过失的原因自由行为

过失的原因自由行为（精选3篇）

过失的原因自由行为 第1篇

日本刑法学者西田典之认为, “过失犯并不存在原因自由行为的问题”。他认为, 可以从结果往前追溯认定过失行为, 即只要结果和该过失行为之间存在相当因果关系即可。[1]对此, 他还举了一个例子:被告人与A在某饮食店一起进餐, 由于饮食店的女店员B讲其“情绪真好”, 且在其将手搭在B的肩头并将脸凑近之时, 被B毫不客气地拒绝, 因而殴打B, 但遭到了A等人的制止, 被告人非常愤怒, 用刀刺向A致其当场死亡。对此, 日本最高裁判所认为:“被告人具有一旦大量饮酒, 便会陷入病态酩酊且存在会在该心神丧失的状态之下向他人施以犯罪行为的危险这一习性, 应该说, 被告人经常抑制或限制饮酒, 以免造成心神丧失, 并对前述危险负有防患于未然的注意义务。若非如此, 即便正如原判决所认定的那样, 本案中的杀人行为是被告人在心神丧失情况下的所为。然而, 如果被告人已经知道自己具有前述习性, 并且, 就本案的饮酒行为怠于前述的注意义务, 则应该说, 被告人难以免除过失致死罪的罪责。” (1) 可以说, 西田典之教授将其纳入到了结果预见可能性的判断之中。笔者认为, 虽然从过失犯的结果回避义务理论, 可以对被告人加以处罚, 但是, 毕竟被告人在结果行为时并没有责任能力, 因此, 有必要将原因自由行为理论运用到过失犯罪中, 即过失犯也应存在原因自由行为的问题。针对本案, 被告人对自己一旦饮酒便会实施暴力这一习性有明确的认识, 并且在此情形下实施行为导致了他人死亡的危害后果。根据原因自由行为理论, 饮酒行为是原因行为, 实施暴力行为是结果行为。结果行为导致了被害人死亡的最终结果, 这就成为对被告承担刑事责任的根据。

二、原因自由行为过失犯与原因自由行为故意犯的区别

既然原因自由行为理论可用于过失犯罪, 那么, 如何界定原因自由行为的过失犯与原因自由行为的故意犯?换言之, 原因自由行为的过失犯与原因自由行为的故意犯如何区分, 区分的关键是什么?

原因自由行为过失犯与原因自由行为故意犯的区别的关键在于行为人对于具体危害结果的主观心态。如果原因自由行为人对于具体危害结果没有认识, 或者虽然认识到了危害结果可能性但已经实现做了预防措施, 客观上表现出既不希望也不放任这种危害结果发生的心理态度, 同时, 该具体危害结果又不属于一般人不可预见的意外事件, 那么就构成原因自由行为的过失犯。具体的判断标准, 应当结合行为人在原因行为时 (即具有刑事责任能力) 对危害结果的主观心态和在结果行为时 (包括无责任能力与限制责任能力) 对危害结果的主观心态具体分析, 因为原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力状态。因此, 前者之故意或过失应以原因行为时对危害结果的主观心态来决定, 而后者则主要是以结果行为时行为人对危害结果的主观心态来决定。

三、原因自由行为与责任与行为同时存在理论的博弈

本来, 原因自由行为理论是为了在无责任能力的状态下实行了违法行为的场合, 追究行为人作为有完全责任能力的

(1) 日本最高裁判所昭和26年 (1951年) 1月17日判决, 载《刑集》第5卷第1号, 第20页。人的责任而设计的。因此, 在此, 事前对于无责任能力状态下实施的违法行为存在故意或者过失的事实, 以及当时存在完全责任能力的事实成为前提。尽管这些事实都存在, 但仍有理由认为使自己陷入无责任能力状态这一行为本身就具有非难可能性。另一方面, 根据构成要件论, 犯罪首先表现为作为符合构成要件的行为。因此, 其余的犯罪概念要素, 诸如违法性、有责性等, 完全就是对这种符合构成要件的行为所进行的评价。责任能力也是如此, 它的存在与否, 成为问题的是实施符合构成要件行为之时。因此, 就某种犯罪而言, 为了追究行为人作为有完全责任能力的人的责任, 在实施符合这一犯罪的构成要件的行为即实行行为之时, 责任能力就必须存在。这样一来, 从构成要件的立场来看, 作为其必然的结论, 就要求责任能力与“实行行为”同时存在的原则。

而有学者认为原因自由行为是“责任与行为同时存在原则”的例外。此说认为, 原因行为不是实行行为, 但与结果行为具有密切关联, 原因行为是责任非难的根据。换言之, 责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为, 而在于行为人有责任地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则, 但该原则不必严格适用于原因自由行为, 即原因自由行为是同时存在原则的例外[4]。但是, 为什么原因自由行为可以成为同时存在原则的例外, 其根据不明确。

