非法证据的界定

非法证据的界定（精选9篇）

非法证据的界定 第1篇

关键词：合法私募,非法集资,募资

一、合法私募概述

所谓“私募”是“私募股权投资基金”的简称, 是指通过非公开发行的方式, 向特定的投资者募集资金设立资金池, 并对未上市企业的进行股权投资的一种投资基金。私募通常都有锁定期, 正常为五到十年左右, 在锁定期内投资者没有正常理由不得抽出资金, 锁定期结束后一般利用企业上市、并购重组、MBO等方式退出企业。私募的组织形式可以是合伙、公司也可以是契约式。依据投资对象的不同, 可以从狭义和广义来对私募进行划分。所谓狭义的私募是指仅仅投资已经发展成熟但尚没有上市的企业或者是参与上市公司定向资金募集;广义的私募投资对象包括了任何发展阶段的企业, 并不要求是成熟期的企业。本文是在后一种含义上使用私募一词。

二、非法集资的界定

(一) 非法集资的含义

2010年颁布, 2011年正式实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法集资是指违反国家金融管理制度, 未依据相关法律规定向社会公众吸收资金的行为。在中国现行法律制度下, “非法集资”暂不是可以直接适用的罪名, 一般在司法实践中涉及到四个罪名, 即擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪 (1) 。

(二) 非法集资的认定标准

认定是否是非法集资的关键在于两点, 一是否募集了资金;二是募集过程中是否涉及了不特定的社会公众。这两个方面同时具备的情况才能认定为非法集资。具体来说:

第一, 集资的性质。要想判断投资者提供资金的活动是正常的投资行为还是非法集资活动, 就要考察参加的事情是不是投资活动。可以通过三个方面进行判断, 首先, 投资者提供资金的目的是否是获利;其次, 投资者资金是否发生混同;最后, 投资者的收入是不是主要源自其他人的努力。

第二, 资金募集方式涉及不特定的社会公众。主要两个方面, 一募集过程是否公开?二募集对象是否特定?《证券法》第10条对公开发行进行了说明:“ (一) 向不特定对象发行证券的; (二) 向特定对象发行证券累计超过二百人的; (三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式” (2) 根据本条我们知道, 以公开的方式向不特定的对象或者向超过200人以上的特定对象募集资金的都是公开募集。那么没有利用媒体, 广告等公开方式向不超过200人 (包括转售后人数也不得多于200人) 的特定对象募集资金的方式不构成公开募集, 是合法的私募。

三、合法私募与非法集资的判断标准

(一) 资金募集的对象是否具有特定性

私募发行的对象必须是“特定对象”, 必须是成熟的投资者, 具有必要的投资知识和经验, 能够对投资的风险进行判断。《证券投资基金法》第87条将私募证券投资基金的募集对象限定为合格的投资者, 并从资产的规模、收入水平, 风险识别和承受能力等方面提出原则性的标准。非法集资的募集资金的对象是社会大众, 其是否具有风险识别和承受能力, 资产规模和收入水平与投资金额是否匹配等等不做任何的区分。实践中非法集资案件的受害人一般都涉及到人数众多。因此, 合法私募的募资对象必须是具有风险识别和承受能力的成熟投资者, 具有特定性, 而非法集资的对象为不具有特定性。

(二) 资金募集的过程是否公开

前文所述, 私募的资金募集是以非公开的方式进行的, 不得通过广告、公开劝诱或者变相公开方式进行。如果通过广告新闻媒体等方式宣传资金募集的消息, 从而向公众募集资金的行为都不是私募。最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就明确指出:“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是确定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”必要条件。因此, 资金募集的过程是否公开是判断是私募还是非法集资的非常重要的依据。

(三) 募集资金的对象数量是否有要求

通过私募方式募集资金, 根据组织形式的不同对于投资者人数有相应的限制。例如, 采用有限合伙的合伙人最多为50人, 采用有限责任公司的股东最多为50人, 采用股份有限公司形式的发起人最多为200人, 并且半数以上在国内有住所。利用信托通道的, 根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》, 单个信托的自然人不能突破50人, 但单笔委托金额超过300万的自然人和符合规定的机构投资者不受此限制。

参考文献

[1]林湧.私募股权投资与民间借贷及非法集资的法律辨析[J].当代经济, 2013 (18) :118.

非法证据的界定 第2篇

【摘要】证据裁判主义决定了定罪量刑必须以证据为基础，证据的这种极端重要性决定了侦查机关为了追究犯罪必然采取各种方式进行取证，这样就容易产生非法证据问题。刑事诉讼作为一个国家公权力高度集中的领域，公权力的行使和公民私人权利的碰撞自然也最为明显，由于现代刑事诉讼肩负着惩罚犯罪和保障人权的双重使命，故必须对公权力的行使范围做出一定的限制，限制的方式就是通过正当程序最大限度的防止公共权力的异化，对由此而产生的非法证据予以规范，但是由于证据本身的复杂性以及不同犯罪性质的差异，决定了不能一律无差别的排除所有有瑕疵的证据，世界各国根据自己的国情，一制定了不同的法律规范。随着我国尊重和保障人权观念的深入发展，也要进一步完善现有的刑事非法证据排除规则，适应经济、社会的发展。

【关键词】：刑事诉讼，非法证据，证据能力

一、刑事非法证据的含义和种类

在刑事审判中，必须坚持证据裁判主义，对被告人罪行的确实必须有相应的证据予以支持，并且要排除一切合理怀疑。那么什么是刑事诉讼中的证据呢?刑事诉讼证据是“事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。’根据我国现行刑事诉讼法第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据包括七种形式:物证、书证;证人证言;被害人陈述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。并且规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此可以看出，我国刑事诉讼法规定了证据的三个属性，分别是合法性、真实性和关联性通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

我国《诉讼法大辞典》则将非法证据定义为“不符合法定来源和形式的或者违

反诉讼程序取得的证据”。目前，理论界对非法证据的内涵有广义说和狭义说两种认识。广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料,包括四种情形：证据内容不合法；证据形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。凡具备四种情形之一者均为非法证据。1狭义说认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违反法律规定的方式取得的证据材料。2目前司法界更倾向于狭义说，认为非法证据应该是指公安、检查等侦察机关及其工作人员违反法律规定的程序或超越自身权限或以其他不正当手段获得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。个人认为，证据本身无所谓非法与合法之分，而是取证行为是否合法的问题，但为了论述的方便，姑且使用“非法证据”这一名称。虽然广义说将非法证据用合法证据的条件来衡量，凡不符合其中一个条件的就视为非法证据，这一观点较为全面，但现实中，大量存在的非法证据是由于司法人员为了提高办案效率违反法定程序或方法取得的，而且这部分证据的证据能力争议最大。所以本文采取狭义说，即非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。这一定义包含以下几个方面内容：第一，非法证据仅产生于刑事诉讼的证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。非法证据只能产生于这个过程中。第二，非法证据的“非法”是针对收集证据的方法和程序而言的。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据。第三，非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人和被告人。第四，本文中所述非法证据包括非法取得的言词证据、非法取得的实物证据和以非法收集的证据为线索，通过合法程序收集的衍生证据，即“毒树之果”。

可见,并非所有违反合法性要求的证据都属于本文所要论述的非法证据,那些证据收集提供主体不合法,内容不合法,表现形式不合法的证据,虽然不是合法证据,但也不属于本文所论及的非法证据。

二、非法证据的证据能力

证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性3，即“证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资格”。在英美法系国家，称之为“证据的可采性”。在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定以刑讯逼供方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真1

2宋英辉：“论非法证据运用中的价值冲突与选择”，载《中国法学》1993年第3期,第60—64页。李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期,第52页。

3杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1994年版，第293页

实主义和职权调查原则，对于证据能力的限制较少。

三、非法证据取舍上面临的法律价值冲突与抉择

本文讨论的非法证据的证据能力，是指办案人员违反法定程序、权限或以其他不正当方法获得的证据材料能否作为定案证据使用的问题。对非法证据的证据能力问题，究竟是“取”还是“舍”？如果“取”，是全部“取”还是部分“取”？近年来，学界争论相当激烈，各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，非法证据的取舍问题与一定的法律价值取向相关联。而这些法律价值取向又与超法律的价值因素紧密相联。这些价值因素包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。可见，法律的价值是一个多元的体系。就刑事诉讼领域而言，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。当两种不同的法律价值发生冲突时，只取某一种价值都必然会以牺牲另一种价值作为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。因此，在对待刑事证据的证据能力上，既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外的规律性，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。笔者认为，要协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合乎理性的范围内保持一定程序上的兼容，就必须在理念层次上求助于“公平”这一价值观。它应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不至于发生价值取向上的倾斜，以做到最大限度地兼顾两者的利益。这种“公平”表现在立法层次上的基本要求是：证据规则的制定必须在两者利益发生冲突时，依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，如国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等，以形成一定的客观标准，即“两害相比择其轻，两利相较选其重”。总之，确定非法证据的证据能力，应当体现多元的价值观，应当从社会秩序，公平和个人自由出发来设定一些必要的证据法规则。

