现此起事故背后主要是卫监所监督二科对黑诊所长期放任不管所致。
调查发现，廖某于2005年开了“新欣药店”，在没有取得医疗机构执业证书、医生资格证书的情况下，长期给病人看病。从2007年3月开始，钟志立担任龙南县卫生监督所监督二科科长，牵头负责打击全县非法行医工作。2009年5月21日，卫监所对其进行查处，并罚款1300元。2010年2月28日，卫监所为便于打击非法行医工作，实行分片负责制，其中，钟志立负责廖某非法行医所在片区。然而，虽有职责与工作制度，钟志立却没有履行，其结果是非法行医的廖某长达数年无人监督，接受过一次处罚的他仍继续“行医”，直至“医”出人命。
钟志立被刑事立案后一再辩称，卫监所总共才13人，参与打击非法行医的仅有四五人，光监督医疗机构都力不从心，并且其本人还要兼顾其他工作，对黑诊所没有办法打击。可事实上真的是这样吗？
庭审时，公诉人出示的证据显示，卫监所自2007年1月成立以来，对打击非法行医工作就不重视，平时工作中，主要针对已办证的医院、卫生院、诊所、门诊和药店医生坐堂进行监督检查。对黑诊所却缺乏监督，一般是在得到群众举报后才会去查处，2007年1月至2013年5月，仅仅查处了六起非法行医案件，而在检察院对钟志立立案后的五个月内，卫监所就一举查处黑诊所九处，简单的数字对比，钟志立不认真履行职责的事实一目了然。
卫监所相关人员不认真查处非法行医，这是导致廖某黑诊所长期存在的原因。2012年12月28日，龙南县龙南镇卫生院工作人员曾某、钟某在调查摸底中就发现廖某非法行医，并将廖某非法行医的店名、地址等情况通过邮件上报至卫监所，但卫监所办公室工作人员并未认真看该邮件，更未上报领导。
在最后陈述时，钟志立对自己的行为很懊悔，对陈某的死亡表达深深的歉意，希望法院给予其一次改过自新的机会。2015年2月9日，法院认定，被告人钟志立构成玩忽职守罪，鉴于其认罪态度较好，被害人系多因一果导致死亡，遂判处其有期徒刑二年，缓刑三年。
移送一起非法行医案件引发的思考 第3篇
2007年3月23日, 某市卫生监督员在卫生监督管理中发现朱某无《医疗机构执业许可证》和《医师执业证书》擅自开展诊疗活动, 该市卫生局对朱某作出了予以取缔、没收药品和医疗器械、罚款人民币1万元的行政处罚。经核查, 2005年1月31日和2006年5月30日, 该市卫生局就朱某在同一场所无《医疗机构执业许可证》和《医师执业证书》擅自开展诊疗活动作出行政处罚, 其中2005年该市卫生局对朱某作出的是予以取缔、没收药品和医疗器械、罚款人民币3千元的行政处罚;2006年该市卫生局对朱某作出的是予以取缔、没收药品和医疗器械、罚款人民币4千元的行政处罚。2005年、2006年、2007年朱某均履行了罚款的行政处罚, 但对于“取缔”这一行政强制措施未执行。该市卫生局认定朱某多次非法行医, 经3次行政处罚取缔, 属情节严重, 将该案依送司法部门依法追究朱某的刑事责任, 罚款1万元随案件移送。
2007年8月1日该市人民法院作出了朱某有罪, 处罚金1.5万元的判决。朱某也没有提出上诉, 服从判决。
2 讨论
对该案件, 卫生行政部门按照要求取证、行政处罚、案件移送, 最终顺利结案, 没有引起过多的诉讼, 对于非法行医这一现象也起到惩治犯罪的震慑作用。
这起先行政处罚再移送的非法行医案件虽然了结, 但笔者出于规避卫生行政执法风险, 提高依法行政水平之考虑, 认为对于涉嫌非法行医罪的案件, 卫生行政部门不可先处罚再移送[1]。
2.1 对不可先处罚再移送的法律依据分析
2.1.1 《中华人民共和国执业医师法》 (以下简称《执业医师法》) 第三十九条规定, 将非法行医的责任, 明确分为行政责任、民事责任和刑事责任三个方面。构成犯罪的非法行医, 《执业医师法》无权直接处罚, 只能交给司法部门按照《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 予以处理。行政处罚和刑事处罚不能同时进行, 我们在实际工作中, 将此条款解读为可以对涉嫌非法行医的行为予以行政处罚再移送司法机关, 是不正确的。
