法律适用比较研究

法律适用比较研究（精选12篇）

法律适用比较研究 第1篇

1当事人选择法律的方式

当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律, 法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中, 明示的选择方式透明性强, 比较稳定, 已经被各国立法实践所普遍肯定。因此, 是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度, 即一方面允许默示选择方式, 同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律, 应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的, 适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定, 直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”, 这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。

我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式, 避免了对当事人真实意图的推断, 使默示选择实际上已经失去了其适用的空间, 但是其中有的规定也存在了一些问题。例如, 《规定》第4条第2款规定, “当事人未选择合同争议应适用的法律, 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利, 就认为当事人选择也该法律, 这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择, 是否又和第三条相矛盾呢?

2当事人选择法律的时间

魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为, 魁北克国际私法是一个自由主义的立法, 它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律, 还是在合同订立后选择法律, 甚至是在庭审的过程中选择法律, 都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致, 选择或者变更选择合同争议所适用的法律, 人民法院应予准许”。

《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定, 是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为, 当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决, 合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力, 但不得影响第三人的权益。

3当事人选择法律的内容和范围

对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。这首先表现在选择准据法的权利并不限于涉外合同的当事人, 即使是一个单纯的国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范”。其次, 当事人选择法律自由的另一个表现是分割方法的适用。魁北克民法典规定, 当事人可以选择适用于整个合同的法律, 也可以选择公适用于合同一部分的法律。

与魁北克法律规定不同, 我国法律对当事人选择法律的内容及范围规定了一定限制条件。我国最高人民法院新颁布的《规定》第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。”由此可见, 我国涉外民商事合同当事人在选择法律时, 只能是实体法, 而不包括冲突法和程序法。笔者认为, 当事人选择的法律不应当包括冲突法在内, 因为这样做会使当事人履行更多地注意义务, 很可能无法真正实现当事人的意图, 违背其原本期望。我国《规定》中的相关规定即很好地体现了对当事人意思自治的尊重, 但是却缺乏对于弱者利益保护方面的考虑。在某些特殊合同中, 如消费合同、雇佣合同, 当事人双方并不是处于平等地位的。在此种情况下, 形式上的合同自由反而会导致实力相对强大的一方将合同变成实施自己意志的工具。各国国内实体法都会对特殊合同施加特殊的限制来保护处于弱势地位的当事人的利益。与此相对应, 我国冲突法在这些领域也应对当事人意思自治原则进行一些必要的限制。

4当事人选择法律的限制

如前所述, 对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。魁北克立法者认为, 即使一个纯国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样做不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范。”这种由罗马《合同之债法律适用公约》确立的“意思自治-强制规则”的二元对立模式, 表明在强制规则所划定的安全界线内, 对意思自治的任何限制都是多余的, 意思自治的终点即是强制规则的起点。不同于魁北克法律, 在当事人选择法律的限制问题上, 我国立法规定得较为详尽, 主要有以下几个方面: (1) 强制性规范限制。《规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。 (2) 公共秩序保留限制。《规定》第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用, 而应当适用中华人民共和国法律”。 (3) 特殊合同的法律选择限制。《规定》对一些特定合同的意思自治也有限制。《规定》第8条列举了八种在中华人民共和国履行的特殊合同, 对于这八种特殊合同, 必须适用中华人民共和国法律, 即上述合同中, 排除了当事人的意思自治的适用。

笔者认为, 《规定》较为系统地对当事人的意思自治原则进行了必要地限制, 符合现代各国立法的发展趋势。但是, 其中第6条禁止法律规避的规定是值得商榷的。首先, 从理论上来看, 法律规避之所以归为无效是因为其被认定为欺诈行为, 而欺诈会使一切归于无效。但实际上, 法律规避在性质上来看并不是一种欺诈行为, 它是当事人主动选择法律的行为。欺诈主观上具有恶意, 而规避则不尽然;欺诈的手段是非法的, 而规避强调的是依规而避。其次, 从实践角度来看, 将法律规避认定为无效不等于保护国际民商事交往的稳定和善意相对人的利益, 可能会造成事实的不公平。同时, 要判断当事人主观上是否有规避法律的意图既不现实, 也不妥当。因此, 笔者认为, 在涉外合同法律选择时, 不应将当事人的法律规避行为绝对地认定为无效。

摘要：意思自治原则由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中, 应该适用当事人自主选择的那一习惯法, 即令当事人于契约中未作明示的选择, 法院应推定其默示的意思, 以确定应当适用的法律, 即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治原则得到德国法学家萨维尼、华赫特、意大利法学家曼西尼、美国法学家斯托雷等人的支持, 并且随着自由资本主义发展到鼎盛时期, 在各国司法实践和立法中, 意思自治原则也得到了运用和确立, 甚至有关国际合同方面的法律适用公约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治原则作了较为详尽的规定, 通过对我国的立法规定与魁北克相关法律规定的比较研究, 以期完善我国的相关立法。

关键词：意思自治,涉外民商事合同,默示选择

参考文献

[1]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]韩德培.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社, 2007.

知识产权保护法律适用问题研究 第2篇

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

劳动侵权的法律适用问题研究 第3篇

自从改革开放以来，我国在重视发展国民经济的同时，也注重保护劳动者的合法权益，协调劳动关系，经过几十年的法制建设，我国劳动用工制度发生了翻天覆地的变化，劳动力进入市场，并在全社会范围内形成了劳动力竞争机制，使劳动力与市场经济发展相结合，更好的维护了劳动者的合法权益。但是，随着经济全球化的发展，劳动力供求市场化等因素，也出现了一些不和谐的因素，主要体现在：(1)劳动合同签订率低，尤其在中小企业；(2)劳动合同短期化问题突出（大部分一年一签）；(3)劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；(4)劳动争议不断增加，劳动者的利益得不到有效保护等等。

为了解决我国劳动过程中所出现的一系列问题，我国开始制度与劳动关系有关的法律、法规。直至今日，我国对于劳动关系问题的研究，涉及到得法律、法规及相关的司法解释是多种多样的，形成了一个比较严谨的科学的理论体系。其中主要涉及到的是《民法通则》、《侵权责任法》、《劳动法》、《劳动合同法》等；

因为法律是抽象的、普遍的行为规范，只有经过解释，才能成为规范具体行为的标准；法律是一种比较稳定、定型的行为规范，只有经过解释，才能是不断发展的变化的社会生活。而且，各部门法、法律制度和法律规范之间的矛盾，只有经过解释才能协调和解决。因为以上原因，决定了司法解释是法律实施的前提。

无论找法是和结果，都需要法官对其能动的解释，根据结果的不同，应当采用的不同的方法；有法，需要确定其适用范围、明确其内容、阐释其构成要件，以适用于已经认定的事实；无法，即出现法律漏洞，需要进行漏洞补充；不确定概念和一般条款，应当结合案件情况将其具体化。因此，国家在制定了相关法律、法规的同时，为了更好的应用于实践，制定了相关的司法解释和规定，具体表现在：《劳动合同法实施条例》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于工资总额组成的规定》、《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释、《最低工资规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《工伤保险条例》、《社会保险征缴暂行条例》等。

二、我国劳动侵权适应法律出现的问题

在市场经济条件下，企业和员工之间的关系在很大程度上表现为劳动合同关系。对于我国发生劳资侵权伤害之后，基于各种原因，我国一些地区的劳动者没有签订劳动合同，导致劳动者无法依据相关的法律、法规得到相应的赔偿。

对于劳动者与用人单位之间的劳动侵权问题，首先要确定的是：劳动者与用人单位建立合法、有效的劳动关系。对于没有签订劳动合同的情况之下，关于认定双方存在劳动关系时可以将以下凭证作为参考：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（3）考勤记录；（4）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（5）其他劳动者的证言等。

其次，对于劳动者受到的侵害要有一个总体的把握，一般情况来，对于劳动者的侵权，可以从经济补偿金、休息、休假、支付赔偿金、工伤问题、社会保险问题来考虑,同时，劳动者应该注意自身是否签订劳动合同，对于劳动合同是否存在无固定期限的劳动合同，劳动合同的类型、劳动者的用工方式不同，所产生的赔偿数额也不一样。

最后，针对劳动争议案件的具体实际情况，合理界定案情，结合法律、法规和相关的司法解释的赔偿数额的计算方法，最终按照实际推算出赔偿的具体数额，使劳动者获得应有的赔偿，针对用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的问题，劳动者可以向人民法院申请支付令，这样可以在更大的程度上满足劳动者的需要，使其利益得到更好地保障。

三、劳动争议问题的赔偿程序

对于发生的劳动争议案件，当事人在劳动过程中就应该注意收集与自己劳动有关的证据，注意记录自己在进入企业之前、在工作过程中，以至于在发生劳动侵权之后的相关事实证据，对待争议，当事人可以选择协商，在协商不成或者是达成的协议不履行，可以申请相关的组织进行调解，不愿意调解，或者调解不成，达成的调解协议不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会进行仲裁，除了特殊情况之外，对于仲裁的判决不服的，可以请求人民法院提起诉讼，当发生劳动争议之后，有条件的当事人最好去找个律师咨询一下，这样能够更好的维护自己的合法权益。

对于劳动争议仲裁，具有公正性、及时性、简便性和法律强制性的特点，是劳动争议问题处理的一道重要的防线，尤其合理的、完整科学体系，当事人在适用仲裁程序的同时，必须按照实际情况，看具体案件是否需要进行下一步的诉求。劳动者与用人单位在对劳动争议仲裁结果不满意的情况下，可以准备下一步的诉讼。当判决生效之后，当用人单位不能够及时的履行判决，那么劳动者可以申请人民法院强制执行，以使自身的权益得到更好地维护。

