刑法中的因果关系

刑法中的因果关系（精选10篇）

刑法中的因果关系 第1篇

一、因果关系介入

一个危害行为直接作用于客体, 促使一种危险发生的可能性变为现实, 即一种实行行为产生的危险现实化, 这是普遍的因果关系链条。然而很多情况下, 行为与结果之间是有很多别的因素牵扯其中的。尽管这些介入的因素与结果发生之间是一种间接联系, 但是对结果的发生还是起到积极的作用[1]。介入因素不仅直接产生结果, 也使得某些本来不会产生这一结果的先行行为同这个结果发生某种联系。因此介入因素有可能促成因果关系链条加快完成也有可能打断因果关系链条。很多学者认为因果关系介入就是中断因果关系。可很多其他因素加入因果关系之中并未中断因果关系, 甚至促成行为人达成希望的目的。也就是新因素的介入在想象中完成了行为人想要做的事情, 促成行为人想要完成的因果关系。所以, 将“介入”扩大化。介入因素可能是行为人行为, 可能是被害人行为, 也可能是第三人行为或者特殊情况的介入。

(一) 第三人行为。

在行为人实行行为实施过程中或实行行为实施完毕后, 客观危险现实化之前介入第三人行为, 导致一种危险结果的发生。这个危险结果可能与行为人的实行行为有关也可能无关。这种情形下还可以分为两种情况:

1. 第三人过失行为介入。

在行为人的实行行为与危险现实化之间介入第三人过失行为, 如果行为人的先行行为包含了第三人行为危险现实化的可能性, 也就是说先行行为对危害结果的发生起到决定性作用, 先行行为与危害结果之间具有因果关系。第三人的行为虽然是直接导致危险现实化的行为, 但也仅仅是一种“催化剂”, 起加快作用而已。

2. 第三人故意行为介入。

在行为人的实行行为与危险现实化之间介入第三人故意的行为, 行为人的先行行为与危险现实化之间是否具有因果关系可根据故意行为的作用程度分为以下两种情况:

第三人故意介入可以分为意愿自由的故意介入与意愿不自由的故意介入。故意包含意识因素与意志因素。意识因素就是自己能否明白自己在干什么, 意志因素就是自己能否控制自己干什么。意识因素的存在是故意的前提条件, 无意识因素的介入行为完全是他人行为的一种机械再现, 难以被评价为故意介入。意志自由同样如此。意愿强调想与不想。意愿自由的故意介入就是第三人明白自己在干什么, 也能控制自己的行为, 同时还希望自己的行为介入, 可以说这是单纯的第三人故意行为介入。意愿不自由的故意介入, 就是第三人明白也能控制自己的行为但是不希望自己的行为介入。不想介入却介入, 最明显的可能就是受胁迫而故意行为介入。这里以胁迫为例阐述。第一, 受行为人胁迫介入。这种情形是在行为人控制范围之内的, 是在行为人同一个概括的故意之下的实行行为的延续, 所以将这种情形下的第三人故意行为介入看作行为人的行为介入。第二, 受被害人胁迫介入。这种情形在现实生活中可能性不大, 但是可以讨论。被害人胁迫促使第三人行为使得危险现实化, 第三人行为是被害人意志的展现。所以可以看成是被害人介入行为的扩大化。第三, 受行为人、被害人之外的第三人胁迫。这种场景可以看成介入行为第三人是另一第三人的表象, 介入行为是另一第三人的故意行为的拓展。

第一种情况是行为人的实行行为并没有直接导致实行行为危险的现实化, 但是实行行为的危险包含了第三人行为危险的可能性, 先行行为是危害结果出现的决定因素。第三人故意行为直接导致先行行为的危险现实化, 但是第三人行为的作用只不过是使危险现实化的时间提前。这种情况下, 应该承认行为人的先行行为所引发的客观危险现实化, 即行为人先行行为与危害结果之间具有因果关系。“在由于受到犯人的殴打而处于丧失意识状态的被害人活着的时候, 又受到其他人 (第三者) 的暴行而死亡的案件中, 最高法院1990年11月20日 (《刑集》第44卷第8号第837页) 认为在犯人的暴行成为被害人死因的伤害场合, 即便后面的第三者所施加的暴行使死亡提前来临, 也能肯定犯人的暴行和死亡结果之间的因果关系”[2]。

第二种情况是行为人的实行行为所引发的危险并不包含第三人故意行为引发的危险, 先行行为只是为第三人行为危险的现实化提供条件, 而第三人的故意行为引发的危险最终现实化。此时, 应否定先行行为与危害结果之间具有因果关系。

(二) 被害人行为介入。

被害人行为仅仅指身体动静, 不包含主观因素在内。只要被害人的身体在动, 那么被害人就有行为。如此, 在行为人实行行为与危害结果之间介入被害人行为, 判定因果关系分为以下几种情况:

1. 被害人自然身体动静的介入。自然身体动静可以理解为单纯的身体活动。这类似于生物学中的非条件反射。

2. 被害人故意行为介入。

(1) 思虑过后的故意行为介入。这种被害人故意行为是意志自由状态下做出的行为, 更确切地讲是被害人在时间充裕, 空间广阔, 经过深思熟虑之后做出的行为。

(2) 紧急状态下的故意行为介入。虽然是被害人自由选择的故意行为介入, 但是故意行为是受到限制的, 在作出选择的时候被害人并没有思虑过多。此时被害人意志虽然自由但是受到加害人影响甚至是控制, 被害人此时的行为是为避免加害人行为所引发的危险现实化而不得不做出的行为。所以被害人做出的行为缺乏足够的意志自由, 应该承认加害人先行行为与危害结果之间具有因果关系。[3]

3. 被害人过失行为介入。行为人的实行行为实施过程中或实施之后使被害人处于一种危险的紧急状态, 此时被害人处于一种极度紧张的精神状态中, 认识能力和意志能力无法全面发挥作用。被害人无法充分预料所有可能的事情, 也无法充分控制自己的身体行动, 所以过失使自己陷入一种危险境地, 从而使得危险现实化。此时应承认行为人的先行行为与危害结果之间具有因果关系。

(三) 行为人行为介入。

行为人实行行为中或后在危害结果发生之前, 又因故意或者过失地介入行为人的行为, 此时行为人的先行行为与危害结果之间是否具有因果关系。这种场合涉及因果关系认识错误的问题。两行为如果同为故意行为, 则两行为具有同一概括故意, 后一行为没有超出先行行为的范围, 那么先行行为与危害结果之间具有因果关系。若后一行为是过失行为, 则注意这一过失行为可能结果是否超出先行行为的可能结果。如果超出先行行为可能的结果则先行行为与危害结果之间没有因果关系。如果没有超出先行行为的可能结果则先行行为与危害结果之间具有因果关系。[4]

(四) 特殊情况介入。

行为人实施的先行行为本不会导致这样的危害结果发生, 可是由于特殊情况的原因在没有其他行为介入的情况, 危害结果发生了。由于承载主体不同, 特殊情况可以分为主观特殊和自然特殊两种。

1. 自然特殊。

自然特殊介入就是在实行行为之中或之后危害结果发生之前, 由于环境、气候等客观存在作用下, 发生本不应该发生的危害结果。

2. 主观特殊。

这种情形是行为人实施实行行为时, 被害人患有严重疾病或本身是特殊体质, 二者相结合促成危害结果发生。法律应该考虑普通人行为时需考虑事;法律也应该尽全力考虑普通人行为时不考虑事。普通人在打人时可能不会考虑这人是否有病或特殊体质, 但法律要考虑。法律应将常人考虑不到的事情作为一种判断因素。常人所顾虑不到的风险应该是可以被允许的风险。而身患疾病或特殊体质这就是常人考虑不到的事情, 在这种情形中行为所具有的风险应该是可以被谅解的。所以应按照相当因果关系中的折衷说处理。

以上便是介入因果关系的各种情况。前述各种或许可以导致因果关系中断也或许不会导致因果关系中断。总之, 中断与否要结合具体情形解决。

二、因果关系理论未来展望

第一种预测, 引入疫学因果关系理论。疫学因果关系最先起源于日本。疫学因果关系是诞生于民事案件中的, 刑事案件中不妨借鉴一番。将疫学因果关系引入可以在很大程度上减轻控诉方的压力, 缓解越来越多的风险带给被害人 (每一个社会中的个体都有可能成为被害人) 的伤害。虽然这种因果关系理论可能有悖无罪推定原则, 但是面对风险社会这一改进还是有利的。[5]当然, 硬币总有其两面。疫学因果关系作为新生的因果关系理论在现代社会有很强的适应性, 可是也有很强的限制。正如前所述, 疫学因果关系要求举证责任倒置 (德国间接反正说) , 国家的力量都无法证明的事如何让个人证明?所以很容易导致被告方权益难以维护。而且, 因果关系中的盖然性的计算是建立在统计与事实观察基础上的。有观察、有统计必然伴随着样本选择, 有选择就意味着不普遍。因而盖然性是具有局限性的。盖然性是一种可能性, 疫学因果关系不是科学证明的必然发生的。[6]因此, 要想引入因果关系值得法律人深思建立有效途径, 并建立一套具体的制度。

第二种预测是客观归责理论的引入。这是一个新诞生于德国的理论, 尚处于发展阶段。概括之, 如果一种行为引起了法律所不允许的风险, 且这种风险形成构成要件的结果, 行为与风险结果化之间是因果流程的常态发展, 那么这个行为可以归咎其责任。[7]客观归责理论的关键点就在于法不允许的风险 (危险) 。这种理论为法律人提供一种新思路, 对犯罪论体系注入一股鲜活的力量, 可以尝试将其引入。

参考文献

[1] .张红.刑法因果关系中介入因素的判断[J].贵州大学学报, 2010, 9

[2] .李莉辉.试论介入情况下的因果关系[D].中国政法大学, 2009

[3] .张绍谦.论刑法因果关系的介入和中断[J].郑州大学学报 (哲学社会科学版) , 2011, 5

[4] .[日]日山口厚著;付立庆译.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2001:65~66, 第2版

