税务行政处罚范文

税务行政处罚范文（精选12篇）

税务行政处罚 第1篇

一、当前简易行政处罚管理的弊端

(一) 重复考评且考评标准不统一

各级税务机关往往把行政处罚案卷质量好坏作为执法督察、绩效考核、依法行政考评的主要内容之一, 一年之中会出现同一事项反复考核检查的情况, 加上本级机关开展的案卷评查, 同一案件会查多次。另外, 由于各地执行的工作标准和考核办法不同, 在跨地区交叉检查考核时, 经常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况, 哪怕是一个简单的简易税务行政处罚案件不同的人看会有不同的结果, 而根据检查考核结论, 执法单位必须对执法人员采取一定形式的责任追究, 导致一些税务人员对处罚事项执法产生畏难情绪, 遇到处罚绕着走, 能不罚就不罚, 或为了不罚而代替纳税人处理涉税事宜。

(二) 行政处罚案卷质量要求偏高

目前, 即使是简易行政处罚也要推行说理式文书。基层税务干部认为这是简单事情的复杂化处理, 增加了大量的无效劳动, 既然是简易处罚, 事实清楚、证据确凿, 依据《行政处罚法》相关规定, 只要在行政处罚决定书中载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称, 并由执法人员签名或者盖章, 确保程序到位即可, 不必填写说理文书。同时, 各地为了提高税务行政处罚的质量, 相应采取了一系列措施, 如制作了简易税务行政处罚范本, 列举事项, 针对不同的行为制作文书格式, 供基层参照适用, 由于个体之间存在差异, 基层人员有时没有灵活运用而是照搬照抄, 从而导致文书中事实、依据及决定之间不符合逻辑, 失去了说理式文书应有的效果。

(三) 行政处罚证据的采集繁琐

基层认为证据最主要的作用是能够反映案件事实的真相, 对简易行政处罚而言不必拘泥于纸质资料形式。目前, 对未按期申报纳税违法事实处罚比例最高, 达到80%以上。按照目前部分地区的案卷管理要求, 基层一般均要采集税务登记证、主管税务机关通知申报的税务文书及送达回证、逾期申报的纳税申报表、财务会计报表或其他纳税资料, 或逾期申报的代扣代缴报告表或其他资料等。对于简易程序而言, 未按期申报事实很明显, 征管信息系统中也留有痕迹, 而且省局发布的《江苏省地方税务局税务行政执法证据采集规范》中也明确调取征管信息是采集证据方式之一。又比如, 现行税务登记信息均录入了征管信息系统, 证件出件在系统中均可查询, 但仍有些地方明确将税务登记副本作为证据之一。

(四) 有关文书填写要求不明晰

近几年, 行政执法越来越规范, 卷宗质量有了大幅提高, 在各级考核考评时查的问题越来越细, 如文书送达回证的填写问题各人有各人的见解, 送达时间是否一定写到时分、文书送达回证上是否一定要加盖单位公章, 合法签收人是否就应有法律效用, 行政相对人的陈述申辩笔录必备要素为哪些, 这些看似很细的问题, 往往是困扰基层的一个个矛盾。而事实上, 文书具体填写要求上级机关并未进行明确。

(五) 税务人员素质参差不齐

实际工作中, 稽查局行政处罚卷宗相对而言较规范, 主要因素之一是稽查处罚文书一般是经过制作、审核、审批环节, 而且文书审核环节一般都是由专人操作, 案件审理相对独立。而税源管理分局却存在每个人都有行政处罚权, 均可发起行政处罚事项, 简易行政处罚不必经过审核审批环节一人操作即可完成。目前, 由于基层人员老龄化、业 (下转第41页) (上接第55页) 务水平欠缺的问题, 不可能每个税务人员都做到既熟悉程序性规定, 又掌握实体性规定, 相关条款的应用、自由裁量的判定都能得心应手。

二、规范和简化基层行政处罚事项的建议

鉴于以上情况, 建议从以下几个方面简化基层税务行政处罚执法事项。

(一) 工作标准规范化

简易程序和一般程序归档必备资料、简易程序是否需要说理式文书、资料归档要求、文书填写格式及要求等, 建议在全省范围内进行统一和明确, 减少各地执行差异。

(二) 证据形式多样化

对于事实清楚、证据确凿且征管信息系统中可查询信息的事项, 可将电子信息作为证据, 不必再留存纸质证据资料。例如, 未按期申报纳税的违法行为, 征管信息系统里申报记录有据可查, 可不必再采集申报表等证据资料。

(三) 工作流程再优化

建议现行体制下的管理分局、征收局税务行政处罚执法仍由税收法制岗专人办理, 而不能分散办理。

(四) 简易程序简单化

税务行政处罚 第2篇

一、申诫罚

这是影响违法者声誉的处罚，是行政机关对行政违法行为人提出谴责、警告，使其引起警惕，防止继续违法的措施。申诫罚主要适用于情节比较轻微，未造成严重社会危害的违法行为，既可以适用于公民个人，也可以适用于法人和组织。

新《税收征管法》第三十七条规定，对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳。第三十八条规定，税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款。

《税收征管法实施细则》第七十三条规定：从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款的，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款的，由税务机关发出限期缴纳税款通知书，责令缴纳或者解缴税款的最长期限不得超过15日。第七十六条规定：县以上各级税务机关应当将纳税人的欠税情况，在办税场所或者广播、电视、报纸、期刊、网络等新闻媒体上定期公告。

在这些条款中，受处罚者违法行为情节比较轻微，未造成严重社会危害，法律对违反税法规定的纳税人进行了以提醒、告诫、以书面形式责成命令等形式影响违法者声誉。

二、财产罚

这是指行政机关依法剥夺行政违法人财产权利的一种处罚。包括罚款、没收非法所得、没收非法财产。

财产罚的适用条件是：适用于有经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为;对以谋利为目的的经营活动中实施的违法行为。

新《税收征管法》第五章《法律责任》第六十条至七十四条中，针对违法情节的轻重，对罚款数额及罚款幅度进行了详细界定。

新《税收征管法》第七十一条规定：非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处以一万元以上五万元以下的罚款。

《税收征管法实施细则》第九十三条规定：为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便，导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的，税务机关除没收其违法所得外，可以处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。没收非法所得、没收非法财产是用法律形式剥夺违法获利，以法律的形式增大违法成本，使违法者无利可图，从而起到遏制违法行为，对违法行为给予的制裁措施。第五十九条规定：新《税收征管法》中规定的其他财产，包括纳税人的房地产、现金、有价证券等不动产和动产。《税收征管法实施细则》中第五十九条至七十二条，对新《税收征管法》中财产罚的有关规定进行了细化和注释，使税收法律中规定的财产罚更加明确和具体。

财产罚通过依法对有经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织等行政违法者，依法剥夺财产权利的处罚，使税收违法行为的获利目的受到打击，通过罚款、没收非法所得、没收非法财产等手段，对违法者进行处罚和制裁，是一种适用范围比较广，极易奏效的行政处罚。

《税收征管法实施细则》第九十条规定：纳税人未按照规定办理税务登记证件验证或者换证手续的，由税务机关责令限期改正，可以处元以下的罚款。第九十二条规定：银行和其他金融机构未依照《税收征管法》的规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登录税务登记证件号码，或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人的账户账号的，由税务机关责令其限期改正，处2000元以上2万元以下的罚款;情节严重的，处2万元以上5万元以下的罚款。这两条都是法律法规规定以申诫罚和财产罚并举的处罚措施。两种处罚形式并用，加大了处罚的力度。

三、能力罚

这是行政机关对违反行政法律规范的行政相对方所采取的限制或者剥夺特定行为能力的制裁措施，是一种较严厉的行政处罚。能力罚的主要表现形式是：责令限期改正、责令停产停业、暂扣或者吊销营业执照、暂扣或者吊销许可证。新《税收征管法》及其实施细则规定税务部门有行使责令限期改正、提请吊销营业执照的权力。能力罚的适用条件是：

(一)吊销营业执照和许可证。是指行政机关对持有某种许可证或营业执照而实施违法行为的行政相对方予以取消资格的处罚。适用于取得某种资格的行政相对方实施具有危害后果的违法行为。对这种违法行为单处以财产罚还不足以纠正其违法行为，所以吊销其许可证或营业执照，使其失去从事某项生产经营活动的权利。

(二)责令停产停业。是指行政机关对从事生产经营活动者实施违法行为而给予的行政处罚。它直接剥夺了生产经营者进行生产经营活动的权利。其具体适用条件是：一是从事生产经营活动的个体工商户、企业法人或者组织，实施比较严重的违法行为，其行为后果比较严重。二是从事加工、生产与人的健康密切相关，或者出版对人的精神生活产生不良影响的出版物及音像制品的违法行为。

(三)暂扣许可证和营业执照。是行政机关依法对持有许可证和营业执照而实施违法行为的行政相对方暂时停止其资格的处罚。这种处罚主要适用于行政违法行为尚不够严重的行政相对方。采用这种行政处罚是为了给其一个改正的机会，因而暂不实施吊销许可证或营业执照。

行政处罚与刑事处罚的衔接问题探析 第3篇

关键词：行政处罚；刑事处罚；衔接；一事不再罚

行政处罚和刑事处罚都是行为人对自己实施的受法律否定评价的行为所承担的一种法律负担，是一种不利的法律后果。两种处罚国家都是以强制力保证实施的，二者虽有相似之处，然而，法律追求的公平正义价值对行政处罚和刑罚做出不同要求，二者在适用上又有一定的界限和先后顺序。例如，行为人2年内连续实施2次盗窃行为，两次行为均为普通盗窃行为，且数额未达到法定标准，故分别作了行政处罚，当行为人在2年内再次实施盗窃行为，依据《刑法修正案（八）》规定，行为人2年内3次实施盗窃行为可认定为多次盗窃，构成盗窃罪，那么，行为人前2次盗窃行为所受行政处罚是否在盗窃罪所承担的刑罚中折抵，这就涉及行政处罚二者如何衔接的问题。①

在我国，对于违法犯罪行为采取了行政处罚和刑事制裁相结合的二元惩罚机制，对于情节较轻、未达法定数额、未达到法定次数的行为人处以行政处罚，对具有严重社会危害性的行为用刑罚手段来规制。由此我们可以看出，我国刑法对危害社会的行为采取既定性又定量的方式，并通过“情节”、“后果”、“次数”、“数额”将行政处罚与刑事处罚衔接起来，且二者可以转化，即有行政处罚转为刑事处罚。②

在盗窃的司法认定中，因盗窃财物价值较少不构成犯罪而被行政处罚后再次实施盗窃行为的，2年内再次实施盗窃行为，后因多次盗窃而被追究刑事责任的，行为人所受行政拘留、罚款等处罚是否应该在刑事处罚中判处的徒刑或者财产刑折抵问题。