四、我国非法证据证据能力的立法缺陷

从我国的刑事诉讼法中可以发现对于违法取证行为构成犯罪的，我国刑法规定了相应的刑罚。但是，对于非法证据是否具有证据能力，却并未作出明确的规定。“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神”。《刑事诉讼法》第42条甚至规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据及“毒树之果”均未作出任何规定。我国现行立法对非法证据的证据能力规定得十分简单，不仅对非法实物证据及“毒树之果”的取舍未做任何规定，就是针对非法言词证据，公、检、法机关的规定也不一致。正是由于立法上采取了回避的态度，因此也带来了许多问题，使得实践部门在实际操作中无章可循，拥有过大的自由裁量权，导致各地各部门做法大相径庭，司法实践中未达到犯罪程序的非法取证行为普遍存在，且侦查取证人员不需要承担任何法律上的代价。犯罪嫌疑人和被告人的合法权益便成为维护社会安全、控制犯罪率的牺牲品，这无疑与“依法治国”的基本方略相违背。

五、规范我国非法证据证据能力的设想

我国在刑事诉讼立法上偏向于实体真实，注重查明事实，惩罚犯罪。长期以来，我国的刑事证据制度一直贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件情况的一切客观事实都认为是证据4。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性。即使非法获得的证据，只要符合事实，与案件事实有关联，没有理由不采信，并未将非法证据与是否具有证据能力的问题必然联系起来，形成了“重实体、轻程序”，过分倚重口供的观念和做法。对于非法证据,笔者认为将它一律排除不是它的唯一途径,法律应当在充分考虑当前的法治环境、司法资源及司法机关工作人员的综合素质等因素的前提下,找准人权保障与打击犯罪的平衡点,设计出符合我国实际情况的非法证据证据能力模式。

对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据。范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况5。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。（1）对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力。（2）如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力。（3）非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据。（4）对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

在当今这个注重保护人权的时代，如何在中国确立一个非法证据证据能力模式已被提至法制建设的日程上来。是该根据其它国家的立法模式来建立我国的模式，还是摒弃其他国家的作法，重新探索创造一种新的模式？笔者认为，不管选择哪种模式，适合自己的才是最好的。本文以促进我国相关立法和司法实践改善为目的，在提出了4

5刘珊：“论刑事诉讼中非法证据的法律效力”，载《经济与社会发展》2006的第11期,第133页。张红玲：“刑事诉讼非法证据排除规则之构想”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第5期,第62 页。

论我国的非法证据排除规则 第3篇

刑事司法是国家行使司法权以保障人权和打击犯罪的过程。在刑事诉讼中, 如果只考虑查明案件事实的需要, 那么所有具有证明力的材料和信息都应该允许进入诉讼程序, 都应该允许作为定案的根据。但是, 为了维护司法程序的公正和保护当事人的合法权利, 排除非法证据就是必然的选择[1]。因此, 非法证据排除规则成为现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。

一、非法证据排除规则的涵义以及《两规》要点

非法证据排除规则, 指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据, 必须于诉讼中予以排除的刑事司法准则。也就是说, 司法机关不得采纳非法证据, 将其作为定案的证据。

1996年《刑事诉讼法》修订的一大缺憾, 莫过于曾经进行过论证的非法证据排除规则, 最终未被立法者所采纳。虽然后来最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则[2], 但由于其制度设计不甚合理, 加之配套机制的缺失, 收效甚微。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《两规》) , 在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定。《办理死刑案件证据规定》全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范, 具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。《两规》规定进一步将非法证据排除的混合标准予以明确, 细化了排除非法证据的范围[3]。

在司法过程中, 证据的收集, 审查的程序规定不够细化会影响司法程序的公正性。在震惊全国的杨佳袭警案的审判中, 多处程序瑕疵引发了国内法律界对该案“程序公正”问题的质疑。2008年8月26日下午, 杨佳袭警案在上海市第二中级人民法院一审开庭, 杨被控故意杀人罪。杨佳要求几位殴打过自己的民警到庭对证, 未获法庭同意。根据2010年7月1日开始执行的《办理死刑案件证据规定》第十五条规定, 对定罪量刑有重大影响的证人, 人民法院应当通知出庭作证。2010年9月1日, 被告人马某等人组织卖淫、协助组织卖淫案在宁波江东法院公开审理, 因该案第一次庭审中, 其中两被告人提出公安机关在讯问中采取刑讯逼供提取笔录。根据《非法证据排除规定》第一条和第二条, 经法院依法通知, 宁波市公安局江东分局5名承办该案的民警出庭作证。

《两规》对保证刑事案件办案质量, 保障诉讼参与人合法权益, 准确惩罚犯罪, 促进司法公正, 具有重要意义。跟以往的规定相比《两规》有如下进步:

(一) 确认证据裁判的原则

我国刑事诉讼讲究证据是证明案件事实的唯一手段, 也是正确处理刑事案件的可靠保障。《办理死刑案件规定》强调, “认定案件事实, 必须以证据为根据”。这是现代刑事诉讼普遍奉行的证据裁判原则在我国法律规范性文件上首次明文确认。它强调, 审理刑事案件, 对被告人犯罪事实的认定, 必须依据证据;作为认定被告人犯罪事实依据的证据, 必须达到确实、充分。

(二) 明确非法证据的定义

在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》263条第1款中, 最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集证据”的同时, 规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法收集的犯罪嫌疑人供述、证人证言, 不得作为指控犯罪的依据”。而对于经过非法程序获得的实物证据是否可以采纳, 我国立法并没有做出明确的规定。《非法证据排除规定》第一条明确规定:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。同时在第十四条中明确了:物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 应当予以补正或者做出合理解释, 否则, 该物证、书证不能作为定案的根据。可以理解对非法证据的有效性的肯定和限制。由于物证本身的特点, 搜集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态, 不会导致证据内容的失实, 造成对证据价值的破坏, 如果一概否认其效力, 必将对案件的真实性产生不利影响。若所采集的非法实物证据没有给公民的自由、健康、生命等人身权利造成损害, 则可以对其做出“合理的解释”, 继而承认其有效性。

(三) 增强规则的可操作性

长期以来, 我国的证据理论研究将运用证据认定案件事实的活动基本等同于办案人员主观认识客观世界的活动, 研究的对象主要局限于认识论范畴, 研究的目的着眼于武装办案人员头脑, 提高办案人员认识, 忽略证据法律的完善和证据规则的制定。于是形成脱离诉讼活动研究诉讼证据, 脱离诉讼法律研究诉讼证据的奇特现象。有鉴于此, 《两规》明确了证据一般审查和采信原则, 制定了各类证据的审查和运用规则, 细化了不同诉讼程序的证明要求, 区分了定罪事实与量刑事实的认定标准, 完善了证人、鉴定人出庭作证制度和保护制度等, 极大地丰富和完善了我国刑事证据规则, 明确了判断标准, 增强了可操作性, 有利于司法实践中侦查人员、检察人员与审判人员在证据的审查与运用上统一认识, 减少异议, 共同遵守。

二、非法证据排除规则的积极意义

(一) 有利于切实保障诉讼参与人权

非法证据排除规则的终极价值就是保障人的尊严神圣不可侵犯;非法证据排除规则的工具性实用价值就是对精神折磨、诱供、骗供及刑讯逼供、非法搜查、逮捕、扣押等。

从绝对与实用的角度来说, 非法证据排除规则会使一些罪犯逃避制裁, 但是我们不能因此而否定它的终极价值。如果反对非法证据排除规则的终极价值, 则无异于承认人并无尊严可言。非法证据排除规则的确立, 是一国文明水平的标志, 也是司法观念从惩罚犯罪提升到保护人权的一个体现。

(二) 有利于司法机关严肃执法

非法证据的排除, 是对司法机关非法调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关, 在执法机关采取非法手段调查收集证据时, 公民、法人或其他组织有权拒绝, 并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为, 最有效的莫过于其无效, 而想制止办案人员的非法取证行为, 最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。非法证据的排除要求执法人员更懂法守法, 从而促进执法队伍的严肃性。

(三) 有利于实现控辩平等和诉讼公正

在刑事诉讼中, 控、辩、审三方应当是一种等腰三角形关系, 法院是中立的第三方, 代表国家追诉犯罪的控方与犯罪嫌疑人、被告人的辩方是利益相互冲突的、关系尖锐对立的双方当事人。非法证据排除规则的建立, 增强了犯罪嫌疑人、被告人的防御性力量, 增强了其与代表强大国家的控方相抗衡的能力。一个正当、公正的诉讼程序必然要求双方当事人在相互对峙、防御和攻击中应当拥有自己的武器, 非法证据排除规则就是犯罪嫌疑人、被告人用以对抗控方的防御性武器。