[5] .谢治东.“疫学因果关系”与我国刑法理论的借鉴[J].法律园地, 2005, 9

[6] .陈君.论疫学因果关系在污染环境罪中的适用[J].北京理工大学学报 (社会科学版) , 2011, 13 (6)

刑法因果关系认定之构建 第2篇

关键词：刑法；因果关系；判断标准

刑法因果关系是建立在哲学因果关系的基础上，通过一定法律价值的判断的构建起来的一种客观联系。因而刑法因果关系具有两个层次的属性：

其一，刑法因果关系是行为与结果之间的一种引起与被引起的关系，是一种纯粹客观的事实关系，这是刑法因果关系的事实层面。

其二，刑法因果关系不单单是一种事实层面的因果关系，还是因果关系在刑法领域的一种具体运用，是刑事归责的一种客观依据，这是刑法因果关系的法律层面。因而，刑法因果关系的认定，也必须从这两个层次出发。

一、以条件说为基础

首先，条件说从哲学因果关系的认定入手。条件说的逻辑关系是“如果没有前者，就没有后者”，那么前者就是后者的原因，后者就是前者的结果，这种逻辑方式也同时是哲学因果关系判断方式；因而条件说从本质上来讲，是从哲学因果关系的认定入手来进行展开的。

其次，条件说是对刑法因果关系是对哲学因果关系的判断，是刑法因果关系事实层面的考察，在刑法因果关系认定时要从条件说出发。对于事实层面的因果关系，通常认为是这样一种关系：一事物的变化产生了一种力量，当这种变化所产生的力量引起事物自身或者另一事物发生变化时，前一事物的变化就是原因，后一种被引起的变化就是结果。只要对结果产生了积极作用，无论作用是大是小，都应当作为原因来看待。换句话来说，任何能导致结果产生的条件，都具有事实上的因果关系。然而，条件说就是如此，能把对结果有作用力的因素，不分作用力大小全都包含进来，也符合事实层面因果关系的内涵。

最后，条件说包含了所有对因果关系有作用力的因素，不至于遗漏本应对结果承担责任的行为人，也为后来的理论学说的运用提供了基础。条件说采用“如果没有前者，就没有后者”的逻辑关系，将所有有贡献力的因素都筛选出来，排除了对结果没有影响力的因素。这种方法虽然囊括的范围过于宽泛，但是，从另外一方面来讲，它能够把对结果有作用力的行为都纳入刑事归责当中，可以避免遗漏掉本应受到惩罚的犯罪者。

二、在一般法律意义上进行判断

对于在定罪的因果关系中，危害行为是指犯罪所需要的构成要件的行为，危害结果又指构成要件的结果。因而，法律上因果关系，又必须根据具体犯罪构成要件的内容予以确定。例如：在火车站上火车的时候，有个小偷把一位妇女的钱包逃出来就跑。该妇女发现后就去追赶。小偷见状，就转过火车逃窜。该妇女也钻过火车追赶，但是追了两天火就放弃追赶，跨越火车道往回走，但是由于沒有注意，被一辆正开过来的火车当场轧死。在该案中，小偷的盗窃行为是引起妇女死亡的条件，但是对于妇女的死亡的结果，由于小偷并没有相应的故意伤人的实行行为，所以，我们可以认定，小偷的行为与妇女的死亡之间没有刑法因果关系。

三、以客观归责的理论为核心进行判断

首先，客观归责理论以哲学因果关系理论为基础。从本质上来讲，客观归责理论的判断方法并没有脱离条件说的理论，而是在条件说的基础上发展而来的。同时，客观归责理论具有自身的优势，它能够把刑法中的因果关系限定在一定的范围内，客观归责理论认为只有行为制造并在构成要件内实现了不被允许的风险时，才可以将结果归责于该行为，该行为与结果之间才具有刑法因果关系。客观归责的理论的这种判断方法使得刑法因果关系的判断与哲学上因果关系判断的界限更加明确，也使刑法因果关系的判断有了实体的根据。

其次，客观归责的理论相对于其他理论而言，具有一定优越性。

一方面，客观归责的理论把归责问题从归因问题当中分离出来。而条件说和原因说都是在解决归因的问题，即事实的问题，而客观归责理论是归因的基础上解决归责的问题，客观归责理论所确立的有关规则，对犯罪构成的客观要素进行实质性的审查，从而使犯罪构成论更加合理化。

另一方面，客观归责理论为刑法因果关系的判断提供了一个客观的、具体的标准。在相当因果关系说和英美法系的双层次因果关系说中，对于因果关系的判断标准，很大程度上都要依靠人们的主观认识和一定的经验法则，因而往往是不具有确定性的。而客观归责理论中，以禁止的危险作为归责基础，把抽象的判断标准具体化，在一定程度上超越了社会经验法则过于抽象的标准，这也客观归责理论的创新之处和它的相对优越性。

综上，对刑法因果关系进行更加科学、更加合理地进行认定的一个路径就是：以条件说为基础，进行事实层面上的认定，再从法律意义上出发，从事实层面的因果关系中选择出具有法律意义的因果关系。最后，再以客观归责的理论为核心，认定其是否属于刑法因果关系。

参考文献：

[1]苏俊雄，从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历，《法学家》，1997 年第3期

[2]【德】黑格尔，《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第100页

[3]陈朴生、洪福增，《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第88 页

刑法中的因果关系 第3篇

笔者认为,在行为符合社会伦理秩序的前提下,同意而实现自己意志自由这种利益优越于被行为所侵害的利益,成为正当化根据,也就是“利益衡量”和“社会相当性”观念的统一,笔者将其命名为“限制利益优越说”。对社会相当性的判断,应当从目的、手段是否正当等方面进行,对于优越利益衡量不是以行为人主观意志为标准,而是由法官站在法益保护的立场综合考虑各种因素进行判断。首先要考虑法益的性质,如生命法益、重要的健康法益等不能自行承诺,而属于自己行使权利范围内的财产权可以自由处置。然后考虑法益被侵害的程度,也就是法益大小的比较。

二、被害人承诺有效成立条件问题

澳门特别行政区、韩国、意大利、德国、日本等国或在刑法典总则中明文规定或在分则个罪中具体体现,均认可被害人承诺行为的阻却违法性,但却给予其严格条件的限制。这首先体现在承诺行为的范围上,即被害人作出承诺的法益并非在任何时候都不违法,一般认为,被害人的承诺只限定于个人能让于和支配的法益:1.对国家法益犯罪的场合,承诺侵犯法益几乎不承认正当化的性质。2.对公共法益犯罪的场合,大致与上述情况相当。3.对个人法益犯罪的场合,与以上不同,承认能够有处分法益的余地。在个人能够处分的法益中对自己的生命权和身体权可否承诺?就生命权而言,生命权不允许承诺,即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命。因为个人的生命既是个人的利益也是国家的利益,作为个人组织体的生命即便得到被害人的承诺,原则上应负刑事责任,但在定罪量刑时承诺是刑罚减轻事由。

三、有效成立的其他方面条件

1、承诺的内容。其内容,或者说基于承诺所实施的行为,不能超出被害人的个人处分权,其本身也不能违反法律的规定。承诺的内容是不是必须符合社会相当性观念呢?笔者认为,既然承认公民多元化的价值观,尊重公民自由意志的选择,因此,只要承诺的内容本身不违法就足够了,不一定必须满足社会相当性观念。

2、行为人方面的条件。针对行为人而言,必须对承诺的内容有全面的认识,无论是事前承诺、行为时承诺、事后承诺,均需要行为和结果的内容与承诺的内容相一致。如果存在被害人承诺的内容和行为人的行为、结果内容不完全一致,则不同的部分不阻却违法性。

3、承诺的时间条件。就承诺时间而言,分为三种情况,即事前承诺、行为时承诺、事后承诺。对于事前承诺,只要没有特别的情况变更或者撤回,原则上是有效的。行为时的承诺毫无疑问当然阻却违法性。对于事后承诺,“事后给予的承诺,并不妨碍犯罪的成立”。笔者认为,这种观点有待商榷和探讨。

四、刑罚正当化的实现

人们精心设计、创制了公正、公平的法律条文,也只是形成了一种正当的法律。这时的正当仍停留在静止的状态,还是一纸空文。正当本质上是一个动态的概念,如同“徒法不能自行”一样,正当自己无法实现自己,它必须有外力的帮助才能转化为现实。法院在量刑时将静态的、正当的纸上刑罚恰当地、合理地运用于具体的犯罪,使刑罚正当化变成现实。

1、法官首先应树立正确的刑罚观念。首先,法官应改变重定罪轻量刑的传统认识。我国长期在审判实践中,一贯重视对犯罪的认定,而忽略正确裁量刑罚。法院普遍认为,只要定罪准确就行,判轻判重无关紧要,至于多判几年少判几年,只要在法律规定的量刑幅度内就行。其次,改变“裁量刑罚就是裁量自由刑”的传统认识。我国刑事司法受到重刑主义的影响,过份重视自由刑,忽略其他刑种及非刑罚处罚措施的运用。司法人员应改变刑罚(主要是剥夺人身自由的监禁刑)是犯罪分子负刑事责任的唯一方法的所谓“有罪必罚”的理念,在观念和事实上分离犯罪与刑罚的联系,开辟刑事责任多元化的途径。对于那些主观恶性较轻、再犯可能性小的罪犯,在不丧失公正性的前提下,尽量适用非自由刑(如罚金刑)以及非刑罚处罚措施,同样可以实现刑罚的价值。

2、建立全国统一的量刑标准。犯罪事实、情节基本相同的案件在不同法院甚至同一法院的不同法官量刑时的不平衡,缺乏全国统一的量刑标准是重要原因。当然,最高人民法院就刑法适用也曾作了大量的司法解释,对刑法的正确贯彻实施,准确定罪量刑起了重要的作用。但仔细研究会发现,最高人民法院大量的司法解释主要集中解决定罪的问题,而裁量刑罚的具体标准、尺度几乎没有。2004年江苏省高级人民法院在国内法院系统内,首次正式发布法律量刑方面的指导性法律文件《量刑指导规则(试行)》,对于统一量刑标准应是不错的尝试,值得认真研究推广。