在特殊盗窃行为认定上，扒窃与多次盗窃认定中可能存在行为窃取财物价值较少不构成犯罪而对行为人做出行政处罚情形，进而存在行政处罚与刑事处罚衔接问题；然而，入户盗窃和携带凶器盗窃行为完成即已构成犯罪，行为人取得财物价值大小为量刑情节，不影响行為的定性，故不存在因同一事实先被行政处罚后被刑事处罚的情形。为了能说明这一问题，首先看一个案例，张某整日无所事事，2011年8月10日，其见路边停放一辆未上锁的自行车，见四下无人，随将该车骑到附近一废品回收站变卖，获得赃款180元，所得钱款进行挥霍，后被公安机关抓获，公安机关依据《治安管理处罚法》对张某行政拘留10日。后，张某再次以同样方式窃取他人财物，获得赃款200元，公安机关仍对其做出行政拘留15日的处罚决定。2013年7月30日，张某在一小区的椅子上看见一快递包裹，见周围没人，顺手提走，后被公安机关抓获，经鉴定，包裹内的衣物价值450元。侦查部门以盗窃罪向检察机关移送审查起诉。本案中，犯罪嫌疑人张某先后实施三次盗窃行为，其构成盗窃罪是无可争议的，但是，张某前两次行政处罚是否折抵盗窃罪的刑罚存在争论。

笔者认为，争论的焦点在于张某前两次所受行政处罚和后面刑罚是否折抵涉及刑法中“一事不再罚”原则的理解和适用问题。那么，何为“一事不再罚”，一事不再罚最早起源于美国，具体指任何人不能因为一次行为受到两次以上刑事处罚。后来，“一事不再罚”原则逐渐发展到行政法领域，成为保障和维护公民基本人权的制度。③依据“行为不能重复评价理论、一事不再理原则”，张某前两次盗窃行为已先后被行政处罚10天和15天，法院以该已受处罚盗窃事实为依据进行判处有期徒刑。笔者认为，张某因多次盗窃被判处有期徒刑，在原行政处罚中已受到行政拘留，两种处罚行政相同，都具有公法性以及都是限制行为人的人身自由，应当在张某有期徒刑中将拘留处罚的天数折抵刑期，以实现罪责刑相适应原则。

此外，在司法实践中，将扒窃价值较小财物不认定为盗窃罪，但因该行为具有一定的社会危害性，不予以处罚，可能放纵违法行为，因此，在司法实践中，对于这类行为一般进行行政拘留或者罚款。2005 年的《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”此规定的“盗窃”当然包括“扒窃”的特殊盗窃类型，而且实践中相当部分“扒窃”行为也是当作治安案件处理的。那么，行为两次扒窃被行政处罚后，再次实施盗窃行为，也产生“扒窃”行为刑事处罚与行政处罚如何合理衔接的问题，依据上述解决原则。

刑法具有谦抑性和我国司法资源匮乏的现实状况，决定当前我国刑法必须施行行政处罚和刑事制裁对违法犯罪二元惩罚机制，刑法第13条也规定了但书条款，扒窃行为存在出罪，对于情节轻微，窃取财物价值较小的，不作为盗窃罪处理。也就是说，扒窃行为不一定完全入罪，④对于两次扒窃较小财物不构成扒窃犯罪而进行行政处罚行为人，第三次实施盗窃的，应以多次盗窃追究其盗窃罪的刑事责任。⑤根据禁止重复评价原则，判处刑罚与已受行政处罚实质类容相同的，应在刑罚中折抵，以实现人权的保障和罪责刑原则。

行政处罚和刑事处罚衔接问题，从根本上讲，涉及的是司法权和行政权的协调问题，⑥在具体适用上，我们应该明白两种责任部分实质内容相同，如罚款和罚金、行政拘留与有期徒刑和没收违法所得与没收财产，都具有公法性质等相似之处，二者在一定条件下可以折抵。当然，在现有的司法体制和行政体制下，行政处罚和刑事处罚的衔接还存在立法上的细化、司法实践行政执法机关移送等一系列问题，仍然需要立法的进步和各部门分工合作、相互配合来完成。⑦

【注释】

①陈晓宇，《行政处罚与刑事处罚的衔接适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期，第40页。

②王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第81页。

③陈建旭，《同一行为重复处罚的禁止》，载《北方论丛》2011年第4期，第148页。

④薛进展、蔡正华，《扒窃型盗窃罪研究-以<刑法修正案（八）>相关规定为背景》，载《天津法学》2012年第3期，第6、7页。

⑤许光，《试析”扒窃”入罪的条件与司法认定》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年12月第6期，第39页。

⑥王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第85页。

⑦金懿、叶小舟，《禁止重复评价原则语境下行政处罚与刑事处罚的衔接》，载《中国检察官》2014年第4期，第31-33页。

关于税务行政处罚现状的调查与思考 第4篇

一、税务行政处罚管理现状

《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 和《中华人民共和国税收征收管理法》 (以下简称《税收征管法》) 都赋予了税务机关的行政处罚权。而税务行政处罚有三种:罚款、停止出口退税权、收缴或停止出售发票。从日常的处罚情况看, 税务机关大多采取罚款的处罚方式, 很少采取另外两种方式。实际税收工作中, 从税务机关内部具体行使税务处罚权的部门看, 可以是税源管理部门、稽查部门、评估部门、办税服务厅或其他业务科室, 有的可以对外独立行使处罚权, 有的作为内设机构必须以本局名义行使处罚权。从税收征管系统中违章案件登记方式看, 可以自动登记, 也可以手工登记。

在实际税收征管中, 林口县国家税务局的违章案件登记绝大多数都是系统自动登记, 如在催报环节产生逾期未申报违章案源登记, 在催缴环节产生逾期未纳税违章案源登记, 在办理开业登记时产生逾期登记违章案源登记等等。在发现其他违章行为时, 可以进行手工登记, 如发现企业未按规定开具发票, 发票丢失或未按规定缴销发票等违章行为, 可以在系统中进行手工发起案源登记。从林口县国家税务局2013年处罚总体情况看, 发生违章共计613条, 其中逾期未缴纳税款29条, 逾期未办理税务登记28条, 未按规定缴销发票4条, 逾期未申报552条。以上案件中, 一般程序6条, 简易程序607条。待处理 (在限改) 的共337条, 执行完毕的共215条。

二、税务行政处罚中存在的问题

(一) 税务行政处罚存在一定程度的随意性

《裁量基准》自2013年2月1日施行以来, 在很大程度上减少了行政处罚的随意性, 使处罚标准在法定范围内又细分为若干额度, 具有很强的操作性。但在实际贯彻执行中还存在一定程度的随意性, 存在未按处罚基准规定执行的情况, 如:林口县富朋煤炭经销公司2013年7月逾期申报超过限改期限45日以上, 依据《处罚基准》规定“限改期满45日以上的, 对企业处以1 000-2 000元罚款”, 应最低处罚1 000元, 而市场管理所仅罚了50元。再如林口县龙爪镇庆丰石业加工厂2013年11月逾期未申报, 税务机关下达的限改期限是要求其在2013年12月24日前改正, 企业实际改正日期2013年12月17日。依据《处罚基准》规定“对逾期未申报的, 在限改期限内改正的, 不处罚”。该户在限改期限内办理纳税申报, 不应处罚, 但市场管理所却罚款20元。

(二) 税收执法人员对行政处罚的操作不熟悉

很多执法人员特别是年龄较大的人员对《行政处罚法》相关知识了解不够, 界定不清简易程序和一般程序的处罚标准, 在实际工作中, 需要进行处罚操作时, 经常需要在法规科指导下完成或为其代做。一般程序的行政处罚因为操作流程较复杂, 也使很多执法人员产生畏难情绪, 特别是面临执法考核系统的监控, 当出现问题时解决起来非常麻烦, 加重了执法人员的畏难心理。由于执法人员在税收征管软件中的操作错误, 次日在执法考核系统中带出监控信息, 为避免考核过错, 经常不得已只能由法规科在税收征管系统中采取非正常删除违章案源的办法, 再帮助执法人员重新进行违章操作。

(三) 适用于处罚一般程序的标准过低

近年来, 由于税收起征点政策的陆续调高, 以及一般纳税人门槛的降低, 使纳税人享受的便民政策和税收优惠越来越多, 而《行政处罚法》规定“对个体户处罚50元以上, 企业1 000元以上, 适用一般程序”已与当前税收形势不适应。

(四) 《处罚基准》对未按规定变更税务登记的处罚过重

对未按规定办理变更税务登记, 《处罚基准》以逾期30日为界限划分处罚标准, 逾期30日以下, 并处2 000元罚款, 逾期30日以上, 处1万元罚款。即使在限改期限内改正了, 逾期也最少处罚2 000元。在实际中纳税人很难接受, 觉得处罚过重。而且处罚基准对逾期变更登记的处罚, 没有区分个体户与企业, 对个体户而言, 处罚过重。

(五) 征管改革按事设岗的要求与CTAIS中的处罚实施部门相矛盾

自2013年税收征管改革按事设岗后, 税源管理部门职责发生了变化, 如林口县国家税务局所有关于开业登记方面的核查都由林口县国家税务局朱家分局负责, 所有发票核查业务都由林口县国家税务局龙爪分局负责。在实际运行中, 出现纳税人逾期办理开业登记时, 如果处罚额度较小, 办税服务厅办理登记时可直接按简易程序处罚, 但如情节较重, 达到一般程序处罚时, 因办税服务厅没有调查实施和执行送达文书权限, 只能由林口县国家税务局朱家分局进行, 那么就出现矛盾。因为按征管改革职责划分全县所有纳税人的逾期开业违章处罚操作应由林口县国家税务局朱家分局负责, 但操作时, 税收征管系统却要求只能由纳税人所属税务机关进行处罚。比如, 大厅受理一户林口县国家税务局古城分局所属的逾期开业登记户, 按《处罚基准》应处罚1 000元, 应适合一般程序。因办税服务厅没有权限实地调查核实, 只能由管理分局进行调查并处罚。

(六) 税收征管系统不能合并处理

在一个年度里多次逾期未申报, 在CTAIS中体现多条违章记录。在实际工作中, CTAIS中的每笔同样的记录都需要单独处理, 不能合并。这样针对每条记录的分别处罚, 在执行上增加了工作量, 也没有实际意义。特别是非正常户解除时, 如果不针对每一条违章记录分别处罚, 次日税收执法考核系统就会显示过错。

(七) 出现在征管系统中的违章记录无法采取行政处罚

由于纳税人走失而无法联系被认定为非正常户, 或纳税人拒不接受处理处罚等情况。以2013年林口县国家税务局逾期未申报未处罚为例, 2013年逾期未申报552条, 待处理 (在限改) 的共337条, 执行完毕的共215条。待处理的情况大多数由于以上原因无法结案。在林口县国家税务局2014年9月由省国税局疑点数据库下发的疑点数据中, 通过林口县国家税务局核查后, 就有这种情况, 使得这些违章记录一直在系统中长期悬而未决。

三、规范税务行政处罚工作的建议

(一) 继续深入宣传贯彻落实《税务行政处罚基准》

《税务行政处罚基准》自2013年2月1日开始实施以来, 使税务机关针对不同违法行为, 根据轻重程度, 按处罚基准对号入座, 有章可循, 对减少处罚的随意性发挥了重要作用。要认真做好《裁量基准》的宣传工作, 需要主动向纳税人宣传讲解有关事项, 努力争取纳税人及社会各界的普遍认同, 在各地国税局办税服务厅的显著位置公示《裁量基准》, 自觉接受纳税人及公众的监督。应持久贯彻实施下去。严格遵守《裁量基准》规定, 依照违法事项不同情形的处罚标准, 对纳税人做出公正、合理的处罚决定。

