行政与法律体系

行政与法律体系（精选6篇）

行政与法律体系 第1篇

《内控规范》具有很大的先进性,也存在固有的缺陷。本文侧重于在立法层面对它进行分析,并提出相应的修改建议。希望借此提升它的法律地位,使之纳入我国内部控制法律体系。一提到将它提升到法律的层次,很多人就会质疑,主要的争议集中在两个方面。第一,社会管理中重要事务很多,难道每项都要立法?没有法律就不能管理了?第二,姑且承认内部控制很重要,可是为什么只有《内控规范》要上升到法律的层面?其他法律文件诸如《企业内部控制基本规范》有没有这种需求?以下主要针对这两个疑问展开论述。

《内控规范》的目的是规避行政事业单位在经济活动中可能遇到的风险。行政事业单位的主要职责并非是进行经济活动。它更可能遇到其他重大风险,诸如权力失控、行政行为不当、公信力丧失、贪污舞弊和效率低下等。不可否认的是这些风险中都包含了经济因素,且经济活动所暴露出的问题比较容易被察觉,也会极大挑动公众的神经。比如促使财政部会计司制定《内控规范》的直接原因,就在全国范围内引起过轩然大波。一是2010年6月23日披露的中央单位假发票事件,二是2012年1月17日报告的中央治理“小金库”专项工作成果。当然制定它还有一些具体的原因,可以简单归纳为以下五点:第一,适应分类推进事业单位改革的要求;第二,建设廉洁高效、人民满意的服务型政府的要求;第三,推进财政规范化、信息化、科学化管理;第四,预防贪污腐败,保护干部的有效手段;第五,我国建设内部控制标准体系的要求。

谈到行政事业单位在经济活动中面临的风险,公众在这段时间的反腐倡廉中都有了直观感受。内部控制这种手段之所以在国际上被推广,就是因为它规避风险的效果比较理想。内部控制的特点之一就是强调事前预防,而我国大部分法律强调的是事后的惩处。如果能把风险扼杀在萌芽状态,那么就能避免巨大的损失,是非常有价值的。有人认为单位可以自己主动实施内部控制,不一定要立法强制。这种想法正符合目前《内控规范》的实施现状:财政部颁布一个指导性意见,其他相关单位自行参照实施。然而这种运作方式不能适应我国的国情。我国行政事业单位有一个特点,就是权力集中。在集权的环境下,想要推行内部控制是不可能的。内部控制的精髓就是分权,相互制约。要权力人放弃既得利益,主动交出手中的权力,违背了人性,恐怕十分困难。典型案例就是原铁道部刘志军案。2000年3月15日,原铁道部发文《关于建立健全单位内部财务会计控制制度的若干意见》。这份法律文件大量地体了现内部控制的精神,比《内控规范》早颁布了十多年。它的内容十分详尽,完全针对了行业特点,在当时可以说是我国非常先进的关于内部控制的法律文件。然而领导层权力集中,导致内部控制失效,这份先进的法律文件就形同虚设了。在规定某些经济业务的流程时,《内控规范》所提出的要求比较精细。如果从简化操作流程的角度来看,它也不会受到业务人员的欢迎。如果从领导层到基层都对内部控制抵触,那么仅仅作为指导意见的《内控规范》就很难实施。一再强调立法,就是要保证其具有强制力。《内控规范》的颁布主体是财政部会计司,它并非一个行政主体,当然不具备立法资格,《内控规范》也就是俗称的“红头文件”。我国每年都会产生大量的“红头文件”,其效力很难保证,也纳入不了我国的法律体系。用一份“红头文件”