五、非犯罪化的理论根据之一:刑法谦抑主义

当刑法保护的个人的生命、身体、自由、财产等法益受到侵害或者威胁的时候,并不一定就意味着刑法的介入。因为刑罚本身是一种必要的恶,刑法的介入意味着对公民自由的剥夺或者限制,因此对侵害或者威胁法益的行为能够以非刑法手段抑制时,刑法就没有介入的必要。对刑法的使用要慎重,除非迫不得已,不应动用刑罚手段。简言之,刑法对社会生活的干预应遵循谦抑主义的理念。所谓刑法谦抑主义,是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。谦抑主义可以分解为三个内容,其一是刑法的补充性:刑罚是剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁,因此,只应作为防止犯罪的最后手段;其二是刑法的不完全性:刑法不应渗透到生活领域的每一个角落,只应控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内;其三是刑法的宽容性:即便行为人实施了侵犯法益的行为,但除非为了保护法益迫不得已,立法者和司法者应当基于宽容的精神,尽量不动用刑罚。刑法谦抑主义是以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容的、指导刑事立法、刑法的解释和适用的基本理念。

谦抑主义是刑事立法的指导原则。“一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时,会首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。”谦抑主义也是刑事司法的指导原则。在司法实践中,不论是刑事追诉还是罪刑规范的解释适用,都要坚持刑法谦抑主义。

刑法谦抑主义要求:对于规制现实生活已经失去意义的罪刑规范,基于谦抑主义的要求,应予以废除,以避免在不必要的情况下也动用刑法而侵犯公民自由;道德犯罪是侵犯社会风尚的犯罪,因为社会风尚本应属于道德规范调整的范围,因此基于刑法不完全性的要求,应将这类犯罪废除,把这些生活领域交由道德规范调整;轻微犯罪虽然也侵犯了受刑法保护的生命、健康、自由、财产、隐私等权益,但侵犯程度较轻,基于刑法补充性和宽容性的要求,应将这些行为交由其他法律规范去规制,因此,对轻微犯罪应非犯罪化。当然,对轻微犯罪的非犯罪化通常应通过事实上的非犯罪化进行,条件成熟时再实行法律上的非犯罪化。

摘要：本文首先讨论了本文关于正当化根据的观点,接着分析了被害人承诺有效成立条件问题、有效成立的其他方面条件、刑罚正当化的实现,最后研究了非犯罪化的理论根据之一:刑法谦抑主义。因此本文具有深刻的理论意义和广泛的实际应用。

关键词：刑法,正当化,正当化行为,犯罪构成,非犯罪化

参考文献

[1]孙碧艳、曾喜春:《农村宅基地使用权流转的法律探析》[J]法制与社会,2006,(15).

[2]陆奕:《刑法中的正当化行为的根据——一元论的不可能性及多元化的正当化行为的根据体系》[J]当代经理人(下旬刊),2006,(10).

[3]程潇潇:《对“紧急避险必要限度”的思考》[J]财经界(下半月),2006,(08).

[4]刘沛谞、陈幸欢:《论我国犯罪构成理论之重构——刑事一体化纬度的考量》[J]重庆工商大学学报(社会科学版), 2007,(02).

浅谈罪刑法定与刑法机能的关系 第4篇

关键词：罪刑法定；刑法机能；关系

刑法的综合价值目标是为了达到社会保护机能保持与人权保障机能的协调统一，这种协调统一并不是刑法所要达到的某个价值目标的要素之一。在众多有关罪刑法定的研究探讨中，很多对罪刑法定与刑法机能之间产生了错乱和混淆，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定从根本上是为了更加有效而充分的服务于刑法的整体价值目标，但这个过程中不可能完全承载社会保护的价值内容。

1对相对罪刑法定主义的不同角度的分析

1.1罪刑法定具有社会保护技能的性质

在通常情况下，人们所探讨的关于从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义这个之间所产生的改变，其重点是在强调如何从绝对的对司法裁量进行取消到逐步过渡到司法裁量的适当限制的过程；从绝对否定类推到容许有限制的类推适用，这也就是从某种程度上更加对被告所拥有的立场有了更加公平和更大的空间进行类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，这也就是说在新的法律不断建立完善的过程中，从轻的角度使得刑法具有一定的溯及力。为了更进一步推断出罪刑法定对社会具有一定的保护机能，相对罪刑法定主义的规定中，是对司法裁量具有一定的承认限度，这也就是对刑法的实施产生了很大的灵活型的儿童诗，还更好的适应的社会对刑法的使用要求，无形之中推动了刑法对社会的保护机能的实现。但需要注意的是，不能绝对的将这种刑法的变化看做是罪刑法定从根本上所具有的对社会保护机能的一种唯一表现。

1.2司法裁量的是否取消所带来的罪刑法定影响

如果完全取消司法裁量，一方面会造成对刑法所产生的社会保护机能遭到影响和阻碍，同时另一方面还可能对刑法的人权保障机能造成抑制。造成这两种影响的根本原因在于绝对罪刑法的观点虽然在某种程度上是注重法律权威所产生的保障人权的意义，但反过来来讲却没有切实考虑到社会生活与犯罪事实之间所存在的复杂性特点。法律的存在，其所作出的规定和判定不可能绝对的将犯罪所有的因素都考虑和评价在内，同时法律也做不到对于相同类型的犯罪所出现的各种不相同的情况进行分门别类的形成与之绝对相符合的法定刑，但是如果完全取消司法裁量就可能带来非常严重的后果则是，由于刑法是一种较为抽象且类型较为普遍统一的一种系统化的犯罪人，但在犯罪人的实际认识中，它无法有效对具体的罪刑法定进行有效的认识。所以如果司法裁量不存在，则刑法子实际的犯罪应用中就无法有效对具体的犯罪案例进行具体问题具体分析和规范的实现，所以也就无法对个案中的罪行达到评判的绝对公平和平等。即使在平等的形式下，也会产生根本问题上的不平等，导致刑法人权保障机能的先天营养不良。而在如今的法律社会的应用过程中，人们对法律所具有的局限性有非常确切的认识，同时也承认司法在进行法制时间过程中所具有的能动性大小，相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。

2相对罪刑法定原则下刑法的解释

相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要从以下两个方面呈现：首先是刑事立法上是通过绝对确定法定刑变形成相对确定法定刑，而确定法定刑是完全不确定法定刑也还是在禁止的范围内；另外一点是允许思发者对刑法给予解释，但与司法领域所普遍使用的自由解释观念还是有所区别，刑法所彰显的仍然是具有非常严格的特性。而这种刑法与确定法定刑之间的关系来说，它使得刑法具有了更加灵活的特点，但这种灵活性所给社会带来的便捷，要弱于这种刑法灵活性所对人权的保障。这其中的原因是因为绝对确定法定刑过渡到相对确定法定刑，实际上并没有刑罚权的实施，也即是对司法者没有增添任何权力，它仅仅对量刑权有了很大程度上的增多，这就促使司法者在审理判决具体犯罪案件时，有了更加客观对案件情节进行具体分析的空间和自由，这种空间和自由的扩大更好的为个案在罪刑中的公平性提供了有效的保障，这也是强化了刑法的人权保障机能的体现。对于刑法解释，其根本真实内在意义表现了其对被告所产生的一种较为被动的状态，这就要求司法官在判决时要进行较为规范严格的解释；但如果这种规定是有益于被告，那么就不需要对司法官在判定时进行较为宽裕和扩张的解释。因此，这一规则从根本上来讲，是不会返回来针对于个人。所以对司法者的刑法解释权的承认能够让刑法的社会保护机能得到充分的发挥作用，但这种保护机能是刑法所本身具有的，并不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的。所以，我们没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出于社会保护的目的。事实上，相对罪刑法定原则下刑法的各种解释规则，几乎完全是从人权保障的角度加以考慮的。

3容许对司法裁量进行有限度的执行

容许对司法裁量进行有限度的执行，这并非罪刑法定主义实现对社会保护机能作用的最直接结果，而是对绝对罪刑法定主义进行适度的矫正的一种表现。相对罪刑法定原则一方面有效推动了刑法对社会的保护机能，同时另一方面还改进了刑法的人权保障机能，所形成的这两种结果都是罪刑法定原则的一种并非直接的结果表现，但同时也不能说明罪刑法定原则自身的机能是处于改变状态，也不能反映相对罪刑法定原则在某种程度上已经担当了保护社会整体利益的责任。通过推理的方式来看，相对罪刑法定原则的根本基础是对刑法人权保障机能的保障和维护，并不是为了担任人权保障和社会保护两个重大的内容。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁止类推，但这种情况的出现只有在被告时，才会出现类推适用刑法，这种灵活性的方式其目的并不是保护社会，而是为了保障个人权利。在通常情况下，是可以允许有限制的类推适用，这样不仅不会造成对刑法所具有的社会保护机能的增加，而且也是当前我国人权保障的需求，而使社会保护的要求在某些特殊情况下需要有一定的退让。在这一点，刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。

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4罪刑法定与刑法机能的关系探讨

4.1刑法机能与刑法功能的关系

在我国，关于刑法机能与刑法功能的区别，很多学者并没有对其进行重点分离，甚至有时候将两者等同看待，所以就出現有的学者认为“刑法的功能又称刑法的机能”。也就是在当前的众多学者对刑法机能与刑法功能之间进行探讨研究时，将两者进行了等化，只是学者语言习惯不同，表述方式有所区别。国外有关这两者之间的关系研究，通常习惯普遍应用刑法机能的概念，而我国的情况是用刑罚功能的概念居多。尤其是我国近年来也在不断引进国外较为先进和完善的刑法学理论的研究，并且我国众多学者在这方面的研究也受到国外这些刑法理论的思想影响较为深厚，也逐渐开始使用刑法机能这个概念。因此从以上看来，刑法机能这个概念的使用使得国内外有关刑法有关学术的交流更加通畅便捷，使得理解上更加没有障碍，所以，在刑法机能与刑法功能内容等同的情况下，更倾向于使用刑法机能这一概念。

4.2.刑法机能与刑法任务的关系

刑法的任务也就是刑法存在所需要承担的责任和所要肩负的使命。我国刑法的根本任务也就是从人出发，为了保障人民的权益而惩罚犯罪。在我国现行刑法第2条有明确规定了我国刑法的任务内容：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此从法律上的规定内容可看出我国刑法的任务是必须通过积极的方式来对刑罚权的使用不断的扩大，并利用刑罚来对各种犯罪进行打击和惩罚，从而达到有效保护人民利益的目的。

5结束语

综上所述，刑法是直接关系到我们每个人利益保障的根本基础法律，而且随着社会的发展刑法也在不断发完善，这也是有效促进对刑法的机能问题对于刑法理论以及实践的发展研究的不断深化和优化有着重大的意义和价值。确立合理的刑法机能观会改变看待刑法角度与对待认罪人的态度。将刑法的人权保障机能作为刑法的优先性机能也是具有重大意义的。

参考文献：

[1]杨春黎，马永强.刑法机能的反思[J].河西学院学报，2013，29（1）：99-102.

