行为法学方法论论文

行为法学方法论论文（精选3篇）

行为法学方法论论文 第1篇

现阶段公立医院优质资源医疗份额占有率超权重、资源分配不均衡,较轻慢病患者向基层医院转诊存在困境,致使三甲医院就诊患者人满为患。重点科室门诊“三长一短”候诊现象时有发生,究其主要原因:首先改革开放30年我国经济高速增长,北京优质医疗资源不能满足富裕起来的人们对健康的需求;其次患者的社会属性与疾病特点,决定了就医需求与诊疗结果的千差万别,其中各地各级医院基本医疗保险规则迥异、医保内基本药品配置也不均衡;其三患者和家属对三甲医院医疗结果的期望值过高、在自保的情况下发生过度医疗的事件在所难免。由于医学发展领域未知性是医疗纠纷长期并存不可控因素,且富裕起来的人们价值取向难以揣度,一旦发生医疗纠纷,医方很难置身事外;其四在医疗卫生法层面,各种立法、执法、司法审理、监督等环节存在缺陷,在经济高速发展的当下较难做到及时修订立法、法条内容,司法鉴定制度重叠、交叉现象严重,造成在合法基础上医患双方正常维权举步维艰[1,2],所以医者仁心的医务人员加强自身建设是必由之路。

2 基于医疗行为法学视角下改善医患关系的探索

依法合规维护医师医疗行为的前提,是重视医学发展和患者疾病演变的复杂性、特殊性、社会性。在医疗行为法学视角下,重点把控医师的医疗行为包括信念、态度、控制、意图、发生5个环节,它们之间相互影响、相互联系、相互制约。建立良好医患间信任,规范医师医疗行为做到起点精准、环节受控、结点管控,可以达到改善医患关系效果。

2.1 坚定医务人员医疗行为信念

随着科学技术的日新月异,经验管理已被现代科学管理所取代,更高层次管理是文化管理。先进的医院文化是医院精神文明的源泉,它蕴含着医学发展的传承与历史的积淀,是社会文化发展共同参与具有医院个性特点的团队与文化特征[3]。

计划行为理念(T P B)由Ajzen1985年提出,是从信息加工的角度,以期望价值理论为出发点,解释个体行为一般决策过程的理论[4,5]。计划行为理念由信念、态度、控制、意图、发生5步骤完成。为保障医师医疗行为“起点精准”,我院将医院文化管理放在首位,遵循“文化在先,行为在后”的客观规律。2015年通过征集民意再次修订其核心内涵,以先进医院文化为导向,发扬严谨、创新、关爱、奉献的朝医精神,鼓舞一代又一代朝医人坚定信念;精准定位核心价值观:医德双馨、生命至上为医疗行为准则,时刻牢记医院文化中的院训:精益重道、和合致远。同时利用我院宣传中心窗口平台优势,发挥正能量宣传手段的传播效力,如院报、公共微信平台、网络、质量简讯等媒介,定期报道各个学科领域的先进人物和事件,使优秀医疗行为成为楷模,植根于医务人员的内心,坚定“内化于心、外化于行”救死扶伤的信念。以我院制定“现代化国际医学中心医院”为目标,医务人员在实现目标的过程中实现个人价值,潜移默化凝练了医师的医疗行为。