四、小结

对待劳动者这一弱势群体，只有重视劳动关系，正确的利用相关的法律、法规去规制不恰当的劳资关系，对企业劳动合同的订立、履行、变更、解除等行为实施司法管理、行政管理、企业管理和群众民主管理，才能更好的保障广大劳动者的合法权益，促进劳资关系健康发展，提高企业的劳动生产率，加强企业的法制文化的管理，促进企业建设现代化的企业制度，营造健康、向上的劳动氛围，最终促进社会的和谐与稳定。

渎职犯罪适用法律规则研究 第4篇

一、我国现行渎职犯罪的立法缺陷

1997年3月14日, 我国公布了修订后的《中华人民共和国刑法》 (以下简称新《刑法》) 。在这部新修订的刑法中, 考虑到1979年《刑法》对渎职罪的规定过于笼统, 主要是玩忽职守罪, 有的处刑偏轻。因此, 新《刑法》在原《刑法》的基础上, 还把近二十年来, 民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”玩忽职守罪, 徇私舞弊罪追究刑事责任的条款, 吸收为刑法的具体条款, 并针对现实生活中出现的国家机关工作人员滥用职权, 严重不负责任, 给国家和人民利益造成重大损失的新情况, 规定了一些具体的渎职犯罪行为的处罚规定。新《刑法》中关于对渎职犯罪的修订, 无疑有助于司法机关对渎职犯罪行为的具体认定和正确查处, 也有助于对渎职犯罪行为的精确量刑、罚当其罪。然而, 伴随着新《刑法》的实施, 理论界与司法部门也越来越发现新《刑法》中关于渎职犯罪的立法存在着重大缺陷。

(一) 、国家机关工作人员的概念不具有明确性

修订的刑法第93条只明确了国家工作人员的概念而没有明确国家机关工作人员的概念。同时, 在规定国家工作人员的概念内容中, 还存在下列国家工作人员与国家机关工作人员概念上的逻辑性混乱:由于刑法第93条第2款规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员, 那么, 一般理解, 国家工作人员就是国家机关工作人员, 两者的概念应该是等同的。与此相适应, 刑法第93条第1款规定三类准国家工作人员以国家工作人员论处, 也就是以国家机关工作人员论处。由此可见, 立法者一方面想将国家机关工作人员和国家工作人员区别开, 另一方面又规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员, 这在逻辑上是混乱的, 这一混乱的结果使得检察机关在查处渎职犯罪时难以掌握。

(二) 、渎职罪主体的限定必然使国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究。

修订的刑法典分则将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员, 这样就使得国家机关工作人员以外的国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究。为解决这一问题, 2002年12月18日, 九届全国人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定, 该解释使得渎职罪的主体范围进一步扩大化, 为加大对渎职案件的查处扫清了障碍。然而, 司法实践中, 仍然存在一些不具有国家机关工作人员身份的国家工作人员渎职犯罪行为。例如, 国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计及公安、司法部门等在一定程度上行使着国家行政、司法职权, 其工作人员是否属于国家机关工作人员, 这些人员在依法从事公务中渎职所造成严重后果, 能否以渎职犯罪追究刑事责任的法律规定并不明确。立法者应认识到这一点, 对上述问题及时加以立法完善。

(三对渎职罪的罪过形式规定不规范

1, 新刑法第398条第1款将故意与过失同时加以规定不合理。这是因为:一方面, 故意与过失是两种不同的罪过形式, 罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度有差别, 所承担的刑事责任的大小也不一样, 一般而言, “故意的责任比过失重”, “对故意犯罪较过失犯罪加重处罚, 是刑事立法的一个最基本的原则, 也是一个基本的常识”。另一方面, 不把故意与过失分别加以规定, 对故意犯罪与过失犯罪设置相同的法定刑, 不仅导致刑法理论上认识的混乱而且导致司法实践中量刑的困难, 从而不利于贯彻罪责刑相适应原则。

2, 第397条第1款所规定之犯罪的罪过形式不明确。一般情况下, 故意犯罪与过失犯罪比较容易区分, 因此由于立法技术的原因, 法律可以不对犯罪的罪过形式明文加以规定。但是, 当有关故意犯罪与过失犯罪不容易区分, 特别是作为罪过形式的故意与过失是区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的重要标志时, 法律应明文规定故意与过失, 以区别相关犯罪。否则不仅势必会导致刑法理论上认识的分歧, 而且必将会导致司法实践定罪量刑的混乱。例如, 有的认为滥用职权罪的主观方面是故意, 玩忽职守罪的主观方面是过失;有的认为滥用职权犯罪与玩忽职守犯罪的主观方面都是过失;有的认为滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面一般是过失。

二、现行渎职罪刑事立法之完善

(一) 完善渎职罪的主体, 使之统一化

1, 既然渎职罪是职务犯罪, 具有渎职性, 那么, 渎职罪的主体就要有职可渎, 从而突出渎职罪主体执渎职务的特点。为此, 就应当将新刑法第398条第2款关于非国家机关工作人员出于故意或者过失泄露国家秘密犯罪的规定, 从分则第9章中分离出去。同时考虑到其与分则第六章第1节妨害公共秩序罪中的非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪性质相近, 因此应将其移至分则第6章第1节妨害公共秩序罪之中, 并设专条分两款具体加以规定。

2, 综观新刑法的有关规定, “上级主管部门”在实质上就是单位, 因此在相关条款应明确“上级主管部门”的单位地位, 即将“上级主管部门”可以修改为“上级主管机关”或者“上级主管单位”, 也可以修改为“上级机关”或者“上级单位”, 甚至还可以修改为“单位”。至于具体如何修改, 应视具体情况而定。

3, 由于在司法实践中, 不仅滥用公司、证券管理职权罪可以由单位实施, 其他各种具体渎职罪也可由单位实施, 因此, 如果法律对单位滥用公司、证券管理职权犯罪加以规定的话, 那么, 也应当相应地对其他各种具体的单位渎职罪加以规定。至于单位渎职罪的立法模式, 可以视具体情况采用分散式立法模式, 或者采用集中式立法模式。所谓分散式立法模式, 是指对于各种具体的单位渎职罪, 以分散的形式将其分别规定在规定各种具体渎职罪的条文之中的立法模式。所谓集中成立立法模式, 是指对于各种具体的单位渎职罪以集中的形式将其统一在一个专门条文之中的立法模式。

(二) 完善渎职罪的罪过形式, 使之分明化

渎职罪既可以由故意构成, 也可以由过失构成。由于罪过形式的不同, 故意渎职罪与过失渎职罪具有不同的主观恶性与客观社会危害性, 因此必须将作为区分渎职罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之重要标志的故意与过失, 分别明文加以规定。由此, 一方面, 应当将分别由故意与过失构成的泄露国家秘密罪分两款专门加以规定。另一方面, 除泄露国家秘密犯罪之外, 对于在罪过形式上易于混淆的其他渎职罪, 如滥用职权罪、玩忽职守罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等, 也应当将其分别明文加以规定。

三、渎职犯罪的损害赔偿

渎职犯罪往往使公共财产、国家和人民的利益遭受损失, 特别是滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪等犯罪, 由于行为人严重不负责任或不认真履行职责或超越职权行使公务, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是, 实践中不但经常忽视了无形损失, 而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。从性质上讲, 渎职犯罪的损害赔偿是一种民事责任。根据民法中当事人有权处分自己民事权利的则, 渎职犯罪对公民、法人造成经济损失的, 公民和法人有权决定是否要求行为人进行赔偿, 或者提起附带民事诉讼。但是, 渎职犯罪是一种国家机关工作人员在行使职权过程中因滥用职权、玩忽职守、徇私舞而构成的犯罪, 所以渎职犯罪更多的是对国家机关和集体造成的经济损失。

根据渎职犯罪侦查的特点, 笔者认为, 对损失的追偿应当注意三个方面的内容。 (1) 有证据证实国家集体财产确已遭受重大损失且犯罪行为与重大损失之间有刑法上的因果联系的, 应当追偿, 如重大损失不是渎职犯罪造成的, 不应追偿, 而应由有关机关按其他程序处理。 (2) 渎职犯罪虽已造成重大损失, 但仍有部分财产尚未灭失的, 应当全力追回, 以防止损失进一步扩大, 同时也有利于保全证据。 (3) 渎职犯罪所侵犯的财产已经灭失或者被消耗掉, 侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产但不应扣押与案件无关的财物, 也不应冻结超过已查明的犯罪造成的损失数额, 否则, 就是没有根据的扣押和冻结。这里需要说明的是, 冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产, 只是按照《刑事诉讼法》的规定采取的一种暂时性的强制性侦查措施, 并不是最终的实体处理, 因此, 这种冻结和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法财产权。检察机关在查办渎职犯罪的同时, 注重追偿犯罪造成的损失, 能够在一定程度上弥补国家和公共财产的损失, 也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。

四、渎职罪的罪数问题及其处罚原则

渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织, 如既犯渎职罪又犯受贿罪。对这种情形, 是数罪并罚, 还是按牵连犯罪处罚, 观点不同。《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员徇私枉法, 有前两款行为的, 同时又构成本法第385条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因徇私情私利而枉法在犯徇私枉法罪的同时又构成受贿罪的, 选择其中量刑比较重的罪名来定罪量刑。然而, 司法实践中也有可能既收受贿赂又有不征少征税款、放纵走私或其他渎职行为的情况, 而不仅仅限于因贪赃后继而实施徇私枉法的。此类情况如何定罪处罚, 是否按《刑法》第399条第3款的规定从一重处罚, 司法界和刑法理论界存有较大的分歧, 主要有以下三种不同的观点: (1) 全部适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则, 从一重处; (2) 部分适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则, 即适用于其他故意类的渎职犯罪 (同受贿罪主观上相一致) ; (3) 全部不适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则, 而应适用数罪并罚的原则。笔者认为, 《刑法》第399条第3款仅是一条分则的特别条款, 不是总则条款和普通条款, 不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此, 有《刑法》第399条第3款规定情形的, 按该条款处理;无此情形而犯数罪且数罪有牵连关系的, 应按照牵连关系处理;其他渎职犯罪无牵连关系的, 如数个渎职行为, 分别构成滥用职权类、玩忽职守类渎职犯罪彼此间又无牵连关系的或者受甲之贿, 却滥用职权为乙谋取利益的, 应当数罪并罚。