那么针对企业的《企业内部控制基本规范》是否也有立法的必要?结论是没有。我国的企业按照经济类型可以分为国有企业、集体所有制企业、私营企业、股份制企业、联营企业、外商投资企业、港澳台企业和股份合作企业。在与之相关的诸多法律中,直接提出内部控制要求的有《中国人民共和国审计法》、《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》、《信托投资公司管理办法》、《中央企业内部审计管理暂行办法》、《中央企业经济责任审计管理暂行办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《非上市公众公司监督管理办法》和《公开发行证券的公司信息披露编报规则第21号——年度内部控制评价报告的一般规定》等。除了私营企业,法律都对其提出了内部控制的要求。特别是国有企业和上市公司,要求更加细致。当然,这些法律没有没有详细描述企业该如何进行内部控制,只是提出要求遵循一定的内部控制标准。这种立法方式同美国非常相似。从世界范围看,内部控制在21世纪初得到迅速普及源于美国颁布SOX法案。在此之前,尽管COSO报告具有非常重大的影响力,但它在名义上并不是美国与上市公司相关的内部控制法律体系的构成部分,而仅仅是COSO关于内部控制的重要研究成果。通俗地说,COSO报告类似一个行业标准,其实质上的法律地位是通过SOX法案得到确认的。在美国上市公司关于财务报告的内部控制报告中基本上都可以看到这样的描述:“……为了做出这种评估,我们使用了COSO发布的《内部控制——整合框架》中的标准来评价与财务报告相关内部控制有效性。”同时,在SOX法案相关细则、SEC相关规则和PCAOB相关审计准则中,COSO报告也基本作为唯一推荐使用的内部控制框架,这使得COSO报告在实质上具有很高的法律地位。我国的情况也非常类似。在实践中,企业几乎全部遵循《企业内部控制基本规范》,或直接采用COSO报告。所以《企业内部控制基本规范》实质上已经有了强制性的特点,没有必要再花费精力将它提升到法律的地位。可以说我国关于企业内部控制的法律已涵盖了国民经济的重要组成部分,已经形成了一个法律体系。同时为了尊重企业的自主经营权,也不应该对所有企业的都做出强制性规定。

然而对于行政事业单位,特别是行政机关,则强调依法行政。套用行政法理论,通俗地表述为:“对于企业来说,法无禁止即可行。对于行政事业单位来说,法无授权即禁止。”行政事业单位的管理所依据的法律文件是非常严格的,规范行政事业单位内部控制的必须是一份权威的法律文件。一般纳入我国法律体系的法律文件才是最权威的,比如法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。《内控规范》是我国针对行政事业单位内部控制最新的研究成果,制定过程的科学性和严谨性,远超一般法律文件。它的制定经历了五个阶段:启动和调研阶段、向社会征求意见阶段、课题调研阶段、专家论证阶段以及会签发布阶段。如果在最后阶段以部门规章的形式发布这个文件,那么这就是一个完整的立法程序。那么《内控规范》就会成为部门规章,从而纳入了我国行政事业单位内部控制法律体系。财政部为制定《内部规范》投入了大量的资源,对其重视度可见一斑。事实上在制定它的初期就存在立法意图,只是考虑到涉及面广,影响太大,才以行政规范性文件的形式公布。《内控规范》的完整标题中有“试行”两字,就是要为以后的修改留下充足的余地。而《企业内部控制基本规范》就没有试行,直接实施了。

现今是修订《内控规范》,将其纳入我国的法律体系,建成具有中国特色的内部控制法律体系的大好时机。2014年8月31日,作为经济宪法的《中华人民共和国预算法》做出了重大修改决定。那么规范行政事业单位经济活动的《内控规范》肯定要随之作出调整。新预算法实施也有一段时间了,在实践中累积了大量的经验,可以为《内控规范》的修改提供重要的借鉴。且现今的法治氛围非常有利于它的修改。2014年12月28日修改《中华人民共和国立法法》的目的之一就是维护法制统一,完善中国特色社会主义法律体系。

具体如何修改《内控规范》,提升它的法律地位是要慎重考虑的问题。虽然《内控规范》在结构和内容上存在着瑕疵,但是这些瑕疵不是影响其效力的主要原因。只有将其纳入我国的法律体系,才能真正发挥它的力量。从立法的角度来看,它的重要性没有达到《立法法》第八条所规定的必须由全国人大及其常委会立法或授权立法的程度。考虑它的生效范围,地方性法规、自治条例和单行条例也不太合适。只能考虑成为行政法规或部门规章。它的规范对象是行政事业单位经济活动,将之提升到部门规章比较合适。行政事业单位的经济活动只是社会管理中的一部分,而且管理它恰恰是财政部的职责。且《内控规范》从一开始就是由财政部组织编制的,再由它组织修改是顺理成章的事情。财政部从财权入手,完全可以强制实施内部控制,使其具有国家强制性。可以说作为财政部的部门规章,《内控规范》就可以实现其目的,不必上升到国务院的行政法规这个层级。

我国内部控制体系建设才刚刚起步,涉及到行政事业单位内部控制的法律数量稀少。通过立法的方式修改《内控规范》,使其成为财政部部门规章,将其纳入我国内部控制的法律体系显得尤为重要。本文只从立法的角度作了一些浅显的分析。如何立足国情,建立和完善我国行政事业单位内部控制法律体系还有待于进一步研究。