2.2 端正医务人员医疗行为态度

为保证医师医疗行为“环节受控”,认清现阶段医患关系基本法律属性,强化医疗质量管理中制度的约束力,端正医师医疗行为的态度。三级甲等公立医院的性质决定其公众服务的公益性,医院在实际运营中既要完成国家指令性医疗指标,又要保证医院自身的生存与发展。医患双方诊疗过程最终目的有着趋同的价值取向,即患者消除疾病的痛苦、医师达到谋生与价值实现。但是我国不同地区、不同人群基本医疗保险和医保内各级医院药品配置差异较大,在补充商业保险尚未健全情形下,患者的社会属性与疾病种类多样性及医学的复杂性,导致医患间合法权力与权益的矛盾存在不可控。如果医务人员的医疗行为产生医疗纠纷,医患关系的法律性质将成为民事侵权关系[6]。为了保障人们基本医疗的需求,必须厘清复杂的医患关系法律性质(即非单纯的民事法律关系),它是一种特殊民事法律关系,是医师自觉执行国家法律法规和医院规章制度的重要保证。为此医院领导与人事部门高度重视,每年年底对全体医务人员进行医德医风和医院各项规章制度及落实执行效果进行综合考评(包括医德、能、勤、绩4方面),年度考评结果计入医务人员个人人事档案,并且与员工的职位、职称、薪级晋升挂钩,对年度内发生重大医疗纠纷员工给予单项否决,对其他不合格人员按人事相关规定执行,强制约束了医务人员的基本医疗行为。

2.3 控制医务人员不当医疗行为意图的发生

在医疗行为法治框架下,虽然有优秀医院文化管理的核心价值导向,坚定了医师医疗行为的信念、端正了医师医疗行为的态度,但是医师医疗行为的控制也受到社会和家庭及各方利益的干扰。为建立医师良好医疗行为,遵循人类常用行为心理活动规律的正效应,与有效医疗质量管控相结合,规避医事法务问题,控制好不当医疗行为意图的发生。现将医师医疗行为结点管控3个要素简介如下:

2.3.1 提高医疗行为防范与预警管控水平。

在控制不当医疗行为意图发生的医疗管理中,应加强不当医疗行为的防范管理。要理解和认清医师诊疗行为初衷和现存困境,了解患者盲目崇拜高科技医疗技术和对医疗结果期盼的心理活动,医师在诊疗中医疗行为应高度审慎。既要规避潜在过度医疗的发生,又要加强有效沟通与知情同意及完整精准原始病案记录与保管,避免不当医疗行为引发不利的蝴蝶效应,损害各方合法权利与权益。例如:某男,高热合并多种严重基础疾病的高龄患者,由急诊科转入发热门诊救治,经过全力抢救无效死亡。因医师与死者家属沟通告知存在瑕疵,家属反复前来闹访,死者的一位直系亲属私自将死者部分抢救记录窃走,在司法鉴定时患方又不提供窃走的部分原始病历,导致死者诊疗抢救病案记录不完整,引发司法鉴定质证人逻辑推理与证据论证的缺如。虽然有监控证明家属拿走部分原始病案,但是法院以死者家属拿走病案是非有价证券,医院无法提起另案诉讼。因司法诉讼中法院以质证证据资料不完整,医院承担了相应不利法律后果。

2.3.2强化医疗行为应急处置质量管理。

“超限效应”美国著名幽默作家的实验发现,对于过强或作用时间过久而引起心理极不耐烦或逆反的心理现象,称之为超限效应。在医师超负荷诊疗过程中,医疗行为过程管理应关注“超限效应”。依法合规落实医院的医政管理制度,首先控制医疗行为关键在于,既要耐心倾听、态度诚恳、措辞谨慎;又要对事前认真详细解读患者病情细节、事中认真梳理有效沟通、事后做好必要的补救措施,降低患方不良情绪的爆发;也要在行为法学视角下审核医师医学专业高等教育资格与执业资质及执业范围的合法性;更要防范自媒体时代下患方录音取证,谨慎表达医学专业证据性语言与文字,确保与患者病历记录内容的一致性。其次在医疗纠纷诉讼赔偿过程中,医师心理影响是深远地,做好医师心理支持与调解,严格控制医疗行为意图的偏差。其三鉴于北京医疗责任保险在医疗损害赔偿最高额度的限制,应有效规避医方医疗行为法律维权的主观让渡,弱化患者与家属负面情绪超限效应的发生。