参考文献

[1]刘家琛, 《新刑法条文释义》[M]北京:人民法院出版社, 2001

[2]陈兴良, 《刑法适用总论》[M]北京:法律出版社, 1999

[3]《当前查处渎职犯罪立法上亟待解决的几个问题》, 董兆军

[4]《对查处渎职犯罪司法实践中若干问题的认识及思考》, 魏而慷

法律适用比较研究 第5篇

方正权

《行政强制法》施行后，办理行政非诉执行案件会遇到法律冲突问题。根据行政案件法律适用冲突规则：如果调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据《立法法》规定的程序逐级送请有权机关裁决。

根据以上规则，办理行政非诉执行案件，当《行政强制法》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的相关规定发生冲突时，应该适用《行政强制法》的规定。但从司法实践看，并不是运用法律适用冲突规则就可以解决非诉执行案件中出现的法律适用问题，下面谈谈《行政强制法》施行后，非诉执行遇到的几个法律适用问题。

1、申请期限的减少变更并取消了有正当理由除外的规定能否提高行政效率

《若干解释》第八十八条规定了行政机关申请法院强制执行一般期限为180日，有正当理由的除外。《行政强制法》第五十三条规定：没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。该法将申请期限由180日变为三个月，并取消了有正当理由除外的规定。根据法律适用冲突规则，行政决定自期限届满之日起三个月后，行政机关向法院申请强制执行，法院不管其有无正当理由，应该不予受理。但这样做并不能提高行政效率，且有悖于《行政强制法》提高行政效率的立法目的。

例，申请人某环保局要求被执行人肖某执行该环保局改责令改正违法行为决定一案，肖某为个体工商户，居住在居民密集区，肖某使用的机器设备噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，周围居民对噪声影响其休息反映强烈。某环境保护局根据群众举报，2月8日对肖某作出并送达了责令改正违法行为决定，在法定期限内肖某没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。

在肖某没有自动履行生效的行政决定情况下，某环保局在207月19日即离申请期盖满还有20天时，履行了催告前置程序，10日后，肖某向某环境保护局书面表示停止使用发出噪声的机器设备，且也实际停止使用了该设备(年8月9日为最后的申请强制执行时间)。但肖某在停止使用该设备20日后，又开始使用设备，周围居民反映强烈。

某环保局2012年8月19日向法院提出申请，要求法院强制执行责令改正违法行为决定，即强制肖某停止使用了发出噪声的机器设备。该申请期限显然超过了三个月，如果按法律冲突规则，法院应该适用《行政强制法》的规定，不予受理。行政机关对肖某持续的违法行为，可以重新再处罚，但需要重走相关程序等。

又例，有的行政决定在申请期限内，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成了执行协议。而当事人没有按协议履行，此时，行政机关申请法院执行，已经过了期限。

笔者认为，诸如上述案件类似情况，我们不能机械执法，应该从《行政强制法》立法本意、目的、基本原则考虑，对申请期限继续适用《若干解释》规定的除有正当理由外规定，受理上述案件，可以较好的实现法律效果和社会效果的统一。笔者也希望上级相关部门关注该法条的适用，并出台相应的“有正当理由外”司法解释，让基层法院办理非诉执行案件在适用法律的`时候感到“踏实”。

2、对行政强制法规定的催告前置程序理解问题

今年初，西陵法院审查了某行政机关提交的十多件行政非诉执行案件，其履行催告前置程序出现了同一问题，该机关在行政决定送达后，在复议期和诉讼期没有盖满前，该机关向当事人发出了催告书。其后当事人在法定期限内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。行政决定生效后，该机关没在申请期盖满的最后不足十日内，向西陵法院申请要求强制执行生效的行政决定。

法院审查后认为，催告前置程序的履行，应该是在行政决定生效后，在申请期盖满前，向当事人发出了催告书。该机关履行催告前置程序不合法。依法应该重新履行后再向法院申请强制执行(但该行政机关如果重新履行催告前置程序又过了申请执行期限)。()该行政机关认为，《行政强制法》仅规定了在申请法院强制执行前履行催告前置程序，没有规定在复议期和起诉期盖满后，不同意法院的解释。

《行政强制法》第五十四条规定如下“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行;执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”对上述法条应该从立法目的和本意等综合理解。西陵法院的解释毫无疑问正确的，但行政执法人员并非均为法律专业人士，如果相关部门能对《行政强制法》第五十四条作出解释，有字据可查，行政机关执法也不会出现程序问题，法院也可避免一些不必要的矛盾。

企业会计舞弊行为法律适用问题研究 第6篇

【关键词】企业会计；舞弊行为，法律适用；问题研究

从当前我国资本市场发展现状来看，企业会计上市舞弊行为在一定程度上影响了我国社会秩序，给投资者造成了巨大权益损失。积极研究企业会计舞弊不仅可以维持证券市场稳定，也是保证投资者权益的主要方式，必须及时对其进行分析。

一、概述

目前会计舞弊定义还存在很大争议，经过查找并分析相关资料，将企业会计舞弊定义为：会计舞弊是会计行为者为了获得不正当利益，有目的、有针对性、故意的违背国家法律法规和政策的一种会计信息失真现象。会计舞弊最显著的特征是：第一，会计舞弊行为的发生，是一种有计划、有目的的造假行为。第二，使用欺骗手段，违背了真实性原则，进而导致会计信息失真。第三，舞弊的主要目的是获得不正当利益，主要获得政治利益、经济利益等私人利益。第四，会计舞弊是一种违反国家法律法规和规章制度的方式。

二、分析企业会计舞弊行为产生的原因

第一，经济利益是舞弊的直接原因。经济利益是舞弊者造价的驱动力，舞弊者会在经济利益的驱使下，不顾风险进行利益驱逐。相关人员认为，一些公司成长速度缓慢时，就会在压力作用下产生舞弊行为。此外公司财务增长 速度、股价和公司历史都是舞弊产生的主要危险因素。

第二，公司治理机构缺陷是上市公司会计舞弊产生的内在基础。国内外相关均认为，公司治理机构完整性与企业信息真实性具有很大联系，只有在一个管理稳定、治理完善的企业中，才能保证会计行为的稳定运行。此外，企业内外部均可对决策者提供相关信息，企业内部治理结构的完善应成为提高企业会计信息的主要方式。一方面股权结构设置不合理，容易导致会计信息需求不足；另一方面，公司内部治理结构中失去了内部监督和制约职能。

第三，独立审计较缺乏。独立性是保证会计审计的灵魂。注册会计师已经成为跨级舞弊治理中不可缺少的建立机制，对会计舞弊治理具有很大作用。虽然会计舞弊与审计意见没有直接对应关系，但舞弊行为保留的审计意见已经成为舞弊发生的必然条件。在实际分析中，可以将审计理解为会计舞弊行为发生的信号。

三、我国会计舞弊法律制度存在的问题分析

1.公司缺乏健全的治理结构

一方面不能满足中小股东财务监督权。虽然我国实施的《公司法》中规定了股东的权利，但是由于法律规定不详细，不能结合实际对会计账簿的种类、范围和期限进行查阅，不能保护股东的权益，缺少实际操作。而且没有划分清正当和不正当目的的界限，成为了股东实行查账全的借口；另一方面，独立董事会制度不全面。董事会是企业中重要的部分，直接影响公司和股东的利益。目前我国董事会主要存在激励机制不健全，选聘机制不合理等问题；最后一方面，监事会形同虚设，不能充分发挥其的作用。首先，监事会设置的办事机构都是兼职，不符合公司财政会计监督；其次，监事会成员绝大多数都是职工代表，主要为内部员工；最后，监事会任职资格没有详细规定，缺少财务检察权，不能发挥财务监督作用，经常会出现会计舞弊现象。

2.法律责任规定方面存在的问题

首先，处罚力度不够，《会计法》中对违法会计人员、单位责任人和国家工作人员的处罚力度不够，不能充分发挥法律的作用。其次，没有规定详细的民事责任。民事责任主要以救济他人为目的，主要赔偿在社会中损失的利益。目前我国对企业会计舞弊法律监控主要存在重视行政和刑事责任轻视民事责任等问题。在我国发展成熟的市场环境中，不仅要追究刑事责任，还要对监事会、董事会等责任进行追求，保证投资者的权益。

3.独立审计法律制度存在的问题

独立审计是一种防弊机制，注册跨级人员承担着会计信息风险、降低会计信息成本、保证会计信息质量等责任，但是由于我国审计制度具有较强的行政色彩，导致事务所和注册会计师个人行为短期化发展。经过分析可知，独立审计法律规定主要存在以下问题，第一，现行注册的会计师聘任制度影响了独立审计独立性。很多会计事务所为了获得较多的业务，不得不根据政府官员指示形式一些业务，而且注册会计事务所数量较多、规模较小；第二，事务所和注册会计师监督管理不到位。目前我国证券市场主要存在监督管理手段低下、监管人员缺乏等问题，财政监管流于形式，影响了注册会计师审计质量；第三，行业门槛较低，法律责任较轻。我国会计事务所主要实施有限责任制和合伙制，影响了会计行为的发挥。