摘要：2012年11月29日,财政部会计司发布《行政事业单位内部控制规范(试行)》(以下简称《内控规范》)。我国行政事业单位内部控制建设进入实质性操作阶段。从《内控规范》发布至今,有一定数量的文献对它进行过研究,主要集中在会计和审计视角上,特别倾向于案例研究。本文结合行政事业单位的特点和所面临的风险,从法理的角度对其进行分析,期望能对它的完善起到一定的作用,为尽快完善我国行政事业单位内部控制法律体系出一份力。

行政与法律体系 第2篇

任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约(如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》)、多边协定(如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等)，国际组织规章(如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等)。国际组织的决定与宣言(如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等)，以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的.对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据主权原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》(下称“入世议定书”)第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统一、公正和合理的方式”为之;又例如，入世议定书第二条C款规定，国家的国内行为必须符合透明度原则;而入世议定书第二条D款甚至直接规定国家的国内行政行为必须接受独立、公正的司法审查②。诸如此类的规定，使WTO的规范体系，突破了传统国际法的主权界限，使国家的国内行为直接成为国际法律体系规范对象，这是对国际法的本质特征的突破，也是国际法的一个飞跃性发展。

2、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范范围明显扩大。

传统国际法的规范范围，对国家来说仅包括规范国家的中央政府行为，而把国家内部的各级地方政府的行为排除在国际法的规范范围之外。与此不同，WTO规范体系的规范范围，不仅包括国家中央政府的行为，而且包括地方各级政府的行为。“入世议定书”第二条A款第3项规定：“中国地方各级政府的地方法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。”

传统国际法的规范范围，一般仅包括国家的行政行为。对国家的立法行为，虽然存在着“国家的立法必

行政与法律体系 第3篇

关键词：个体工商户；消防法律体系；法律地位

中图分类号：F810.424 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 (2012) 10-0230-01

自改革开放以来，个体工商户发展至今已经有三十余年的历史，为经济繁荣和社会发展做出了重要贡献。但是随着个体工商户规模的日益壮大，其消防安全的重要性日益凸显。各地九小场所消防事故频发，给群众生命财产安全带来严重威胁。个体工商户在新颁布的《消防法》中的法律地位究竟是什么？是看作个人，还是归类为机关、团体、企事业单位？消防法律法规、部门规章没有明确个体工商户在消防法律中的法律地位问题。这种不确定性给消防监督带来了一定不便，也增加了个体工商户的火灾风险。

新《消防法》全文没有涉及个体工商户，涉及法律责任主体最多的是单位和个人。公安部第107号令第三十七条规定：有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户，应当纳入消防监督检查范围，但也没有对个体工商户的法律地位予以明确。

单位，在法律上并没有给单位这一概念进行明确的界定。刑法学的单位犯罪中单位是指依法设立的单位，包括五种单位：公司、企业、事业单位、机关、团体。具体来说是要具备法人资格，没有法人资格的视同为个人。按照通常的理解，只有具备法人资格的组织才能视为单位。个体工商户是指自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户没有独立财产，其财产依附于开设个体工商户的个人。因此，个体工商在法律上的地位等同于个人。可见，个体工商户是与机关、团体、企业、事业单位存在很大的区别，不能混淆。因此，从新消防法和公安部第107号令的角度来说，对单位的规定及处罚不能适用于个体工商户。

随着个体经济的日益活跃，个体工商户的规模在不断扩大。以笔者工作的城市为例，所有的歌舞娱乐场所登记的都是个体工商户且不少面积超过500平米，雇员能达到数十人。有不少客房数超过30间的宾馆也注册为个体工商户。如果在消防监督上按照个人的法律责任对上述个体工商户进行要求，那么个体工商户就不用履行消防法第十六条等一些最基本的义务，而且消防机构对其进行消防监督时也不能适用单位的罚则。这类个体工商户的消防违法成本大大降低。这显然是不符合消防工作的实际需要。为此，《江西省消防条例》附则第九十条规定，有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户，应当参照本条例有关单位的规定，履行消防安全职责，并承担相应的法律责任。根据江西省消防总队《贯彻实施公安部<消防监督检查规定>的若干意见》有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户范围是1.建筑面积在100平方米以上（含本数，下同）且经营可燃物品的场所；2.建筑面积在100平方米以上的餐馆、茶馆、咖啡厅等非娱乐性质的餐饮、休闲场所；3.客房数在10间以上的宾馆（旅馆、旅社）等住宿场所；4.建筑面积在50平方米以上的公共娱乐场所；5.医院、养老院、学校、托儿所、幼儿园；6.建筑面积在100平方米以上的生产、制造、加工场所；7.易燃易爆场所。以上七个方面范围内的个体工商户在江西省区域内是比照消防法律关于单位的要求履行消防法律职责，消防部门对其进行监督时同样适用消防法律关于单位的规定。上述范围以外的个体工商户按个人对待，依照《江西省消防条例》第二十三条的要求要履行公民的消防安全义务。