(二) 加强税收征管系统中对一般程序的税务行政处罚操作的培训

税务行政处罚经常发生, 但很多执法人员不会操作。国家税务局各管理分局出现年龄偏大, 不懂计算机操作, 处理业务时经常找人代做, 有时出现责任不清的情况。建议国税系统内各局法规科对这部分人员进行培训, 并在培训中向执法人员讲清楚, 征管软件处罚流程中哪些地方是执法考核系统所监控的, 在操作时谨慎进行, 防止次日执法系统提示出错。

(三) 提高一般程序行政处罚标准和听证标准

《行政处罚法》自2002年实施以来, 已有十多年了, 对处罚程序的界定应重新划分, 适当提高一般程序处罚标准。建议对个体户一般程序标准由50元提高到300元, 企业由1 000元提高到5 000元。听证标准个体户由2 000元提高到5 000元, 企业由10 000元提高到30 000元。

(四) 因地制宜地制定行之有效的处罚操作办法

1.简易程序处罚遵循“谁登记、谁处罚”的原则

税源日常管理岗、一窗通办岗均可进行处罚登记。对个体处以50元以下罚款, 对法人或其他组织处以1 000元以下罚款适用简易程序的, 税源管理分局或办税服务厅均有权自行发起违章案件登记并进行处罚。

2. 规范一般程序行政处罚所涉及各环节的具体职责

在违章处罚实际工作中, 有权处罚的部门应与税收征管系统保持一致, 建议仍由纳税人主管税务机关负责实施调查和文书送达。对个体处以50元以上罚款, 对法人或其他组织处以1 000元以上罚款适用一般程序的, 如果是办税服务厅发起的违章案件登记, 办税服务厅应按纳税人所属税务机关及时传递给纳税人主管税务机关调查核实。纳税人主管税务机关调查完毕后移交法规科审理。法规科审理完毕后, 再由纳税人主管税务机关送达处罚决定书, 在系统中做回证销号。

3. 先处罚后受理增加强制监控功能

纳税人办理各项涉税业务, 应先通过税收征管系统“税收法制综合查询”模块查看其是否有违章记录在案。对没有违章记录或已结案的, 再受理其业务。如逾期办理开业登记的, 办税服务厅可先录入基本信息, 先进行违章案源登记, 根据情况进行简易程序或一般程序的处理。在违章案件未结案前, 暂不核准发放税务登记证。对于注销税务登记证, 纳税人违章记录必须全部结案后, 方能注销, 而且CTAIS对此进行了强制监控, 否则无法注销。建议增加对其他情形的强制监控, 待所有违章案件结束后, 再办理相关业务。

(五) 对同一纳税人的多条违章记录进行合并处罚

在税收征管系统中, 经常出现同一纳税人出现不同属期的同类违法行为或同一纳税人在同一属期不同税种的违法行为的情况, 针对多条违章记录, 为简化工作流程, 建议可合并处罚, 按总的罚款金额, 对其中一条违章记录进行操作, 而对其余几条记录做结案处理。如果次日执法考核系统提示其他几条记录未处罚, 则可以通过无过错申辩调整来解决。

(六) 加强税务行政处罚的管理

纳税人违反税收征收管理制度, 税法规定处以相应处罚, 是法律赋予税务机关的权力, 纳税人理应接受。虽然处罚不是最终目的, 只是一种惩戒和教育。但是如果对已经生效的税务行政处罚长期不执行, 税法会被纳税人一再漠视而再犯, 也不利于税收工作。为达到惩戒教育目的, 促进处罚的执行, 建议可采取《征管法》赋予税务机关的权限, 如《税收征收管理法》第七十二条规定“纳税人拒不接受税务机关处理的, 税务机关可收缴或停止其发票”。待处罚案件执行完毕后, 再解除这项限制。而这项权力在实际中税务机关往往被忽视, 在税收征管系统中很少运用这项功能。

(七) 对非纳税人原因造成的违章不予处罚

《处罚法》二十七条规定, “违法行为轻微并及时纠正, 没有造成危害后果的, 不予行政处罚”。实际工作中, 由于各种原因会发生非纳税人原因造成的违章行为, 这些是《行政处罚法》《税收征收管理法》没有规定的。如由于内部原因造成的逾期申报在CTAIS中产生的违章记录, 而不予处罚在《处罚法》中又找不到对应的条款。建议在实际税收工作中对非纳税人原因造成的违章记录, 不进行行政处罚, 直接做结案处理。

摘要：税务行政处罚是税务行政执法的重要环节, 其规范程度直接体现税务执法质量的优劣, 但税务行政处罚在实施的过程中还存在许多不足。通过对林口县国家税务局税务行政处罚情况进行调研, 以此对现今的税务行政处罚管理模式提出继续深入宣传贯彻落实《税务行政处罚基准》, 加强税收征管系统中对一般程序的税务行政处罚操作的培训等建议。

关键词：国家税务局,行政处罚,税务

注释

浅议税务行政处罚的种类 第5篇

大悟县地方税务局 李景然

税务行政处罚是指公民、法人或者其他组织有违反税收征收管理秩序的违法行为，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任，由税务机关依法对其实施一定制裁的措施。行政处罚是一种行政机关主动作为的具体行政行为，是对相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益限制或剥夺，或者科以新的义务，体现了强烈的制裁性质，因此国家专门制定了《行政处罚法》规范行政机关的行政处罚行为。

一、税务行政处罚管理现状

根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种：(一)警告、（二）罚款、（三）没收违法所得、没收非法财物、（四）责令停产停业、（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、（六）行政拘留和

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要，因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子，按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用，而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。

根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定，税务行政处罚包括：罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚，这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。

正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为，因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后，税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为，是一种可诉讼行为，税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出，否则税务机关的行为是违法行为，因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”（《税务行政复议规则》第七条第七款规定）。

然而，在新修订的《税收征收管理法》出台前，对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善，根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定，确定的税务行政处罚种类少，与基层税务机关的管理实际不相适应，一些税务机关根据税收征管规程规定，在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据，特别是涉及到损害到纳税人利益的措施，如果不在法律上予以明确，不利于日常税收管理。因此，应当根据税收征管的发展情况，将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。

二、税务行政处罚的种类

根据修订后的《税收征收管理法》规定，税务行政处罚的种类应当有警告（责令限期改正）、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。

其中责令限期改正从实质来看，它基本近似于《行政处罚法》规定的警告，无论是就其作用还是性质而言，几乎与警告相同，只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。

通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施，《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形，未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看，应该属于税务机关依法提请，而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚，根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚，因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。

新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施，这与阻止出境措施的执行主体相似，都是由税务机关依法提请，由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施，阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施，只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定，执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序，税务机关应当按照法定的程序处理后，才能提请相关机关执行，在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后，再由税务机关提请相关机关执行，只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为，属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关，是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议，也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告，而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。

收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施，基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度，特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系，国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施，《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。

随着市场经济的不断发展，财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化，发票作为经济往来的重要凭据，已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证，纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关，税务机关对纳税人停止或缴销发票后，势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益，在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益，然而在新修订《税收征收管理法》实施前，税务机关对发票的停售和缴销随意性较大，影响到纳税人的生产、经营活动，如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。

新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”，从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票，是对纳税人使用发票权利的制裁，符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。

三、规范税务行政处罚措施

根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。

然而在《税收征管规程》中，对警告和罚款外的税务行政处罚规定得不具体，在基层税务机关执行中很不规范。急需完善现存的税收征管规程中税务行政处罚程序，当相对人违反税收管理秩序，需要给予税务行政处罚时，除警告和罚款外，税务机关应当按照行政处罚一般程

序处理，例如对欠缴税款的出境前，需要阻止出境的，主管税务机关应当将欠缴税款情况及催缴文书报县级税务机关审理，县级税务机关将欠税情况及文书审理后向当事人下达《税务行政处罚告知书》，然后在当事人陈述申辩后制作阻止出境的《税务行政处罚决定书》交当事人，并制作《阻出境通知书》附《税务行政处罚决定书》交进出境管理机关执行，当事人在收到税务行政处罚决定书后不服的，可以对税务机关的处罚决定申请复议或提请行政诉讼。

浅析刑罚与行政处罚竞合问题 第6篇

关键词：刑罚；行政处罚；法律适用；立法

刑罚与行政处罚的竞合问题，理论界的相关讨论是由来已久的。在此，“旧事重提”，并非仅仅是对问题的再讨论、再总结。只是在新时期、新形势下，传统旧问题还没有解决好，新的问题又层出不穷。在此，本文意在归纳、总结前人对相关问题的分析研究的基础上，提出自己的几点浅显的意见。

早在1994年，陈兴良教授就将目光投注到这一领域。他曾提出刑罚与行政处罚的相对性问题，他指出行政不法与刑事不法是相互转化的，行政处罚与刑罚处罚是相互消长的。①之所以说行政处罚与刑罚具有相对的意义，在于违反行政法律法规的行为，只要其社会危害达到一定的严重程度，立法者就将其视为犯罪，应用刑罚予以制裁。在外观上，是行政处罚向刑罚的演进，刑罚对行政处罚的替代。虽然，在法学理论上，刑罚与行政处罚具有相对的意义，此消彼长，但两者分属两个不同的领域。在具体的适用上，适用主体、方式、方法以及具体理念上都是完全不同的。同时，法律是严肃的，而法律的严肃性更多的体现于对违规者的制裁。所以，如陈教授所说，刑罚与行政处罚的关系并不仅仅是一个纯粹的法学理论问题，更重要的是一个法律问题。行政处罚与刑罚的关系，应是互相衔接，协调一致的。

刑罚与行政处罚在现实应用中未能衔接好的原因在于立法。首先，在立法上有学者提出，刑罚与行政处罚各自的适用范围还不是很清晰，责任的轻重也不够协调。②这与这一点笔者也深有体会，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第35条关于扰乱铁路、桥梁、涵洞通行安全的行为和处罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第117条，破坏交通设施罪。对比这两个法条我们会发现，对于破坏交通设施的行为，从《治安管理处罚法》到《刑法》，共有三个对于犯罪严重程度的表述，《治安处罚法》中的“情节较轻的”，构成两个，有较轻的情况，必然有对应的较重的情况。《刑法》中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。这样，对于一个行为，执法者可能需要考虑三个层次的严重程度，何时是较轻的，何时是较重的，何时又足以使火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险，这些在法条上并不能找到明确的答案。这就在一定程度上无限的扩大了司法者的自由裁量权，也为司法活动留下了一个巨大的漏洞。源于此，有学者提出在行政执法中的“以罚代刑”的问题③，有很多已经触及刑法规定，应适用刑罚予以制裁的“触犯行政法规”的行为以交纳罚款的形式不了了之。这于这一现象，笔者认为在这个行政法规与刑法交错竞合的法制环境下，“刑罚”对“行政处罚”的职责很难说是合情合理的，原因在于该“行政处罚”同样是有据可查，并未超出其规定的范畴。其次，在立法的形式上，目前我国依旧采用的是“依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚往往只规定对某种行政犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，有的甚至仅笼统的规定“情节严重的，依法追究刑事责任”。当然类似的笼统式规定并非只存在于行政法中，一句话便将皮球提到了刑法的规制圈，但到底要适用什么罪名，处以何种法定刑，就不再有下文了。像这样的条文规定，不仅仅损害这行政法规的权威性，也同时深深的叩问这刑法的尊严。

可能是现实的需要，仰或是立法技术的局限，刑罚与行政处罚的衔接问题似乎短时间内是无法得到妥善解决的。既然暂时无法解决，就应从实际应用上对其进行规制。对此，理论界目前有如下几种观点：