四、完善我国控制会计舞弊会计法律制度的建议

1.完善企业内部监督

第一，完善监事会监督财务的制度。首先要及时完善监事会人资格规定，保证监事会的设定可以及时发现并解决财务建设中存在的问题。监事会必须具备财务、审计、法律等管理的水平，监事会内部员工必修有注册会计师职业证书和会计资格证书，并具有从业经验。其次，划分清监事会财务职权，规定好监事的监督 权利、监督方式和首先，保证监事会检查权利的程序化进展。监事会可以对财会计报表、中期报告和年度报告等财务状况、资金流量和编制方法等进行分析，保证董事会制定的会计报道不能违反法律法规或公司规定，提出书面审核报告。

第二，建立健全审计委员会制度。首先，在审计委员会中选择独立董事。在实际操作中必须遵循：（1）选择候选人时，要求董事回避选择，避应利益问题造成财务问题；（2）对候选人独立任职做出明确规定。独立董事会任职不能超过3年，一般超过三年后留任董事会失去董事资格；（3）薪资问题给董事独立性造成了很大影响，可以利用独立董事会激励机制实现董事会和股东利益的统一。

2.完善注册会计师制度

建立健全注册会计师制度。首先，完善注册会计师监管制度。充分考虑我国国情，在实际操作中，政府监管机构和自律监管机构必修寻找积极的切合点，可以设置主公司机构，使用整卷市场实现各方面信息分析，让财政部、证券机构和行业协会等形成监管合力。其次，发挥审计的独立性。积极改变跨级事务所和审计单位的雇佣关系。积极改变会计事务所和设计单位的经济关系，保证注册会计师审计的独立，隔断注册会计师和被审计单位的关系，让注册会计师保持客观、公正的立场。

3.完善法律责任规定

一方面积极建设并完善民事赔偿制度，保证违法行为责任人必须承担异性的民事赔偿责任。同时还要完善并修订相关法律法规，结合投资者的影响程度，确定出刑事责任、民事责任；另一方面，及时对违法乱纪的责任人实施“市场禁入”。另外，还要在民事责任方面，扩大会计舞弊遭受损失的组织和个人，主要为供应商、市场监督部门。

4.使用合理的审计技术和审计程序

只有应用合理的审计技术和程序，才能有效的实施审计程序控制。第一，加强实地观察和监测，在很多舞弊事件发生中，都可以利用观察和监测发现问题，所以必须加强观察；第二，加强复核性程序审查。审计人员不能及时发现舞弊行为的主要原因是仅仅关注当期会计数据，与之前数据发生了分离，所以必须强化程序审核，促进审计程序的进展。

五、结束语

本文主要对企业会计舞弊行为法律使用问题进行分析，阐述了舞弊产生的原因和我国法律制度存在的问题，并结合我国企业会计针对性提出一些措施，希望可以及时解决企业会计行为法律使用问题，促进企业会计的长远发展。

参考文献：

[1]岳殿民.中国上市公司会计舞弊模式特征及识别研究[J].天津财经大学，2010，（04）.

[2]龙凤.企业财务舞弊特征与审计方法研究[J].西南财经大学，2012.，（01）.

[3]曲丰敏.会计舞弊的外部防范与治理问题研究[J].东北财经大学，2014，（02）.

[4]凌薇.论会计舞弊法律规制的缺陷与改进[J].湖南师范大学，2015，（11）.

入户盗窃的法律适用研究 第7篇

一、入户盗窃不应再以“数额较大”或者“多次”为入罪要件

在《刑法修正案 (八) 》出台以前, 我国刑法对盗窃罪的规定是“盗窃公私财物, 数额较大或者多次盗窃”。可见, 原刑法将“数额较大”或者“多次”作为认定盗窃罪的客观要件, 行为人若单纯地入户实施盗窃, 我们不能将该其纳入刑法当中评价。在以往的司法实践当中, 司法机关针对入户盗窃的行为, 主要是根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条处理:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的, 应当认定为‘多次盗窃’, 以盗窃罪定罪处罚。”所以, 依照我国原有的法律, 入户盗窃可以构成盗窃罪, 但必须以“1年内”且“3次以上”为条件。

随着《刑法修正案 (八) 》的颁布和施行, 盗窃罪的入罪要件发生了的变化。《刑法修正案 (八) 》第三十九条规定:“盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”, 构成盗窃罪。据此, 立法者将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种新型盗窃行为和传统的“数额较大”、“多次”型盗窃行为相并列, 首先在文字语意层面上肯定了今后对于入户盗窃的处理, 行为人只要实施了入户盗窃的行为, 即可构成盗窃罪, 至于盗窃的财物数额是否较大或者盗窃次数是否达到3次以上, 应由过去的定罪情节转变为量刑情节来对待。

我们知道, 一种行为是否应当由刑法对其进行规制, 最根本的要看该行为是否具有严重的社会危害性。而判断行为的社会危害性大小, 往往应结合行为所侵犯的客体、行为的手段、行为的后果以及行为人的主观恶性等诸多因素来考量。

首先, 入户盗窃行为与一般盗窃相比, 其不仅仅侵犯了他人合法的财产权利, 同时也侵犯了他人住宅的安宁权。我国宪法第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅作为公民主要的生活场所, 受到法律的严格保护, 非法搜查或者侵入他人住宅的, 甚至将受到刑法的严厉制裁。对于入户盗窃的入户行为而言, 具有非法侵入他人住宅的性质, 因此, 入户盗窃相较于一般盗窃而言, 具有更大的社会危害性。

其次, 住宅与外界相对隔离, 空间较为独立, 具有相当高的安全性。对公民来说, 住宅是个人的私密性领域, 人们在住宅中心理状态十分放松。一旦住宅遭受侵犯时, 公民往往会感到人身安全面临极大的威胁, 心理防线遭受强烈的冲击, 这些负面影响在入户盗窃案件中可以得到充分应证。所以, 从入户盗窃对受害人心理显著的负面影响角度分析, 其比一般盗窃的社会危害性更严重。

再次, 结合司法实践, 入户盗窃的犯罪分子多为常习犯或者常业犯, 作案经验十分丰富, 在实施入户盗窃之前, 往往进行周密的谋划, 且通常以团伙的形式出现, 实施复杂的共同犯罪, 蹲点、望风、具体行窃分工详细, 主观恶性明显较一般盗窃更大。另外, 在入户盗窃案件中, 犯罪分子一旦被住户发现, 由于不易逃脱, 容易转化成抢劫、故意伤害或者故意杀人等严重的暴力犯罪, 严重恶化社会治安, 造成广泛的社会恐慌。

二、准确把握入户盗窃中的“户”

由于入户盗窃中关于“户”的认定直接影响盗窃罪的入罪问题, 所以在司法过程中必须对其进行严格的界定。目前, 对刑法中“户”的理解, 理论上主要有以下几种观点: (一) “户”是指居民住宅, 不包括其他的场所, 如旅馆、酒店、单位的办公楼、校舍等公共场所。[1] (二) “户”是公民长期或固定生活、起居或栖息的场所, 除了私人住宅外, 还包括牧民居住的帐篷, 渔民以之为家的渔船等。在实际功能和心理感觉与私人住宅相同的场所, 如宾馆房间、固定值班人员的宿舍等, 也应认定为户。[2] (三) “户”是指私人住宅, 以及供人们生产、生活等相对封闭的场所和建筑物, 例如国家机关、企事业单位、人民团体、社会团体的办公场所, 公众生产、生活的封闭性场所。[3]可见, 在对刑法中“户”的理解上, “户”是仅指公民私人住宅, 还是也包括了旅馆房间、值班宿舍以及国家机关、企事业单位的办公场所等, 在理论上存在很多的争议。

根据1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》, 入户盗窃中的“户”, 是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所, 包括封闭的院落, 为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所, 在经营时间内一般不视为“户”。

另外, 基于保持刑法体系统一性的要求, 笔者认为, 入户盗窃中的“户”可参照最高人民法院《关于抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定, 入户盗窃中的“户”也应具有“供他人家庭生活”的功能特征和“与外界相对隔离”的场所特征。

结合上述的理论观点和法律依据, 笔者认为, 对于司法实践过程中常见但在认定上存在争议的进入酒店旅馆的客房、商住两用型店铺、集体宿舍以及无人居住的住宅盗窃的行为, 应做如下认定:

(一) 进入酒店旅馆的客房盗窃

一般而言, 进入酒店旅馆的客房盗窃, 不宜认定为入户盗窃。首先, 在主观方面, 住客一般没有将酒店旅馆的客房长期地、固定地用于“家庭生活”的意图;在客观方面, 酒店旅馆一般也不具备可供实现“家庭生活”功能的设施, 比如私用性厨房等。其次, 酒店旅馆的客房缺乏同私人住宅“与外界相对隔离”的场所特征, 因为依照经营惯例, 酒店旅馆的服务员可以在住客外出时进入客房打扫卫生, 而且公安人员在临时检查酒店旅馆的客房时, 不必同检查私人住宅那样提前办理复杂的手续并遵循严格的程序。

(二) 进入商住两用型店铺盗窃

在从实质上把握“户”的“供他人家庭生活”特征和“与外界相对隔离”特征的基础上, 进入商住两用型店铺盗窃是否构成入户盗窃, 应根据店铺的营业时间以及店铺内部营业区域规划的具体情况来认定。如果店铺内部的营业区域和生活区域不能相互独立, 非营业时间进入店铺盗窃才构成入户盗窃;如果店铺内部的营业区域和生活区域是相互独立的, 除了非营业时间进入店铺盗窃构成入户盗窃外, 营业时间进入店铺的生活区域盗窃也应认定为入户盗窃。