行政与法律体系 第4篇

一、行政法律责任与刑事法律责任的区别

行政法律责任与刑事法律责任虽然都是对行政违法犯罪分子进行制裁, 但二者还是有明显的区别的, 只有找出区别在哪里, 才能有的放矢, 更好地进行二者的衔接与协调。

(一) 从二者的性质来看, 行政法律责任是属于行政权的

范畴, 是具有行政管理权的行政机关对违反行政法律的行政相对人的违法行为给以制裁, 行政相对人需对自己的行政违法行为承担相应的行政法律责任。而刑事法律责任属于国家司法权的范畴, 是国家的审判机关即法院对犯罪人的犯罪行为进行审理判决, 被判有罪的犯罪人则应承担相应的刑事法律责任。

(二) 从二者的承担方式来看, 行政法律责任的承担方式

主要有财产罚、能力罚和人身罚三种。财产罚是运用最广泛的一种行政处罚, 主要是罚款和没收财物。能力罚是限制或剥夺行政相对人从事某种活动的能力, 主要有责令停产停业, 暂扣或者吊销许可证和营业执照。人身罚是最为严厉的一种行政处罚。我国法律明文规定的人身罚只有行政拘留这一种, 至于劳动教养是否也是行政处罚的一种, 在此我们暂不作出讨论。刑事法律责任的承担方式主要是人身自由罚, 包括主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。显然, 刑事法律责任比行政法律责任严厉得多。

(三) 从二者的救济途径看, 行政法律责任救济的途径有

行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等, 分为行政和司法两个救济途径。不仅可以依行政相对人的申请进行被动救济, 国家机关也可以依职权进行主动救济。刑事法律责任救济的途径只有通过司法这个唯一的方式, 当事人如对判决结果不服可以提出上诉, 检察院对判决结果不服可以抗诉, 对生效的判决可以通过审判监督程序予以纠正。同样, 不仅当事人及其法定代理人和近亲属可以主动进行上诉或申诉而引起二审或审判监督程序, 人民法院和检察院在办案时或检查工作中发现错误也可以主动引起审判监督程序。

二、行政法律责任与刑事法律责任的衔接

(一) 立法内容上的衔接

首先是责任名称的衔接, 某一行政违法行为在没有超过刑法规定的限度时, 需在行政法规范上有一个行政责任名称, 当其超过一定的限度时, 在刑法规范上也要相应的有一个刑事责任名称。要尽量减少出现某一行政违法行为达到了刑法所规定的危害程度后, 刑法中却没有相应的刑事责任罪名。如果达不到这项要求, 就会使许多构成犯罪的行为得不到刑法的制裁, 从而纵容犯罪, 危害社会。比如《行政处罚法》第60条“行政机关违法实行检查措施或者执行措施, 给公民人身或者财产造成损害, 给法人或者其他组织造成损失的, 应当依法予以赔偿, 对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给以行政处分;情节严重构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”这里的刑事责任, 相对应的罪名就是《刑法》第397条规定的滥用职权罪。再比如《税收征收管理法》第82条第1款“税务人员徇私舞弊或者玩忽职守, 不征或者少征应征税款, 致使国家税收遭受重大损失, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任, 尚不构成犯罪的, 依法给予行政处分。”这里追究刑事责任相对应的就是《刑法》第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪。