三、非法证据排除规则在国内施行可能存在的问题和弊端

(一) 非法证据排除规则可能使罪犯逍遥法外, 引发公众敌对情绪

非法证据排除规则降低了对于罪行进行理性裁决的可能性, 大量的案件将无法对被告人做出有罪判决。国内司法界因为侦查技术落后、办案人员素质普遍不高、缺乏先进的侦查设备、手段和技术人员及相应投入等原因, 面临着较大的压力。由于非法证据排除规则要求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除, 该规则的确立将可能导致侦查效率的进一步低下, 并会进一步加大办案成本和办案难度, 甚至促成反侦查力量的强大。而当一个“不杀不足以平民愤”的罪犯因为非法证据排除规则而被释放时, 公众就会对司法制度产生敌对的情绪。这可能会带给社会带来动荡和不安。

(二) 传统司法观念对非法证据排除规则的施行带来障碍

非法证据排除规则是来自西方法治社会的舶来品, 要使之在中国这样一个可以说与西方文化异质的、没有法治传统、从来没有排除过非法证据的历史的国家里确立, 的确是一个很大的挑战。在一个刑讯逼供被默许的司法环境中, 非法证据排除规则是难以有效执行的, 甚至在许多国人看来近乎“保护罪犯, 限制警察”的非法证据排除规则在中国是不能建立的——这样的规则可能会排除我们绝大多数的证据。

(三) 人权观念的落后也会制约非法证据排除规则的施行

在现代社会, 设计诉讼程序的目的无非有两个:规制权力以保证其合目的运作;保障权利以维护权力相对人的自治。毋须讳言的是, 在我国的法律制度设计、司法实践中, 既缺少对权力的规制, 又缺少对权利的保障是一个不争的事实。本质上说, 诉讼是保护法律权利的活动。如果把诉讼行为当成惩罚行为, 从理念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为, 从而有可能以惩罚犯罪作为非法取证的理由。同时, 在普通民众心理的天平上, 打击犯罪也是第一位的.保护人权的意识很淡薄。“杀人偿命, 天经地义”等传统观念影响着大部分国人, 对犯罪嫌疑人的苛刻和漠视的事件时有发生。

(四) 社会舆论对司法的影响也一定程度地阻碍非法证据排除规则的施行

在中国, 一件案件发生尤其是带有“民愤”性质的案件, 经过媒介报道后, 社会在案件的侦查阶段要求严惩犯罪嫌疑人——实际上在舆论中早已被定性为罪犯的呼声可能铺天盖地。媒体和群众的这种呼声给侦查、检察和审判部门带来很大的压力。在种情形之下, 侦查部门为了破案, 即使借助一些不合法的方法, 检察和审判部门也可能尽量对被告人定罪, 而不太可能因为证据是非法取得而排除, 更不可能因此宣判被告人无罪, 刘涌案就是一个值得参考的案例。

四、关于推进我国非法证据排除规则的思考

(一) 平衡控制犯罪与保障人权的冲突

在法律上, 惩罚犯罪和保护人权是平行的, 二者并不冲突, 但是从司法个案角度来看, 二者就有可能冲突, 尤其体现在非法证据排除规则的运用中。在刑事司法中, 对人的尊重体现对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。即使是惩罚最卑劣的凶手时, 他的人性也当受到尊重。近年来, 我国在人权保障方面取得了长足的进步。“国家尊重和保障人权”写入了宪法。

(二) 解决程序公正和实体公正的矛盾

程序公正和实体公正是在人们追求正义过程中两种不同价值观的体现。我国刑事司法的理念是实事求是, 不枉不纵, 实体公正是刑事司法所追求的首要目标。然而仅仅实体公正是不够的, 还应当具有程序公正。非法证据排除规则是保证程序公正的一个措施, 排除了非法取得的有罪证据后, 可能影响定罪, 这样就与实体公正产生了一定的矛盾。

(三) 完善与非法证据排除规则的相关配套制度

客观地说, 《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台, 推动我国非法证据排除规则的发展, 如确立了非法证据的排除制度, 规定了警察在一定情况下出庭作证的义务等等。但是只是进一步规范了刑事审判过程中对一部分证据的审查和认定规则, 其针对的也仅仅是刑事诉讼法链条中其中小小的一环。而对于如何保证公检法在办案过程中相互监督、相互制约, 如何确保侦查机关不敢、也不愿以刑讯逼供的方式获取证据, 如何保证刑事审判的独立性而不受其他部门的干预, 如何体现并保证律师在刑事案件代理和辩护的过程中的各项法定权利, 以及在法庭上与控方充分抗辩的权利, 还是在相关法律规定中得不到答案。因此, 非法证据排除规则的推进还有赖于诸多制度的建立和进一步的完善。

摘要：非法证据排除规则体现了惩罚犯罪和保护人权两大目标的矛盾和平衡, 一直是理论界和司法实践部门关注的问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的发布和施行, 引起更多的社会关注。本文试就从《两规》要点的理解, 对非法证据排除规则的基本涵义、意义以及在我国的施行障碍提出看法。

关键词：非法证据,非法证据排除规定,办理死刑案件规定,施行障碍

参考文献

[1]陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[J]法学, 2003 (6) :41-50.

[2]宋英辉.我国非法证据排除规则及其适用[J].法学杂志, 2010 (7) :15-16.

非法证据排除规则 第4篇

一、非法证据排除规则的概念及意义

非法证据排除规则,是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。非法证据排除规则首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。我国在2010年由最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,这标志着我国在司法层面上确立了非法证据排除规则。新《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。

二、非法证据排除规则在我国新刑事诉讼法中的体现

（一）非法证据的界定和排除范围

何谓“非法证据”归结起来有狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据被称为“毒树之果”。

我国新《刑事诉讼法》第54条第1款吸收了2010年六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，以及不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证。”

1.非法言词证据

非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。可以看出我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，但是其中的“非法”并未给出定义，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，例如讯问笔录没有填写讯问时间、地点等，因此如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将“非法”限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。其次，条文只是列举了“ 刑讯逼供”、“暴力”和"“威胁”三种手段，但对于本条的理解适用应并不仅仅限于这三种手段。可见新刑诉法规定的非法取证的手段并未都在排除之列，以引诱、欺骗等方法取得的证据是否属于排除的范围不太明确，再加上“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的规定，较难操作的 “刑讯逼供”如何理解，“等”如何界定的问题争议较大。此外尽管这些表述的核心含义谁都理解，但是其概念的外延边界却相当模糊。如打一个耳光是否属于？那打几个耳光才算呢？是否要上升到刑法的刑讯逼供层面？第二，证明上的困难。即便抛开上述“程度”问题，在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定依然存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。但是我国一大特点是将非法证据的排除与证据内容的真实性联系在一起。另外排除证据的理由主要立足于口供的真实性。由于讯问程序的封闭性，辩方获取此类证据的能力终究有限。于是，当辩方提供“相关线索或者材料”之后，如何才能查明事实真相呢? 很显然，对于违法取证行为，侦查机关、检察机关不可能有足够的动力去调查、收集这方面的证据。相反，即便确实存在违法取证的情形，他们依然可以利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位，有选择地控制进入法院视野的证据类型及其数量。

2.非法实物证据

相对于言词证据而言，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有益处。新《刑事诉讼法》第54条规定对非法实物证据排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。新《刑事诉讼法》对非法实物证据的排除实际上设置了很高的门槛，特别是对于“可能严重影响司法公正的”，较难把握，事实上赋予了法官很大的自由裁量权，可能导致非法实物证据在事实上无法得到排除。由于实物证据具有客观性和不可替代性，出于惩罚犯罪的需要，对其限定严格的排除条件是必要的，但是在我国仍然重惩罚，轻保障的现实背景下，过高的门槛又会使法律规定流于形式，起不到其应有的人权保障的作用。

（二）我国非法证据排除的诉讼阶段和排除机关

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，即侦查机关、检查机关和法院均为法定的非法证据排除的机关。值得注意的是，对于检察机关排除非法证据应当依据的程序，新《刑事诉讼法》未予以明确规定，对此，应予以进一步的完善。

在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，但是从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，如若强行将侦查机关作为非法证据审查的主体，也只能是自己对自己的证据行为合法性做出确认以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定而已，无法满足制定非法证据排除规则来监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利这一目的。同样，检察机关作为控诉机关，要在与辩方的平等对抗中赢得诉讼，必然会使检察机关排除非法证据的内在动力不足。此外，从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定。