[2]李彦峰.从刑法机能出发考察我国犯罪构成之缺陷[J].商情，2011，21（4）：195.

[3]袁庆远，王爱琴.现阶段我国刑法机能与伦理保障[J].合作经济与科技，2011，16（24）：124-125.

刑法中的因果关系 第5篇

关键词：因果关系,条件说,相当因果关系说,介入因素

本文拟从因果关系的条件说和相当因果关系说来论述刑法上的因果关系。

一、因果关系条件说

所谓条件说, 是主张只要存在没有前行为就没有后结果的条件关系, 就能承认刑法上的因果关系的学说。该说认为, 在发生某一结果的场合, 有各种条件在起作用, 一般意义来看, 这些条件对结果都具有同等的价值, 因此, 也被称为“同等说”或“等价说”。条件关系公式为有甲即有乙, 这种观点认为, 刑法上的因果关系中, 也必须具有“没有该行为的话就不会发生某种结果”的条件关系, 所以在处理一般案件的时候, 它具有确定性。另外, 只要在事后能够确认条件关系的话, 那么实行行为和结果之间就存在必然的联系, 因此将结果归于实行行为也无不当。德国学者运用“排除思维法”来证明某个先于结果存在的事实是否结果发生的必要条件。如果答案是肯定的, 就可能把这个事实排除在原因之外。也就是说条件说直接认为论理的因果的关系就是刑法的因果关系。“条件说”的适用以德国为代表。

刑法上的因果关系的存在, 是为了类型性的确定在所发生的结果中, 能够作为基于实行行为所引起的情况而给予处罚的范围而存在的, 但“条件说”也有其弱点, 如:介入因素的存在使因果关系复杂化, 而因果关系链条的等值性使确定决定因素成为困难, 陷入因果关系无限循环之中, 如, 在A对甲实施伤害导致轻伤, 甲为了治疗在去医院途中遭遇交通事故而死亡的场合, 条件说认为, 如果没有A的轻伤害就不会有甲死亡的结果, 所以A的行为符合伤害致死罪的客观要件, 但此结论不对, 因为把因果关系的范围扩展到了从经验来看属于偶然情况的情形, 违法了因果关系本来的宗旨。采取条件说, 导致处罚范围扩大成为该观点被批判的焦点。为了避免这种不当, 曾有因果关系中断说, 认为, 在因果关系的过程中, 有被害人或第三人的行为或自然因素介入时, 因果关系就中断, 那么该行为和结果之间就没有因果关系。但是由于刑法中的因果关系本来是就其存在或不存在而言的, 如果一旦存在因果关系, 在其发展过程中出现中断, 在理论上是不可能的。其次, 在条件说中, 认为存在条件关系而又否定存在因果关系, 显然是自相矛盾的。而中断论不可能推导出刑法上妥当的因果关系, 故此论点的支持者甚寡。

另外, 在判断条件关系的时候, 还需要注意几个方面:1) 因果关系的断绝, 如甲殴打卧病在床的乙, 造成3小时后死亡的伤害, 但2小时候后发生地震, 房屋倒塌, 乙被压死, 这种情形与因果关系的中断不同, 它不承认甲的行为是乙死亡的原因。2) 假定的因果关系, 死刑执行人甲, 对死刑犯人乙执行死刑, 在要按电钮时, 他人丙安了电钮致乙死亡的场合, 即虽然某个行为正在导致结果的发生, 但即使没有该行为, 也会由其他的情形导致相同结果发生的情形。3) 合义务的择一举动, 指虽然行为人实施违法行为, 造成了结果, 但即使他遵守法律, 也不能避免该结果的情形。4) 择一的竞合, 两个以上的行为分别都能导致结果的发生, 但在没有意思联络的情况下, 竞合在一起导致了结果发生。最典型的就是, 在无共同意思联络的情形下发生的犯罪结果的竞合, 比如, 甲与乙在没有通谋的情形下, 分别向丙的水杯里投入了达到致死剂量, 并在相同时间内发挥作用的毒药, 丙喝水后毒发身亡。在此情形下, 没有甲或没有乙的行为, 丙都要死亡。那么要如何适用条件说, 刑法理论上产生了3种学说, 但均不能完美的解决该问题。5) 可替代的充分条件。6) 重叠的因果关系, 例如, 甲乙没有意思联络, 分别向丙的杯子中投入了50%致死剂量的毒药, 两人的行为重叠达到了致死的剂量, 丙吃了后死亡。一般在此种情形下, 认为甲与乙的行为与结果有条件关系, 构成故意杀人的既遂。从上述的判断标准可以看到, 在无前行为就无后结果这样的条件公式下判断刑法的因果关系会导致因果关系范围的扩大。所以在采取条件公式的时候, 要对其进行修正, 以维护法律的公平正义的要求。

二、相当因果关系说 (日本以该说为代表)

相当因果关系说的基本内容是, 根据一般人社会生活中的经验, 在通常情况下, 某种行为产生某种结果被认为是相当的场合, 就认定该行为和结果有因果关系。该说以条件关系的存在为前提, 在对结果的各种条件中, 根据社会生活的一般经验, 认为该行为中足以发生结果时即具有因果关系。相当性的判断基础不同引起了三种学说, 现以一案例介绍三种学说并分析其各自的利弊。{C A SE:如在A用刀将甲刺成轻伤, 甲因血友病出血不止而死亡的场合}1) 主观说, 即以行为人行为当时自己的认识, 以及所能预见的事情为判断基础。按照该说判断基础为行为人是否知道, 或者是否能够判断对方有病。也就是说行为人不能预见的和认识的事情, 即便在一般人能够认识和预见的场合也不能做为判断的基础, 所以因果关系被否定, 在将从经验法则看来并非偶然的结果也排除出去了, 所以, 主观说的判断基础较窄。2) 客观说, 是事后判断, 即从法官的立场出发, 以行为当时客观存在的所有事情及发生之后的事情中, 以一般人能够预见的事情为判断基础。在上例中, 依照客观说, 甲的血友病是裁判时客观存在的事实, 即便是该血友病患者身负轻伤, 但出血过多而死亡这个结果是一般经验可以预见到的事实, 所以, 无论行为人有无认识, 都认定其存在因果关系。但是这就要求行为人在行为当时的场合, 将一般人不可能知道, 而且行为人也不知道的特殊情况考虑在内, 就势必要求把从社会一般观念来看是偶然结果的情况也认定为具有因果关系, 并且, 客观说是以裁判时的事后预测为原则的, 因此行为后所发生的事情也该全部的作为判断的基础, 但这与以一般预见性为基础的观念是相悖的。3) 折衷说, 即从行为人的立场出发, 以一般人能够认识或预见的一般事情以及行为人的特殊认识和预见的特别事情为判断基础。按照此说, 上例中, 在行为当时, 行为人和一般人都不能肯定甲患有血友病的话, 就应该将血友病这个事实从判断基础中排除, A的行为和甲的死亡虽然有条件关系, 但没有刑法上的因果关系, 如果, 行为人知道对方是血友病患者, 则该事实作为判断基础, 从而可以肯定其存在因果关系。因果关系是为了把对于行为人来说属于偶然的情形从归责犯罪中排除出去, 所以该说是妥当的。

相当因果关系说, 目的在于限制因果关系的范围, 把有条件关系的异常因素排除在因果关系之外, 在司法实践中, “相当性”的判断基准也是各不相同的。比如, 有学者认为是“经验上的通常性”, 也有认为是“高度的盖然性”, “某种程度的可能性”等, 还有从反面给予定义的, 如“除极为异常的以外”均具有相当性。

参考文献

[1]张明楷.外国刑法纲要. (第二版) [M]清华大学出版社, 2007.