2.3.3 加强医疗行为循迹追踪质量管理。

“霍桑效应”是美国心理专家乔治·埃尔顿·梅奥教授1933年研究小组提出,也就是社会心理学家所说的“宣泄效应”。霍桑工厂是美国西部电气公司的一家分厂,为了提高工作效率,这个厂请来了心理学专家在内的各种专家,约在两年时间找工人个别谈话两万余人次,耐心倾听工人对厂方的各种意见、抱怨让他们进行宣泄,结果霍桑工厂的产值大幅度提高。鉴于此我院对重大医疗纠纷案例均进行专家集体医疗质量安全讨论,主动大胆揭短以“五个不放过”[3]为抓手,包括死亡患者死因不明不放过、手术失败原因不明不放过、患者投诉与纠纷原因不明不放过、患者并发症产生原因不明不放过、医疗纠纷处理当事人认识不到位不放过。多层次多角度耐心听取员工心声,精准消除员工思想顾虑,深入客观循迹追踪分析发生医疗纠纷的原因,通过集体智慧找出解决复杂难点问题的质量管控良策,全方位持续改善医师的医疗行为。

近3年来,医院内重大医疗纠纷数量逐年下降,提高了医院整体医疗质量管理水平。

3 成效与思考

近4年来,在北京市21家市属医院绩效考核中成绩突出(3次获得第二名、1次获得第四名),在市属医院医疗纠纷化解率考核中也连年达标、医院医保被评为北京市A类医保单位。就医疗行为法学视角下对医师医疗行为的改善提出3点建议:国家层面完善立法、法条内涵;医院层面精益领导者监督与导向作用;医师层面应恪守医疗行为法律、法规。

3.1 完善立法、法条方面内涵

近20年来,北京市医事法涉及常用法律法规就有十五类144项,其中不含保险类[7]。法律法规条款数量前三位是医疗投诉与纠纷处理、执业管理、药品管理,涉及67项法律法规(占46.53%),法条数量第一位的是医疗投诉与纠纷处理类,包含26项法律法规(占总项18.05%),可见妥善处置医疗投诉与纠纷的重要性。在医疗纠纷处置实践中常常遇到法出多头(如医疗损害鉴定二元化现象)与交叉的现象[8],严重影响了司法公正性,也间接纵容了“医闹”现象的滋生,扰乱了正常的医疗秩序,损害了医务人员在公众心目中的形象。在京、津、冀一体化发展的大背景下,分级诊疗政策实施是北京市三级甲等医院责无旁贷的责任,分级诊疗的医疗联盟医疗技术支持、人才交流和培训等方面合作将越来越密集,协作双方应签署具有法律效力责任分担合同与协议、或者签署协作权责会议机要,以备特殊时期界定不利情况下责、权、利的依据,为医师医疗行为扎紧袋子、托好底,为促进医疗事业健康发展和分级诊疗推进具有现实意义。

3.2 精益领导者监督与导向作用

在北京市医事法涉及常用法律法规十五类144项中,法律法规数量前五位的是医疗投诉与纠纷处理类、执业管理类、药品管理类、医疗机构管理类、并列第五的是诊疗实践管理和妇幼及计划生育管理类涉及100项法律法规(占69.44%)。法条数量第二位是执业管理。含22项法律法规(占法规总数15.28%),由此可见精益领导者监管与导向权重的重要性。

3.2.1 监督作用。

首先精益领导者要善于用权,经常到现场观察、倾听,广泛猎取基础信息,及时修正管理指标的医疗大数据,更好地监管医师的医疗行为(即管住医师的笔),成为医师医疗行为维护者与指导者;其次在现阶段医疗大环境下,对高风险医疗科室出现重大医疗纠纷赔偿时,医院将承担大部分经济责任,对严重违法、违规医疗纠纷责任人的处罚绝不姑息。

3.2.2 导向作用。

首先是医师医疗行为要正确定位,寻找改善医师医疗行为的领头羊,大力弘扬传播正能量的榜样垂范效果;其次是完善医疗质量管理体系:院领导、科室主任、科室医疗纠纷负责制纵向管理,与职能部门协同的横向管理,以及与医警有机联动管理,保证正常的医疗秩序与医疗安全;其三是每年定期召开全员标准化培训,聘请医事法务界资深法官、律师进行实际案例医疗行为解析,目的是在全院各科中培养一批医事法务骨干,同时吸纳专家级主任加盟医疗纠纷处置管理(微信群),为提升医政质量管理水平助力。