(三) 进入集体宿舍盗窃

有学者认为, 虽然集体宿舍和私人住宅存在一定的差异, 但是对于集体宿舍的内部成员来说, 通常具有长期地、固定地在集体宿舍内进行日常生活起居的主观意图和客观实际, 这使得集体宿舍与私人住宅没有本质上的区别, 所以进入集体宿舍盗窃可以认定为入户盗窃。对此观点, 笔者持反对意见。首先, 即使集体宿舍内部成员在集体宿舍内共同生活起居, 也无法将之视为“家庭生活”;其次, 集体宿舍比私人住宅的开放程度明显较高, 比如外部成员只要经某一内部成员的许可后即可进入宿舍, 在此情形下, 外部人员进入宿舍后顿生盗窃之意并实施了盗窃行为, 然后以其未经集体宿舍全部成员同意为由, 视其非法侵入进而认定为入户盗窃, 显然是不合理的。再次, 考虑到刑法的谦抑性, 也不宜将“户”延伸解释至集体宿舍, 从而不合理地扩大入户盗窃的入罪范围, 违背目前宽严相济的刑事政策。

(四) 进入无人居住的住宅盗窃

应当肯定的是, 入户盗窃当中“户”的认定并不需要以“有人居住”为前提条件。在理论界有学者认为, 进入无人居住的住宅盗窃, 由于只会侵犯他人合法的财产权利这一单一客体, 其社会危害性与一般盗窃没有差别, 所以在司法过程中应将其依照传统的“数额较大”或者“多次”型盗窃处理。笔者认为这种观点值得商榷。进入无人居住的住宅盗窃, 侵犯他人合法的财产权利, 笔者表示赞同, 但是否并未侵犯他人住宅的安宁权呢首先, 住宅的安宁权主要通过住户的心理感受来体现, 住户是否在户内并不影响对“住宅安宁”这一心理的维持和继续。住户身在户外, 自己的住宅被人非法侵入后并实施了盗窃, 同样会觉得“住宅不安宁”, 并在心里留下阴影, 深怕盗贼基于熟门熟路的作案惯性再次光临。其次, 从行为人角度分析, 并不要求其对于盗窃时住宅中是否有人存在明确的认知, 只需要行为人主观上认识到了住宅中可能有人并意图非法侵入他人住宅后实施盗窃行为即可, 其主观恶性仍较一般盗窃大。在实践当中, 如果行为人明确地知道住宅中有人, 往往也不会继续入户盗窃, 如果入户盗窃中的“户”必须是有人居住的, 似乎有些“强人所难”。

三、正确界定入户盗窃既遂和未遂的犯罪形态

根据《刑法修正案 (八) 》的相关规定, 入户盗窃不再以“数额较大”或者“多次”为入罪条件, 于是有人认为入户盗窃只要入户了就构成盗窃罪的既遂形态。对此观点, 笔者不能苟同。入户盗窃且盗得的财物达到“数额较大”程度的, 理应按照盗窃罪的既遂处理。但是, 对于入户盗窃, 没有实际盗得财物或者盗得的财物未达到“数额较大”程度的, 应该区别对待。前者宜认定为盗窃罪的未遂, 后者仍应认定为盗窃罪的既遂。

盗窃罪是财产犯罪中的代表罪名, 虽然根据《刑法修正案 (八) 》的相关规定, 入户盗窃不再以“数额较大”或者“多次”为入罪条件, 但是这并不表示入户盗窃由之前的结果犯转变为了行为犯。入户盗窃是由入户行为和盗窃行为两部分结合而成的, 其侵犯的客体不仅包括他人住宅的安宁权, 同时也包括了他人合法的财产权利。如果虽然入户, 但并未盗得任何财物的行为被认定为盗窃罪的既遂形态, 这实际上只将对他人住宅安宁权的侵犯纳入到了判断是否构成既遂的考量因素范围, 而将财产类犯罪最典型和最重要的对他人合法财产权利的侵犯予以完全忽略, 这显然是不合理的。入户盗窃既然是盗窃罪的一种类型, 其本身也应当属于结果犯, 在认定是否构成既遂时, 应主要从侵犯他人合法财产权利的角度进行界定。

“所有权的损害结果表现在所有人或者持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制, 一般而言, 也意味着被盗财物已被行为人控制, 二者是一致的。”[4]在认定入户盗窃的既遂和未遂形态时, 笔者主张在客体是否受到侵犯的基础上加以判断, 即入户盗窃应以财物脱离了被害人的实际控制为标准。正如张明楷教授所认为的那样, 犯罪未得逞是指行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果没有发生。

具体到入户盗窃当中:行为人入户盗得财物的, 无论财物的价值是否达到了“数额较大”的程度, 只要该财物脱离了住户的实际控制, 就构成既遂 (当然应当排除结合犯罪时的其他情节, 如犯罪动机等, 符合刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”从而“不认为是犯罪”的情况) , 比如行为人将户内的戒指等小件物品藏于身上衣物之内, 或者将户内的电视机等大件物品搬出户外, 均应按盗窃罪的既遂定罪量刑;相反, 如果行为人入户未盗得任何财物, 由于未对住户合法的财产权利造成实质的侵犯, 在认定时宜做未遂处理。

摘要：2011年2月25日颁布的《刑法修正案 (八) 》第三十九条对刑法第二百六十四条规定的盗窃罪进行了较大程度的修改, 在原来“盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃”的基础上, 新增了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种罪状。鉴于其中入户盗窃的相关问题在理论界和实务中存在诸多争议, 有必要立足法理和法律依据, 并结合司法实践中的有关经验, 对其进行分析和研究。

关键词：刑法修正案,盗窃罪,入户盗窃

参考文献

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[3]肖中华.论抢劫罪适用中的几个问题[J].法律科学, 1998 (5) :84.

危险驾驶罪法律适用研究 第8篇

一、危险驾驶罪的主观罪过形式

危险驾驶罪是基于法益保护的前置化予以设置的。危险驾驶罪包括两种行为类型:一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的;二是在道路上醉酒驾驶机动车的。其中对追逐竞驶行为的主观故意认定无太大争议, 但对醉酒驾驶行为之主观认定却并不统一。如有学者认为, 醉酒驾驶行为人是在醉酒状态下实施的驾驶行为, 其主观方面难以认定, 且该罪属危险犯, 与交通肇事罪等实害性犯罪又有本质区别, 直接将其认定为故意, 可能造成行为人处遇的不公正。本文认为, 这种观点具有片面性。醉酒驾驶犯罪之行为人的确是在醉酒状态下实施的危险驾驶行为, 其主观意识受酒精的影响而处于麻醉状态, 认识能力和控制能力均有一定减弱或者降低。由此导致醉酒驾驶行为人主观方面难以认定。但难以认定并不等于不能认定。根据原因自由行为理论, 无论行为人在醉酒驾驶时是否存在故意, 只要其饮酒致醉的原因行为是在其自由意志支配下实施的, 均可推知其醉酒驾驶的主观故意的存在。换言之, 只要行为人非因自己的原因陷入醉态而实施危险驾驶行为, 如陷害、被迫等原因, 则不能排除其醉酒驾驶的主观故意性。

那种认为危险驾驶罪主观方面为过失的观点, 是对危险驾驶罪性质的误解, 是对法益保护前置化的误读。危险驾驶罪的社会危害性来自于危险驾驶行为本身, 行为人的主观故意的内容在于该种客观的危险驾驶行为。而行为人对该种可能造成的实害结果的心理态度一般是过失, 而非故意。如果行为人对其危险驾驶行为可能造成的实害结果是故意的, 显然就不属于危险驾驶罪的范畴, 而可能构成以危险方法危害公共安全罪。认为危险驾驶罪主观方面为过失的学者, 显然是将该罪之主观方面与危险驾驶行为可能造成的实害结果相联系, 而忽视了危险驾驶行为本身的严重违法性, 即犯罪性, 也忽视了行为人对其危险驾驶行为的主观故意, 曲解了将危险驾驶行为犯罪化、入刑化的本质原因。

二、危险驾驶罪的客观行为类型

根据《刑法修正案 (八) 》第22条的规定, 危险驾驶罪包括两种危险驾驶行为:一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的;二是在道路上醉酒驾驶机动车的。

(一) 追逐竞驶, 情节恶劣

刑法修正案将“追逐竞驶, 情节恶劣的”列入刑法条文予以规制, 是基于现实中“飙车”日益猖狂, 给社会造成重大的人身伤亡、财产损失的现实需要。但如何理解“追逐竞驶”, 学界存在一定分歧。

首先是行为主体单复性的问题。在刑法意义上, “追逐竞驶”, 就是指两人以上驾驶机动车相互追赶, 相互角逐, 高速行驶。由此可知, “追逐竞驶”之行为主体一般须为两人以上。但是, 现实中一人 (单车) “飙车”的情况亦是存在的, 其产生的社会危害并不亚于多人“追逐竞驶”。可以说, 这种危险驾驶行为是否具有严重的社会危害性, 是否使公共安全陷入危险状态, 仅与该种危险驾驶行为有关, 而与行为人的单复并无太大关系。

其次, 高速的界限未予明确厘定。不言而喻, 追逐竞驶行为是一种“高速”驾驶的行为, 但对“高速”的界限未予以明确厘定。可以肯定的是, “高速”首先是超过了道路安全法规所规定的限速, 但是, 这种限速规定仅仅是行政法规定上的限速规定, 是否达到刑法上“高速”之要求尚存疑问, 这将造成行政法与刑法规制范围的混乱、重叠, 易使行政违法犯罪化处理。根据刑法的法益保护机能, 又结合该行为之限定性规定, 即“情节恶劣”, 本文认为, “追逐竞驶”行为是否构成危险驾驶罪, 只要行为人之驾驶行为超过行政法规之限速规定, 使公共安全处于严重的危险状态, 便足以认定为追逐竞驶型危险驾驶罪, 而不论该种“高速”是否另有刑法规定, 否则将不利于法益的保护。