2.1.2 《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 第二十二条规定:“违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。”该法条应解读为管辖权条款, 依据这一条款, 对于涉嫌非法行医的案件, 卫生行政部门在处罚权上实际并无管辖权。
《行政处罚法》第三十八条:“调查终结, 行政机关负责人应当对调查结果进行审查, 根据不同情况, 分别作出如下决定: (一) …… (四) 违法行为已构成犯罪的, 移送司法机关。”四种处理方法是并列的, 行政机关只能择其一作决定。行政处罚法是对所有行政机关处罚程序的规范, 卫生行政部门作为行政机关只能依法执行, 对于涉嫌非法行医罪的, 只能先行移送司法机关, 而没有直接的行政处罚权, 否则便构成程序上的违法。
2.1.3 《关于行政机关移送涉嫌犯罪案件规定》第三条明确规定了行政机关在依法查处违法过程中, 只要发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪的, 就应当依法移送。如果该条款对于是否能先予行政处罚尚不甚明确的话, 最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》 (高检会[2006]2号) 第一条进一步明确了涉嫌犯罪案件的直接移送程序, 而不是行政处罚后再移送公安机关。如果卫生行政部门在这种直接的程序规定下, 对涉嫌非法行医罪的案件仍然设置一个行政处罚程序, 将导致程序违法。
2.2 对不可行政处罚再移送的法理分析
2.2.1 行政处罚的“授权性行政行为”性质决定了卫生行政部门不能先行政处罚再移送。行政处罚适用于违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行为;而对违反行政管理秩序情节严重构成犯罪的行为, 则适用刑罚处罚。两者之间相差甚远, 行政机关进行行政行为必须拥有明确的法律依据, 也就是说我们做出行政行为必须有法律的明文授权, 刑罚必须经法院判决才可实施。在前面的法律条文分析中, 笔者已经指出, 对于非法行医, 未构成犯罪的违法行为, 《执业医师法》明确授权可以处理, 相对的对于已构成犯罪的, 没有任何授权, 也就使得卫生行政部门无权管理。两者的事实前提和程序, 特别是所针对的对象是截然不同的, 且在现行立法中这两项规定并无交叉。也就是说, 对于应处以行政处罚的, 刑法无权管辖, 以行政法对行政机关的授权为处理、处罚依据;对于应追究刑事责任的, 行政机关无权管理, 行政法不能也没有向行政机关授予相应职权。因此, 对于涉嫌非法行医犯罪行为的, 卫生行政部门无权管辖, 在移送案件前当然就不能处以行政罚款。进行了处罚也就意味着认定此行为不涉及犯罪, 不应移送。
2.2.2 我国法律上的“吸收原则”决定了卫生行政部门不能先处罚再移送。行政处罚与刑事处罚都是公法的调整领域, 维护的是国家管理秩序这同一客体, 吸收原则即重罚吸收轻罚、刑事处罚吸收行政处罚。当事人的同一行为在触犯行政法律规范的同时又触犯刑事法律规范, 在适用程序法和实体法上都只能选择一次。鉴于此, 如果涉嫌非医师行医违法犯罪行为既违反了《执业医师法》, 又触犯了刑法的相关规定, 卫生行政部门不应当先行行政处罚再移送公安机关。否则背离法律责任中重罚吸收轻罚的基本原则。