其次是适用范围上的衔接, 即社会危害程度与适用上的衔接。社会危害程度轻的则追究行政法律责任, 超过这个程度, 社会危害大, 构成犯罪的则要追究刑事责任, 这里就涉及到一个度的问题, 如何把握好这个度是区分是该承担行政法律责任还是该承担刑事法律责任的关键。在《行政处罚法》中, 如第60条、第61条和第62条, 区分行政法律责任和刑事法律责任的标准是“情节严重”, 何谓“情节严重”, 在司法实践中, 通常是由司法解释来给予具体规定, 法官在审判中通过依照司法解释的条款来确定是否属于“情节严重”。在税务领域中, 以“是否给国家税收造成重大损失”为标准, 何谓“重大损失”, 在司法实践中也同样是由法官运用相应的司法解释来进行认定的。所以说, 在二者的区分上, 由于社会生活的复杂多样, 想要有一个量化的标准是非常困难的, 也是不科学的。这就要求法官有较高的素质, 并且凭着内心公正的信念来进行裁断。

最后是处罚体系构建上的衔接, 行政法律责任与刑事法律责任在处罚方法上有一些内容比较相近的方式, 如罚款与罚金, 自由罚与自由刑。如何在立法上协调这两者, 对于公正合理地让违法犯罪人承担相应的法律责任非常重要。罚款是行政法律责任的承担方式, 罚金是刑事法律责任的承担方式。由于刑法制裁的严厉性, 罚金理所应当比罚款重。那“如何确定罚金的数额并与罚款数额相协调呢?一个基本的准则应该是:罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。”[1]对于自由罚和自由刑来说, 我国立法中规定的行政拘留的期限是15日, 而拘役是15日以上, 6个月以下, 正好衔接上。劳动教养虽在立法上没有明确规定为是行政处罚的方式, 但由于其严厉性, 最长要3年, 比有的刑罚制裁程度还要严厉, 故明显存在不合理之处。

(二) 适用上的衔接

一项行为同时违反行政规范和刑事规范, 是选择适用还是合并适用, 优先适用哪部法律规范, 依何种程序适用, 这些问题在实际的操作中, 都是值得我们研究的。

1. 行政法律责任与刑事法律责任在适用方法上的衔接

在行政法律责任与刑事法律责任竞合时, 理论上有三种观点:选择适用、吸收适用和合并适用。选择适用即一项行为同时违反这两部法律时, 不能一并适用, 而只能选择其中一个适用。吸收适用即在两种责任竞合时, 执行其中一个后, 认为没有必要执行另外一个时, 可以免除执行。合并适用是既要承担刑事法律责任, 也要承担行政法律责任。

在选择适用上, 多数人根据从重处罚原则主张刑事责任吸收行政责任, 也有少数人根据从轻原则主张行政责任吸收刑事责任。持这种观点的人认为这两者法律责任都是公法上的责任, 在预防功能和制裁功能上有许多是相类似的。但是只选其一, 在很大程度上会纵容罪犯, 也会造成以罚代刑的后果, 不利于社会正义的实现。吸收适用的弊端也是很明显的, 因为行政机关在执行完行政处罚后, 它没有权利也无法代替法院免除刑罚, 同样, 法院也不可能在适用刑罚后, 决定行政处罚免于执行。

我们所采用的观点是合并适用。因为一个行政犯罪行为既触犯了行政法, 也触犯了刑法, 当然要承担双重的法律责任, 既需承担行政法律责任, 也需承担刑事法律责任。二者虽都是属于公法上的责任, 但由于质的区别决定了谁也代替不了谁, 只有两者合并适用, 才能全面追究犯罪分子的法律责任, 消除犯罪的全面危害后果。

在合并适用时, 我们也应注意到, 在类似的处罚方法上要注意衔接。比如行政机关对该项行政犯罪行为已经适用了罚款时, 那么人民法院在判处罚金时, 应考虑到这一情节, 做到犯罪与情节相适应, 罚款应折抵相应数额的罚金数额, 行政拘留也应折抵相应的刑期。对此《行政处罚法》第28条有明确规定“违法行为构成犯罪, 人民法院判处拘役或者有期徒刑时, 行政机关已经给予当事人行政拘留的, 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪的, 人民法院判处罚金时, 行政机关已经给予当事人罚款的, 应当折抵相应罚金。”对于其余的不同罚则可以各自适用, “比如, 行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等罚则的处罚, 人民法院要处以有期徒刑三年, 那就各自适用各自罚则, 互不干扰。”[2]