（三）我国非法证据排除的启动程序

新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据新《刑事诉讼法》第56条的规定，我国审判阶段启动审查非法证据的主体不仅包括当事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括审判人员。在司法实践中，有些司法人员不了解非法证据应该在哪一阶段排除，对被追诉人及其辩护律师提出非法证据排除的申请不知如何处理，不知道非法证据排除的审理程序是单独程序还是与事实问题一并审理，非法证据在审理事实之前单独认定还是在判决书中予以一并解决。以上这些问题需要根据不同情况进行分析。我国非法证据排除规则缺乏明细的操作程序，是影响该规则实施的主要因素之一。非法证据排除的程序可以分为两种不同的类型: 1.司法机关依职能主动排除司法人员依职能主动排除非法证据在刑事诉讼的各个阶段都可以进行。我国《刑事诉讼法》第 54 条规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此规定，我国侦查部门、检察部门和法院有发现和主动排除非法证据的责任，这是我国非法证据排除规则的特点和创新之处。侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以排除非法证据，从有利的方面看，理论上可以在进入审判阶段之前尽早将非法证据排除到诉讼程序之外，对不必要进入下一阶段诉讼程序的案件及早分流，使无辜涉诉者早日摆脱诉累；另一方面也可以节省司法资源。但是，这种规定也造成了我国非法证据排除规则的程序不明确。

2.犯罪嫌疑人、被告人提出排除非法证据的申请

由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请之处理应当具有严格的程序。进行侦查、检察和审判的人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前应当告知其有关权利，包括对取证活动中的违法行为进行申诉和控告的权利。

在侦查和审查起诉阶段，如果犯罪嫌疑人提出排除非法证据的申请，有关部门应当讯问犯罪嫌疑人并听取侦查人员意见，按照相关法律和司法解释的规定进行调查核实。如果不能排除非法取证的可能，该证据不得作为批捕和起诉的根据;如果排除了非法取证的可能，有关证据不予排除，则应当通知犯罪嫌疑人及其辩护人。他们如果不服侦查和检察机关的处理结果，则可以在法院受理案件后重新向法院提出非法证据排除的申请。起诉的根据;如果排除了非法取证的可能，有关证据不予排除，则应当通知犯罪嫌疑人及其辩护人。他们如果不服侦查和检察机关的处理结果，则可以在法院受理案件后重新向法院提出非法证据排除的申请。

在法庭审理阶段，根据《刑事诉讼法》第 56条的规定: “法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”法院处理非法证据的程序可以根据时间先后设定。非法证据排除问题理论上应当在法庭对事实审理之前解决。但目前我国刑事诉讼中还没有审前听证程序，建议法院增设刑事案件被告人答辩程序，在审理案件事实之前，由法院询问被告人对指控和证据的意见，如果被告人提出非法证据排除的申请，可以在此阶段进行审查。

在现有法律框架下，非法证据排除也可以通过庭前会议解决。我国庭前会议的功能是“了解情况，听取意见”，其中就应该包括被告方是否申请排除非法证据的意见。虽然庭前会议没有作出判决或裁定的权力，但仍然可以对非法证据排除的申请作出处理，包括听取双方意见，特别是被告人本人的意见，形成《会议纪要》，或就非法证据排除事项作出“备忘录、协议书”，在双方同意的基础上确定是否排除有关证据。如果达成协议类文件，诉讼双方应当信守，不得在庭审时再行提出有关证据或提出排除有关证据的申请。

由于目前庭前会议的功能有限，如果各方在庭前会议中不能达成一致意见，以致非法证据排除在庭前不能解决，则应当在开庭之初解决。被告方在知悉控诉方的证据之后如果没有及时提出非法证据排除的申请，原则上在审理案件事实问题时就不能再提出;被告人及其辩护人在法庭审理阶段提出排除非法证据的申请，应当说明未在庭前提出申请的原因。如果法庭同意其申请，则应中断案件事实的审理，先解决非法证据排除问题;如果被告方之前已经知悉非法证据的存在而没有提出申请排除并缺乏正当理由，则法庭可以驳回其申请。对于非法证据排除的申请，法庭最好能当庭处理。如果情况复杂，案情重大，法庭也可以随时休庭，进行研究以后，在审理事实问题之前作出处理。我国《刑事诉讼法》没有规定以何种形式对非法证据的排除作出处理，法庭可以视情况采取各种方式宣布: 如果被告方只是提出排除证据的申请而没有提供非法取证的相关线索，法庭可以口头宣布驳回被告人的申请;如果法庭经过调查不能排除非法取证的可能性，也可以口头宣布该证据不作定案的根据。如果案情重大，有关证据是否排除关系到案件的事实问题是否能够继续审理，特别是在排除有关证据之后，证据明显不足，无法继续审理的情况下，法庭也可以用书面方式对非法证据排除作出裁定。在我国目前的司法实务中，笔者还没有发现法庭以书面裁定的方式对非法证据排除作出处理。这种方式需要司法部门进行探索。在法庭审理阶段，如果被告方提出非法证据排除的申请被裁判驳回，根据 2012 年 12 月颁布的《最高人民法院关于适用 ＜ 刑事诉讼法 ＞ 的解释》(以下简称《高法解释》)第 103 条的规定，当事人及其法定代理人有权提出上诉，第二审人民法院应当对证据收集的合法性展开调查核实。通过听审决定证据是否合法、是否应当排除。

（四）我国非法证据排除的证明责任及证明方式

从新《刑事诉讼法》第 5 6条第 2款和第 5 7条的规定可以看出，除了检察机关的举证责任外，同时给当事人及其辩护人、诉讼代理人规定了相应的举证责任。

1.当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任及证明方式。

根据新《刑事诉讼法》的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。新《刑事诉讼法》对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》稍作调整，删除了“应当提供证据”的规定，改为了选择性的“提供相关材料”。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为“初步证明责任”。

2.检控方的证明责任及证明方式

根据新《刑事诉讼法》，在启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中由检控方承担非法证据的证明责任。控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。

（五）我国非法证据的证明标准及法庭处理

新《刑事诉讼法》第58条的规定，“对于经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准，即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，法庭亦将该证据作为非法证据依法予以排除。据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着“排除合理怀疑”的证明标准。不难看出，新法对证明标准做出了非常严格的规定，在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，处于弱势地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用。

（六）以冻、饿、晒、烤、疲劳等方式获取的口供如何理解

2013 年 11 月 21 日，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，第 8 条明确规定: “采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”在司法实践中，主要的问题在于这些方式是否需要达到一定程度? 如何把握疲劳审讯的时间限制。

判断取证方法是否构成了刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法需要司法人员根据取证时的不同情况加以分析。不同的人在不同的环境下对刑讯和冻、饿、晒、烤、疲劳等承受力不一样，但是，也应当有一个判断标准，否则司法人员很难把握。对于以“冻、饿、晒、烤、疲劳”等非法方式获得口供的判定可以参照联合国《禁止酷刑公约》等文件中对酷刑的认定方式，即一切通过蓄意使被讯问人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为所取得的证据应当认定为非法证据排除。

以“冻、饿、晒、烤、疲劳等非法方式取证”属于联合国人权公约所禁止的虐待和不人道的行为，对于这些方式应视其程度而定。为了帮助各国司法人员判断，联合国组织专家编写了《酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的有效调查和文件记录》，对许多种酷刑的表现和认定作了详细规定，可以作为司法人员认定的参考。

对于“疲劳”还可以根据讯问时间认定。《刑事诉讼法》第 117 条规定: “传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这一条其实规定了传唤和拘传讯问的时间，也可以作刑事诉讼中讯问时间的限制，即持续讯问时间最长不得超过二十四小时，而且其中还应当向被讯问人提供必要的饮食和休息，如果违反上述规定则可以认定为疲劳讯问，所得的口供可以排除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》在人大立法层面规范了非法证据排除规则，主要是第五十四条到第五十八条，内容如下：

第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。第五十八条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

《刑事诉讼法司法解释》有关非法证据排除的法条如下： 第八节 非法证据排除

第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

第九十七条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

第九十八条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

第九十九条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

第一百条 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。

对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。

法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

第一百零二条 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。

人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。

第一百零三条 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：

（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；

（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；

（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。

《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》: 8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》有关非法证据排除的规定如下：

第六十五条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。

其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

第六十六条 收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

对侦查机关的补正或者解释,人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

第六十七条 人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为,依法对该证据予以排除后,其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的,应当不批准或者决定逮捕,已经移送审查起诉的,可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。第六十八条 在侦查、审查起诉和审判阶段,人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。

当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,人民检察院应当受理并进行审查,对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。

上一级人民检察院接到对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报的,可以直接进行调查核实,也可以交由下级人民检察院调查核实。交由下级人民检察院调查核实的,下级人民检察院应当及时将调查结果报告上一级人民检察院。

人民检察院决定调查核实的,应当及时通知办案机关。

第六十九条 对于非法证据的调查核实,在侦查阶段由侦查监督部门负责;在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时,渎职侵权检察部门可以派员参加。

第七十条 人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实:

（一）讯问犯罪嫌疑人;

（二）询问办案人员;

（三）询问在场人员及证人;

（四）听取辩护律师意见;

（五）调取讯问笔录、讯问录音、录像;

（六）调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料;

(七)进行伤情、病情检查或者鉴定;

(八)其他调查核实方式。

第七十一条 人民检察院调查完毕后,应当制作调查报告,根据查明的情况提出处理意见,报请检察长决定后依法处理。

办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的,应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。

对于确有以非法方法收集证据情形,尚未构成犯罪的,应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。对于需要补正或者作出合理解释的,应当提出明确要求。