3.3 医师恪守医疗行为法律法规

医师在诊疗过程中认为医疗纠纷是小概率事件,对法律法规条款数量位居第一位的医疗投诉与纠纷重视不够,对法律法规条款的司法解释与司法实践内容及流程理解不到位。北京市医事法就涉及常用法律法规十五类144项法律条款之多,在法治进程的大背景下,医师除了要通过医学高等基础教育、岗前培训、实习轮转、继续教育的系统学习,更应该加强医事法务知识学习。作为完全民事能力的医师要认真解读法律法规,深层次理解和掌握达成共识,主动约束自身医疗行为。具体做法是医师在履行医疗行为诊疗实践过程中,首先提高熟练掌控疾病诊疗中可控医疗风险识别(如:低收入没有医保的家庭、精神心理有问题、特殊身份、吸毒和劳教等情况)和非可控医疗风险识别(如:有过医疗纠纷、异常死亡、家庭不和谐、手术效果不佳期望较高、交待病情疑惑较多患者与家属等情况);其次是了解患者和直系家属利益关系,以及患者家庭能够承受的经济状况,认清现阶段公众对整体医疗技术水平的认可度;其三多点执业的医师更应认真研读医疗行为涉及医事法务问题。尤其是手术风险较大的病案除了关注上述要点外,还要结合回顾性手术大数据进行评估,对需要委托授权签字患者更要谨慎沟通与知情同意,确保医疗行为的缜密性,必要时征得患方同意进行录像备份,使得医师的医疗行为更加符合医疗行为法的规范,为构建良好医患信任、改善医患关系奠定牢固基础。

参考文献

[1]张维帅,周成双.医事法官选择模式研究[J].法治与社会,2012,(2):160.

[2]王海容,程文玉.我国和谐医患关系的法律基础[J].中华医院管理杂志,2015,31(9(:687690.

[3]易利华.医院精益管理链[M].北京:中国协和医科大学出版社,2014:26 32.

[4]Ajzen I.From intertions to actions:a theory of planned behavior[M].Heidelberg,Germany:Springer,1985.

[5]孙杨.基于计划行为理论的医生临床路径依从行为决策机制模型构建[J].中华医院管理杂志,2015,31(10):751 754.

[6]阎向阳,靳建平.论法律视野中医患关系的性质[J].中国医院管理,2014,34(12):65 66.

[7]陈特,艾清.医事法纂解与疑案评析[M].北京:知识产权出版社,2015:338 352.

论法律行为概念的缘起与法学方法三 第2篇

这种体系化这种价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能够把法院拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。这样一来，任何民法典中的规范都不是单一的，而且首尾呼应、逻辑一致的，不可能孤立地理解任何一个法条。拉伦兹指出，法律规范并不是彼此毫无关联的并行，而存在着各种意义关联（mannigfachen Zusammenhang）。整个法律秩序都受到指导性思想、原则或一般价值标准的支配。规范因为各种价值得以正当化和一体化，并避免彼此之间的矛盾。[35]而且，在任何成文的法律规范后面，都有一个强大的理论体系在支撑着它。在解释法律时，必须依据整个法典的体系为标准，更重要的是，要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。众所周知，德国民法典是所谓的学者法，法律是以理论体系为基础建立起来的，它与理论的逻辑完全一致。法律其实就是学者的理论体系。这样的体系不仅在逻辑上是自足的，而且在价值上也是自足的。这实际上是一种自然法学的观念，即所有的法律规范都应该按照其调整的人类事务的性质，决定其在整个法律体系中的位阶，法律的调整对象之间构成一个紧密有序的，层层上升的统一整体。调整对象在事务秩序中的位阶决定了法律规范之间的等级秩序。因此，德国民法学以及德国民法典采取的实际上是一种法律规范的等级制，同一个法律内部，法律规范之间的地位也是不平等的。就是说，在法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。对于法律行为制度而言，在体系上也构成了一个层层向上的规范体系，以合同最为典型：（1） 买卖合同；（2）双务合同；（3）债法总论；（4）总则中的法律行为。或者：（1）物权行为；（2）法律行为；以及（1）婚姻行为；（2）法律行为。[36]这些都是抽象的概念，但是抽象的层级不一样。抽象化程度的高低与概念的内涵多少成反比：内涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律适用上，应当依据“特别法优于普通法”的原则；但是因为这些概念本身所负载的价值也形成了一个位阶，在价值判断上，上位概念中包含的价值优于下位概念包含的价值，这是概念法学法律解释的一个基本准则。