（一）合并适用。刑罚与行政法规的合并适用，即当行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，对行为人给予刑罚处罚的同时，并不影响其行政法上受到的制裁。

（二）吸收适用。由于刑罚较之于行政处罚的严厉性，这里的吸收仅指刑罚对行政处罚的吸收，即在行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，依刑法对其进行刑罚制裁后，就不再追究其行政法上的责任，或者对其之前受过的行政处罚在刑罚处罚上予以相应的同类削减。

（三）刑事补罚。指违反行政法规定的行为虽涉嫌犯罪，但由于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，司法机关免于刑事处罚，但是根据案件具体情况，有主管部门予以行政处罚。

当下，正值建设社会主义法治社会的关键时期，为维护刑法在打击犯罪、维护社会治安方面的中流砥柱作用，同时考虑国家在刑罚适用上的谨慎态度以及行政治理模式的创新发展。以下，对刑罚与行政处罚的衔接竞合及适用，提出几点浅显的见解：

第一，在处理刑罚与行政处罚的竞合问题上，要明确刑罚的后盾作用，同时严格控制“以罚代刑”现象的滋生。当前，刑法和行政法规在刑罚与行政处罚的衔接反面的相关条文，其实赋予了司法机关和行政执法机关以很大的自由裁量空间，以至于超出了法学理论上自由裁量含义的范畴，就像前文提到的，刑法上对“情节”方面的规定，或是行政法上的“情节严重的，依法追究刑事责任”。对于相关的认定标准，法学界尤其是刑法学界早就有研究，但需要指出的是法律是严肃的，法律适用则更是严肃的，相关的研究若在法律法规指定之前进行，似乎更为妥当。当务之急，是要为适用同一口径，树立一个标准。

第二，从立法上对这一领域给予足够的重视。刑罚与行政处罚在衔接问题上的混乱从根本上说，还是立法的原因。当然要逐步解决这一问题，也只能从立法入手。当前，想要彻底解决二者的竞合问题，似乎不太现实，因为法制的稳定作为社会稳定的必要因素，同样也是建设法治社会的重要追求。前已述及，刑罚与行政处罚相竞合衔接的法律条文散见于各处，这样既不利于对这一领域的宏观控制，亦不利于法律要就与应用。可从立法上为这类竞合衔接性的条文拟定一个类似总纲性质的规定，使之规范化、系统化。

第三，从研究的层面，可对刑罚与行政处罚竞合衔接问题进行专门性研究。刑罚与行政处罚的竞合问题已经研究多年，但成果寥寥。从一定程度上来说，法学界对这一边缘领域还未投入足够的重视。需要指出的是，类似刑法与行政法的学科联系，行政法与民法，民法与刑法等领域同样存在着类似的问题，其并非个别现象，是需要投入大量精力研究的，也是很有必要研究的。随着建设社会主义法治社会的进一步深入，法治进一步健全，对这一领域的研究将会越来越关乎整个法治社会的构建质量。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献：

[1]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

[2]岳心.行政处罚与刑罚的适用衔接[J].全国法院系统第二十二届学术讨论会征文陕西省西安市中级人民法院.

[3]王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.

[4]吴镇宇.行政处罚与刑罚交错适用之困境与出路[J].当代法学，2013年第5期.

[5]董丽君.论行政处罚与刑罚关系之处理[J].湘潭大学学报，2011年第1期.

注解：

①陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

②王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.

税务行政处罚 第7篇

1. 有权利必有救济原理。

“有权利必有救济”是普通法的一项古老原则, 并在英美两国的司法实践中得到了充实。国家通过立法将公民的权利作出了具体的规定, 有学者将这一权利称为原权、第一权。然而, 并不是所有的原权都能获得自动实现, 当法律规定的权利被破坏时, 法律会赋予原权的享有者向国家机关请求强制实现特定内容的权利即诉权。我国法理学者在一般意义上对第一性权利和第二性权利及其相互关系持类似的观点。原权依赖于他人的自觉遵守与合作, 是不稳定的、偶然的, 需要救济权的保障。正是在这个意义上, 有学者认为在法律体系内部救济权才是真正有意义的权利。我国《宪法》第四十一条规定, 公民对于任何国家机关和国家工作人员违法侵害其合法权益的行为, 有提出申诉、控告和举报的权利。在税务行政领域, 公民对税务机关的违法行政行为, 有申请行政复议、提起行政诉讼和提出国家赔偿的权利。

2. 权利救济须有效原理。

权利救济必须有效原理是指国家需提供完善的权利救济途径, 使得所有法律上利益受侵害者均可获得国家提供的权利救济途径, 从而实现其权利。权利救济有效原理要求权利救济的开放性、有效性。开放性是指权利救济途径向所有公民开放, 不考虑公民的性别、年龄、种族、职业、收入、宗教信仰等因素, 这一点在我国的法律当中已获得了很好的实现。有效性是指及时、简洁的权利救济途径, 并能实现以下目的:第一, 保障公民权利能顺利实现;第二, 能使国家法治功能贯彻实施;第三, 调整国家机关各部门的权力与其相互间的关系;第四, 维持公私利益的均衡;第五, 裁判各种诉讼, 以期实现法律的公平、正义。

二、我国税务行政处罚中相对人救济制度存在的问题

20世纪八九十年代以来, 我国行政立法进程明显加快, 国家先后颁布了《行政诉讼法》及司法解释、《国家赔偿法》及司法解释、《行政处罚法》、《行政复议法》、《税收征收管理法》等, 这些法律的颁布实施, 确定了税务行政处罚中相对人的诸多权利, 并为这些权利的实现提供了多样化的救济途径, 在法律条文的设计上基本上实现了“有权利必有救济”原则。可以说, 我国相对人救济制度建设取得了初步成效。

然而, 法律的应然状态到实然状态的转变需要一系列制度设计的配合。法律的理想状态是追求对公民权利无漏洞的保护, 这在我们的税务行政处罚实践中还远未达到, 在现行的相对人救济制度中, 主要存在以下三个方面的问题:

1. 法律概念的界定不清晰。

我国的行政法学研究起步较晚, 并且先天不足, 以致我们对一些概念的认识缺乏科学性。在税务行政处罚领域, 有两个问题是需要首先明确的:税务行政处罚的概念和税务行政处罚的种类, 这是进一步探讨的基础。目前学界认为税务行政处罚是行政处罚的下位概念, 并套用行政处罚的概念对其进行界定, 后果是对税务行政处罚主体、对象的界定均出现了争论, 其中, 学界对税务行政处罚的种类给予了高度的关注。《行政处罚法》第8条规定了七种行政处罚种类, 学界对前六类适用于税务行政处罚比较认同, 但对“法律、行政法规规定的其他行政处罚”则产生了争议。从立法角度看, 《税收征收管理法》及其实施细则都未对行政处罚相关概念作出明确规定。《税务行政复议规则》在“行政处罚行为”项下明确规定了三类行为:罚款;没收财物和违法所得;停止出口退税权。这三类是国家税务总局的规章, 它是否有权设定行政处罚的种类?很明显没有, 但如果不承认这种权力的存在, 当相对人遭遇这种处罚时就无法获得救济。

2. 行政复议制度不尽科学。

一是行政复议机关的非中立性。在现行有关行政复议规定下, 税务行政处罚的行政复议机关与作出原行政行为的机关或者是上下级关系, 或者本身就是作出原行政行为的机关, 可见其缺乏独立性。这种行政复议机关的设置显然给相对人的印象是不公正的, 从而降低了人们进行行政复议的期望值。二是税务行政复议的程序设计也存在一些问题。税务行政是一项专业性、技术性很强而程序复杂的工作, 基于此, 《税务行政复议规则》规定了行政复议前置程序, 但是这种设置增加了相对人的“讼累”, 限制了相对人的选择权。此外, 根据《税务行政复议规则》第19条第5项规定, 相对人对加处罚款不服申请行政复议时, 原作出行政处理的机关与行政复议机关是同一个机关, 这种设置很明显剥夺了相对人的行政复议权。

3. 行政诉讼未能发挥“最后一道屏障”作用。

行政诉讼的良性运行能达到规范司法权、监督行政权、保护公民权的多重目的。然而, 我国现行行政诉讼在理论和实务上都存在诸多问题, 如具体行政行为的界定、行政诉讼受案范围的确定、行政诉讼的目的、变更判决的适用范围等都尚未解决, 而这些问题不明确导致法官在司法实践中对行政诉讼持保守态度, 使得相对人的诉讼权利处于不确定状态。

三、相对人救济制度存在问题的原因

相对人救济制度的不完善, 是一个多方面原因共同作用的结果, 具体而言有以下三个方面:

1. 立法体制不健全。

我国是单一制国家, 鉴于税收对国家财政的重要作用, 必然将税收立法权集中于中央政府。根据我国《立法法》规定, 税收基本制度的立法权由全国人大及其常务委员会行使, 国务院可以进行授权立法, 但按照税收法律主义原则, 其他规范性文件不得设定行政处罚规则。然而目前, 全国人大及常务委员会尚未制定税收基本法, 在这种情况下, 主要依靠国务院的“条例”、“办法”、“通知”等来规范税收的行政处罚, 形成了以行政立法为主体的税收立法体制, 而且各种规范性文件之间缺乏协调性。

2. 司法权与行政权的错位及制度缺位。

孟德斯鸠指出, 一切有权力的人都容易滥用权力。以权力制约权力成为理性的选择, 所以现代宪政理论把国家权力分为立法权、司法权、行政权, 通过权力分立并彼此制衡的方式保障公民的基本权利。司法权和行政权是两种性质截然不同的权力, 行政诉讼领域的行政权与司法权的关系应当包括两部分, 即司法权对行政权的制约与行政权不可被司法权替代。如何做到这两点是一个值得思考的问题。如果司法权对行政权侵入过深, 可能会出现司法专横;而如果司法权未对行政权形成有效监督, 则难以维护相对人的合法权益。这在以下两方面尤为明显:

第一, 变更判决难以适用。变更判决适用于行政处罚显失公正的行政行为。而“显失公正”涉及税务行政主体的自由裁量权, 我国现行立法中对这一问题规定得非常粗疏, 缺乏自由裁量权行使的标准、自由裁量的幅度过大等, 导致法院在审理案件时不会轻易适用变更判决, 而留待税务机关自己去判断, 从而失去了直接救济相对人的机会。

第二, 行政复议和行政诉讼的关系往往错位。虽然我国法律对处理两者的关系原则上规定当事人自行选择, 但在税务行政处罚规定中, 却将行政复议作为前置, 理由是税务行政具有很强的专业性和技术性。其实解决这一问题的方式很多, 限制相对人的权利未必是其中最好的选择。

总之, 目前我们对司法权和立法权的关系虽有一定的认识, 但缺乏良好的实践, 司法总是保持过度的谨慎, 使得税务行政权的行使缺乏必要的监督和控制。

3. 对相对人的救济性权利保障缺位。

我国《宪法》第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这是《宪法》对纳税人义务的规定, 但没有关于公民纳税的权利方面的规定。相对人在税务行政处罚中享有的权利在《行政处罚法》和《税收征收管理法》中有所体现, 而这些权利性规定尚未形成完整的权利体系, 缺乏可操作性, 如根据听证权的适用范围规定, 税务行政处罚中的没收非法财产和停止出售发票等处罚种类不能进行听证, 它们对相对人权益的侵害程度与较大数额罚款没有本质区别。又如, 《行政处罚法》中规定, 调查程序与处罚程序需分开进行, 这在实践中很难执行, 当相对人提起行政诉讼时, 究竟是否符合“违反法定程序”?这又涉及我们行政法学界对程序违法的认识问题, 这些制度的缺位, 使得我国现行法律对相对人的救济不完整、不充分。