2. 行政法律责任与刑事法律责任在适用程序上的衔接

首先必须遵循的原则是刑事优先原则。即当一个案件既是行政案件也是刑事案件时, 原则上应先由司法机关按司法程序解决行为人的刑事法律责任, 再由行政机关依行政程序解决行为人的行政法律责任。这样做的原因很明显, 刑事责任比行政责任在社会危害性上更严重, 且刑法也更为严厉, 应优先适用。因为刑事程序在调查取证、证据适用时更为严厉, 所以作为刑事处罚的事实和证据, 对行政机关适用行政处罚具有当然的效力, 而行政处罚适用的证据对刑事处罚却不具有当然的效力。行政机关在审查一个行政违法案件时, 如果认为其构成犯罪, 应立即移送到有关司法部门, 由司法机关先行处理, 司法机关也可以主动介入, 认为行为人的行为构成犯罪的, 有权要求行政机关移送案件, 这样, 会避免出现行政机关以罚代刑的现象。

但是, 在实际生活中, 会出现这样的情况, 如行政机关无法判断该行政违法行为是否构成犯罪, 或者定性错误, 把构成犯罪的案件认定为不构成犯罪, 先做出了行政处罚。针对第一个无法判断是否构成犯罪的情况, 在行政处罚后, 如构成犯罪, 应立即移送有关司法机关。第二个定性错误, 则要求司法机关主动介入, 主动追究行为人的刑事责任, 再比如行政机关明知其构成犯罪而故意不移送的, 则应责令行政机关将案件移送司法机关, 对不移送的行政机关的主管人员和直接责任人员给予行政处分, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

在先承担行政法律责任后承担刑事法律责任时, 应注意要依《行政处罚法》第28条的规定, 考虑到在行政处罚时已受罚款或行政拘留的情节, 在承担刑事责任时要折抵相应罚金或刑期。做到行政法律责任与刑事法律的衔接, 使行为人的行为与其应承担的罪责相一致。

参考文献

[1]周佑勇, 刘艳红.试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接[J].法律科学, 1996, (5) .078.

正当法律程序与警察行政权的行使 第5篇

正当法律程序在英国被提出, 在美国经历200 多年的司法实践被证明其良好的作用, 根据正当法律程序定义我们可以知道正当法律程序是在公权力下更好的保护私权利, 保障人民的生命、自由、财产让公民充分表达自己意思, 听取当事人的意见, 是保障私权利一项高效公平的制度。它不仅有效防止了公权力的滥用与错用, 也更好给公民一个维护自己权利的空间, 从这一角度我们不难看出, 这是保障人权, 保护公民合法利益的正当途径。正当法律程序最初源于”自己不做自己的法官”和”对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的”自然正义”原则 (Natural Justice) , 之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则; 正当法律程序主要在司法领域被使用随着法制的不断改革与发展, 逐渐的被应用于行政领域以及其他公权力当中, 当然正当法律程序也渐渐成熟, 更加有力的证明它自己独具特色的法律效果。我国的正当法律程序发展滞后到1996 年通过的《行政处罚法》中, 正当法律程序才在行政领域得以体现, 虽然该发首次将听证制度引用到行政处罚当中, 但是比起西方发达国家我们差的还很远。正当法律程序运用是司法机关对于公权力的监督与限制。警察是行政权力行使的主体之一, 并且警察群体是接触社会人民最多的政府人员, 警察的行政事务与人民的权利息息相关, 真因如此, 警察更需要在工作中保障人民的自由、生命与财产, 用更加合理公平的方式行使权力, 服务人民。正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避, 这和警察所从事的职业工作内容贴近, 并且在上世纪六十年代或本世纪初德国、意大利、韩国、香港以及台湾等近50多个国家 (地区) 纷纷效仿美国采用正当法律程序运用到行政权力中, 建立公开的阳光政府。所以警察行政权力应该自正当法律程序下行使是一个必然选择。

二、警察行政权在正当法律程序下行使的必要性

警察作为执法人员, 更应该懂法守法。从自身拥有权力来说警察的权力主要是自由裁量权与刑事侦查权, 对于案件的处理和群众的事务调解起到重要的作用, 同时他们相应也有相对自由的权力, 如果没有很好的监督与限制体制就会容易造成权力被滥用, 腐败现象的层次不穷。另一方面事实已经表明了, 近些年随着国家法律体制的不断完善, 警察队伍的不断扩大, 行政体制的重组与合并, 国家需要一个高效廉洁的体制, 人民更需要一个阳光公平的人民警察队伍。再加上近些年出现了一些警察滥用、错用权力, 给警察队伍造成不良的影响, 紧张了人民群众与警察的关系。美国是一个很好的例子, 在几百年的实践中, 美国历经了从刑事到行政、从程序性权利到实体性权利、从特权到权利的变化, 其保护标准也包括实体性正当法律程序中的理性基础检验、严格检验标准和中间层次检验标准, 以及程序性正当法律程序中的还原立法者意图、利益均衡、最低限度的程序保障等判断方法。陪审团制度、非法证据排除规则、米兰达规则和沉默权都是正当法律程序在刑事领域运用的典范。这些制度都是更好的保证公民的权利, 使得公民有充分的自由表达自己的想法, 让公安机关合理合法的行使权力, 使得行政权力更好接受公民的监督, 使得公民充分享受自己的权利。警察需要在立案侦查的时候需要用证据说话, 不能用刑讯逼供的手段引诱嫌疑人认罪, 更不能用自己的权利徇私枉法, 除了教育之外更有效的手段是学会借鉴用法律的手段进行监督与限制, 将正当法律程序运用于警察的行政权的使用中。