2.2.3 违法行为与法律责任相适应原则要求卫生行政部门不能先处罚再移送。法律责任应当与之侵害国家管理秩序的程度及危害程度相一致, 这就是刑法所谓“罪行法相适应”原则, 也是行政法上讲的“行政合理性”原则的基本要求。我国立法一向本着上述精神进行, 各法律对于违法犯罪行为确定的处罚程度也都是与其实际的影响相对应的, 因此一次处罚, 无论是行政还是刑事, 都足以矫正或者补偿违法者造成的后果, 违法者付出的代价也都与其所进行的行为等同。基于公平理念和上述法律设计, 法律确定了违法行为与法律责任相适应及重罚吸收轻罚的基本原则。
2.3 执法实践表明移送案件不可先予行政处罚
目前, 在打击非法行医的实践中, 已经出现卫生行政部门先予行政处罚的移送案件, 经过司法程序判决的结果与卫生行政处罚结果不一致的情形。在这种情况下, 由于司法机构的裁决是最终裁决, 行政权力要让位于司法权力, 导致卫生行政部门撤销行政处罚决定的不利后果。为了防止出现此类执法风险, 卫生行政部门机关不宜对移送案件先予行政处罚。
2.4 非法行医司法解释出台后, 卫生部门应加强和司法部门的沟通
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过, 自2008年5月9日起施行。对《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”明确了五种情形以及《刑法》第三百三十六条第一款规定的“情节严重”作了解释。但对于达到刑事追诉标准、涉嫌构成非法行医罪的案件, 卫生行政部门要一律将行政处罚书抄送给同级的检察机关, 同时移送给同级公安机关。在查处重大复杂、可能涉嫌犯罪的非法行医案件时, 卫生行政部门可以邀请公安机关提前介入, 对公安机关不立案决定有异议的, 可以提请公安机关复议, 也可以建议检察机关进行立案监督。要努力提高司法机关受案的积极性和主动性, 及时、有效地惩处非法行医, 从而保障人民群众的身体健康和生命安全。
摘要：目的:卫生行政执法规避风险, 提高依法行政水平。方法:从法律依据和法理上分析。结果:涉嫌非法行医罪的不可先处罚再移送。结论:建议在非法行医司法解释出台后应加强和司法部门的沟通, 从而及时、有效地惩处非法行医。
关键词：非法行医,处罚,移送
参考文献
无知兽医竟医人 非法行医被刑拘 第4篇
在县看守所，被刑事拘留４０多天的丁辉奎痛悔不已。他哭泣着说：“怪我财迷心窍啊！兽医咋能给人看病呢……”
现在４４岁的丁辉奎，家住竹溪县泉溪镇石板河村，几年前被聘为泉溪镇兽医后，便从事兽类诊治和销售兽药。为了多挣钱，他仅凭自己对医道的一知半解，也悄悄给人治病，生意还挺红火。他万万没有想到：一个只具备兽医资格的兽医，是不能给人治病的。
天有不测风云，今年３月２５日，该镇红岩村３岁半的朱金花出现发烧、咳嗽等症状，家人将她送到兽医站，请丁辉奎医治。没有行医资格的丁辉奎，竟毫不推辞地给病情沉重的朱金花捡药，注射柴胡、青霉素退烧消炎。２６日上午，朱金花病情恶化，在送往泉溪镇中心卫生院的途中死亡。朱家认为朱金花之死是丁兽医打针所致，遂向泉溪派出所报警。接警后，竹溪县公安局迅速立案侦察，副局长何家华带领法医，对朱金花尸体进行解剖鉴定。从调查的证据和鉴定结果来看，朱金花因小儿支气管肺炎合并严重性感染，引起肺部组织不张，导致呼吸衰竭而死亡，并非丁辉奎打针或下药所致。但根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，丁辉奎涉嫌非法行医，被公安机关刑事拘留，并将移送法院审判。（湖北省竹溪县公安局政治处 胡世成 周秀峰 鲁中兵 邮码：４４２３００）
非法行医入罪之行政处罚的效力判定 第5篇
内容摘要：行政处罚作为征表人身危险性的客观评估标准，在非法行医案中系认定是否入罪的唯一标准，只有当第二次行政处罚决定已经超过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，从而构成非法行医罪。
关键词：非法行医 行政处罚 人身危险性