四、相对人救济制度的完善途径

为维护相对人权益提供完善的救济途径是国家的责任。在规范税务行政处罚方面, 他律比自律更加重要, 以权力制约权力、以权利监督权力是行之有效的办法。为此, 笔者从三个方面提出完善相对人救济制度的措施:

1. 进一步建立健全相关法律制度。

第一, 建立以法律为主体的税务行政处罚制度体系, 完善行政立法监督。此处的“法律”指全国人大及常务委员会制定的法律, 根据税收法律主义原则, 税收基本问题均由法律规制, 在授权立法的情况下, 严格监督, 保证立法的合法性。第二, 改变行政复议前置的制度设计, 拓宽相对人权利救济的途径。目前我国法官的素质普遍得到提高, 而且人民陪审制度不断完善, 更多的专业人士参与到法庭审理的过程, 单纯以税收案件的专业性为理由已不足以支撑税收案件中行政复议前置的合理性, 为相对人提供便捷、及时的救济是法治国家的应有之义。

2. 发挥司法体系作用。

第一, 正确把握变更判决的适用范围, 监督税收行政主体的自由裁量权。在税收行政处罚中, 普遍存在以“情节轻重”作为处罚考虑因素的情况, 且处罚幅度较大, 但并没有明确规定处罚的考虑因素, 如比例原则, 人民法院在审理税收案件中, 应勇于运用变更判决, 以维护相对人的权利。第二, 发挥典型判例的指导作用, 实现司法权与行政权的良性互动。我国虽然不是判例法国家, 但实务界已经较为认同判例对于审理案件的重要作用。近年来, 最高人民法院通过发布典型案例的方式, 对地方各级法院审理同类型案件起到了指导作用。第三, 设立税务法庭, 以适应税务案件的专业化需要。针对税务案件不断上升的情况, 我们可以借鉴发达国家的实践经验, 设立专门的税务法院 (庭) , 专门处理涉税案件, 这既可解决行政诉讼和行政复议的关系问题, 又为维护相对人权益提供了多样化的救济途径。

3. 增强相对人的权利意识。

税务行政处罚涉及的相对人范围很广, 同时对于国家正常的税收秩序具有重要作用, 因此可以借鉴消费者协会的模式组建纳税人协会, 通过专业的法律援助、税收知识的培训等, 提高相对人的维权意识。

参考文献

[1].袁森庚.新《税务行政复议规则》的新精神.涉外税务, 2010;11

[2].王鸿貌.我国税务行政诉讼制度的缺陷分析.税务研究, 2009;7

行政处罚程序问题研究 第8篇

1.1 行政处罚

行政处罚主要指的是拥有着行政处罚权利的行政机关部门或者是在法律法规授权之下的相关组织, 结合法定程序及权限, 针对破坏或者是违反行政法律秩序、和行政法律规范, 然而并未构成犯罪的行为, 必须依据法律规范针对处罚的法人、公民或者是相应组织采取一定的法律制裁措施。而行政处罚的程序, 是指由行政处罚法规定的, 在行政处罚实施过程中行政机关和当事人必须遵循的行为规范和制度。

1.2 行政处罚程序的作用

行政处罚程序是调整行政处罚活动的法律程序, 是行政管理法治化的一个重要的组成部分。现如今, 现代化公安行政处罚程序可谓是我国公安机关及部门根据法律开展各项工作事宜的关键保障, 其重要性不容忽视, 针对公安机关行使行政处罚权而言, 行政处罚程序可起到较为良好的规范作用;公安行政处罚程序的优化应用可实现行政效率及效益的合理提高;目前的行政处罚程序能够充分彰显以人为本的先进理念, 给予人权更多尊重及保障。

2. 行政处罚程序中所存在的相关问题

上个世纪90年代以来, 我国行政执法工作不断向前发展, 在法律、法规的制定或修订时更多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996我国《行政处罚法》的颁布与实施, 不仅是我国行政法制建设中的一件大事, 也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据, 特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。但是, 从实际操作过程来看, 仍存在着一些问题:

2.1 听证程序欠缺完善

听证中实现良好的职能分离可谓是行政处罚程序实施最为基本的要求, 若智能不分则会违反回避制度, 导致听证实效性难以实现, 我国现有程序即使规定听证是通过非本案调查者进行主持的, 然而力度仍然较弱, 未能给予听证职能分离更多重视;在限制人身自由的处罚中, 未能使听证程序有效适用;未针对听证笔录进行排他性原则的合理设置。

2.2 程序性限权欠缺完善

就程序效力而言, 我国行政立法中针对程序效力所进行的规定不是非常彻底, 与此同时, 未对执法过程中警察程序违法法律责任进行相对较为详尽的规定。行政处罚程序失去现实意义, 从某种程度上而言对于警察权力的规范大打折扣, 实际操作中当事人实体权利逐步丧失, 存在有法律正当性下降的风险。

2.3 由于行政处罚程序不具备较高的准司法化程度, 导致其难以拥有较强的控权及维权功能

律师代理及律师协助欠缺实际的法律规范;针对行政案件中所涉及的被侵害人而言, 我国目前的社会救助制度设计欠缺完善。

3. 相关建议

3.1 逐步扩大实际听证范围, 实现听证笔录排他性原则的合理设置

基于我国实际国情及对对应的司法承受能力出发来看, 需适当扩大行政处罚听证范围, 然而, 全部相对较为严厉的行政处罚包括没收较大数额及行政拘留等均需纳入至听证范围中;听证中中涉及的全部定案证据必须向当事人出示, 历经质证之后记录在案, 否则不可作为是定案证据, 同时公安部门需结合听证笔录情况认真作出行政处罚决定, 并将听证笔录当作唯一证据, 有效设置合理的排他性原则。

3.2 重新制定相关规定, 严格强化程序效力

我国现行行政处罚程序规定公安机关可针对程序违法行为重新进行行政处罚, 该规定导致行政处罚程序效率遭受较为严重的规避, 为起到良好严格程序效力作用, 有必要进行重新制定。明确区分立法, 可补正程序瑕疵, 即公安部门轻微违反程序的行为, 若程序违法造成行政处罚决定丧失有效性, 则公安部门不可再追求本案中违法行为, 同时, 为确保当事人合法权利, 必须针对公安机关相关人员的渎职责任进行追究, 强制性地强化执法者程序观念意识。

3.3 强化提升准司法化程度, 健全完善社会救助法律制度设计

在行政处罚一般程序中积极推广应用非正式听证程序, 即简式听证, 并在行政处罚中积极引入相应的职业法律服务体系, 针对律师向行政违法嫌疑人进行法律服务的全程提供实施鼓励, 完善确立相应的律师代理协助制度, 加强行政处罚程序公开透明度;结合实际现状, 基于保障人权的角度出发, 针对行政处罚程序实施人性化制度设计, 彰显保护弱者的相关理念, 完成行政案件社会救助基金的合理设立, 并交由公安部门管理, 若加害人或者是受害人没有能力负担医疗费用, 加害人实施违法行为之后发生逃逸的, 均可由救助基金进行部分或者是全部医疗费用的垫付, 而后公安部门在完成垫付之后并依法向加害人追偿。通常而言, 行政案件中所涉及的医疗费用相对较低, 为此该项工作的实践操作性较强, 较为容易实现。

结语

综上可以知道, 在公安机关行政指法过程中, 行政处罚程序应用成效甚为明显, 其可强化提升工作效率, 为实现依法执政提供强有力后盾, 为此需针对行政处罚程序中所存在有的相关问题进行详细分析, 并积极给出针对性较强的有效措施, 力求努力完善公安机关行政执法工作。

参考文献

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[2]李蓓.论案卷排他性制度——兼论我国行政处罚听证程序的完善[J].法制与社会, 2014 (19) .

论行政赔偿的处罚性质 第9篇

(一) 行政赔偿概念本身就具有处罚性质

行政赔偿是行政侵权行为主体行使行政职权及履行行政职责的违法行为引起的, 也就是说, 这种行为是一种职务行为。《国家赔偿法》第五条规定:国家只对职务行为导致的侵权损害承担赔偿责任。对行政机关工作人员行使的个人行为或者公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的, 国家不承担赔偿责任。行政机关工作人员的职务行为必须是违法行为, 并造成了一定的损害, 国家才承担赔偿责任。这说明了行政赔偿是对受害的公民、法人和其他组织的合法权益的赔偿, 同时也是对行政侵权行为主体的惩戒。

(二) 行政赔偿范围的确定有利于对行政侵权行为主体进行处罚

行政赔偿范围包括赔偿的行为范围和赔偿的损害范围。《国家赔偿法》组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这是对行政赔偿范围的确定。行政侵权行为主体是侵犯公民、法人和其他组织合法权益的国家机关及其工作人员, 可赔偿的损害是受害的公民、法人和其他组织的合法权益。行政赔偿范围的确定有利于对行政侵权行为主体进行惩处。

二、《国家赔偿法》的归责原则体现出行政赔偿的处罚性质

修改后的《国家赔偿法》改变了以违法原则为单一归责原则的模式, 确立了一种“多元化的归责体系”。不仅违法行为造成的侵权损害可以获得国家赔偿, 合法的职权行为在结果上造成损害的, 受害人也有权获得国家赔偿。即以违法原则与损害结果原则相结合的归责原则。《国家赔偿法》的修改, 体现了以人为本, 尊重和保障人权, 为了人民, 依靠人民, 从群众中来, 从群众中去, 时刻把人民放在第一位的治国理念。

《国家赔偿法》第十六条规定, 行政机关工作人员在行使职权中有故意或者重大过失的情况下, 行政机关在对受害的公民、法人和其他组织的合法权益进行赔偿后可以对其工作人员追偿。这种责任的承担, 更突显出了行政赔偿的处罚意味。对于受害的公民、法人和其他组织而言, 最终的赔偿责任承担者是实际侵害人;对于行政机关而言, 正是由于行政侵权行为主体的先前的违法行为造成了损害结果, 才会对这种损害结果进行补救, 这一补救行为, 体现了对行政侵权行为主体的处罚。

三、行政赔偿与行政补偿相比较显示出处罚性质

行政赔偿和行政补偿虽然都是补救措施, 没有明确的界限, 但两者之间还是有一定的区别, 正是这种区别才使行政赔偿显示出处罚性质。 (一) 行政补偿是行政机关在合法行使职权的前提下对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害而进行的补偿。行政补偿是以合法行政行为为前提的, 是一种“过失”行为。而行政赔偿是行政机关在行使职权中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成了损害结果为前提的, 以“违法”和“损害结果”为归责原则, 从而显示出行政侵权行为主体的“故意”。因此, 法律才会对行政侵权行为主体进行惩罚, 对受害的公民、法人和其他组织的合法权益进行赔偿。 (二) 行政补偿的补救方式除了支付赔偿、返还财产、恢复原状外, 还有移民安置、给予医疗或抚恤、实物补偿等。而行政赔偿除了以支付赔偿金为主要方式, 以返还财产和恢复原状为辅外, 《国家赔偿法》第三十五条还规定:行政侵权行为主体在行使职权过程中致人精神损害的, 应当在侵权行为影响的范围内进行赔偿;造成严重后果的, 应当支付相应的精神损害抚慰金。“精神损害抚慰金”的赔偿方式更明显地体现出对行政侵权行为主体“故意”的违法行为的处罚, 使其对受害的公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害结果付出更大的代价。这将对行政侵权行为主体起到一定的警示、教育、惩戒和处罚。

四、结语

总之, 《国家赔偿法》的修订, 是中国行政赔偿制度建设的一大进步, 改善了国家与公民的关系, 表明了国家态度的转变。笔者认为, 行政赔偿的处罚性质是一个值得深入研究和探讨的问题, 只有明确了行政赔偿的处罚性质才能更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益, 改善法治和人权的关系, 彻底转变政府职能, 实现人民真正当家作主的权利。行政赔偿才能更符合社会主义法制建设的要求, 才能切实发挥其更大的功效。

摘要：行政赔偿不是一种损害救济途径, 而是对行政侵权行为主体 (行政机关及其工作人员) 的一种处罚, 即行政赔偿具有处罚性质。与行政补偿相比, 行政赔偿是对行政侵权行为主体事后的惩处。本文主要从行政赔偿及其范围的确定、归责原则以及与行政补偿相比较等方面阐述行政赔偿的处罚性质。

关键词：行政赔偿,行政赔偿范围,归责原则,行政补偿

参考文献

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[4]杨忠醐.论国家态度之转变—以&lt;国家赔偿法&gt;的修改为视角[Z].人民论坛, 2013.