关于处罚原因自由行为, 如何协调与“行为与责任能力同在”原则的关系, 主要有如下学说。

1. 因果结合说。

即原因行为与结果行为结合为整体实行行为, 共同成为危害结果的原因, 因此可以对原因行为进行归责。该观点所受到的主要批判是, 在行为人有责任能力时所实施的原因行为, 就一般犯罪而言, 充其量只能是预备阶段的行为, 不同于实行行为, 与处于无责任能力状态下的结果行为失去了心理上的关联。

2. 间接正犯说。

此为日本通说, 即认为利用自己陷入无责任能力状态而犯罪, 相当于以自己为工具的犯罪, 与间接正犯并无二致, 应当根据间接正犯理论来把握。

对其理论的质疑主要有: (1) 既然结果行为是犯罪工具, 则设定原因的行为就为该罪的实行行为, 虽然勉强符合行为与责任能力同在原则, 但是将行为之时溯及到原因行为之时点, 会模糊预备与着手实行间的客观区别, 理论上无从判定实行的时点。 (2) 利用自己行为为工具实行犯罪, 毕竟不同于利用他人为工具的行为, 自己的行为可以是无责任能力的行为, 也可以是限制责任能力的行为, 利用自己轻度精神障碍或者是心神耗弱等限制责任能力时, 不能适用间接正犯理论解释。 (3) 在大多数情况看来, 用间接正犯的法理解释利用自己的过失行为实施犯罪, 很是牵强。

3. 同时存在原则修正说。

此说修正了行为与责任能力同在的原则, 认为责任能力未必与实行行为同时存在为必要。有学者认为, 原因行为的支配可能是责任的基础;有学者认为, 最终意思决定贯穿了整个行为, 就不能认为其没有责任能力;也有学者认为, 具备了责任能力的原因行为与结果行为之间存在因果关联与责任关联就可对原因自由行为追究责任。

日本刑法学界的通说认为, 在原因自由行为中, 原因行为虽然具备责任能力, 但是原因行为本身并非实行行为;结果行为虽然属于实行行为, 但是却不具备责任能力;单独讲原因行为或者结果行为作为规范评价的对象都是不妥当的, 只有将二者结合起来视作行为的整体才能合理解释此处的矛盾。因此, 责任原则修正说具有很大合理性, 此说既维护了同时存在原则, 又合理认定了实行行为, 同时符合了责任主义的要求和构成要件中实行行为定型性的要求, 可以较好地实现二者的统一。

对于过失犯而言, 行为人在实施行为时应当预见自己的行为会发生危险结果或危害结果, 因为疏忽大意而没有预见或者过于自信而没有有效回避, 最终导致了结果的发生, 那么, 行为人就应基于其注意义务的违反而受到刑法的否定评价。对于“应当预见到自己的行为”是原因行为还是结果行为, 在笔者看来都不重要。

以醉酒后驾驶机动车发生交通事故为例, 喝酒行为是原因行为, 醉酒后驾驶行为是结果行为, 没有喝酒的行为也就不会发生醉酒后驾驶, 因此可以说醉酒驾驶行为是喝酒行为的自然延续。换句话说, 结果行为是原因行为的延续, 虽然行为人在结果行为 (实行行为) 时不具备责任能力, 但是在原因行为时 (喝酒时) 是具备责任能力的, 责任能力并不必然与实行行为同时存在。因此笔者赞同同时存在原则修正说的观点。理由在于, 在肯定原因自由行为具有非难可能性的前提下, 我们会注意到, 行为人在原因行为阶段使自己陷入了无责任能力状态后, 前后的主观心理联系即告断绝, 其后无论实施什么样的结果行为 (实行行为) , 对于行为人来说都是一样的。因此就会出现这样的问题, 即对于行为人所实施的结果行为 (危害社会的实行行为) 来确定不同的罪名, 进而对行为人加以处罚是否具有合理性?笔者认为, 在行为人实施结果行为 (危害社会的实行行为) 后向前追溯到原因行为, 考察行为人在原因行为时的主观心态, 进而找到对行为人加以处罚的主观依据, 更具有合理性。当然, 结果行为如果不是符合刑法分则规定的构成要件行为, 行为人的行为便不具备客观刑事违法性, 也就不必考虑原因行为时行为人的主观心态, 进而对行为人在刑事领域进行否定性评价。