[基本案情]犯罪嫌疑人朱某某不具有医生职业资格，也未取得医疗机构职业许可。因非法行医，卫生行政机关于2012年5月24日对其作出罚款、没收诊疗药品器械的行政处罚决定，次日送达，由其母亲代为签收。后2015年2月9日卫生行政部门再次因非法行医对其行政处罚，3月3日送达，其本人签收。行政处罚决定书中明确写明：如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。2015年3月9日，卫生行政部门执法检查时发现朱某某仍然在其私设的牙科诊所内，明知自己未取得《医疗机构执业许可证》的情况下为患者王某某治疗牙病。
一、司法实务分歧
本案的争议焦点在于，非法行医罪中前置行政处罚的有效性是否以经过救济期为必要条件。对此，司法实务中存在以下两种意见：
第一种观点认为，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的，属情节严重，应按非法行医罪定罪处罚。该条款即所谓的“行转刑”，其将未造成危害结果，本应受行政处罚的违法行为直接纳入到刑事范畴，使前两次行政处罚成为评判第三次非法行医行为能否入罪的决定性要素，因此需要我们在司法程序中对其进行严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期，无法认定其是否生效，故现有证据不足以认定嫌疑人的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由为：行政处罚作为征表人身危险性的客观评估标准，在非法行医中系认定是否入罪的唯一标准，理应对其严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期时，效力处于待定状态，同时该决定的行政程序尚不完整，以此作为认定罪与非罪的决定性证据显然不恰当。
第二种观点则认为，经过救济期并非认定行政处罚有效性的必要条件，本案中第二次行政处罚的实体依据不存在问题，因此送达即已生效，无需经过救济期，故朱某某的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由包括：第一，“两次行政处罚后再实施”的入罪模式，实质上是以人身危险性的入罪机能为前提，通过法律拟制的形式，将行政处罚作为人身危险性的客观量化标准，以评估行为人是否达到刑法规制的程度，由此使行政处罚成为罪与非罪的直接认定标准。本案中，朱某某在不具备医生执业资格的情况下非法行医，因此在2012年、2015年分别两次被卫生行政机关处以行政处罚并送达。从实体上看，第二次行政处罚的法律依据不存在任何问题，同时处罚决定在送达当事人时已经生效，后行为人再次非法行医，表明该人屡教不改，人身危险性较大，符合情节严重的要求，故构成非法行医罪。第二，即便是朱某某在救济期内提出异议并进入复议或者诉讼程序，因第二次行政处罚的实体依据不存在问题，所以其救济程序的结果也不会对人身危险性的证明产生任何影响。相反如果完全机械地对行政处罚生效节点进行审查，其可能穷尽各种救济期限，使其行为迟迟得不到应有的惩罚，同时朱某某还可能在该期限内继续非法行医，使该行为的社会危险性处于持续状态。
二、法理分析
笔者同意第一种观点，对本案的第二次行政处罚进行审查时，只有当该处罚决定已经超过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，并作为征表人身危险性的客观证据使用。理由如下：
（一）是否经过救济期系行政处罚司法审查的合适标准