税务行政处罚 第10篇

一、比例原则乃该指导意见的法理依据

2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房” (属于广义的违法建筑) , 曾一度引起社会广泛关注, 国务院责成国土资源部牵头14个部委研究拿出解决方案, 现已提交国务院, 至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑, 违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划、是否可以改正。笔者认为, 《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据, 而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风, 既具有《行政处罚法》第4条和《城乡规划法》第64条的法律依据, 又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中, 比例原则又称禁止过度原则, 它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护, 如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害, 则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内, 二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”:1.适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现, 否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发建设用地许可证和建设工程规划许可证, 许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设, 待建筑物建成之后, 有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费, 无助于实现维护城乡规划秩序目的之实现。2.必要性 (亦称最小损害性) 。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时, 行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式, 不能超出必要的限度, 否则即违反必要性。3.均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡, 两者之间应保持相对均衡的关系, 否则即违反均衡性要求。可见, 比例原则是为了防止行政机关滥用权力, 也是对行政机关审慎善意行使权力之要求, 其为诚信原则之内容, 应属当然。《规划处罚指导意见》第3条规定:“对违法建设行为实施行政处罚时, 应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然, 对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚裁量权, 是指城乡规划执法部门, 依据《城乡规划法》第64条规定和《行政处罚法》第4条规定, 对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。

二、尚可采取改正的处理

《规划处罚指导意见》第4条规定了尚可改正的情形:1.取得建设工程规划许可证, 但未按建设工程规划许可证的规定进行建设, 在限期内采取局部拆除等整改措施, 能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求;2.未取得建设工程规划许可证即开工建设, 但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件, 且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的, 属于尚可采取改正情形。

《规划处罚指导意见》第5条规定, 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形, 首先采取行政强制措施, 以书面形式责令停止建设, 不停止建设的, 依法查封施工现场。在执法实践中, 查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用, 原因是缺乏查封后权力对接, 有人责怪立法缺失。事实上, 规划执法部门享有查处违法建筑的法定职责, 可以实施扣押施工工具、查封施工现场、查封施工设备、发出停工通知书等行政强制措施, 但是, 由于违法行为人缺乏应有的法律意识, 实施的强制措施很难达到遏制私搭滥建的理想效果, 给城乡建设管理增加了难度。规划执法部门查封施工现场后, 相对人撕毁封条继续施工, 破坏了封条的权威性和严肃性, 根据《治安管理处罚法》第50条规定, 公安机关以妨碍执行公务为由, 依法对其进行治安管理处罚, 以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性, 实现治理违法建筑的目标。但是, 公安部2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》, 严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为, 只要沾上“拆”字, 似乎就是非警务活动, 对待规划执法妨碍公务的行为唯恐躲之不及。笔者认为, 公安机关的职责受人民警察法、治安管理处罚法、刑事诉讼法等法律的规范调整, 不因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。因此, 打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。协助城乡规划执法, 也是维护社会治安管理秩序内容之一, 公安机关应当在职权范围内维护规划执法的权威性和严肃性。现实中, 城乡规划执法部门实施强制措施后, 行政相对人仍然继续施工的, 规划执法部门不能直接拆除“违法建筑”, 否则, 就属于以违法制裁违法, 这被指与依法行政要求相悖。《规划处罚指导意见》第5条规定, 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形, 以书面形式责令限期改正;对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的, 同时责令其及时申请补办建设工程规划许可证。在许多地方, 规划处罚权和规划许可权分离, 由不同的部门行使, 能否补办规划手续, 规划局说了算, 所以规划处罚部门在作出处罚决定之前, 书面征求规划许可部门的意见, 复函明确可以补办手续后, 规划处罚部门再作出“责令补办手续”的处罚决定。对按期改正违法建设部分的, 处建设工程造价5%的罚款;对逾期不改正的, 依法采取强制拆除等措施, 并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正, 没有造成危害后果的, 不予行政处罚。

《规划处罚指导意见》第6条规定, 处罚机关对违法行为人处以罚款, 应当在违法建设行为改正后实施, 不得仅处罚款而不监督改正。这样就把违法建筑整改与金钱罚的实施进行区分, 目的是为了防止“以罚代拆”现象。一些地方的执法机关由于人员超编, 存在自收自支现象, 在执法中仅仅盯着罚款, 不在监督改正方面狠下功夫, 而以罚款了事, 行政相对人交点罚款, 便理直气壮了。这种执法间接纵容了违法建设, 是一种渎职行为, 情节严重的, 由纪委监察、检察机关依法查处。

三、无法改正违法建设行为的处理

《规划处罚指导意见》第7条规定:“第四条规定以外的违法建设行为, 均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”具体包括:1.没有取得建设工程规划许可证, 或者取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设, 无法采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求。2.没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《规划处罚指导意见》第8条规定, 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形, 首先以书面形式责令停止建设;不停止建设的, 依法查封施工现场, 将强制停止违法建设施工行为。根据《行政处罚法》规定, 对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体, 作出责令限期拆除决定书。单体建筑是相对于建筑群而说的, 建筑群中每一个独立的、不可分割部分的建筑物均可称为单体建筑。行政处罚时, 坚持最小损害原则, 针对独立的、不可分割部分的建筑物单体进行行政处罚。对按期拆除的, 不予罚款;对逾期不拆除的, 依法强制拆除, 并处建设工程造价10%的罚款;对拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的, 不能拆除的, 可以作出“没收违法建筑行政处罚决定”, 该处罚决定指向新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的违法建筑已经销售的, 按照该单体出售所得价款计算违法收入, 处罚没收该违法收入并处建设工程造价10%以下的罚款。出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的, 处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《规划处罚指导意见》第12条规定:“对违法建设行为处以罚款, 应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设, 应当以竣工结算价作为罚款基数;尚未完成竣工结算的违法建设, 可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数;未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的, 处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”笔者认为, 根据最高人民法院和国家工商局的有关规定, 在界定“违法所得”时应当扣除建筑材料和人工费的成本。处罚机关做出“责令限期拆除并处罚款”的处罚决定, 应当在依法拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施, 不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

《城乡规划法》虽然规定违法建筑的强制拆除, 可以申请人民政府执行, 也可以申请人民法院执行, 但是, 根据最高法院一贯的态度, 双轨制强制执行的情况下, 法院原则上不受理, 不得已只能申请人民政府强制拆除, 即违法建筑的强制拆除以申请政府执行为主, 合法房屋征收的强制拆除应依法申请法院来实施, 这样就有科学的分工, 减少法院的压力。尽管如此, 特殊情况下, 法院强制执行比政府强制执行的效果好、风险小。例如, 某违法建筑内居住有老人、残疾人, 如果政府强制拆除存在较大风险, 如果由法院执行, 法院可以作出执行裁定, 被执行人逾期不自行拆除的, 法院可以根据《民事诉讼法》第102条规定, 对被执行人实施司法拘留, 通过司法拘留的威慑力, 达到拆除违法建筑的目的, 避免强制拆除时自焚事件的发生。没收违法所得的强制执行涉及金融强制权力, 根据《行政强制法》规定, 人民法院享有查询、冻结、划转银行存款的权力, 而人民政府没有上述权力, 故只能申请人民法院。

四、处罚时效

违法建设行为追求违法建筑结果, 违法建筑结果依赖违法建设行为, 违法建筑结果与违法建设行为密不可分, 违法建设行为的“违法性”与违法建筑结果有因果关系, 类似于刑法理论中的结果犯, 实施违法建设行为一定产生违法建筑, 如果行为人为了实施违法建设行为所作的准备, 比如购买建筑材料、准备施工工具等, 称之为“行为预备”, 不宜按照《行政处罚法》和《城乡规划法》进行行政处罚;如果违法建设行为两年内未被执法机关发现, 客观上形成的违法建筑已经超过两年, 不能认为超过处罚时效。笔者认为, 违法建设行为与违法建筑结果具有不可分割的关联性, 违法建筑一旦形成且一直未补办审批许可手续, 这种违法行为一直处于继续状态, 继续到规划执法部门对这种建筑进行处罚并得到实际执行为止。只有当规划执法部门进行处罚后, 这种继续状态的违法行为才得以结束。因此违法建筑与违法建设行为不可分割, 不存在两年的处罚时效问题, 该违法建筑即使已经存在十年, 规划执法行政部门仍然能够对此行为进行处罚。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定, 土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法, 向人民法院起诉的, 人民法院应当按照行政处罚法第29条第2款的规定处理。《行政处罚法》第29条规定:违法行为在两年内未被发现的, 不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限, 从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的, 从行为终了之日起计算。对违法建设行为的纠正包括:补办审批许可手续和拆除;对违法建设行为的金钱罚包括:罚款和没收非法所得。据此, 《规划处罚指导意见》第14条规定, 对违法建设行为进行行政处罚, 应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。具体就是在补办规划手续或者拆除违法建筑后, 在两年之内罚款或者没收非法所得。

规划执法涉及许多法律的灵活运用, 《规划处罚指导意见》只是住房和城乡建设部对法律适用的指导意见, 不具有强制性。根据《行政诉讼法》规定, 人民法院审理行政案件依据法律、法规, 参照规章, 《规划处罚指导意见》连规章的层次都不够, 所以, 不能成为法院审理案件的依据。有些地方人大制订了城乡规划法实施的地方性法规, 这些地方性法规是执法机关的法律依据和法院审理行政案件的依据。执法机关和审判机关应当以辩证的观点选择适用法律法规和规范性文件, 以实质法治的态度推动依法行政。

参考文献

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[2].朱剑红.城市规划年的一项重要内容——建设部将重点查处违法建设.人民日报.1995.5.31