经审查,认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的,应当依法移送立案侦查。

第七十二条 人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的,可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章,并由侦查人员签名。

第七十三条 对于公安机关立案侦查的案件,存在下列情形之一的,人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段,可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像,对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查:

(一)认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的;

(二)犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的;

(三)犯罪嫌疑人、被告人对讯问活动合法性提出异议或者翻供,并提供相关线索或者材料的;

(四)案情重大、疑难、复杂的。

人民检察院直接受理立案侦查的案件,侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时,应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。

第七十四条 对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。

第七十五条 在法庭审理过程中,被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议,公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时,公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像,对有关异议或者事实进行质证。

需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的,公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容,人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的,公诉人应当向法庭作出说明。

《公安机关办理刑事案件程序规定》有关非法证据排除的条文如下：

第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。

第六十八条 人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。

经人民法院通知，人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。第六十九条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

电子数据的非法证据排除问题 第5篇

一、现有非法证据排除规则不约束电子数据

根据《刑事诉讼法》第48条和第54条, 包括电子数据在内, 共有三类证据不受非法证据排除规则的限制。在这三类证据中, 鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、侦查实验笔录有对应的强制性规定, 但并未规定其违反后果或者排除后果。

从排除到禁止性规定, 显然在程序上的要求从高到低。但是仍有一部分种类证据缺乏程序规定, 其中依然包括电子数据。电子数据存储内容海量、形态易变、易受破坏, 在取证过程中需要专业人员小心、规范操作。 (1) 侦查人员的素质本来就有不可预测性, 如果没有严格的取证程序规定, 侦查人员很容易产生疏忽, 使易变的电子数据发生变化, 进而影响其证据能力和证明力。

二、电子数据可能的非法情形

(一) 搜查时没有批准文书

如果被搜查的计算机系统处于联网状态, 其中必然同时有犯罪嫌疑人和他人的数据, 甚至可能有涉密或涉及个人隐私的资料。取证过程中, 完全禁止侦查人员搜查与犯罪嫌疑人无关的电子数据是不现实的。非法数据常合法数据混合、交织, 几乎不可能完全剔除, 有些数据被剔除后会使关键证据断裂或无法识别。 (2) 一些代表性国家基于社会发展与犯罪控制的现实需要, 采取了授权使用和规范约束的方法, 来处理控制犯罪和保护程序正当之间的矛盾。 (3) 这方面的典型是令状原则, 是指侦查机关在实施可能侵犯公民宪法性权利的侦查行为之前, 必须取得司法机关签发的令状, 并严格根据令状要求实施侦查行为。否则, 除非符合法定例外情形, 侦查机关的行为将被认定为非法, 由此收集的证据将被法庭排除。这要求搜查、扣押必须存在合理根据;搜查、扣押的对象必须特定化。令状约束搜查扣押的整个过程, 包括对电子设备的查找和扣押、对已经扣押的电子设备中存储的相关电子数据进行搜查这两个步骤。 (4)

受令状原则约束的情形通常是容易侵犯公民合法权益的侦查行为, 比较典型的是技术侦查。《刑事诉讼法》已有148、149、150条对技术侦查的批准文书及其内容有所规定。但是, 电子数据的收集对隐私权的可能的侵犯程度并不比技术侦查低, 然而我国并没有对电子数据的收集有批准文书的要求。

(二) 保管不善使证据受损

电子数据非常容易发生变动, 一旦因疏忽发生丢失或因恶意被篡改, 该证据就不再具备完整性, 进而直接影响其证据能力。目前比较被看好的是证据保管链制度, 该制度要求侦查人员在提取或接受证据后, 应亲自妥善保管, 如有特殊原因不能亲自履行保管义务, 必须及时委托他人保管, 并办理相关交接手续;从发现证据时起, 必须对证据的基本情况作出记录, 之后每一次交接也必须对证据的基本情况做出详细记录, 这有利于避免因侦查人员主观方面的原因导致证据发生改变。 (5) 这是一种严格的程序规范, 能够有效规制侦查人员的不谨慎操作行为。

根据目前的非法证据排除规则, 因侦查机关保管不善而受损的电子数据, 辩护方很难以《刑事诉讼法》第54条为依据申请法院排除。按照该条规定, 只有“收集物证、书证不符合法定程序”, 才可能将该证据予以排除。而按照一般理解, “保管”与“收集”是两种不同的程序, 即使保管程序违法, 也不属于非法证据排除的范围。此外, 只有当收集证据的程序严重违法、严重影响司法公正时, 才可能排除该证据。而在保管过程中, 一般不会出现严重侵犯公民财产、隐私等宪法权利的情形, 因此即使出现违法行为, 也很难被认为“严重影响司法公正”, 所以辩护方很难援引该条弹劾电子数据的证据能力。 (6)

三、非法电子数据排除的法律解释问题

司法实践中总会出现立法者在立法背景下难以设想的问题, 我们不宜动辄要求法律的修改, 而应当尝试各种法律解释方法解决问题。

《刑事诉讼法》规定了八个证据种类, 但并不是每一种证据都有其对应的非法证据排除规则。随着网络技术的发展, 电子数据的种类、形态都发展很快, 远比立法时的定义范围要广。我们不可能对侦查人员的素质提出过分高的要求, 因此电子数据一定存在非法取证的问题。然而, 电子数据没有被列入非法证据排除的范围, 无论从实务角度还是文理角度, 都难以作正当化的解释。 (7) 从历史解释的角度看, 修法时曾有讨论, 应将实物证据的排除范围扩大至电子数据, 但考虑到非法证据排除对于犯罪控制问题的敏感以及协调相关职能部门的难度, 最终放弃了这方面的修改。 (8) 在《刑事诉讼法》第54条没有包含电子数据的情况下, 想要将电子数据囊括在内, 只能对“物证、书证”进行扩大解释, 解释为“实物证据”, 进而扩大实物证据排除范围的可能性。这样, 在取得和保管电子数据存储介质的过程中, 如有程序严重违法、严重影响司法公正的情形, 可以对其进行排除。

那么, 何为“程序严重违法、严重影响司法公正”?在搜查批准文书方面, 可以通过体系解释加以明确。从“侵害公民隐私权”的角度, 电子数据的搜查与技术侦查有相同之处, 有罪证据、罪重证据夹杂在大量信息之间, 而这些信息可能涉及当事人或案外人的个人隐私、商业秘密。因此, 如前所述, 这两种侦查手段的启动及其对象、方法、有效期等, 都应当受批准文书约束。没有批准文书的电子数据, 应该认定为“来源不明, 致使客观性严重受损”而可以排除。而保管程序方面, 由于我国《刑事诉讼法》尚未设定证据保管链制度, 因此未来的扩大性解释只能通过立法解释或者修改立法方能实现。

参考文献

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[2]滕威.法官运用法律解释方法之局限性及其克服[J].法律适用, 2013 (4) .

[3]程雷.刑事诉讼法第73条的法解释学分析[J].政法论坛, 2013 (7) .

非法证据排除规则 第6篇

(一) 非法证据的概念

我国诉讼法学界对非法证据的概念没有明确界定, 归结起来可分为广义说和狭义说两种。广义说认为, 非法证据之所以不合法, 是因为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集或提供证据的程序和方法这四个方面之一不合法而造成证据不合法。狭义说认为, 非法证据是司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。

(二) 非法证据的类别

1.通过不正当途径获取的言词证据是借助刑讯逼供还有威胁、利诱、欺骗等各种非法途径破坏犯罪嫌疑人各项正当权益获取的犯罪嫌疑人 (被告人) 供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。

2.通过不正当的途径获得的实物证据还有另外一些证据此处关键表示没有根据相关步骤获取的物证、书证等实物证据还有没有根据相应步骤通过私自侦查途径获取的另外证据。搜查、扣押存在非常明显的强制性, 往往和被调查者正当权益保持紧密的联系。若开展搜查、扣押过程中没有根据相关步骤合理开展, 一定将给被调查者自身正当权益造成一些破坏。

二、非法证据排除规则的价值分析

在刑事诉讼制度中有两个基本目标, 一是要最大限度的遏止、打击犯罪;二是要保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

(一) 实现程序正义

司法公正主要包括了程序公正还有实体公正。程序正义为正当程序的重要基础。但是通过不正当途径获取的证据由于程序不正当, 也许将给被调查者自身正当权益造成明显的破坏, 同时有效性比较低。非法证据排除规则, 展示了刑事诉讼在诉讼程序方面的关注, 能够有效展示正当程序还有程序正义。

(二) 实现对于人权的保障

当今刑事诉讼要求能够同时关注惩治犯罪还有维持人权, 人权保障理论明确指出应当关注公民正当权益, 没有遵循相关程序、破坏他人正当权益的活动一定要接受惩治。同时通过不正当途径搜集的证据, 通常给被调查者正当权益造成破坏。假如通过不正当途径获取的证据能够发挥效力, 那么将造成非法活动更加猖獗。同时制定非法证据排除规则, 恰恰为借助在非法证据进行否定, 否定证据自身效力, 来避免相关部门通过不正当途径搜集证据, 有效的展示维持人权思想。