就行政处罚本身而言，其作为行政机关依据相关行政法规范作出的决定，所遵循的系行政程序法规定，而行政法作为区别于刑事法的法律领域，所涉类型和法律问题都有其特殊性，因此较难在刑事程序中对每个处罚决定的合法性和有效性进行全面审查。同时行政处罚也设置有专门的救济程序，比如在决定书上都会列明，如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60日内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。若相对人对处罚决定存在异议，就需要通过诉讼抑或复议程序对行政处罚的合法性及合理性进行审查，而不应是刑事程序的工作。故而，当行政处罚因刑法入罪机能而进行刑事认定时，最有效的审查方式即是以救济期为标准，只有当处罚决定经过最长救济期，且相对人未对该决定提出异议时，就推定其获得司法确认，并确认合法有效。
（二）未过救济期的处罚决定效力待定
司法解释明确规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪。这里的“被卫生行政部门行政处罚两次以后”显然是指两次合法且生效的行政处罚。关于行政处罚决定何时生效，存在以下三种观点：其一，决定说，即完成前期调查之后做出正式行政处罚决定的时间；其二，送达说，即相对人在执行回执上签字的时间；其三，救济说，指行政处罚经过救济期限，且相对人未对该处罚提出异议的时间。笔者认为，法律为行政处罚设定救济期，目的就在于保护行政相对人的合法权益不被错误的行政行为侵害。虽然在救济时间内，不停止行政处罚的执行，但这并不代表该行政处罚就一定是合法有效的。当被处罚人提出异议时，表明处罚本身还存在一定争议，需要通过复议或者诉讼程序予以确认，其结果当然就可能存在确认合法有效抑或判定违法并撤销两种结果。[1]因此，只有当行政处罚经过了救济程序的证明过程，该处罚的合法性才能得到司法确认，并获得了“不可争力”的品质，[2]方能认定其生效，继而以此作为评判罪与非罪的标准。
本案中，对朱某某的第二次行政处罚于2015年2月9日作出，3月3日送达，3月9日公安机关便对朱某某的第三次非法行医行为予以刑事立案，可见第二次行政处罚决定尚处于救济期内，无法确定其已经生效，故不能以此作为认定朱某某涉嫌犯罪的基础条件。
（三）刑法保障机能的必然选择
刑罚作为刑事法主要的制裁后果，一向是国家最严厉的强制方法，适用时会直接影响公民的人身自由等权利，此外基于我国的社会现状，即便刑事处罚已经执行完毕，其所产生的标签效应也会对行为人之后的生活和工作造成重大影响。因此，在实践中必须严守刑事法的补充性特征，限缩犯罪圈，使刑事处罚成为最后的手段，以最大程度地实现对行为人权利的保障。尤其是在非法行医罪中，行政处罚的入罪机能系一元模式，区别于盗窃罪适用人身危险性与数额的二元标准，其规定只要行为人曾因非法行医受过两次行政处罚后再次非法行医的，就表明该人屡教不改，人身危险性较大，已然达到刑法规制的程度。
那么如果我们按照第二种意见处理，实质上是以尚未确认有效的第二次行政处罚作为定罪依据，将朱某某的行为入罪，势必会在一定程度上不当扩大犯罪圈，进而侵犯到行为人的人身自由等权利，有碍于刑法人权保障机能的发挥。
（四）可能面临的程序难题无法解决
每个行政处罚都会有最长3个月的行政救济期限，倘若公安机关因第三次非法行医行为对行为人刑事立案时，之前的行政处罚尚未经过上述期限，则意味着已经进入刑事诉讼程序的嫌疑人仍然有权对入罪前提的处罚决定提出行政复议或者行政诉讼。
就本案而言，一旦朱某某在救济期内行使此权利，即会使第二次行政处罚进入审查救济程序，前后经历受理、审查、决定等一系列过程，那么此时已经启动的刑事诉讼程序该何去何从，是中止程序，待复议、诉讼决定作出后再恢复审理，抑或以证据存在疑问为由退回侦查机关，等待终局决定作出后再次移送，又或者以证据不足直接作出司法决定。显然目前并无明确的法律依据能够解决此问题。本案中的第二次行政处罚，从被送达行为人至再次被查处，仅间隔几天时间，未经过行政处罚规定的救济期，无法直接认定第二次行政处罚已经生效，因而朱某某涉嫌非法行医罪的证据不足。
注释：
[1]李国炜：《一起行政诉讼判决撤销非法行医行政处罚案评析》，载《中国卫生法制》2010年第4期。