可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。

自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。

理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理

非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑 第3篇

某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。但是，行政处罚的力度明显不足某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。但是，行政处罚的力度明显不足以制止该行为的发生。从犯罪论的角度来看，通过刑法对该行为进行规制存在坚实的理论基础，而且结合我国具体实践，在刑法中通过增加非法鉴定胎儿性别罪的方式以遏制该行为是

有效制约该行为的渠道，存在其正当性和必要性。

本文拟从刑法学的角度对遏制非法鉴定胎儿性行为略作思考一非法鉴定胎儿性别案所引发的思考据某报报道，日前，福建省最大的一起非法鉴定胎儿性别案开审，两名被告人曾文质、杨宝钗被泉州市鲤城区人民法院分别判处有期徒刑2年和1年，并处罚款人民币5．5万元。现年70岁的曾文质和66岁的杨宝钗是一对夫妻，退休前分别在泉州市第一医院从事医生和护士工作。2000年2月至2002年4月间，他们在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》的情况下，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用白购的2台B超声波诊断仪为怀孕妇女作胎儿性别鉴定，共计4l例。B超鉴定胎儿性别收费每人次30至250元不等，违法所得共计4500元。由于我国刑法现今还没有非法鉴定胎儿性别罪的规定，因此，泉州市鲤城区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第336条，以非法行医罪判处主要犯罪人曾文质有期徒刑2年，从犯杨宝钗有期徒刑1年，缓刑一年，并分别处罚金5万元和5000元。、此案在社会上引起了一定的反响与讨论，主要原因就在于刑法目前对非法鉴定胎儿性别的行为还没有做出明确的规定。就本案而言，笔者认为在现有的法律框架下，鲤城区人民法院的判决还是十分恰当的。刑法第336条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中的两名犯罪嫌疑人曾某和杨某符合非法行医罪的主体条件，在没有取得医生执业资格的情况下进行非法的胎儿性别鉴定。对于进行胎儿性别鉴定是否属于非法行医么?笔者认为，行医的概念在这里应当作宽泛的解释，只要是借助医学手段或医疗器械，对别人进行诊疗活动并从中牟

取利益的，都应该在行医的概念的范畴内。

另外，刑法所规定的非法行医罪要求犯罪人必须情节严重才能定罪，本案中的情况能说他们情节严重么?如果单从非法所得来看，是不能下这样的结论的，因为两人的违法所得共计4500元，谈不上情节严重，但是两人共进行非法鉴定活动达4l例，已经造成了严重的后果，属于长期从事非法行医活动，①也属于情节严重，所以，适用非法行医罪对两者处罚还是符合法律规定的。从上面所述的案例，可以看出对像曾某和杨某的非法鉴定胎儿性别行为的行为人，可以追究其非法行医罪的刑事责任，是不是这样就可以预防非法鉴定胎儿性别的行为了呢?回答是否定的，因为非法行医罪的主体是特殊主体，是没有取得医生执业资格的人，这样就把具有医生执业资格的人或单位排除在外，即使这些具有执业医生资格的人或者单位实施了非法鉴定胎儿性别的行为，也不能追究他们的刑事责任，这样必然会使一部分不法分子逃脱法律的制裁。况且，如果行为人仅仅从事了几例或者影响极小的非法鉴定胎儿性