(二) 醉酒驾驶

醉酒驾驶作为危险驾驶罪规制的另一危险驾驶行为类型, 主要是指饮酒致醉而驾驶机动车。但如何认定“醉酒”, 众说纷纭。并因此产生了“醉酒”认定的主、客观标准的争论。主观标准, 是指行为人是否处于“醉酒”状态, 应按照其本人自身的情况予以测量;客观标准, 是指行为人是否处于“醉酒”状态, 不论其自身酒量大小, 一概适用统一的标准予以衡量。客观标准与主观标准各有其优劣, 前者可以统一认识, 有利于司法实践的操作, 证据的保全, 提高诉讼效率, 但另一方面却不利于法益保护和人权保障, 容易造成不公正现象。后者虽然有利于实现个别的正义, 即实体正义, 也可达到法益保护的目的, 但其判断标准难以操作, 且“醉酒”状态随着时间的推移而逐渐消弱, 取证十分困难, 不利于实现程序正义, 亦极大地浪费司法资源, 降低司法效率。在司法实践中, 应当选择程序正义, 把程序正义放到一个优于实体正义的位置上, 我们只能通过程序正义来实现实体正义……程序正义之所以重要就在于程序正义是用来保障被告人的合法权利的。基此, 对于“醉酒”的认定, 本文亦坚持客观标准说。

此外, 需要注意的是, “醉酒驾驶”构成危险驾驶罪并没情节之要求, 即并不要求具备“情节恶劣”。条文中“情节恶劣”仅是限定“追逐竞驶”行为的, 是“追逐竞驶”的客观构成要件。但, 这并不等于“醉酒驾驶”不需要“情节恶劣”, 不受刑法第13条“但书”的限制。对犯罪构成及其要件的解释, 应以犯罪概念为指导, 具体表现为, 对分则所规定的具体犯罪构成要件的解释, 必须使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度, 而不能离开刑法第13条的规定。基此, 在司法实践中, 应综合行为时各种情节, 准确认定“醉酒驾驶”是否达到严重的社会危害程度而予以犯罪处理, 切不可一概以犯罪论。

摘要：危险驾驶罪属危险犯范畴, 但对其主客观方面的犯罪构成应如何理解, 刑法学界尚无统一认识。本文分析了本罪主观心理的故意性和客观行为的危险性, 以期对司法实务中处理此类案件有所裨益。

南海争端海域侵权法律适用问题研究 第9篇

根据南海周边国家对南海提出的海域界限来看,海域重叠的部分很多,即在南海很多海域面积都是存在争端的。中国对南海海域的主张:在中国的地图的右下角,标有8条断续海域线,也就是“九段线”,也称为“U”型线,中国主张对九段线内的海域享有主权。有学者根据1983年中国政府正式出版的《南海诸岛图》,计算出“九段线”内海域面积约为202.5万平方公里。菲律宾的主张:2008年菲律宾国会通过2699号法案,即“制定菲律宾领海基线的法案”将本属于中国领土的黄岩岛和南沙群岛部分岛礁划为“所属岛屿”。越南的主张:2012年6月21日,越南国会通过《越南海洋法》,将黄沙群岛(即中国的西沙群岛)和长沙群岛(即中国的南沙群岛) 列入越南“主权”和“管辖”范围内。马来西亚: 1983—1999年,马来西亚非法军事占领南沙5个岛礁,随后加大经营力度,强化实际占领。文莱:文莱通过其国内立法对外宣称其拥有200海里的专属经济区,以此为由侵占本属于我国的44万平方公里的南沙海域,对“路易沙礁”即我国的南海礁行使主权。印尼:在1969年之前,对于南沙群岛印尼并没有提出权利主张,但在1969年的时候,印尼在与马来西亚签订的大陆架协议中,把本属于中国的5万平方公里的南沙海域划入印尼海域。

二、南海争端海域海上侵权法律适用存在的冲突及困境

(一)船舶碰撞侵权的法律适用

1.侵权行为地法适用的排除。船舶碰撞属于海上侵权行为,按照侵权行为法律适用的基本规则, 应当适用侵权行为地法。对于在一国领海或者内水发生的船舶碰撞纠纷,多数国家适用该领海或者内水所属国的法律,即侵权行为地法。但是,南海海域,目前根据周边国家提出的主张,重叠的部分相当严重,在主权不明确的情况下,要适用侵权行为地法,无疑是很难的。既然目前南海争端海域无法毫无异议地确定为哪国的领海或内水,因此也就不能判定侵权行为地法为何国的法律。

2.适用船旗国法的不足。船旗国在一国内水发生的船舶碰撞案件处理的法律适用的空间已经大大缩小,主要集中在相同国家船舶碰撞案的处理过程中。南海争端海域,发生船舶碰撞的大都是不同国籍的船舶,这时候适用船旗国法的可能性是有限的。而且船旗国法的规定本身存在一些问题,其不足之处有:(1)船旗国法一般都是体现船旗国的航运政策,而航运国普遍采用对本国航运的保护政策, 必然造成对双方当事人的不公平待遇。(2)对于发生在国籍不同船舶之间的碰撞,适用哪一国法比较适当,各国规定均不相同。但是不论采用哪一种规定都不能做到同时对双方的公正。(3)适用船旗国法也存在外国法查明问题。

(二)海洋污染的法律适用

1.侵权行为地法不能直接适用。在处理海洋污染损害赔偿问题时,各国间的做法主要考虑的就是侵权行为地法。因为海洋污染损害的特殊性,侵权行为发生地有时候往往就是侵权行为结果发生地, 但是,由于海水的流动性,损害结果地有可能会出现多个,这样就不会产生在侵权行为发生地或侵权行为损害结果发生地之间选一个的情况了。各国的审判实践也是趋向于侵权行为结果发生地这种做法的。

2.法院地法适用的缺陷。在南海争端海域,适用法院地法可能会出现无法解决问题的情况。比如在中国和越南有争端的海域,一艘越南运输石油的船,由于操作不当造成争端海域的油污污染,中国法院进行管辖,适用法院地法,越南肯定会提出抗议,造成问题的复杂化,不利于问题的根本解决。

(三)海上人身伤亡的法律适用

1.侵权行为地法的排除适用。单单作为一个连接点侵权行为地在任何时候都是有生命力的,有些情况下,侵权行为地应是重点考虑的连接点。例如发生在一国领海或内水的对领海国造成了影响的船舶外部的人身伤亡,适用侵权行为地法是最公平的, 同时也符合最密切联系原则。但是,同上所述,在南海争端海域,因为海域主权的不确定性,要想适用侵权行为地法是不可能的。

2.船旗国法只能适用于部分情况。在南海争端海域,对于船舶内部侵权行为在没有合同约定的前提下应适用船旗国法似乎是没有争议的。船舶拥有国籍,原则上应服从于本国的主权,而且船旗国对于当事双方而言最明确单一,符合交易安全,保护第三者的利益的要求,同时也符合所适用的法律应有可预见性的原则的要求。但是对于船舶外部发生的侵权行为,有可能会不利于保护受害者一方的权益。

三、南海争端海域海上侵权法律适用法的修改建议

(一)船舶碰撞和触碰

对援引涉外民事关系准据法的连接点进行软化处理是近现代各国国际私法的立法趋势。传统的国际私法涉外法律适用规则追求的是形式正义,力求实现法律选择的秩序化,因此通常采用单一的连接点,具有机械、僵化的特点。而现代国际私法比较注重实质正义,即法律适用后所产生的判决结果是否公正。这种实质正义的实现,需要运用多种处理方式,需要提供多元化的救济机制使受害人能够更加全面充分地寻求救济。从前文中的分析中可以看出,每一个准据法公式都有难以单独适用于南海争端海域的船舶碰撞侵权案件。在解决某一个案件时,可能某一个连接点是比较恰当的,但对于南海争端领域所有船舶碰撞的案件来说可能就不太适合了。所以,对于南海争端海域船舶碰撞的准据法不能依简单的标准进行确定。

在此对南海争端海域船舶发生碰撞的法律适用提出一点建议:对于南海争端海域船舶碰撞的损害赔偿,如果当事人在事故发生后经协商一致选择某一国际公约或某一国家法律作为准据法,适用该公约或该国法律。如当事人未达成协议,则法律适用按照下面的规定:如果双方当事人所在国均为某一相关公约的缔约国或参加国,则适用该公约,公约未做出规定的,适用依本条规定重新确定的准据法;如双方国籍相同,则无论碰撞发生在何地,均适用船旗国法。如依据以上规定仍无法确定准据法, 适用与该侵权行为有最密切联系的国家的法律,可以考虑的连接点为船旗国、法院地,当事人住所或主营业场所所在地等。

(二)海洋污染

“最密切联系原则”来源于意大利法学家萨维尼的“法律关系本座说”在《现代罗马法律体系(第8卷)》中,萨维尼阐述了国际私法理论:无论是国内还是国外的人,他们的法律地位是平等的;无论是国内还是国外的法律,它们的地位是平等的。每一种法律关系的逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的 “本座”,即一个性质上必然归属的法域。在萨维尼之后,英国维斯特莱克提出了最真实联系这一理论。萨维尼和维斯特莱克的这两种理论对最密切联系原则的产生奠定了理论基础,即在涉外民事关系法律适用中,要综合考虑具体民事关系的性质和逻辑,应该适用与民事关系有重大联系、最密切联系的法律。最密切联系原则因其符合法律适用所追求的公平、正义,迅速为各国立法所借鉴和移植,许多国际条约也采用这一原则。在南海争端海域发生的海洋污染,究竟适用哪国的法律?所以在只有一个国家进行干预的情况下,适用干预措施采取国的法律是比较合理的。污染损害赔偿、采取干预措施所产生的费用和因此造成的进一步损害所引起的诉讼,此时所适用的应该是干预国的法律,但这时候干预国的法律会被当成侵权行为地法,会毫无折扣的被适用。在干预国有两个或有两个以上的,应由各干预国首先进行协商适用哪国的法律,协商解决不了的,则适用所有这一切的发生都与干预国的利益有者最密切的联系的国家的法律。