刑法中的因果关系 第6篇

关键词：法医病理学,刑法因果关系,无结论鉴定

法医尸检报告 (鉴定意见) 是刑事诉讼中规定的证据种类。新刑事诉讼法规定的专家出庭制度, 使专家之间在庭审中的对抗趋于常态化。报告不仅需要体现严格的鉴定规范程序, 而且结论经得起同行们的反复推敲。然而涉及行为暴力与疾病的法医疑难鉴定中, 死因可能难以决断。原因如下:一、部分外伤性死因的表现非特异性, 如机械性窒息表现出的球睑结膜出血, 心肌震荡等;二、部分疾病死因亦需要充分排除外伤因素, 如不典型的病毒性心肌炎、心律失常、癫痫等[1]。此时法医倘若勉强得出死因结论, 则在诉讼中很容易被诘难。本文试以刑法因果关系为切入点, 讨论在该类案件中法医能否出具无最终结论的鉴定, 从而使鉴定意见更具有客观性、自我保护性。

一、刑法因果关系学说简介

刑法因果关系学说有三个体系:社会主义法系、大陆法系、英美法系。社会主义法系以必然因果关系说为基础, 衍生出必然偶然因果关系说等;大陆法系以条件说为基础, 学者们为弥补其不足, 提出了相当因果关系说 (以下简称相当说) 、客观归责理论等;英美法系为双层次因果关系说。除此之外, 疫学因果关系说逐渐成为讨论的焦点。

社会法系学说最大特点在于引入马列哲学主义中因果关系概念。如必然因果关系说的经典解释:一种行为在一定条件下必然地、合乎规律的产生某种结果, 亦即前者包含有后者的内在根据, 后者是前者的内在本质所决定的必然结果[2]。该解释充分体现马列主义认为事物间因果关系为内在必然联系的哲学观点。必然偶然因果关系说同样以辩证唯物主义为理论基础, 认为某种行为本身不包含产生某种结果的必然性 (内在根据) , 但在其发展过程中, 偶然地同另一因果过程相交错, 由另一个原因合乎规律地引起这种结果, 最初一人的行为同最后结果的联系就表现为偶然因果关系, 因为它对最终结果的发生起了不可忽视的作用[2]。

该体系弊端在于容易混淆刑法因果关系与哲学因果关系。刑法因果关系作为刑法的基本内容, 目的在于具体判断何种行为该被归责, 从而体现法律的规范作用。而哲学因果关系不具备此功能, 故有“人的行为活动和由其引发的结果两者之间究竟是有必然联系还是具有偶然联系, 于刑法并无意义”的经典批判[3]。况且偶然、必然等属于抽象的观念, 并带有强烈的主观色彩, 于实践中不好掌握。大陆法系的条件说根据自然科学特别是物理学上的因果论, 认为只要有物理学上所谓的必要条件的特点, 就存在刑法上的因果关系[6,7,8,9]。即在行为与结果之间, 如果存在着“无A即无B”的公式, 则存在刑法上的因果关系。但是该公式存在明显的缺陷:通过这一公式无法在结果的全部条件之中选择出可以作为该结果的原因。由于这些条件在逻辑上都被看作是等值的, 因此条件理论也得名为等值理论, 而等值理论必将扩大原因的范围, 导致不该被归责的行为被归责[4]。

因此, 我国学者认为, 刑法因果关系的判断涉及规范层面的归责问题, 无论是哲学的视角还是自然主义的视角, 都偏离问题的本质而应予放弃[5]。

相当说指根据社会一般人生活上的经验, 某种行为产生某种结果被认为是通例而非异常的, 就认为该行为与该结果具有因果关系。相比条件说的原因力等值论, 相当说通过一般人经验这一标准对原因力进行分类, 从而达到选择性规责的目的, 体现法的规范作用。由于学者对生活上的经验存在不同理解, 相当说又分为主观说、客观说、折中说。客观说主张以行为时客观存在的一切事实为基础判断因果关系;主观说认为应当以行为人在行为当时所认识的事实为标准;折中说主张以行为时一般人所预见的事实或行为人特别认识的事实为基础, 判断相当性的有无[6]。

相当说是从法益侵害结果倒推行为是否具有危害性, 着重论述了侵害结果的分类, 但于实行行为却一笔带过。这样便肯定某些不增加法益风险的行为与危害结果存在因果关系, 从而于理不合。虽然该学说制定了紧急避险、正当防卫等违法阻却事由的下位规则来弥补, 但却在方法论上存在缺陷[7,8]。客观归责理论则着重于行为的分类, 建立三个递进式的、相对完善的判断规则:制造法所反对的风险;实现法所反对的风险;构成要件的效力范围[4,6,7,8]。该规则将实行行为规定成法所反对的风险, 从规范层面分析结果该归于谁的“作品”, 从而有效解决过失犯、受害者自身允诺等情形下的行为归责问题。

英美法系属于判例法, 法律原则基本从判例及个案中体现, 没有单独系统的刑法因果关系论述。双层次因果关系说分为两步, 即先事实层次后法律层次:事实层次用“but-for”公式找出事实上引起结果的所有原因, 这与条件说有异曲同工之处;法律层次则根据标准 (刑法政策、近因、根本原因、或行为是否可以预见等) 进一步筛选出需要归责的行为[9]。由于我国基本不沿用英美法系, 该学说不再赘述。

疫学因果关系说最早用于公害犯罪。公害犯罪的特点在于多因一果, 因果关系错综复杂, 难以用现有科学水平论证。疫学, 即流行病学, 其主要研究方法是将有关的某种疾病发生的原因, 就疫学上可考虑的若干因素, 利用统计学调查各该因子与疾病发生之间的关系, 选出关联性、盖然性较大的因素, 对其进行综合性的研究和判断。故疫学因果关系是根据统计学大量观察, 认为因子 (待归责行为) 与结果具有高度的盖然性时, 就可以肯定存在因果关系[10]。该学说最早运用于民法赔偿问题, 但刑法因果关系中不存在比例问题, 只是“有”或“无”。因此反对者称该学说将一定比例的标准直接提升为“全有”, 降低了因果关系的认定标准[5]。这种宣称说明部分学者追求严格的因果关系关联性标准, 其本质是学者们对于法律规范目的存在价值差异。但上世纪七十年代的西德擦里刀米德案件 (安眠药致畸) 、熊本水俣病案 (汞污染) 利用该学说得到很好解决, 故不可否认实务上该学说占有一席之地。

二、案例分析

例一:2014年5月, 死者沙某 (59岁, 男) 与人争执, 后被人用手臂环绕颈部进行扼压几分钟后死亡。解剖:颜面淤血, 双侧球睑结膜见出血点, 鼻柱、舌尖部见小片状出血。左下颌见一8厘米×0.5厘米的横形表皮剥脱伴皮内出血。颈前部近锁骨水平处散在皮内出血。会厌部粘膜下见大量出血斑点, 心、肺表面见部分出血点。病理:心重437克。左心室心肌见多处片状灰白色纤维疤痕。冠状动脉粥样硬化, 左前降支多处管腔狭窄达Ⅳ级, 左旋支局部管腔狭窄达Ⅲ级, 右冠状动脉局部管腔狭窄达Ⅱ-Ⅲ级, 左旋支分支血管可见粥样斑块内小灶性出血。死因:机械性窒息, 冠心病在窒息过程中有一定的促进作用。

例二:2015年5月, 死者胡某 (39岁, 女) 死在家中。解剖:顶枕部6厘米×6厘米范围内头皮出血, 面部、颈前部多处点片状表皮剥脱及皮下出血。病理:心重338克。心包少量淡黄积液。心外膜下可见灶性淋巴细胞浸润, 心肌细胞肿胀, 局部心肌断裂、灶性溶解及坏死, 心肌间质疏松、水肿并散在淋巴细胞浸润, 左心前壁心肌间质可见灶片状淋巴细胞浸润。死因:间质性心肌炎。头面部、颈前损伤符合遭钝性外力所致。

例三:2015年6月, 死者耿某 (18个月, 女) 因伤重 (母亲虐待) 于医院抢救无效死亡。解剖:头面部多处点片状表皮剥脱, 部分结痂。胸腹部、背部及四肢见大面积片状、条状皮下出血, 部分呈中空性。左侧硬脑膜呈黄绿色变, 硬膜下、蛛网膜下出血, 脑水肿, 大脑左额叶、左顶叶局部呈黄褐色变。两肺背侧面淤血, 肺叶间见脓性分泌物。病理:脑局部蛛网膜增厚, 蛛网膜下腔及软脑膜见散在淋巴细胞浸润, 局部可见吞噬含铁血黄素的巨噬细胞, 神经元内尼氏小体不清, 部分神经元周围可见噬神经现象。支气管周围肺泡腔内可见大量中性粒细胞渗出, 肺泡间隔明显增宽, 间质见散在淋巴细胞浸润, 部分支气管腔内见中性粒细胞聚集。死因:因陈旧性颅内损伤基础上继发肺部感染死亡。

上述三例均涉及外伤与疾病。例一死者被徒手扼压颈部, 引起多处皮内出血及明显的窒息征象, 机械性窒息作为死因似无异议。但无论是前臂水平扼颈 (choke hold) 或是手肘部成V形夹角扼颈 (Lateral vascular neck restraint, LVNR) 导致猝死均与颈动脉受压引起植物神经紊乱进而引发心率失常有关, 且常发生于老人及原有心脏疾病的人群中[1,11], 该死者冠心病严重程度又达到猝死标准 (左前降或右主干等冠状动脉主支具有Ⅲ、Ⅳ级的粥样硬化并管腔狭窄;陈旧性心肌梗死瘢痕;可伴有急性或亚急性心肌梗死改变, 小于15%的案例出现冠状动脉血栓[11]) , 冠心病因素不能排除。例二单凭死者心肌病变 (散在灶性的淋巴细胞浸润, 伴局部的心肌坏死) 诊断心肌炎存在困难, 因为学者对病毒性心肌炎诊断一直持慎重态度:一定有心肌坏死表现;多张连续心肌切片全面评估;心电传导系统 (窦房结等) 是否被病毒感染;必要时分离培养病毒佐证[11,12]。况且死者头面部、颈部遭受暴力, 难以否认存在死前捂闷口鼻诱发死亡的可能性。例三死者曾遭受较严重的虐待:多处软组织挫伤及颅脑损伤等。但直接死因是肺部感染, 如何解释之前的外伤与现在感染的关系, 将会直接影响嫌疑人定罪量刑。

刑法的规范作用体现在对行为暴力的评价。当行为暴力足以致死的情况下, 相当说认为, 此时即使实际因疾病死亡也仅属于狭义的因果关系错误的情况, 即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态, 而只是要求认识到自己的行为会发生危害结果即可。所以, 狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。如同案例一, 倘若出现舌骨骨折, 颈部肌肉出血等提示严重暴力情况, 也不再会考虑冠心病的影响, 这与实际处理案件情况相符。根据客观归责论分析:犯罪者实施了不法的危险行为, 实现了法所反对的风险 (公民的生命权) , 且满足刑法规定的侵害人身权益罪名的构成要件的效力, 故也可得出犯罪者归责的结论。