行政处罚的明确性原则研究 第11篇

关键词：行政处罚；明确性；空白要件；不确定法律概念

中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0070-03

基金项目：2013年国家社科学基金项目“城市交通管制法制化问题研究”(13CFX026）

近年来，随着我国法治进程的不断推进，我国的法律体系得到了很大的完善。但是法治国家的建设，并不是单纯的依靠法律制度的构建，在一定程度上还要依赖法律规范自身的明确性。法律规范的明确性，关乎法律实施过程中的操作性，关乎社会秩序的良好运行，同时也在一定程度上关乎相关主体的行为预测性。但是在立法活动中，基于立法技术的局限，法律规范往往会存在一定的模糊性。另外，行政处罚往往涉及对公民自由权利的干预，因此，我们有必要对行政处罚的明确性原则进行界定，并通过对行政处罚规范的明确性进行多维分析，以期寻得对行政处罚规范明确性完善之路径。

一、行政处罚明确性原则的基本认识

行政处罚是指具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。这种制裁的实现往往是以限制或剥夺相对人的某些人身权利、财产权利或者某种义务为代价的[1]。根据依法治国原则的要求，行政处罚必须要有明确的法律上的根据，缺乏法律规定，不得处罚人民。另若依内容不明确的法律，作为处罚相对人的依据，则有违于法律保留的实质内涵。明确性的要求是伴随着成文法的产生而产生的，是在克服极权国家或警察国家弊端的过程中逐渐确立的，并日益成为建立实质法治国家的重要内涵。

明确即明白、确定之意，英语中的clear、definite和德文中的Klarheit、Bestimmtheit即表达此意[2]。具体到行政处罚活动中，明确性的要求，不仅针对处罚法律的构成要件，同时也针对处罚的法律效果，亦即有关处罚的种类和幅度，另外还包括法规规定的明确性。如果法律仅规定有违反行政管理秩序的行为，应该予以处罚，而没有规定科处的种类和幅度，那么就违反了处罚明确性的要求，应该属于无效的行为。当然，行政处罚的明确性要求，并不意味着法律条文具体详尽。立法者在制定行政处罚规范时，基于对所要规范生活事实的复杂性和个案公平正义的考量，可以在立法中适当运用空白要件、不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。因而，行政处罚的明确性原则应包括：1.应受处罚的行为应由法律加以明确的规定，具有可预见性；2.应受处罚行为的具体构成要件应由法律予以明确，具有可度量性；3.行政处罚的法律规范自身应该是明确的，具有可信赖性。

行政处罚的明确性原则以处罚法定原则为基础。明确性对处罚法定原则至关重要，以至于有学者直接将“处罚法定原则”表述为“明确性原则”[3]。我国《行政处罚法》第3条第1款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这是处罚法定原则在我国法律上的严格界定。简单说来，处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚。此与刑罚的处罚采取罪刑法定主义相类似，均为法律保留原则的表现。

行政处罚的明确性原则之所以备受重视，是因为其本身涵括对某些基本价值的追求。首先,行政处罚的明确性原则涵括对自由价值的追求。行政处罚的明确性，能够使相关主体预见其行为是否是违反行政管理秩序以及是否要受到相应的处罚，从而可以保证他们的活动自由。其次，行政处罚的明确性原则涵括对秩序价值的追求。行政处罚的适用对象主要是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。它通过相应的威慑和制裁，可以恢复和保护一定的社会秩序。再次，行政处罚的明确性原则涵括对公正价值的追求。行政处罚的明确性可以为处罚权的正确行使提供正当性的基础，避免越权、滥权，从而保证社会公平正义的实现。

二、行政处罚规范明确性的多维分析

在立法活动中，基于立法技术的局限，行政处罚规范中尚存空白要件、不确定法律概念或概括条款。他们的存在有自身的必要性，对他们的合理适用，不仅能够提高规范的科学性，还可以提高规范的可操作性，从而保证公平正义的实现。但是他们的存在是否与行政处罚的明确性相悖，则有待于进一步的考量。

（一）空白要件与明确性

一般情况下，立法者会在法律规范中将违法行为的基本特征予以详细的明确的表述，包括具体的违法行为类型、损害结果等各个方面。但在特殊的情况之下，也会以“违反国家规定”等方式来予以表述。对于这种情形，我们一般会将其称为空白构成要件。而且这种情形的实现主要是依靠相应的授权来实现的。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十九条规定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(二)违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的……”此条第二款中的“违反国家规定”就是典型的空白要件。“空白构成要件往往只规定处罚种类或部分构成要件及法定处罚范围，而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托给其他规范，如行政规则。”[4]与完整的处罚规范相比，空白要件规范最突出的特点表现为其存在较大的规范弹性，其构成要件的完备明确需要援引具体的相关的规范内容进行判断，如此方能在具体个案中实现构成要件的明确性。

空白构成要件尽管在形式上与严格法治主义似有冲突，但它实际上却是在自由法治国向社会法治国转变的环境下应运而生的[5]。在自由法治国的背景下，国家往往更加注重对人身自由和财产权利的保障，使国家的行政活动成为一种只专注于法律形式，却内容空洞的“高权行政”[6]。在这种背景下，国家若干涉公民之权利，必须要征得人民的同意，并且要有严格的法律依据。因此，如果处罚规范中没有明确的规定处罚构成要件，那么就不得对公民加以处罚。所以从这种法规范教义学的层面上来讲，空白要件的存在根基是不稳定的。然而社会法治国往往不拘泥于法律形式，而是更加注重社会福祉的实现。“行政主体的法律形式和国家的目的有极密切的关系。”[7]另外，由于社会生活关系具有极其复杂性，法律亦不可能穷尽地明确地规定一切事项。因此，社会法治国更加注重实质法治或实质性的内容而非法律形式。所以，只要相应的处罚规范在实质上具有明确性，那么得以此为处罚依据。据此，空白要件的存在具有一定的正当基础。

我国现阶段，实际上兼具19世纪自由法治国家和20世纪社会福利国家的双重性格[8]。“空白构成要件的产生是时代环境转变的产物，是为了顺应从自由法治国到社会法治国、形式法治到实质法治的趋势而在立法活动中做出的理性的选择，并不是立法者的任意活动。”[9]所以，空白构成要件在我国具有其存在的正当性基础。但是，我们依然有必要采取相应的手段来保证和提高其明确性。

（二）不确定法律概念、概括条款与明确性

不确定法律概念是指未明确表示而具有流动特征的法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面[10]。它必须将个案的具体事实适用于自身，方可将其内涵具体化，在此之前，该法律概念也是不明确的。

概括条款是与不确定法律概念相关联的范畴，是指立法者在立法时，尽可能依列举原则为规范，仍留有某些暂时无法解决的漏洞问题，为解决立法不足的缺陷而辅以不确定法律概念为构成要件的法律条款。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定了对寻衅滋事行为的定性，该条前3项内容采用了列举方法具体列明了寻衅滋事行为的表现形式，其中第(四)项规定“其他寻衅滋事行为”。在该款中“其他行为”就是一个典型的概况条款。

不确定法律概念、概况条款在行政处罚规范中的存在是必要的。不确定法律概念，尤其是概况条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[11]。在立法活动中，基于人类语言的局限性，人民往往不能用有限的言语表达无限的范围。另外，经济社会的迅速发展导致了行政处罚范围的日渐扩大，但是人民的认识能力往往是有限的，有时还会受到时间和空间的限制，因此不能穷尽的列举所有的违法行为。据此，不确定法律概念或概括条款的存在，可以保证立法者借助抽象性的法律语言，来取代详细的构成要件，在一定程度上可以给予行政处罚主体一定的“判断余地”空间，在合乎立法目的之情形下，得以在法律上找到正当的处罚依据。但是我们也应该看到，对他们的适用在一定程度上也为法律运行中的恣意提供了空间，对社会公平正义和人民权益的保障造成了巨大的压力。因此，不确定概念或概括条款的存在应该最大程度上符合明确性的要求，以减少执法主体在执法活动中和司法主体在司法活动中的困惑，同样也可以保证公众的活动自由。

三、行政处罚规范明确性的完善路径

对于空白要件，因为它往往要参照其他规范，所以只要参照规范是明确的，则应认定其不违反明确性。另外，对于不确定法律概念或概括条款，往往给予行政主体一定的“判断余地”，我们可以通过适当定义、合理解释等手段来保证和提高其明确性。

（一）提高空白要件参照规范的明确性

空白要件所在的处罚规范往往是通过授权的方式来确定其参照规范。如果有明确的授权，处罚规范则可以出于法规命令或自治规章。该参照规范又可称为被授权规范。行政处罚的明确性，不仅仅要求处罚规范明确，同时还要求被授权规范本身要明确[12]。为了保证空白要件的明确性，被参照规范应当具有以下属性:

1.参照规范与处罚规范之间在内容上不可相互矛盾，应该协调衔接。对于参照规范中规定的某种应该受处罚的行为，行政处罚法中并无处罚种类和空白要件与之相对应，应当认定其为无效。

2.参照规范的内容应当具有妥当性，这些规范的创设不能随心所欲，创设机关应对各种行政法益、社会关系做出适当的安排，不得越权、滥权而将合法的行为认定为违反行政管理秩序的行为。

3.参照规范的内容应当清晰明白，即应该对允许何种行为、禁止何种行为做出全面的完整的规定，对于哪些具体行为属于违法行为，应该加以明确具体的类型化表述，且条文和概念之间不得出现交叉重叠、漏洞空白和相互矛盾之处，使一般民众能够判断某一具体行为的性质并预测将可能产生的结果。

（二）提高不确定法律概念、概括条款的明确性

1.在立法活动中，进行适当的定义。定义是在立法活动中经常运用到的一项立法技术。为了实现对相关概念的准确适用，就必须对这些概念进行严格界定。当然，在立法活动中由于词语的多义性，对概念的准确定义是很难做到的事情。但是概念的明确对于法律的实施意义重大，“概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为烬”[13]。据此，我们应该在立法活动中对不确定法律概念进行适当定义，以提高它的明确性和可操作性。

2.在执法活动中，通过法定的形式进行合理的事前解释。在立法活动中，不确定法律概念或概况条款的适用会给处罚规范带来一定的模糊性，我们可以结合立法者的意图和相应的社会因素对其进行合理的法律解释。当然这种法律解释应当是事前的解释，而且还必须产生于具体的执法活动之中。另外，根据处罚法定原则的要求，行政处罚活动中的“法律依据”只能是法律、法规及规章。因此，这种解释还应该严格的遵循处罚法定原则，不得以发布规范性文件的形式而为之。

3.在司法活动中，对“判断余地”进行适当的限制。不确定法律概念跟行政裁量权一样，往往都存在一定的“判断余地”。裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定法律概念的客体是法定的事实要件[14]。既然存在行政处罚主体自主判断的空间，那么就很容易出现乱权、滥权的行为，为了避免这种情形的出现，我们应该对不确定法律概念进行适当的限制，以避免行政处罚权的任意行使。我们同时还应该将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围之内，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情形进行审查。例如在我国台湾地区，不受司法审查的行政机关的“判断余地”主要存在于以下6种情形:一是不可替代的决定。主要包括考试决定、学生学业评量以及“公务员法”上的判断；二是由独立的专家及委员会作成的评价决定；三是预测决定；四是计划的决定；五是高度专业技术性及政策性之决定；六是涉及地方自治事项之不确定法律概念[15]。除上述情形之外，行政机关对不确定法律概念的适用均需接受司法机关的审查。

行政处罚的明确性原则是处罚法定原则的派生原则，是保障行政处罚活动正当性与合法性的重要灵魂。不断提高行政处罚规范的明确性是实现相关行政主体严格公正执法的重要保证，也是建设社会主义法治国家的必然要求。因此，我们应该努力提高行政处罚规范的明确性，使其具有可预测性、可度量性和可信赖性，以切实保障公民的活动自由。

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参考文献：

〔1〕周佑勇.行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2005.298-299.