三、美国正当法律程序下警察行政权的经典实例

在美国隐私权是体现公民自由权最为重要的权利, 保护好公民的隐私权成为体现人权的重要途径。非法证据排除作为隐私权被刑事司法权侵害最有效的救济方式, 其包括非法搜查、扣押取得的证据与自白与“不被非法搜查与扣押的权利”及“不自证己罪特权”结合, 构成刑事诉讼法中隐私利益实现与国家权力控制的完整制度体系。警察以违法方式实施搜查、扣押所获取的证据不得作为认定被告有罪的证据, 非出于“自愿”的刑事犯罪被告人对其涉嫌犯罪事实的自白不具有证据能力。比如米兰达原则, 警方在抓获犯罪嫌疑人之前都要告诉他所具备的权利, 提前告诉犯罪嫌疑人所具备的权利, 更加体现出人权这一特色, 人在没有被审判机关宣判之前他是无罪的, 他又委托律师辩护以及自己辩护的权利, 从警方抓获的过程中我们不难看出美国的警察是很注重程序的运用。目前我国的警察队伍还没有将正当法律程序运用到实践中去, 但是我们可以适当借鉴美国、德国、日本等西方国家是如何运用到警察行政权的行使中的。

警察队伍是我国执法部门, 更是为人民服务的机关, 在依法治国的中国, 我们需要不断的规范警察队伍执法的方式方法, 从立案侦查到证据的收集, 再到嫌疑人的审问, 警察队伍需要怎样有效的破案, 如何对待犯罪嫌疑人等问题都值得我们去思考, 去研究。美国、德国、意大利、香港等国家 (地区) 都将正当法律程序很好的运用于监督限制行政权, 我们要有信心看到他们的成功之处, 结合我们国家本身的特色真正的将正当法律程序与运用于我们的警察队伍中去。

摘要：警察行使行政权究竟与正当法律程序有什么关系, 警察又该如何将正当法律程序运用到工作中这是我们要讨论的问题。这不仅仅是对于公权力的限制与监督更是宪法与历史的选择, 现在中国的警察队伍不断壮大, 制度不断的完善, 但是落实和践行正当法律制度还有很多不完善的地方。本文主要从三个方面进行这阐述, 第一方面主要是介绍正当法律程序如何在历史演进中与行政权力相结合;第二个方面介绍为什么警察的行政权需要遵守正当的法律程序;第三个方面主要介绍正当法律程序运用下警察行政权行使的优势与没有采取正当法律程序下中国警察队伍中存在的问题。

关键词：正当法律程序,警察的行政权,两者结合的必要性

参考文献

[1]李响.《正当法律程序在美国司法审查中的运用及其启示》[J].广西南宁.2009 (4) .

[2]沈国琴.《正当法律程序与警察行政权的行使》[J].中国人民公安大学学报.2007 (3) .

[3]王媛.《美国宪法上正当法律程序研究》[J].山东大学.2014.

[4]马玉丽.《美国宪法正当法律程序研究--从程序到实质的演变》[J]山东大学.2015

[5]王媛、齐延平.《论美国的实质性正当法律程序》[J]法学论坛.2013 (6)

宪法与行政法中的法律保留原则研究 第6篇

关键词：宪法,行政法,法律保留原则

法律保留原则的含义是, 行政主体的行政行为必须在立法机关的授权也就是对其进行了规范的前提下方能做出, 否则无权行使。但是, 它并不是我们常常所说的法律优先原则, 后者通俗来说就是法律没有禁止的行为都可以为, 而法律保留原则则是指法律没有授权的行为不得为。行政主体享有执法权, 不能使其权力没有限制, 不能适用法律优先原则。在法律体系中, 宪法与行政法是截然不同的两个部门法, 很多方面都不能混为一谈。但是在某些领域, 因为宪法和行政法会具有一些相同的概念。法律保留原则就是两个部门法都有的重要原则。但是虽然名称一样, 概念相似, 这一原则在两个部门法中却是既有联系又有很大的区别的。