当行为暴力不足以致死情况下, 刑法学常以甲出于杀意用刀砍乙致乙受伤, 乙因隐性的血友病流血过多死亡这一例子说明。在日本的判例中, 对于被害人体质异常的案件, 大多根据条件说确定因果关系存在。在中国刑法中, 遇到被害人体质特殊的案例, 原则上应当根据条件说或者客观的相当说, 得出因果关系存在的结论[6]。尽管如此, 实务中有些情况仍不好解释: (1) 例一及例二涉及的疾病均可无明显诱因发作致死, 即不满足非p (没有暴力) 则非q (疾病不会发作致死) 的条件, 无法套用上述结论; (2) 行为人主观意向需根据客观表现判断, 行为参与度越高越容易被归责 (如例一相比例二更易被归责) ; (3) 结果加重犯需详细认定外伤与疾病的关系 (如例三中颅脑损伤能否引发肺部感染) 。

刑法中的因果关系 第7篇

刑事政策与刑法的关系是一个老生常谈的话题。长久以来, 学界关于刑事政策与刑法的关系大致有三种见解:一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据, 刑事法律则是刑事政策具体化。二是认为刑事政策与刑事法律的关系是一种以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系, 刑事政策并不仅仅是刑事法律的灵魂, 关于两者关系的实现情况很复杂。三是认为刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系, 主要内容便是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化。

“刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据”的看法是基于特定的时空条件产生的, 具有相对局限性。再者, 从根本上讲, 将刑事政策看作刑法灵魂的潜台词是刑事政策的价值要高于刑法的价值, 若二者发生冲突则将优先选择刑事政策而非刑法, 这似乎也与我们当下的倡导的法治理念南辕北辙。作为与刑法相同的社会治理手段, 刑事政策发挥的作用应该是有限的。现代刑法学之父费尔巴哈当时就认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和, 是刑法的辅助知识。”对“辅助知识”的理解, 是当今刑事政策与刑法关系分歧的根源。从当时他对刑事政策的界定我们就不难发现他的态度, 刑法为主, 刑事政策为辅。对现今过分高抬刑事政策的价值甚至可以取代刑法的见解, 笔者不敢恭维。因此, 我们必须突出法律的地位, 刑事政策绝对不能违背刑事法律。贯彻刑事政策必须有理、有据、有节, 才能避免刑事政策沦为纯粹的国家工具。

“以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系”在宏观层面表现为刑事政策对刑法具有指导作用, 在微观层面是刑事法律对刑事政策具有制约关系。刑事政策的指导作用集中表现为对刑事立法的牵引, 包括影响刑法规定的犯罪范围, 犯罪构成的设置, 刑罚的设置。发挥指导作用的刑事政策也应该仅限于基本刑事政策, 因为基本刑事政策在较长的时间内比较固定, 符合法的稳定性。笔者不否认具体刑事政策甚至特别刑事政策也有对刑事立法的影响, 但这种影响只是特殊或例外, 国家不可能放纵一种盛行的犯罪风气不去治理, 原则之外需要例外的补充, 决定事物性质的也往往是一般性, 特殊需要一个量变到质变的过程。具体刑事政策对刑事立法的影响也仅限于分则中具体罪名内容的修正。在刑法司法以及刑事执行法中, 由于基本刑事政策已经法律化, 所以贯彻刑法也就是贯彻基本刑事政策的精神, 切不可直接拿刑事政策作为刑事司法和刑事执行的根据。此过程当中刑事政策的指导作用是通过业已形成的法律所表现出来的, 刑事政策本身不能指导刑事司法和刑事执行情况。

“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化”是近年来关于刑事政策与刑法关系比较新颖的表述。刑事政策和刑法都是政权维护的手段, 当刑事政策与刑法处于争锋相对、彼此不相让的境地时, 笔者认为“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化“只是为二者提供了一块的缓冲地带, 并没有直面刑事政策与刑法的矛盾, 在具体实务操作中极易混淆政策与法律, 当适用法律出现疑问时, 很可能习惯性地运用政策性思维, 逃避探索法律解决的正适性。不过值得肯定的是, 持这种观点的人看到了刑事政策和法律是两个相互独立的体系, 它们只是交叉关系。与此同时, 也认为刑事政策要想发挥应有之义必须转化为法律, 即“刑事政策法律化”以及也看到了刑事法律在具体实务操作中的缺陷, 有需要刑事政策相配合, 即“刑事法律政策化”。这也意味着我国的刑事政策向法治化迈出了一大步。

二、基于二者关系下的法治实现问题

刑事政策和刑法就如同具有天生的血缘关系, 刑事政策是通过对社会中犯罪态势的科学认识, 进而得出的预防与控制犯罪的策略和总结。刑法始终是刑事政策最重要的核心, 如果把刑事政策比作人的两条大腿, 那么刑法就是人的头颅。

刑事政策所涉的刑法法理是一种公法法理, 而法治原则则是调整公法和公权力的根本法理, 在最根本的意义上制约着刑事政策的制定和实施。坚守法治原则, 就意味着刑事政策在追求预防和控制犯罪的目标时, 必须优先尊重刑法保障人权和促进个人自由;在追求效率和效果的同时, 必须最大限度的追求刑事政策的形式正义和实质正义的统一。

刑法的公正性、谦抑性、人道性和确定性构成了刑法法理的观念基础, 奠基于这些观念基础的刑事实体法上的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法适用人人平等原则以及程序法上的无罪推定、非法证据排除等原则, 构成了现代刑事法理念的主要内容, 这些体现刑事法正义和正当性的基本观念和原则, 对于刑事政策来说具有共通的价值和意义, 而且这种价值和意义应是至高无上的。这也就是笔者为什么一而再的强调比较刑事政策, 刑法应该更为重、更为先原因所在。我们期盼刑事政策能够同刑法拥有一样的价值理念, 为法治建设助力, 而不是刑事政策单纯因迎合政治需要, 投靠统治者, 过度追求控制犯罪的效率和效果而构成了对刑法法理的任何背叛, 则必然导致刑事政策自身危机重重。总之, 刑事政策必须受法治原则的制约, 一个法治国家, 政策必须为法律让道, 必须尊重刑法作为法律至高无上的价值与尊严。在法治的任何语境中, 法律是至高无上的, 它的尊严应得到毫无例外得到敬仰和膜拜。

摘要：刑事政策和刑法都是统治阶级控制社会的手段。法治社会当中, 刑法应该具有至高无上的价值与尊严。刑事政策应当发挥有限的指导作用, 尤其集中表现在对刑事立法的牵引。刑事司法和刑事执行仅贯彻刑事政策的精神为最佳。过度强调刑事政策忽视刑法的实质则是“人治”, 不利于法治社会的实现。

关键词：刑事政策,刑法,法治

参考文献

[1]陈兴良.刑事法治视野中的刑事政策[M].北京:中国检察出版社, 2004:118-155.

[2]魏东.刑事政策与刑事法律关系的三个层面[J].四川警官高等专科学校学报, 2005 (03) .

刑法中的因果关系 第8篇

随着2011年5月1日《刑法修正案 (八) 》的实施生效, 各地相继出现危险驾驶罪第一人。如河南侯光辉案, 判处危险驾驶罪, 拘役4个月, 罚金2000元;四川李君案, 拘役3个月罚金3000元。最终著名音乐人高晓松危险驾驶案把关于危险驾驶罪的讨论推向了高潮。

最高人民法院副院长张军认为, 并不是所有醉酒驾驶必须一律入罪, 根据刑法总则第13条规定的原则, “危害社会行为情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的, 要注意与行政处罚的衔接。

二、醉酒驾驶的含义

《刑法修正案 (八) 》对危险驾驶罪的客观方面描述有两个重要内容:“醉酒驾驶”与“追逐竞驶”。这是对危险驾驶罪在行为方式上的概括和限定。所谓醉酒驾驶, 俗称“酒驾”是指在饮用酒精饮料或者其他含有酒精的饮料制品之后, 驾驶机动车在公共道路上行驶, 尚未发生实害后果的行为。构成醉酒驾驶行为也必须符合三个层面的要求:其一、必须是处于醉酒状态之中。这就需要使用一定的酒精检测值作为醉酒的证据来认定驾驶人是否醉酒状态。比如, 我国出台的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》其中所规定的大于80ml/100ml醉酒检测值就是认定醉酒的标准。至于这种检测标准是否应该作为醉酒驾驶行为的必备要件, 中外刑法理论一直存有争议。其二、必须是在公共道路上醉酒驾驶。这一点与追逐竞驶的条件要求基本相同。其三、尚未发生实害后果。一旦发生危害结果就应当由处罚较重的规定如交通肇事罪来定罪处罚。

三、醉酒驾驶入刑是否受刑法第13条但书的制约

1、刑法第13条的内容及对其理解

我国刑法第13条规定, 一切危害国家主权领土完整和安全, 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产, 侵犯公民私人所有的财产, 侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。

学界对刑法但书不同理解主要集中体现在以下两种观点:一种观点认为但书的内容本身没有实质意义, “但是”前面说明什么是犯罪, 后面说明什么不是犯罪, 正反两个方面结合, 帮助理解什么是犯罪。“但是”之后的内容从属于“但是”之前的内容, 是为解释什么是犯罪服务的, 司法者不能直接适用;另一种观点则认为, 刑法第13条规定的犯罪的概念, 对犯罪本身提出了质和量的要求, 社会危害性就是犯罪的质, 但是, 仅有质还不够还要求有量, 这个量就是“严重”。但书的意义在于提示人们要注意社会危害性的量, “但是”之前规定什么是犯罪, 里面包含了犯罪的质和量, 如果一个行为仅有犯罪的质但达不到犯罪的量, 则该行为不构成犯罪。