三、我国非法证据排除规则中所存在的问题

(一) 相关立法不完善

当前只是要求通过不正当途径搜集的证据均不能采纳, 不过通过不正当途径搜集的实物证据, 还有通过不正当途径搜集的供词内演变产生的另外证据是否能得到采纳, 从刑诉法内没有清楚的要求。

(二) 未明确规定证据搜集法律后果等

从当前《刑事诉讼法》内清楚要求:“审判人员、检察人员、侦查人员一定要根据相应的步骤, 获取可以判定犯罪嫌疑人、被告人罪名是否成立、犯罪情节轻重的不同证据。杜绝通过刑讯逼供还有威胁、引诱、欺骗还有另外的不正当途径获取证据。”不过在若侦查人员没有遵循此类相关步骤应当承担的法律后果、排除程度、举证责任、证明标准等不同方面没有进行清楚明确的要求。

(三) 难以发挥功能保障程序正义

由于有关的程序性保障规则仍然没有建立起来, 且存在着诸如不应以证据的形式作为排除的标准、未将非法取得的实物证据列入排除的范围、仅以非法讯问行为作为排除对象等种种问题。这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征, 很难发挥其法律规范所应有的功能来保障程序正义。

四、我国非法证据排除规则完善的策略建议

(一) 完善相关法律法规

1.非法言词证据排除方面

最高人民法院在贯彻《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中规定“杜绝通过不正当途径获取证据, 只要通过查证发现存在通过刑讯逼供还有威胁、引诱等不正当途径搜集证据的情况之后, 那么通过不正当途径搜集的证据无法从诉讼过程中得到采纳。”

不过现阶段讯问方法尤其为从发展比较落后的地区水平依旧非常低, 技术含量依旧非常低, 若希望马上排除全部非法言词证据为不现实的。所以, 从现阶段基础之上, 能够借助编订各种证据立法禁止采纳通过不正当途径搜集的证据。

2.非法实物证据排除规则方面

实物证据中包含了物证、书证、勘验、检查笔录及各种影音证据, 通常它是借助搜查、扣押还有录像等途径获得。在通过不正当途径获取的证据要不要进行排除, 从理论界始终无法达成一致公式, 部分研究人员表示实物证据为实际的, 不能对证据物质形态进行调整, 所以从诉讼过程中能够合理借助;但是部分研究者表示要彻底排除, 同时部分研究者表示从出现非常明显的违法情况之后, 要彻底排除。

(二) 实现与非法证据排除规则配套的措施

一项法律制度的顺利推行需要诸多相关法律的配合, 从非法证据排除规则在我国司法实践中遇到的困境中, 我们必须认识到, 应对非法证据排除规则所带来的一系列问题, 首先我们应当有一个完整的法律体系, 尽可能的完善我国的非法证据排除规则, 但是仅有完备的立法远远不够, 还与相关的实施机构和人员密不可分, 非法证据排除规则的推行并不是一朝一夕可以成功的, 而是一个长期而艰巨的事业。

摘要：随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高, 各国都在一定程度上从立法上确立了非法证据排除规则。但我国目前非法证据排除规则体系刚刚确立, 与国外先进法律制度相比, 存在着诸多不足。本论文在这种情况下, 首先对非法证据的概念、类别进行了简单的介绍, 然后对非法证据排除规则的价值进行了分析, 并概述了我国非法证据排除规则中所存在的问题, 并有针对性的提出具体的解决对策, 具有一定的借鉴意义。

关键词：非法证据,概念,价值,对策

参考文献

[1]汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论, 2006 (05) .

[2]陈卫东, 刘昂.我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议[J].法律适用, 2006 (06) .

[3]杨宇冠著.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[4]陈光中主编.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.

[5]崔敏等编写.刑事证据理论研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1990.

[6]李想.刑事诉讼非法证据排除规则研究[D].安徽大学, 2007.

[7]代咏梅.非法证据排除规则研究[D].吉林大学, 2006.

[8]宋世杰著.证据学新论[M].上海:中国检察出版社, 2002.

[9]杨宇冠著.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

构建我国非法证据排除规则的设想 第7篇

一、 我国非法证据排除规则的现状

我国刑事诉讼法第五十条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据, 不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民, 有客观地充分的提供证据的条件, 除特殊情况外, 可以吸收他们协助调查。

第五十三条对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述, 没有其他证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述, 证据确实、充分的, 可以认定被告人有罪和处以刑罚。

第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的, 应当依法予以排除, 不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见, 新修改的《刑事诉讼法》对于非法证据的效力方面, 不仅以非法方法取得的“证人证言、被害人陈述和被告人供述”这一类言词证据应该排除, 而且非法收集的物证、书证等证据如果不能补正或者作出合理解释的, 也应该排除。但是, 就非自愿供述所取得的间接或派生证据的效力问题, 我国法律没有作出明确的规定。

二、非法证据排除规则存在问题的原因分析

实现案件实体结果的准确性, 实现程序的正当性, 增加案件当事人对于判决结果的可接受性是非法证据排除规则的立法目的。但是在实践运作过程中, 非法证据排除规则被扭曲变形, 以至于失去了它本身的价值和功能。世人瞩目的赵作海案、杜培武案, 佘祥林案就是典型的刑讯逼供, 而非法证据排除规则在实践中并没有得到很好的贯彻落实。公检法三机关对于排除规则, 一是侦查机关自我监督不力。具体表现在侦查机关以此非法获取的证据破获案件, 从非法取证的行为中获取利益, 并没有在程序上剥夺因违法而取得的不当利益;绝大多数违法者没有承担相应的实体法律责任, 受到法律的制裁, 没有切断非法证据产生的源头, 因非法取证而破获案件的人员反而获得奖励, 杜培武案件中即有这一现象;二是检察机关法律监督不力。处于法律监督地位的检察机关显然高于被告人一方, 再加上对于侦查机关的非法取证行为的监督和纠正在实践中缺乏可操作性, 且只是限于事后监督, 致使非法证据排除规则实效大减;三是司法审查不力。对于被告人及其辩护人提起的非法证据排除, 在规则本身不完善的情况下, 审判机关态度模糊, 致使非法证据排除规则被挤掉了有效空间。

造成上述问题的原因有以下几点:

(一) 国家刑事政策偏重实体, 重打击。 长期以来, 国家刑事政策将惩罚犯罪作为刑事诉讼的首要任务, 侦查人员受“有罪推定”思想的影响, “重打击、轻保护”的错误认识也占领者一些司法人员的大脑, 普遍认为查明案件的事实, 把犯罪分子绳之以法才是刑事诉讼的唯一目的。相比之下, 人权保障自然成为排在第二位的“重要任务”。在这种思想下, 凡是有利于这一目的实现的手段就是好的, 凡是不利于这一目的要尽量少规定。不过, 新修改的《刑事诉讼法》, 在这一方面已经做出了完善, 我国的立法和司法人员的素质在逐步提高。

(二) 司法资源不足, 惩罚犯罪的现实需要。 经济基础决定上层建筑, 一个国家法制水平最终是由其经济基础决定的, 非法证据排除规则的建立需要有强大的司法资源做后盾。我国尚处于社会主义初级阶段, 与发达国家相比综合国力相对落后, 国家每年投入司法领域的人力、物力和财力还十分有限, 刑事案件的侦查手段和技术装备也相对落后;而另一方面随着社会的多元化, 刑事犯罪日趋智能化、组织化, 刑事犯罪发案率逐年上升, 这种情况下有限的司法资源难以满足刑事司法活动的需要, 从而由此导致侦查人员在司法实践中更容易倾向于采取逼取犯罪嫌疑人、被告人口供等相对“便捷”的取证手段, 以求迅速地侦破刑事案件。而非法证据排除规则要求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除, 这可能会给侦查活动带来一定的压力, 加大办案成本和办案难度。

(三) 司法制度层面的制约。 非法证据排除规则是一种程序性制裁。无论是英美法系还是大陆法系的国家, 对于侦查权的控制基本上都是通过司法权来实现的, 即法院可以制约侦查权行使。但是, 在我国的司法体制中, 法院却完全没有制约侦查权的地位, 它既不是监督侦查程序的中立裁判者, 也不是整个刑事诉讼程序的主导者, 而往往成为继侦查、起诉之后的审判“工序”的接任者, 因此法院在作出裁判时会有所顾忌, 这在一定程度上会影响非法证据排除规则的适用。