(三)海上人身伤亡

在涉外侵权行为准据法理论的发展中,意思自治原则的引入也是备受关注的。意思自治原则在国际私法中的应用一开始在涉外合同准据法中运用的较多,而侵权法在国际上普遍被认为是一国的强制法,不允许当事人意思自治,协议选择适用的法律。但最近几年来,部分国家为了更好维护当事人的利益,尊重当事人的选择,也在它们的侵权法领域引入了意思自治原则。

从上述公约、各国的立法以及司法判例可以看出,在侵权行为法律适用问题上,允许当事人有限地选择侵权行为的准据法,既能保护受害人权益又不失去对法律的控制。对于在南海争端海域发生的海上人身伤亡,如何适用法律,现提出建议:如果在侵权行为发生之前,当事人之间已经有合同关系存在,而且当事人已经根据意思自治原则,协商选择了合同的准据法,那么该合同准据法同样适用于当事人之间的侵权关系,因为合同签订的本身就是意思自治的体现。如果双方当事人所在国,同为某一相关的强制适用国际公约的缔约国,则适用该公约的规定。如果双方当事人无合同关系或未在合同中选择适用的法律,并在侵权事件发生后依据意思自治原则选择了准据法,适用该法律。船舶内部的人身伤亡如不能依据前款确定准据法,适用船旗国法。如以上原则仍无法确定准据法,则依据最密切联系原则来确定准据法。

参考文献

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蒙古国合同关系法律适用问题研究 第10篇

对于涉外合同,最初适用的是合同缔结地法,其后逐渐发展为当事人自主选择适用的法律。实践表明,尽管当事人有选择合同准据法的权利,但也有部分当事人疏于在合同中做出此类选择。于是,最密切联系原则被引入合同法律适用规则中,成为当事人意思自治的补充。由此,合同法律适用规则发展到了第三个阶段 :以当事人意思自治为主, 最密切联系为辅。

一、当事人意思自治原则

在国际合同领域得到最广泛承认和运用的原则,仍然是当事人意思自治原则。它的含义是 :国际性合同的双方当事人原则上有权自由选择某一法律体系作为合同准据法。1963年《蒙古人民共和国民法典》中,蒙古国就在合同领域规定了当事人意思自治原则,该法第404条规定 :“实施外贸法律行为当事人的权利和义务,如果当事人协议无别的规定,该权利和义务由法律行为实施地的法律确定。”

这一规定系移植了当时苏联民法典冲突规则的规定。对于外贸法律行为, 只要法律行为的双方当事人中有一方是外国法人或外国公民,以及法律行为的内容是有关从国外输入商品或将商品输出国外的业务,或者是与输出入商品有关的某些辅助业务,这种法律行为都是对外贸易法律行为。对外贸易法律行为包括各个不同国家的组织和商号之间签订的商品买卖、承揽、信托、运输以及 一系列其他合同。因此,该条规定虽然没有明确地使用“合同”一词,但所谓“实施外贸行为”,往往与合同相联系。

根据这条规定,可以得出的结论为,首先应当解决的问题是,双方当事人意图使自己的合同之债遵循哪一个国家的法律。在确定双方当事人的意向时,只须注意双方当事人在其协议中所表示的真实意志。如果在双方当事人的协议中,没有表明他们使自己的关系服从某一个特定国家的法律的真实意志, 那么,按照该条规定,对外贸易合同双方当事人的权利和义务,按合同成立地的法律来确定。

在1994年《蒙古国民法典》中, 立法者就合同的法律适用规则作了进一步的明确规定。该法第434条第1款明确规定 :“外贸法律行为之当事人的权利和义务,依此等法律行为或当事人而后达成的协议中指定的国家的法律确定。”该条规定不仅明确地肯定了合同当事人在合同订立时,选择准据法的权利,还特地强调了当事人在合同订立后,再行达成协议选择准据法的权利。

在现行2002年《蒙古国民法典》中,涉外合同的法律适用规则进一步得到完善。在该法第549条中,开始明确地使用“合同”的概念。该条第1、2、3款均是对当事人意思自治原则的具体规定。其中,第1款规定,“合同的权利义务、合同的内容、义务的履行、合同的终止和无效,以及不当履行或不履行的法律后果,依当事人协议选择的法律。”第2款规定,“当事人可以在合同缔结后协议变更合同的准据法。”第3款规定,“不适用合同约定适用国家的法律而适用其他国家法律的视为无效。”以上三款分别就当事人意思自治原则的适用范围、时间等做了具体的规定,使得该原则的具体运用更为明确。

从蒙古国上述立法演变中可看出, 蒙古国在涉外合同领域,很早就接受了当事人意思自治原则,而且在之后的立法改革过程中,不断地加以完善,已经真正地在合同冲突法中确立了“以当事人意思自治为主”的制度。

二、最密切联系原则

在合同领域,最密切联系原则是意思自治原则的补充性规定。最密切联系原则是指在法律规定的情况下,适用与案件(具体的法律关系)本质上有重大联系的法律。最密切联系原则使法律选择更具灵活性,同时赋予法官很大的自由裁量权,在法官不能根据具体的冲突规则寻找到解决争议所应适用的法律时,法官可以根据此原则寻求案件可以适用的法律。英美法系国家通常赋予法官自由裁量权来确定最密切联系地,大陆法系国家则运用特征性履行方法来确保最密切联系原则的确定性和稳定性。蒙古国法采用了大陆法系的做法。

2002年《蒙古国民法典》第549条第3、4、7款均规定了特征性履行方法的适用。其中第3款主要就买卖合同、租赁合同、保管合同等11类合同, 依据特征性履行方法具体规定了其各自的准据法确定规则。

该条第4款同样是特征性履行方法的具体运用,其规定“除非当事人另有约定,共同进行生产活动、技术培训、合作、大型建筑工程施工、安装工程和其他完成工作的合同,应当适用在其土地上实施该活动之国家的法律,或者此等合同之结果发生国的法律。”亦即, 就某些特殊的、与实施地有密切联系的合同,规定具体的法律适用规则。

该条第7款则是一个兜底的、概括性的规定 :“未在本条第1款至第4款中规定的其他合同之当事人的权利和义务,应当根据履行该合同之具有决定性意义之义务的当事人住所地(居所地) 或者进行主要营业活动地的国家之法律确定。”该款显然属于特征性履行方法的概括式立法。

从以上各款的具体规定来看,第4款主要以特征性履行方的住所地或主营业地为场所因素,而第7款则主要指向了特征性履行的行为地。这表明了立法者力求根据不同合同的特点,做出灵活的规定。最后,还加上了一个概括性的兜底条款,使得立法更为严谨。

必须注意的是,现行《蒙古国民法典》并没有明确地适用“最密切联系”的表述,而是直接采用了特征性履行方法。对于特征性履行方法的规定, 采取了“列举式”和“概括式”相结合的方式。

总结《蒙古国民法典》反映的特征性履行理论以及对各项合同的准据法做出的规定,可以看出,对于从买卖合同到抵押合同的各种合同,适用承担特征性履行义务的当事人住所地法或主要营业活动所在国法。在这些合同中,特征性义务履行人是卖方、出借人、赠与人、保证人、抵押人。对承揽合同适用承揽地法或成果取得地法 ;对合资经营合同适用合资企业成立地法 ;对证券交易和拍卖合同适用交易或拍卖地法。最后,为防止缺漏,现行2002年《蒙古国民法典》还规定,对于第549条未提及的其他合同,适用履行特征性义务的合同当事人的住所地或主要营业地国家的法律(第549条第8款)。在现行《蒙古国民法典》中,既有特征性履行的一般标准,也有例外考虑,还有防漏措施,因此较为周全。

蒙古国国际私法在合同领域采用了特征性履行理论,为多种合同确定了应该适用的准据法。此外,没有授权法官在这些规则之外自由裁量确定合同准据法。从整个蒙古国的国际私法法规看, 几乎找不到其他采用最密切联系原则或法官自由裁量制度的规定,可以看出, 蒙古国在赋予法官自由裁量权方面十分谨慎。

三、特殊合同的法律适用规则

在一般规则之外,就某些特殊合同,各国一般会规定一些特殊的法律适用规则。这种特殊合同可以分为两类 : 其一是与国家利益密切相关的合同 ;其二是有弱方当事人存在的合同。在蒙古国立法中,也分别纳入了一些特殊的合同法律适用规则。

法律适用比较研究 第11篇

各国的劳动法律规范关于劳动合同的成立、劳动合同的形式、劳动合同的内容等的规定不可能完全一致，这是因为各国的历史，文化、法律传统等一系列因素的不同引起的，这也最终导致涉外劳动合同的法律传统不可避免。在我国劳动法的理论和司法实务领域的主流观点认为劳动法具有公法的性质，不具有域外效力，因而涉外劳动合同只能适用我国的劳动法，不可以适用外国的劳动法。

在德国的劳动立法中，并没有单独制定劳动合同法，而是在其民法典和大量的单行法中规定了关于劳动合同的相关条款。其中《德国民法典》第611条至第630条关于雇佣合同的规定构成了单个雇佣合同和劳动合同的基础。据其规定，雇员是依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划、使其他人受益并由其他人承担风险。雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人”。因而雇员只能是自然人而非法人，劳动从属性被认为是适用劳动合同最重要的标准。依据这样的标准，德国劳动法院法规定，公务员不是劳动法意义上的雇员；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的总经理等）也不属于雇员的范畴；家庭工人不属于雇员；具有雇佣和解雇佣权的高级职员也基本上不属于雇员的范畴。此外，商务代理人和家庭法意义上的协助劳动者也在一定情况下不属于雇员的范畴。