笔者认为, 从“但是”前后的逻辑关系上讲, “但是”之后的内容既不是对但书之前内容的否定, 也不是对但书之前内容的从属, 而是独立解释犯罪的例外情况, 具有出罪功能, 可以直接被适用。刑法第13条其实就是先规定一个正常的结论, 再规定一个反常的例外。很明显“但是”之后的内容是对“但是”之前内容的例外规定。但书具有独立的含义, 即前面规定了什么是犯罪, 但是如果情节显著轻微, 社会危害性较小, 没有达到犯罪所需的“量”的要求, 可以不认为是犯罪。

2、刑法第13条但书的规定对醉酒驾驶入刑具有指导作用

(1) 符合刑法谦抑性的要求:

谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或节俭性, 是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施) 以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑包括罪之谦抑和刑之谦抑两个方面。罪之谦抑是指国家应该科学界定犯罪的范围, 限定刑法对社会生活的干预度。刑法对社会生活的干预度实际是刑法调控范围的问题。我国刑法中兼具定性和定量因素的犯罪概念有效地限缩了刑法的打击范围, 满足了刑法谦抑中罪之谦抑的要求。

刑法第13条但书的出罪功能限缩了我国刑法犯罪圈的范围, 符合刑法谦抑精神的要求。在现阶段我国的法律体系中, 许多行为既被《治安处罚法》所调整, 又被《刑法》所调整。如在刑法第359条中, 引诱、容留、介绍他人卖淫的行为是引诱、容留、介绍他人卖淫罪, 而在《治安管理处罚法》第67条中, 该行为则是应予治安处罚的一般违法行为。行为究竟是一般违法行为还是犯罪行为?根据刑法谦抑性的要求, 刑法第13条但书就对醉酒驾驶行为具有指导意义。这就要求司法工作者在检察、审判工作中, 要严格区分罪与非罪的原则界限。

(2) 符合宽严相济的刑事政策的要求

宽严相济的刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。宽严相济刑事政策只是刑事对策中的一种, 为正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策, 我们需要对宽严相济刑事政策中的三个关键字:“宽”、“严”和“济”加以科学界定。宽严相济之“宽”, 当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”, 其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓, 可以分为两种情形:一是该轻而轻, 二是该重而轻。该轻而轻, 是罪刑均衡的应有之义, 也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪, 就应当处以较轻之刑。该重而轻, 是指所犯罪行较重, 但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的, 法律上予以宽囿, 在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。

宽严相济中的“严”, 即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理, 该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理, 这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时, 宽严相济之严还含有严厉之意。这里的严厉主要是指判处较重刑罚, 当然是指该重而重, 而不是指不该重而重, 当然也不是指刑罚过重。

宽严相济, 最为重要的还是在于“济”。这里的“济”是指救济、协调与结合之意。因此, 宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严, 而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡, 互相衔接, 形成良性互动, 以避免宽严皆误结果的发生。

而刑法13条但书的规定正是符合了“宽严相济”刑事政策中的宽, 体现在危险驾驶罪中就是:如偶犯、初犯;已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;自首、立功或者坦白的;其他情节轻微、危害不大的酒驾行为。

四、对醉酒驾驶行为的司法解释建议

论司法中刑事政策与刑法的关系 第9篇

关键词：司法中；刑事政策；刑法

一、刑事政策和刑法之间的联系

刑事政策是指国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并且应当负何种刑事责任 ，并给予犯罪嫌疑人何种刑事处罚的法律规范的总称。

刑事政策和刑事立法是经过指导和被指导得到的统一。经过司法区域，有关刑事政策和适用刑法存在哪些意义。有的认为要严格的执行规则，而对存在的刑事政策和形式立法有着对立的理念，对于二者之间的关系认定不可以相辅相成。刑事政策的意义主要是用在刑事立法中，可是刑事司法应该是主动避免与刑法、社会之间的联系，对于刑法保持着“纯化”的概念。综合我国多年的刑事司法的理论观念，有关犯罪体系的复杂设计中，基本都是设定的有关封闭和自洽的体制来对现实社会中的问题作出判断，且这种具有开放性的刑事政策是完全不能融入的。因此，在研究罚刑法定的情况下，司法定罪的政策确实是有一定限制的，刑事司法政策基本是刑罚裁量政策。

二、刑事政策和刑法在司法中的相互关系

形势政策与刑法之间的关系，从本质上来分析，其实反映的就是党和国家与刑法之间的关系。我国是由工人阶级来领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，由党来组织和领导各阶级的社会生活。从理论上来说，形势政策和刑法两者皆服务于经济基础上的上层建筑。然而，上层建筑中的各类现象并非都是平等的。因此，刑事政策作为政策中的一种，其统治阶级的利益和意志更高更集中的体现，具有更加特殊的地位，是刑事立法与司法的根本指导思想，起到了方向性、指导性的重要作用。

另一方面，刑法和刑事政策在司法中一定是有矛盾的。处在人权保障的角度，刑罚法的前提下，刑罚是有一定安全性的，一些研究人员把刑法当做是一种能够有自洽的方式体制。可是，在现实中，司法的实施总是背道而驰的，刑事司法的解决方式是多种多样的，在建立现实保护社会的问题中，刑法其实是不能自洽的，刑法的社会适应能力还没能达到一种高度。因为人权的保护措施和社会的保障措施，是社会最根本的基础，所以有矛盾也是能够理解的。

两者之间的矛盾不是一朝一夕形成的，两者之间都是对理想和现实的调整，相应的会有解决的方式：第一，刑罚是偏重人权保护的，不是反对、减少对社会的保障。

三、刑事政策与刑事立法

根据我国的性质、政体特点以及刑事立法的实践，它们之间的关系中主要由以下几点：第一，刑事政策领导并指导着刑事立法。这是由我国的根本政治体制所决定的。第二、刑事政策是刑法的主要来源。刑法的创立主要是以刑事政策以及我党和国家几十年刑事司法实践的经验为主要来源的。第三，刑事政策指导着刑法的改、废。从本质上来说，刑法的改、废属于刑事立法中的重要组成部分和表现形式。刑事政策作为刑法的灵魂，既指导刑法，解释刑法，还审视、批判刑法，带动刑法的修改和完善。

四、刑事政策与刑事司法

首先，刑事政策指导着刑事司法，刑事政策与刑法相比，其特点之一就是刑事政策具有高度的灵活性、适应性和针对性，刑法具有高度的稳定性。刑事政策对刑事司法的指导主要表现在两个方面：第一是刑事政策指导着刑事司法为党和国家的中心任务服务；第二是刑事政策指导刑事司法不断地适应经常变化的形势。其次，在一定条件下，刑事政策可以代替刑法。但是这一点仍有很多方面的问题有待解决，例如在什么条件下刑事政策可以代替刑法，刑事政策具体是如何代替刑法的。

五、刑事政策和刑法在司法中的融合方式

我国研究表明，在刑事司法中，刑事政策是建立在制度中的技术形式，这种形式是改善有内涵和适用范围的主导力量，包含了技术的推定、行为范围等的扩展、犯罪要素的法定量刑的规定等。借助这种技术，刑法能够不断地创新有关维护国家和保障社会的政策。

刑事政策和刑法之间互动进步，首先是因为二者之间追求的目的相同，基于价值目的和原则相同，对一般的追求还是能够达成一致的，且二者之间是天生的矛盾关系，政策具有全面、灵活等优点，可是刑法恰恰就缺少这些，因此，有些时候会有些片面、机械与缓迟。这样的矛盾却又是推动刑事政策和刑法进步的主要动力，这其中的必然性和合法性。在二者发生矛盾时，为能够选择做出的权衡，因此，正确的处置刑事政策和刑法之间的关系是重大的问题，同时也是一个必要的社会实践问题。进步的方向主要在这三个角度：第一，法律的完善。我国的刑事政策和刑法之间的法律理念和条例都有着很多原因的阻碍，对于法律的规定并不完善，可是在司法现实操作中又会碰到这种问题，这样类似的情况就是要依据刑事政策的自我调整，来弥补法律的不足，才能够推进发展。第二，法律条例不清晰。政策是通过法律的条例来对法律发展进行推动的。刑事政策对于刑法的问题有着指引和调整的责任。对于有争议的问题的处置方式，都是要参考法律条例来进行进一步的处置。可是，不管是立法还是司法都没有明确的形势政策的条例。若是将政策精神加入法律诠释中，那么将会进一步的发展我国法律实施的实际操作性。第三，刑事政策是刑法进步的国际化责任。我国经济逐渐的发展，经济交易也会越来越频繁，全球化的共同进步是我国目前形式所致，因此，必须要重视有关刑事政策和刑法的法律关系。

六、结论

本文在问题的解决方法上还需要有一定的改进空间，在司法中刑事政策和刑法之间的改进还需要再加强。由于没有参考更多的文献，阅读更多的文章，本文肯定会存在不足的问题，这些都需要本人今后花大量的时间进一步的钻研和研究。

参考文献：

[1]孙国祥.论司法中刑事政策与刑法的关系[J].法学論坛，2013，v.28；No.15006：40-50.

[2]艾尔肯·沙木沙克.宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制研究[D].武汉大学，2013.