一、宪法和行政法中法律保留原则的联系

二者的联系主要在于二者的本质目标其实是一致的, 都是为了限制行政权力, 强调立法权与行政权的分离, 并且这种限制正是通过立法行为来进行的。我国立法法第九条的规定就是这一目的的直接体现, 将公民的基本权利纳入到立法保护中去, 使得行政主体在进行行政活动的时候不能随意侵害。如果没有立法保护, 没有法律保留, 那么法无禁止即自由, 行政主体的权限将会膨胀到可怕的地步。当前我国政府的职能正在逐步地转变, 由之前的管理者逐渐演化为服务者, 服务者这一点如何体现出来, 法律保留原则正是重要体现, 没有授权的行为政府不能做, 这就是委婉地要求政府多服务, 少要求。

二、宪法和行政法中法律保留原则的区别

二者既有联系, 又有区别。二者的区别主要体现在两个方面。

首先二者体现在不同的法律规范中。宪法的法律保留直接体现在立法法和宪法中。立法法中法律保留原则体现在第八条和第九条中, 概括起来就是说在某些领域和方面, 行政主体想要进行特定的活动, 必须在法律授权的前提下方可进行, 否则则无权进行。宪法中间关于法律保留的内容很少, 甚至很多规定是与法律保留背道而驰的。例如, 很多学者认为宪法中对土地征收征用需要赔偿、依法纳税等公民的权利通过根本大法的形式确立, 恰恰是法律保留的体现, 但是事实上, 我们只是看到了法律保留的一些皮毛, 因为这些规定并没有一个原则性的总括性的规定, 甚至没有办法通过解释来说明该原则, 仅仅是列举了需要法律规定的事项, 并无直接确立该原则。这一点不得不说是立法的缺憾。举例来说, 德国法中该原则虽然也没有明文的规定, 但是一般来说学界认为德国基本法第二十条第三款中很容易推导出来。

而行政法的法律保留原则则体现在行政法部门内的各个法律中, 例如行政处罚法和行政许可法分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。行政机关有法可依, 方能在法律允许范围内进行行政处罚和行政审批。法律保留原则在行政法中的体现远比在宪法中的体现要直接也要明确得多, 直接体现为, 法律没有授权, 行政主体不能作出行政行为。

其次, 两个部门法中法律保留原则的理论基础并不完全一致。宪法中的法律保留原则脱胎于三权分立原则和基本人权原则。前者是说国家必须将立法、执法、司法三权分立, 政府执法行为要受到立法活动的制约, 又不能干涉司法活动的进行。这样构建起来的政府, 是权力被大大限制的政府, 是宪法法律至上的政府, 也是真正能发挥其各项职能, 为人民谋利益的政府。如果立法活动不能对行政部门的行政权力进行限制, 国家将会落入到专政的噩梦中。而基本人权学说则是法律保留原则的另一个重要基础。为什么要进行法律保留, 就是因为人民有人权, 所以要保护人权不被行政主体的行政行为肆意的损害。这是很直观的逻辑。人民的权力职能由立法机关确立并加以规范, 行政机关在什么情况下都是不能破坏这一原则的。

三、结语

法律保留原则之所以重要, 是因为它不仅仅是一项重要的法律原则, 在当今依法治国的背景下具有深刻的含义, 还因为这一原则集中体现立法、司法、执法相互之间的有机联系, 并且在当今转变政府职能, 政府依法行政的背景下, 显得尤为重要。我国的《立法法》中明确规定了法律保留原则, 但是不能够说该原则在我国的社会主义法律体系中就完备了, 我国当前的相关规定还远远达不到成熟的地步。宪法是法中之法, 是所有法律必须遵循的依据;行政法则是对行政主体进行实际的行政活动的限制和控制, 这一原则在这两部法律规范中更为重要。法律保留原则的深刻落实是未来中国法治化的要求, 也是法治化的重要标志, 真正实现行政的法治, 还需要未来所有人共同努力。

参考文献

[1]姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2012。

[2]黄学贤.行政法中的法律保留原则研究[J].中国法学, 2013 (08) .