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〔3〕王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论，2011，(1)：27.

〔4〕〔5〕〔9〕熊樟林.行政处罚上的空白要件及其补充规则[J].法学研究,2012,(6)：69-71.

〔6〕〔7〕陈新民.公法学札记[M].中国政法大学出版社,2001.93.

〔8〕刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析[J].中国法学,2004,(4)：133.

〔10〕〔15〕陈清秀.依法行政与法律的适用[A].翁岳生.行政法(上册)[M].北京:中国法制出版社,2009.248-259.

〔11〕王泽鉴.民法思维[M].北京：北京大学出版社,2009.192.

〔12〕洪家殷.行政罚[A].翁岳生.行政法(上册)[M].北京：中国法制出版社，2009.816-817.

〔13〕E.博登海默（Edgar Bodenheimer）.法理学 法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社.1999.486；王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论,2011,(1)：30.

〔14〕哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社，2000.132-133.

一起非法行医行政处罚案例分析 第12篇

1 案情摘要

徐汇区2007年在打击非法行医专项行动中发现, 在肿瘤医院门口附近散发医药小广告现象比较严重, 其中涉及位于东安路239号的某公司东安路分公司。经过排摸后, 8月13日对该公司进行监督执法检查, 检查时该公司在营业中。现场查见3台“X线胶片观察灯”, 墙上贴有“张某副主任医师…”等广告宣传牌。张某正在当班, 当场未能提供其“医师资格证书”及“医师执业证书”。现场查见黄某等五位医师开具的病情记录单共计32张、回访登记本1本、重复购药登记表2份、“病人初、复购、死亡”明细2份, 当事人提供该公司的发票6张以及出库单4张。该公司未取得“医疗机构执业许可证”。

2 违法事实

经调查后认定该公司未取得“医疗机构执业许可证”, 自2006年10月底至2007年3月份在东安路277号、自2007年5月初至案发日在东安路239号, 擅自聘请持有“医师资格证书”及“医师执业证书”的张某等七位医生开展医疗执业活动。他们根据患者提供的病历、检验报告、X线摄片等临床报告, 建议患者服用“某某灵芝宝”并开具治疗方案, 开展医疗执业活动共约8个月。

3 处罚结果

违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定, 依据《医疗机构管理条例》第四十四条, 《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第 (三) 项的规定, 责令其停止医疗执业活动, 以未取得“医疗机构执业许可证”擅自执业案由对其罚款人民币10 000元。

4 案例分析

4.1 违法事实认定

《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对“医疗执业行为”的定义:诊疗活动是指通过各种检查, 使用药物、器械及手术等方法, 对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。根据上述定义, 诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗三个方面。该三方面是否须全部具备或只须其中之一即可定性为医疗执业行为, 存在一定的争议, 但对此卫生部无明确的解释。但从立法本意和实际操作来看, 应倾向于后者, 笔者也比较赞同后者, 不然规避法律的行为将比比皆是。从证据上看, 判断诊疗行为比较明确的证据有病历 (含诊断) 、处方、各种医学检查记录、使用药物及手术等方法的治疗记录等。

本案是一起公司以免费医疗咨询形式推销保健品, 涉及擅自开展医疗执业行为的案件。对于本案违法事实的认定, 办案人员、合议人员存在一定的分歧。一方认为当事人只是简单的咨询和推销作为一种保健食品的“某某灵芝宝”, 认定为医疗执业行为尚存在一定的难度。另一方认为当事人为患者做医疗咨询, 根据患者提供的病历、检验报告、X线摄片 (现场X线胶片观察灯用于读X光片) 等临床报告, 在病情记录单中提出治疗方案, 提出的治疗方案有:内分泌治疗、放疗、化疗、中西医结合治疗、对症支持治疗、抽胸水闭合胸腔治疗、复查胃镜及上腹部CT等等。建议患者服用“某某灵芝宝”只是该公司的商业目的, 其过程中根据临床报告做出分析判断、书写病历 (病情记录单) 、提出治疗方案, 并聘用具有“医师执业证书”的医师, 俨然就是一种医疗执业行为。最后经过合议并请示市卫生局相关监督部门后, 认定本案违法事实清楚, 只是证据链上存在不足。

本案案发地位于东安路239号, 经过调查询问及书证的取证, 查实当事人自2006年10月底至2007年3月份在东安路277号开展同样的违法行为, 两处案发并罚, 且违法时间长, 违法行为对社会影响较大, 故本案在裁量中从重处罚。

4.2 擅自执业法律适用

在处理非法行医擅自执业案件中一直存在争议, 即适用《中华人民共和国执业医师法》 (以下为《执业医师法》) 还是《医疗机构管理条例》 (以下为《条例》) 的问题。从法律的等级效力来看, 《执业医师法》是全国人大常委会通过的法律;《条例》是国务院的行政法规;《医疗机构管理条例实施细则》 (以下为《细则》) 是卫生部的部门规章。《执业医师法》第二条“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格, 经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员, 适用本法。”《条例》第二条“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院等医疗机构。”第二十四条“任何单位或者个人, 未取得‘医疗机构执业许可证’不得开展诊疗活动。”由此可以推论, 对擅自执业行为进行监管时, 《执业医师法》规范和调整的对象是个人, 《条例》和《细则》规范和调整的对象是单位和个人, 因此《条例》和《细则》规范和调整的对象范围广于《执业医师法》;而在处罚力度上《执业医师法》强于《条例》和《细则》。[1]

认定开展违法行为的主体为单位时, 由于只有《条例》和《细则》对单位未取得“医疗机构执业许可证”擅自执业行为作了明确具体的规定, 显然应适用《条例》和《细则》。本案的违法主体是依法成立的法人单位, 所以在法律上应该适用《条例》和《细则》。

4.3 义诊和非法行医

当事人在案件处理中提出其公司以医疗咨询为主, 其医疗行为不收取任何费用, 收取的只是销售保健品的费用, 其公司的医疗咨询只是一种义诊而已。何为“义诊”, 卫生部在《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》中有明确的定义:“义诊是提供医疗、预防、保健等咨询服务的非商业性社会公益活动, 参加义诊的机构必须是经县级以上卫生行政部门核发‘医疗机构执业许可证’的医疗机构…”。同时明确规定:“义诊组织单位应当按照向卫生行政部门备案的内容开展义诊。发现有下列行为之一者, 卫生行政部门要立即责成义诊组织单位停止义诊, 并依照《执业医师法》《医疗机构管理条例》等有关法律法规追究责任, 对相关机构和人员予以严肃处理: (一) 未经卫生行政部门备案擅自组织的义诊; (二) 在义诊中推销药品、医疗器械、保健品等, 非法作医疗、药品、医疗器械、保健品等广告或从事其他商业活动。”根据上述定义和要求, 对当事人的说法予以驳斥, 否认其行为属义诊范畴。

4.4 处罚程序中的听证

《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前, 应当告知当事人有要求举行听证的权利…”《上海市行政处罚听证程序试行规定》第二条规定“本规定适用…本条前款的较大数额罚款, 是指对非经营活动中的违法行为处以1 000元以上、对经营活动中的违法行为处以3万元以上的罚款。”

按照上述规定, 是否必须有听证程序的关键在于确定其行为属经营活动还是非经营活动及处罚金额的数目大小。就本案而言, 被处罚人为合法注册的公司, 在其经营活动中发生的行为不论其是否收费均应视为经营行为。现场查见的发票及出库单为被处罚人出售保健品“某某灵芝宝”的收费凭证, 虽然聘请医生开展的医疗执业活动不直接向患者收取费用, 但医疗执业活动费用包含在售出保健品的利润中, 无法剥离计算, 本案应认定为经营活动。本案处罚金额未超过3万元, 按照上述规定无需听证程序。

4.5 打击非法行医中的取缔

根据1998年12月8日卫生部给四川省卫生厅“关于《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复”卫生行政部门对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔, 是一种行政强制措施, 不是行政处罚。根据卫生部行政解释条例中“责令其停止执业活动”应视同为取缔。所谓行政强制措施, 是指行政主体为了实现一定的行政目的, 而对特定的行政相对人或特定的物作出的, 以限制权利和义务为内容的临时性强制行为。而实际内容应当是没收非法财物, 如果行政机关仅仅作出依法取缔的决定, 而不没收当事人的非法财物, 当事人仍然可以进行非法行为, 没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法行医组织。因此, 取缔无证行医重点在于没收非法所得和药品、器械。[2、3]

本案中因当事人的医疗执业行为不直接收取费用, 也无任何书面凭证。当事人提供该公司的发票为销售保健食品的发票, 不能作为医疗执业行为直接收取的费用, 若以此作为非法所得收入在认定上存在争议。虽然可以推断出其医疗执业行为收取的费用涵盖在销售保健食品的费用中, 但难以从中剥离出来, 故本案在最后的处罚中未没收非法所得。另外本案中3台“X线胶片观察灯”应作为物证处理, 作为医疗器械予以没收, 而最后的处罚中未予以没收是本案的一个缺陷。

4.6 遏制非法行医市场, 卫生部门任重道远

黑诊所、江湖游医利用低廉的收费吸引患者前来就医, 存在一定的市场, 造就了非法行医有生存之路。与此同时另一种形式的非法行医在悄然滋生, 这就是公司借用免费医疗咨询、免费体检等形式推销保健品, 其推销的对象往往是上年纪的老人。利用人们贪图便宜的心理, 开展所谓的免费医疗咨询、免费体检, 借以达到推销的目的。这种形式的非法行医往往在感觉上当受骗的老人举报时, 或者因为其公司散发的非法医药小广告、免费体检通知被举报时才被发现。反映了群众自我防护意识、法律意识不强, 让非法行医有了生存空间, 这就要求我们在打击非法行医工作中加大巡查力度, 重视每一起举报线索, 从源头上堵截非法行医。

非法行医是一个非常复杂的社会问题, 涉及人民群众医疗安全, 单靠卫生部门打击难以解决这一顽疾。这需要各职能部门密切配合, 各司其职, 齐抓共管, 建立打击非法行医的长效机制, 形成“打非”工作整体联动的态势。目前卫生法律法规滞后, 不能完全适应新时期发展。应加快卫生体制建设, 完善各项卫生法律法规及规范、标准等。同时应加强宣传, 提高群众自我保护意识、法律意识刻不容缓, 卫生行政部门应大力宣传医学科普知识和卫生法律法规, 动员人民群众积极参与, 充分发挥举报投诉渠道作用, 让非法行医无处藏身。

4.7 不足之处

本案应从病情记录单中记录的患者联系方式入手, 对患者进行相关调查, 制作询问笔录, 与现场检查笔录、书证等形成“证据链”, 增加证据的说服力。但工作量大, 联系方式可靠性低, 可操作性差。

参考文献

[1]范稷.擅自执业案件法律适用分析[J].上海卫生监督, 2006, 1 (3) :129-131.

[2]胡建淼.行政法学[M].第一版, 法律出版社, 1998:322-330.