英国对于劳动关系的规范是依据判例法来实现的。要确认雇主与雇员之间的雇佣合同的适用范围，可依据判例法中多要素标准来衡量雇员是否“基于自己的理由在从事工作”：(1)雇员是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制雇员的工作内容，也控制着雇员的工作时间；(2)雇员是否受雇为雇主的商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；(3)雇员是否自己提供工具与设备；(4)雇员是否承担损失风险和享有利益；(5)雇员是否亲自工作。符合上述要素的即为雇员，受雇佣权利法的保护，否则为自我雇佣的个体经营者或独立承包人，就自然不受雇佣权利法的保护。

二、我国关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状

（一）我国劳动立法关于境内涉外劳动关系的法律适用

我国涉外劳动关系的法律适用主要规定在《劳动法》的第二条第一款，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系的均适用我国《劳动合同法》的规制。另外我国《劳动合同法》规定，用人单位未在规定的用工时间与劳动者订立书面劳动合同，并且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，那么新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我国《劳动合同法》第二十八条中也规定，如果劳动合同被确认无效，劳动者又付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，应当参照本用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。从上面的规定可以看出，一方面，我国对于是否是事实劳动关系，采取的是直接适用的法的原则。对于境内的形成的事实涉外劳动关系可以直接适用我国《劳动合同法》。我国《劳动法》第二条的第一款和《劳动合同法》第二条第一款对于域内劳动关系的法律适用实际上可以扩展到境内的涉外劳动关系的适用。我国的劳动立法并没有将境内的涉外劳动关系排除在《劳动合同法》的法律适用之外。所以，在没有签订劳动合同的情况下，我国境内的涉外劳动关系也应当适用《劳动合同法》的规定，即直接适用法的原则。另一方面，在我国，事实上的劳动关系不会因为其缺乏合同的形式，而被视为无效。即使是在我国境内的涉外劳动关系如果缺乏合同要件，我国的劳动立法采取的是参照适用集体劳动合同的规定，在无集体合同的情况下，实行同工同酬的方法。并且对于因合同无效而产生事实上的涉外劳动关系，也加以规定。即参照该单位相同或相近岗位的标准。如果在境内涉外劳动关系中，用人单位与劳动者签订了劳动合同的话，也以参照我国的《合同法》和《民法通则》进行法律适用。我国《劳动法》和《劳动合同法》也没有对此作出相应的规定，因此，只能归为因合同争议产生的法律适用。所以，我国无论是在对待有合同形式的涉外劳动关系还是在对待没有劳动合同形式的涉外劳动关系，现有的劳动立法均缺乏有效的规制措施，不能更好地明确劳动者和用人单位双方的权利与义务，使劳动者的权利更加有保障。

（二）我国《劳动合同法》关于境内涉外劳动关系的立法探究

随着《劳动合同法》的出台，我国涉外劳动关系法律适用进一步明确化.在中国成立的涉外劳动关系适用《劳动合同法》，体现了我国对域内涉外劳动关系法律适用上的选择直接适用的法的倾向。只要是发生在我国境内的劳动关系，《劳动合同法》就排除外国法的适用。这有利于保护国内的劳动者的合法权益，维护社会的公共秩序。目前的这种立法宗旨虽然是为了维护我国领域内劳动者的基本权益，但是其笼统的排除适用外国劳动法的做法并不是最佳的方法。在国外的劳动立法中，很多国家和地区在保护劳动者利益的规定上，保护的强度都比中国大，如果适用外国法不仅不会损害中国劳动者的利益，而且会为劳动者谋求更为有利的保护规制。笔者认为，法律规范只要能够使劳动者的利益得到有效保护，又不损害公共利益就应该保留下来。所以，我国劳动合同立法在境内涉外劳动关系的适用中采取的“直接适用的法”原则过于笼统，没有考虑很多特殊情况。《劳动合同法》采取的直接适用的法，在境内涉外劳动关系中排除了外国法的适用空间。

我国的劳动法是私法公法化的典型代表。在立法的价值取向上，我国劳动立法虽然有维护公共利益的公法属性，但是根据倾斜保护原则，《劳动合同法》更应该关注劳动者合法利益的保障。因此，从法的属性上看，劳动法既具有公法属性也具有私法属性。我国法院在劳动关系适用上不能笼统的排斥外国劳动法律规范的域外效力，应当区分实际情况。适用我国劳动法，不能违背了当事人的合理预期而不被当事人所理解，不能损害了合同当事人的利益，尤其是劳动者一方的合法利益。否则很难达到令人满意的法律效果和社会效果。

三、小结

我国处理涉外劳动合同纠纷应当适用我国《劳动合同法》。并且在实际的应用中，应该结合我国的实际国情，承袭我国传统原则，吸纳行之有效的国际惯例，适用有利于保护劳动者利益的原则。我国应当肯定合同双方当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷过程中的重要作用。在判断何为最密切联系地时，应当以最有利于劳动者利益保护的地为最密切联系地，适用该地的法律解决涉外劳动争议这样才能最终更好的维护和保障劳动者的合法权益。我国应当统一涉外劳动关系的法律适用，将其规范于《劳动合同法》之中作为单章予以规范。适用最有利于保护劳动者利益的法规作为调整劳动关系以及涉外劳动关系的《劳动合同法》有利于追求的公平和公正性，体现在对劳动关系双方中弱者利益保护的倾向，也体现了我国劳动立法的宗旨。

涉农职务犯罪适用法律问题研究 第12篇

一、涉农职务犯罪的特点

(一) 渎职行为往往与贿赂犯罪相伴随

如征地拆迁过程中, 国家工作人员损公肥私, 不认真履行职责, 将集体财产补偿给租赁人, 造成国家和集体财产的重大损失。

(二) 部分还存在村书记、主任、会计等多人相互勾结, 合伙作案

表现为村干部相互勾结或者与国家工作人员相勾结, 共同犯罪比重大, 窜案、窝案频发。

(三) 具有很大的社会危害性

涉农职务犯罪侵害一方百姓, 受害群体庞大, 社会影响重大, 行政部门形象和威信都将受到严重影响。

二、涉农职务犯罪的查办难点

(一) 涉农职务犯罪的主体判定标准模糊

贪污和挪用公款两罪的主体要件要求的是国家工作人员。那么国家工作人员中的依照法律从事公务的人员是否包含农村基层干部呢?根据《关于刑法第93条第2款的解释》, 当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事国有土地的经营和管理、土地征用补偿费用的管理等7项公务, 利用职务便利, 非法占有公共财物, 挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物, 故意犯罪的, 适用《刑法》贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。

村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的, 定为职务侵占罪。

若村民小组组长或下属工作人员管理本小组财务时, 利用职务便利挪用、侵吞公款, 则应定以贪污或挪用公款罪。

(二) 如何理解从事公务?

村民委员会等村基层组织人员从事公务时, 利用职务上的便利, 才可能涉嫌贪污贿赂犯罪。农村基层干部履行职权时, 有些是集体事务, 即单纯的村民自治事务;有些是国家公务, 即具有政府行政管理性质的事务, 那么哪些是属于法定的行政管理工作, 哪些行为涉嫌职务犯罪?村干部的公务行为判定条件: (1) 有具体行政行为存在; (2) 系政府管理行为; (3) 具体行政行为的合法性一般不影响公务的性质。

(三) 职能管辖冲突影响打击力度

基层农村干部的极少数职务犯罪由检察机关负责, 其他犯罪则应由公安机关管辖。而农村基层组织麻雀虽小, 五脏俱全, 村委会的财务制度不健全, 管理混乱, 村干部往往集国家公务与集体事务于一身, 交错不清, 难以界定村干部犯罪性质, 贪污罪与职务侵占罪、挪用资金罪与挪用公款罪等法律适用不好掌握。

三、查办农村基层组织成员犯罪的对策和建议

涉农职务犯罪高发的原因, 除了主观方面法律意识淡薄、特权思想严重外, 制度缺陷、处罚偏轻、监督不力等客观因素也不容忽视。因此, 加强对农村基层组织成员犯罪的预防必须多管齐下。

(一) 完善监督制约机制

首先应健全财务制度, 完善审批和财务监督制度, 对村干部进行审计监督;二是推进村务公开, 帐款分开管理;还要建立群众评议制度, 广泛收集群众意见, 倾听农民群体的呼声。

(二) 加强农村基层组织队伍建设

一个党性强、作风好、素质高的领导班子是抵制职务犯罪的有力保障。应严格执行村干部选举制度, 抓好专项教育, 提高村居干部依法行政的意识, 提高抗腐防变的能力;有效的财务监督对防止职务犯罪有不可估量的作用, 在强化专业技能的基础上, 更要注重树立财会人员的职业道德观。

(三) 明确管辖部门惩治村官犯罪

针对农村基层组织履职过程中国家公务和集体事务交叠, 导致村干部犯罪性质难以界定的问题, 个人认为, 基层村干部利用职务便利犯罪的, 应全部纳入同一机构管辖。从事公务或集体事务, 分别定罪量刑, 避免出现法律真空现象。

(四) 加大处罚力度, 形成打击合力

始终保持严打态势, 对职务犯罪要发现一件, 查处一件。在量刑上应从严从重, 提高犯罪成本, 否则不能有效震慑犯罪, 起不到“杀一儆百”的作用;各级公检法机关要正确履行职责, 信息互通, 资源共享, 形成打击合力。打防结合, 注重法律效果与社会效果的统一。

(五) 强化犯罪预防, 做好法制宣传

对重点岗位进行预防, 如村书记、主任, 以及涉及土地征用、拆迁、惠农资金等项目的工作人员, 对他们进行深入细致、有针对性的法制教育宣传, 加大监察力度, 从根本上对涉农职务犯罪进行防微杜渐, 提高基层干部拒腐防变和抵御风险能力, 从而保障我国新农村建设的和谐发展。

参考文献

[1]赵廷光.论论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议[J].法学家, 2007⑷.

[2]孔庆生.腐败与经济犯罪及遏制方略[J].大庆社会科学, 1997 (4) .