刑法格言在罪刑法定原则中的展开 第10篇

关键词：刑法格言,罪刑法定,刑罚,成文法

一、刑法格言和罪刑法定原则的起源

刑法格言的起源来自于古罗马法和英国法, 许多警言沿用至今。在中国, 刑法格言起着重要作用, 在刑法原则中更是处处可见格言之力。

罪刑法定主义的起源可以追溯到费尔巴哈, 费尔巴哈提出了“无法律无刑罚, 无刑罚无犯罪, 无法律无犯罪”具有罪刑法定主义思想的论断。贝卡里亚在其著作中也提出相应观点。即“只有法律才能确定一个人什么时候才能受到刑罚”。

二、刑法格言在罪刑法定原则中的展开

罪刑法定原则的内容包括:

(一) 法律主义, 即成文法主义

没有成文的法律就没有刑罚 (Nulla poena sine lege scripta) 。首先, 规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律, 其中的“文”必须是一国本国公民通晓的文字。我国明确规定 (详见《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民族区域自治法》) 保护少数民族公民使用本民族语言诉讼的权利。的确, 在科技发展迅速的情况下, 表达意志、传递信息的方式固然渐多;然而, 只有文字才是立法机关表达立法意图的唯一工具, 因为发出的声音飞走了, 书写的文字留下了 (Vox emissa volat litera scripta manet) 。单纯按照刑法的精神或者单纯根据事实的性质认定犯罪的做法, 违反了罪刑法定原则。这是因为法律虽不禁止但是隐含着非难的情形很多 (Multa non vetat lex, quae tamen tacite damnarit) , 按照事物的性质被禁止的事项不能得到任何法律的认可 (Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt) , 如果离开刑法文字表述认定犯罪, 国民就丧失了自由。其次, 成文法注意要求国家的立法机关通过文字制定刑法, 即排斥行政规章规定犯罪与刑法。再次, 成文法排斥习惯法。虽然习惯法是由民众发展起来的, 比形式上的制定法更符合民众的意志, 但是, 在必须肯定民众间的价值意识多样性的时代, 不应当有“刑法上的民众法”, 更何况习惯也分好坏。习惯中的恶习应被废止 (Malus usus est abolendus) , 良法产生于恶习 (Bonae leges malis ex moribus procreantur) , 有一些法律的诞生就是为了来废止恶习。最后, 成文法注意排斥判例法, 即排斥法官造法。审判不应依据先例, 而应依照法律 (Non exemplis, sed legibus judicandum est) 。判例法是否能弥补立法的不足引起广泛关注, 很多人觉得中国应当做到与国际接轨。法官的话语并非都有权威性 (Non omnis vox judicis continent autoritatem) , 无论是法官直接决定犯罪及其处罚, 还是将法官的类推解释结论作为法律予以适用, 这必然都违背了罪刑法定原则。

(二) 禁止类推解释

类比推理在法律上有效 (Argumentum a simili valet in lege) , 而类推解释不同于类比, 类推解释超出了通过节食可以得到的刑法规范规定的内容, 如果可以类推解释, 则意味着立法机关通过文字表述其立法目的与法条含义的希望成为泡影。类推解释的结论, 必然导致过敏不能预测到自己行为性质后果, 要么造成行为枯萎, 要么造成国民在不能预见的情况下遭受刑罚处罚。任何用语的含义都不是固定不变的, 而是随着社会生活事实的变化而变化的。当社会生活中仅有女性向男性卖淫时, 将“卖淫”解释为“女性以营利为目的, 与不特定男性发生性交或实施猥亵行为”即可。当社会生活中出现了男性向女性提供性服务的事实时, 解释者就不能固守先前的解释结论, 而应将“卖淫”解释为:“以营利为目的, 与不特定异性发生性交或实施猥亵行为。”但是, 当社会生活中出现了同性恋现象时, 法官必须重新将“卖淫”定义为:“以营利为目的, 与不特定他人发生性交或实施猥亵行为。”这种随着社会生活事实的变化与用语含义的发展趋势所作的解释, 不能称为类推解释。因此, 组织男性为男性提供性服务的, 当然成立组织卖淫罪。

(三) 禁止事后法, 禁止追溯处罚

陈兴良教授认为:在对罪刑法定原则的内容理解上, “没有法律就没有犯罪, 没有法律就没有刑罚” (Nullum crimen sing lege, nulla poena sine lege) 本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中, 法不溯及既往 (Lex retro non agit) , 禁止事后法。没有事先公布的法律就没有刑罚 (Nulla poena sine lege praevia) , 所谓法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。绝对罪刑法定主义完全禁止事后法, 其含义虽然是指“刑法不能用于它颁布前发生的行为”, 但是, 它却隐含了另一层含义, 对犯罪只能根据行为时的刑法进行处罚。也就是说, 完全禁止事后法所禁止的是以现在的法律处罚过去的行为, 却不禁止以过去的法律禁止过去的行为。因此, 在行为时的旧法与审判时的新法不一致时, 只能适用行为时的旧法。“如果对犯罪人不适用当时的法律, 便意味着否定了当时的法律, 从而也就否定了当时法律中的罪刑法定主义”。所以, 按照绝对罪刑法定主义的观念, 有可能出现这样一种状况:只要行为当时的法律认为是犯罪, 即使现在的法律认为不是犯罪的, 也可能根据旧法而追究犯罪人的刑事责任。在这种情况下, 刑罚权如何保护社会利益, 又谈何尊重个人权利?应对这一情况的是罪刑法定主义认可的从旧兼从轻原则。

以上三点被认为是罪刑法定原则的形式侧面, 其体现了形式法治的要求, 限制司法权, 保障国民自由不受司法权力的侵害。

(四) 明确性原则, “内容必须清晰明确, 必须让国民容易理解”

没有法律的状态比有不确定的法律要好 (Melius est jus deficiens quam jus incertum) , 不明确的法律比没有法律更糟。法律不确定时, 法律就不存在了 (Ubi jus incertum, ibi jus nullum) 。但没有法律却认定某行为是犯罪时, 我们可以发现进而批评该认定没有法律依据;而依据不明确的法律认定某行为是犯罪时, 我们还不能批评, 因为该认定是具有“法律依据”的;容忍的结果必然是导致认定者为所欲为, 导致不公平地适用刑法。而刑法的明确性, 包括在罪刑法定原则的明文规定中, 即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。

一方面, 明确性是相对的, 要求刑法任何人都能读懂的, 任何争议都不存在的, 这是极其困难的。在模糊的情况在, 作出的解释应当避免不协调和不合理 (Interpretatio talis in ambiguis semper fienda est, ut evitetur inconveniens et absurdum) , 所以, 明确性的实现不但需要立法质量的提高, 更期待于解释水平的提高。另一方面, 明确性不等于具体性, 刑法本身即要求简短精炼, 否则行为规范如何发挥其作用?冗长的规定亦会使漏洞增加, 适用刑法愈加不易。简短是法律之友, 季度的精密在法律上受到非难 (Simplicitas legibus amica et nimia subtilitas in jure reprobatur) 。

(五) 适当的刑罚法规

禁止处罚不当罚的行为, 这一原则的含义是, 对于不值得作为犯罪处罚的行为, 不得作为犯罪处罚, 其最核心的含义是, 不得处罚轻微的危害行为。这也是罪责刑相适应原则的要求, 我国《刑法》第5条规定刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。其实质在于, 既要罪刑均衡, 又要刑罚个别化。法的极端不是法, 法之极端乃不法之极 (Summum jus plerumque summa est) , 绝对确定的法定刑尽管排斥了法官的自由裁量, 但同时也排斥了公平与正义。因为即使是罪名相同的犯罪也会在违法性与有责性方面存在差异, 绝对确定的法定刑导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚, 显然不符合民主主义的要求。基于同样的理由, 各种量刑规则, 也不能过于绝对和具体, 否则, 量刑所实现的知识机械性的争议, 而不是活生生的正义。

禁止残酷的、不均衡的刑罚。罪刑法定原则的民主主义、尊重人权注意的思想基础, 决定了必须禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容、在人道上被认为是残酷的刑罚”。刑罚的本质属性是痛苦, 但它以必要为限, 在必要限度以内的痛苦, 不属于残酷的刑罚;超过必要限度的痛苦, 才是残酷的刑罚。但何种痛苦必要、何种痛苦不必要, 没有抽象的标准, 而应以同时代的一般人的平均价值观念为标准, 一般人的平均价值观念又取决于其物质、精神生活条件。这也是罪刑相适应原则的要求, 美国、日本等国学者常常在宪法上寻找罪刑均衡的根据。美国《宪法修正案》第8条规定, 禁止“残酷和异常的刑罚”, 一般认为该规定包含了禁止与犯罪不相均衡的刑罚的内容。美国联邦最高法院曾经判决, 对强奸罪规定死刑、对轻微的常习累犯规定没有假释可能性的无期刑的刑罚法规, 违反美国《宪法修正案》第8条因而无效。日本学者认为, 日本《宪法》第36条关于禁止残虐刑罚的规定以及第31条关于实体的正当程序的规定, 包含了罪刑均衡的思想。在现代社会, 人们的物质、精神生活水平不断提高, 人道主义精神深入人心, 将刑罚作为摧残人、折磨人的手段的时代已经一去不复返了。因此, 任何残酷的、野蛮的刑罚, 都不可能成为与犯罪相适应的刑罚。

以上两点被认为是罪刑法定原则的实质侧面, 其体现了实质法治的观点, 限制立法权。

三、刑法格言在罪刑法定原则中的思考

法律有时入睡, 但绝不死亡 (Dormiunt aliquando leges, numquam moriuntur) 的格言, 在某种意义上表述了法律必然有漏洞的观点。很多人知道很多, 没有人知道全部 (Multi multa, nemo omnia novit) , 的确, 立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况;在刑法领域, 面对真正的漏洞时, 解释者是无能无力的。在当今中国依法治国的理念下, 解释者必须充分认识到罪刑法定原则贯彻下所形成的对法治的信仰、对其思想基础与基本理念的弘扬、对公民自由的保障所具有的重大意义。

对于法律的原则不应当产生争议 (Non est certandum de regulis juris) , 没有理由怀疑罪刑法定原则, 也不应当和否认原则的人争论 (Non est disputandum contra principia negantem) 。但是, 没有无缺陷的原则 (Non est regula quin fallat) , 罪刑法定原则确实导致一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理。例如, 我国刑法没有规定公然猥亵罪, 当类似“九孔桥”事件 (在公共场合自愿发生性交的案件) , 这在以前以流氓罪论处没有争议, 但现在没有定罪量刑的依据了。善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实上都以犯罪论处, 但罪刑法定原则使这一愿望难以实现。

参考文献

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[2]孙丹, 张爱鹏.罪刑法定原则与法律类推制度关系新解[J].张家口教育学院, 2013 (5) .

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[5]高思洋.习惯法的滥觞与罪刑法定主义[J].法制博览, 2013 (4) .

[6]陈兴良.“无行为则无犯罪”—为一条刑法格言辩护[J].中外法学, 1999 (5) .