(四) 诉讼机制障碍。 在我国, 公检法三机关这一特定的称谓, 揭示了它们在刑事诉讼中的地位, 在纵向诉讼机制上可以说具有一种“流水作业”式的构造, 侦查机关、检察机关和裁判机关在这三个环节上进行流水作业式的操作, 通过前后接力、互相配合和互相补充, 共同致力于实现刑事诉讼法的任务。在这种机制下, 三机关之间的职能分工就只能是一种形式上的分工原则, 他们之间更多的是互相配合, 完成追诉任务。从某种意义上说, 法院所作的判决与其说是站在中立者立场上所作的判决, 不如果说是对警检的判断的确认。对于侦查人员非法取证行为产生的非法证据, 检察机关作为追诉犯罪的利益共同体, 使得侦查形成的案卷笔录较为顺利地呈入法官的面前, 在排除规则缺乏完整的诉讼形态、控辩双方缺乏有效对抗的情况下, 就演化为以侦查案卷为中心, 排除规则趋于虚无。

三、建立我国非法证据排除规则的设想

(一) 建立检察引导侦查工作机制。

我国侦查机关的现有取证行为几乎都是由侦查人员根据侦查案件的需要, 自我授权, 自主决定。一方面, 侦查取证是在秘密状态下实施的强制性措施;另一方面, 它的行使几乎处于放任状态, 既无监督又无约束, 必然导致任意取证、侵犯公民权利的情况。因此, 应当建立对侦查行为的引导机制, 将侦查取证行为置于监督之下, 不仅有助于保障公民特别是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利, 而且有助于从程序上遏制任意取证行为。在目前基于检察机关的法律监督地位, 决定了检察机关对侦查工作的参与只能界定为引导, 而不能对其指挥, 因此建立检察引导侦查工作机制。

(二) 建立以裁判为中心的诉讼机制。

从实践中不难看出, 我国刑事诉讼中绝大多数问题, 似乎都与我国的侦查、起诉、审判这种“流水作业式”的诉讼构造存在密切的联系, 因此改革的重点应当是从“流水作业式”走向“以司法裁判为中心”, 强化法院的中立地位。一是中立的司法机构介入审前程序, 对侦查行为进行有效的司法授权和司法审查, 切断非法证据产生的源头;二是在贯彻控审分离, 赋予法院“最终裁判者”的地位, 确保法院成为中立的裁判者, 最关键的改革是确保司法裁判者具有独立自主性, 这不仅需要落实《法官法》、《国家公务员法》的有关规定, 同时还要在涉及法官切身利益的方面进行改革和完善, 这样才能在审判程序中针对被告人提出的非法证据, 真正发挥排除功能。

(三) 完善排除规则相应的配套措施。

1.取消“如实回答”义务。

立法规定犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问必须如实回答, 而判断回答是否如实的标准也天然地掌握在侦查人员手中, 这一规定与沉默权制度或任意自白原则相背离, 也是非法证据产生的源头所在, 为很多学者所诟病。在立法上取消如实回答义务, 设立沉默权或任意自白原则, 就在很大程度上铲除了非法证据滋生的土壤。

2.建立讯问时律师在场权制度。

律师在场权制度即犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员、检察人员的讯问时, 有权要求律师在场的制度。律师在场权是犯罪嫌疑人诉讼主体地位的体现, 是无罪推定原则的要求, 同时也是控辩平等对抗的需要。具体来说, 刑事诉讼法应当明文规定, 侦查人员、检察人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时, 应当通知律师在看得见但听不见的地方观察讯问进行的情况, 如果发现侦查人员或者检察人员有侵犯被讯问人人身权利的行为时, 可以要求侦查人员或者检察人员立即停止讯问, 其询问所得的笔录不能作为控诉证据, 或者作为非法证据予以申请排除。

3.建立讯问犯罪嫌疑人的同步录音、录像制度。

考虑到我国司法资源相对不足, 对所有案件都采取同步录音、录像是存在困难的, 因此有条件的地区可以对于重大案件在讯问嫌疑人时实行同步录音、录像, 没有条件的地方可以先实行同步录音, 待条件成熟后再实行同步录音、录像。采用这一“阳光讯问”制度, 将会对防止司法人员在讯问中实施非法行为起到一定的抑制作用, 也可以固定保全证据, 为日后防止犯罪嫌疑人翻供起到一定的作用。

摘要：根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正, 新修改的《刑事诉讼法》在很多方面做出了完善性的规定, 比如补充完善非法证据排除制度、强制证人出庭并加大了对证人的保护力度、将律师介入提前到犯罪嫌疑人自被侦查部门询问或采取强制措施之日起, 进一步保障被告人的辩护权、细化逮捕法定条件等等。其中非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用。本文试从我国非法证据排除规则的立法现状、存在问题的原因和构建我国非法证据排除规则的设想这几个方面来做些分析和设想, 进而构建适合我国国情的非法证据排除规则。

关键词：非法证据,刑讯逼供,人权保障,程序正义

参考文献

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[4].陈瑞华著.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社, 2005, 第2版

我国刑事非法证据排除规则的现状 第8篇

关键词：刑事诉讼,非法证据,非法证据排除

一、我国刑事非法证据排除规则的立法现状

我国关于刑事非法证据排除规则的单独立法是近几年才确立的, 在这之前都是零散的分布在一些法律法规之中, 主要包括以下几个立法规定:一、国际公约。1988年9月, 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 以此来减少酷刑, 规范取证。二、宪法规定。第37条规定:“公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。任何公民, 非经人民检察院批准或者决定, 或者人民法院决定, 不受逮捕。”第39条规定:“公民的住宅不受侵犯, 禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”三、刑法规定。第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的, 依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。”四、刑事诉讼法规定。第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪, 犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”四、刑诉规定。第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”还有司法解释中也有许多关于非法证据排除的规定。1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》规定第140条:“严禁刑讯遍供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”第160条:“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”这些都是关于保障人权、禁止非法取证行为的法条, 但是在实际司法过程中的运用是少之又少的。

二、我国刑事非法证据排除规则立法与司法中的问题

1、非法证据排除的标准不明确

虽然《规定》中规定了只要非法取得的就可以排除, 但是具体是怎么样一个标准, 违法到什么程度才是非法才可以排除没有具体的规定。在我国很多的法律法规当中都会提到没有显著危害的就不算犯罪, 但是在证据领域什么是显著危害, 什么是轻微危害?这些都是未知数。我们需要明确的是司法人员威胁、暴力、欺骗到什么程度的来的证据算是非法证据, 他们违反程序违反到什么程度才算程序违法属于非法证据。而且对于不同的群体其认为的标准是不同的, 公安人员和律师的观点相差较大, 公安人员多是认同辩护方要排除非法证据必须达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。律师则强调只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据系以非法手段取得的, 控诉方如要主张非法手段不存在, 则其须证明“必须达到排除合理怀疑的程度”。由于我国对于法律职业共同体的认同度还不够高, 也就使得非法证据排除规则的证明标准的明确更加的重要和必要。

2、非法证据的排除缺乏程序上的保障

传统的惩罚犯罪观或刑罚报应主义观念仍然在侦查过程中发挥作用, 这也是司法机关来坚持的“重实体轻程序”诉讼价值观念的内在驱动力。执法人员往往为了打击犯罪, 惩罚罪犯而不择手段行使手中的权力。如2003年的李端庆涉嫌强奸一案中, 侦查人员不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警力抓捕一案, 于家中静侯犯罪嫌疑人的到来, 并待其泄精而由王女士喊出声之后, 再对犯罪嫌疑人实施抓捕, 以损害被害人王女士人身权利的理由来收集犯罪证据。像这样的行为如果一直出现在刑事诉讼的过程之中, 只重视打击犯罪而漠视和严重侵犯公民权利的证据被采纳, 那么公民对司法的信任度将越来越低, 司法也毫无程序可言。

非法证据排除规则是具有程序性法律责任的, 即警察、检察官、法官违反法律程序所要承担的一种程序性法律后果。该规则本身存在着程序上的责任, 却得不到程序上的保障是值得深思的方面。在我国, 司法关系比较的特殊, 检察院不仅承担着公诉的重任还承担着监督法院审判的任务, 《规定》中把一部分的证明责任归给了检察院, 那么检察院是否会实行就是一个很大的问题, 而且他还可以监督法院的行为, 其后果就更难想象了。对于讯问人员出庭作证也只说规定了一下, 具体如何操作的程序都没有规定。对于证人证言和被害人的陈述的非法排除程序也没有规定。具体是在什么时候提出都没有规定, 这对于犯罪嫌疑人、被告人来说是非常被动的。这些应该规定的程序没有在我国的法律法规中得到明确的规定。

3、法律外的配套制度不全

我国刑事诉讼具有阶段性和系统性, 非法证据排除制度应当贯穿于整个刑事诉讼大系统中, 不仅审判阶段要排除非法证据, 在审查批准逮捕、审查起诉阶段也要排除非法证据, 在侦查阶段还需要设立若干制约侦查行为的制度, 使侦查机关尽可能杜绝非法取证, 自觉将非法证据拒之案外。在已经出现的几起冤假错案之中, 大部分是在侦查阶段就已经形成了。如“杜培武案”、“佘祥林案”、“聂树彬案”和“赵作海案”等冤案, 问题都表现为事实认定的错误。而案件事实的认定之所以发生错误, 原因就在于取证行为不规范, 侦查机关没有严格按照刑事诉讼法的要求讯问犯罪嫌疑人, 而是无一例外地采取了刑讯逼供这种非法取证手段。在杜培武案中, 他在向昆明市中级人民法院提交的《陈述书》中指出“公安人员违法办案”, 对他进行刑讯逼供。庭审中, 杜培武向法庭展示他身上被办案人员打伤后留下的疤痕, 当庭控告办案人员对其进行刑讯逼供, 当庭要求公诉人出示驻所检察官在看守所为他拍下的伤情照片, 公诉人否认曾经拍过照片。第二次开庭时, 杜培武当着法官、公诉人、律师及几百名旁听者的而拿出事先藏好的遭受刑讯时所穿的衣服, 用破烂的衣服证明办案人员曾经实施违法行为。很多受害者都是为了不挨打而承认侦查人员所要其承认的罪行, 甚至可能去编造杀人凶器、杀人的过程等根本不存在的事实。看了这些都足以让一般人认为这是由于刑讯逼供形成的, 也就使得很多人对于侦查人员在刑事侦查阶段的行为产生怀疑和不信任。

结合上述所提到的案例的事情来看, 笔者认为应该完善律师的辩护制度, 特别是在刑事诉讼进行过程中的律师的权利。律师在刑事诉讼中是保护犯罪嫌疑人利益的重要人物, 若是没有律师, 那么犯罪嫌疑人则没有任何可以和检察院等司法机关处于平等地位的机会。在侦查阶段很多犯罪嫌疑人都是没有自我保护的意识的, 且其也不知道如何保护自己, 这也就显示出来律师的重要性。我国法律中虽然规定, 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但并没有赋予律师在案件侦查期间律师的在场权, 也就使得犯罪嫌疑人在整个预审讯问过程中得到律师的帮助是非常有限。而且, 在整个案件的进行过程中, 律师对于非法证据的排除具有很大的话语权, 他有权提出对证据的非法审查。也就是说没有律师的一些行为, 非法证据排除规则在刑事诉讼中是很难被切实的运用的。

还有笔者认为还应该完善讯问制度, 在我国的刑事诉讼中是没有沉默权制度的。也就是说在讯问的过程中, 犯罪嫌疑人、被告人应当回答讯问人员的问题。《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问, 应当如实回答。但是对与本案无关的问题, 有拒绝回答的权利。”虽然说这样可以是很多无罪的人得到保护解除怀疑, 但是这也使得我国出刑讯逼供的情况很容易发生。而且我国对讯问过程中的监督措施很少, 使得案件在讯问过程中就出现很多非法证据, 因此完善和加强对讯问制度的监督对于非法证据的排除是至关重要的。

参考文献

[1]陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[J].法学, 2003 (6) .

[2]孙洪坤.刑事诉讼法的时代精神[M].法律出版社, 2009:167.

[3]余茂玉.寻找非法证据排除制度的平衡点[N].法制日报, 2012-2-7:2.

非法证据排除规则刍议 第9篇

关键词：非法证据排除规则,价值,制度比较,启示

一、非法证据排除的价值分析

价值, 有外在价值与内在价值之分。外在价值, 又称工具性价值, 指的是事物对人的需要而言具有的某种积极的效用性, 即对个人、团体和整个社会所具有的积极的意义;内在价值, 又称目的性价值, 指事物本身所具有的合理与积极意义。以下就从非法证据排除的外在价值和内在价值进行分析。

(一) 非法证据排除规则的外在价值

1.遏制警察的非法取证行为, 有利于减少刑讯逼供的发生, 进而降低冤假错案率

非法证据排除规则发挥作用的机制在于, 它从根本上否定通过非法方式取得的证据效力, 使警察的非法取证行为对所指控的犯罪变得毫无助益, 从而促使警察放弃使用这样的方法去收集证据。

2.维护宪法和法律的尊严

尽管实施非法证据排除规则可能会造成对部分罪犯的放纵和被害人的不公, 但是与政府为了追诉犯罪而不惜践踏法律相比, 两害相权取其轻, 维护宪法的尊严和权威显然比对某一罪犯进行刑事处罚更为重要。非法证据排除规则所代表的遵守和维护宪法的坚定信念, 正是维系现代法治社会正常运转的坚强支柱。

(二) 内在价值

非法证据排除规则的内在价值主要体现在尊重人权方面。一方面, 对于犯罪嫌疑人和被告人来说, 非法证据排除规则否定了那些通过损害其基本权利的手段获得的证据效力, 不将它们作为对其不利的证据, 从而保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、人格尊严、个人隐私等基本权利不受到公共权力的非法侵害。另一方面, 非法证据排除规则也给全体社会成员的利益提供了保障。每一个社会成员都存在着某一天成为受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人的可能, 如果放任公共权力对犯罪嫌疑人进行任意逮捕拘禁、刑讯拷问, 将会使得所有社会成员都陷入一种对刑事司法的恐惧之中。反过来说, 如果建立合理的程序规则来保障刑事司法有理有节地公正进行, 那么全体的社会成员也会对刑事司法产生由衷的信服和尊重, 并通过这些获得安全感。

二、英美非法证据排除规则比较

英美法系国家和大陆法系国家对非法取得的言词证据的态度是一样的, 都是以是否具有“任意性”为标准来排除犯罪嫌疑人、被告人的供述。虽然不同国家的“任意性”条款的具体情况不同, 但毫不例外的都包括酷刑, 虐待, 威胁和欺骗等非法手段, 通过不正当、不人道的待遇来对待犯罪嫌疑人。各国都绝对排除通过折磨、虐待等严重侵害被告人自由意志的暴力手段所获取的口供。通过其他方式获取的口供, 各国的排除标准是被告是否丧失意志自由。通过以上分析可知, 世界各国在这一问题上采取的态度都最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

对实物证据通过非法手段获取这一问题, 美国的做法是强制排除, 法官的自由裁量权基本上是没有的, 原因是美国是一个非常注重程序的正当性的国家。但是, 对于处在同一法系的英国来说, 对待非法获取的实物证据并不强制性的排除, 而是在采纳的同时赋予法官一定得自由裁量权, 自由裁量对于这些通过违法获得的证据是否予以排除。以利益权衡为原则的大陆法系的德国, 是由法官来衡量是否排除非法获取的实物证据, 是不是通过非法手段获取的并不是必要条件。反过来说, 即便是警察通过合法手段获得这个证据, 但是对被告的伤害超过了它的社会价值, 法庭也可以决定排除。日本对于通过非法手段获取的实物证据的排除是极为有限的, 更多的是采用。

三、英美法系非法证据排除规则对我国的启示

(一) 更新理念是构建刑事非法证据排除规则的首要任务

各国在宪法和刑事诉讼法中都将非法证据排除规则予以明确, 究其原因是由于虽然各国的刑事非法证据排除规则不一样, 但对人权保障这一基本理念的态度是一致的。虽然我国也一直在强调保障人权, 但在实现刑事非法证据排除规则上的一个重要障碍就是:中国长期以来的职权主义思维以及重视法律实体、轻视法律程序的思想, 这往往在客观上造成对人的基本权利的忽视。从司法角度看, 中国刑事司法是以实事求是为目标的, 更注重实体方面的公正, 但只有实体公正是不够的。所以, 如果我们真的要建立刑事非法证据排除规则, 就要在观念方面进行转变:不仅立法者和执法者的理念需要进行重大转变, 还要对程序公正的重要性进行司法观念上的承认。

(二) 各国的刑事非法证据排除规则要不断借鉴融合

与其他法律制度一样, 非法证据排除规则的建立和完善, 也是在不断地相互学习和借鉴, 使之更多的趋向于融合。对于我国构建科学的刑事非法证据排除规则来说, 学习和借鉴国外已经形成的刑事非法证据排除规则的成功经验能够使我们少走弯路, 这是非常必要的。

(三) 在完善刑事非法证据排除规则的过程中要结合本国实际

各国法律建设的一个重要内容就是法律的移植与融合, 这同时也是一个极为普遍的现象。但是, 在学习和借鉴国外法律制度的过程中应充分考虑我们国家的实际国情。我们一方面要积极借鉴其他国家在实施非法证据排除过程中的成功经验, 另一方面也不能完全照搬国外的做法。鉴于我国现阶段的社会和刑事司法状况, 如果过于严格的控制犯罪证据, 会对维护社会秩序产生一定的负面影响。所以, 我们不能照搬美国的做法, 要从中国的实际国情出发, 总结出一套适合我国司法现状的刑事非法证据排除规则, 直到时机成熟后再逐渐采取更为严厉的措施。

参考文献

[1]李文杰, 罗文禄等.证据法学[M].四川人民出版社, 2005.

[2]叶青.诉讼证据法学[M].北京大学出版社, 2006.

[3]熊伟.非法证据排除规则的价值基础辨析[J].江西社会科学, 2006 (9) .

[4]汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论, 2006 (5) .