四、过失原因自由行为与注意义务

注意义务是过失犯罪的核心内容, 包括结果的预见义务和结果的避免义务。过失犯承担责任的实质是行为人具有违反规范所规定的注意义务的心理, 并且将不注意的意思客观化为具体的行为, 从而导致了符合构成要件的结果的发生。因此, 得对行为人的注意义务的违反加以否定性的评价。在原因自由行为的场合下, 即使引起结果之时或者之前丧失了行为能力或者责任能力, 如果可以在尚未丧失这些能力之前的态度之中认定违反了注意义务, 就可以肯定过失犯的成立, 这是没有问题的。有问题的是在过失的原因自由行为的场合下的注意义务是客观的呢还是主观的呢?亦即这种注意义务是针对一般的所有人的抽象的注意义务呢, 还是针对在特定的具体情况下的特定人的具体的注意义务呢?如果说过失的原因自由行为的注意义务是指应当注意不要引起丧失责任能力的结果的话, 那么很明显, 在设定这样的注意义务之时, 就要考虑到具体的行为人个人, 即虽然其在引起结果之时丧失了注意能力, 但在丧失这种注意能力之前, 他是有注意能力的。从这方面来看, 不仅原因上自由行为的注意义务而且一般过失犯的注意义务均非一般的、抽象的, 而是与现实的具体情况相应的个别的具体的义务。因此, 注意义务就是仅仅针对行为人个人的主观义务了。但是, 从另一个角度来看, 以特定具体的行为人个人为目标的义务, 并不排斥与这一行为人处于同一情况下的所有人。从这意义看, 将注意义务解释为针对一般人的客观义务也是可能的[6]。

五、从原因自由行为理论分析危险驾驶罪

2012年5月1日生效的中华人民共和国刑法修正案 (八) , 增加了一个罪名:危险驾驶罪。危险驾驶罪, 是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣, 或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本文要讨论的是醉酒驾驶行为, 暂且把危险驾驶罪中的追逐竞驶放在一边。简而言之, 醉酒驾驶就是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。那么, 对醉酒驾驶行为的处罚根据是什么?醉酒驾驶发生交通事故, 与交通肇事罪有何不同?

张明楷教授认为, 本罪是抽象危险犯, 不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。一方面, 抽象危险犯实际上是类型化的危险犯, 司法人员只需进行类型化的判断即可;另一方面, 没有抽象危险的行为, 不可能构成本罪。例如, 在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的, 因为不具有抽象的危险, 不应以本罪论处。醉酒驾驶属于故意犯罪, 行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是, 对于醉酒状态的认识不需要十分具体, 只要有大体上的认识即可。一般来说, 只要行为人知道自己喝了一定量的酒, 事实上又达到了醉酒状态, 并驾驶机动车的, 就可以认定其具有醉酒驾驶的故意[7]。

危险驾驶罪是抽象危险犯没有问题, 但是将醉酒驾驶型危险驾驶认定为故意犯, 笔者不敢苟同。

冯军教授认为, 要成立醉酒型危险驾驶罪, 无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒, 都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是, 对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险, 行为人在主观上必须仅仅是过失。也就是说, 行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险;或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险, 并且在客观上已经产生了这种危险, 那么, 就绝不能根据《刑法》第133条之一的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役或罚金, 而是要根据刑法第114条的规定, 结合刑法第23条的规定, 认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯, 判处更重的刑罚。换言之, 冯军教授认为醉酒型危险驾驶罪是过失犯。笔者赞同此观点。

根据原因自由行为理论, 就醉酒驾驶行为而言, 喝酒是醉酒驾驶的原因行为, 驾驶行为是结果行为。喝醉酒这一行为是日常生活中的正常行为, 不是受刑法否定性评价的行为。也不能以行为人对自己喝酒的主观心理态度来认定行为人在醉酒驾驶行为时的主观心理态度。依据原因自由行为理论和相当因果关系理论, 不能简单地将醉酒驾驶行为分成“喝醉酒”和“醉酒后驾驶行为”。没有行为人的喝醉酒的原因行为也就不会出现醉酒后驾驶的结果行为, 因此, 应当对醉酒驾驶行为本身进行整体的评价。如果行为人对自己在醉酒前喝酒行为的发生醉酒驾驶持有希望或者放任的态度, 那么行为人的行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件, 应以以危险方法危害公共安全罪论处。如果行为人对于自己在醉酒后的驾驶行为, 应当认识到却因自己的不注意而没有认识到或者行为人已经认识到自己在醉酒后会驾驶却轻信不会发生危险, 行为人构成醉酒型的危险驾驶罪。

摘要：原因自由行为理论原本在于解决“行为与责任同时存在原则”的问题, 除了故意的原因自由行为以外, 在过失犯罪领域也可以适用原因自由行为理论。原因自由行为的过失犯与故意犯的界限, 主要根据原因行为时行为人对于原因行为和最终结果的认识与意志因素。刑法修正案 (八) 新增的“危险驾驶罪”中关于醉酒驾驶的行为类型, 有必要运用原因自由行为理论来解释, 行为人在饮酒时对于危害公共安全的结果应当是出于过失的心理态度。

关键词：原因自由行为,过失犯,注意义务,行为与责任,醉酒

参考文献

[1]马克昌.外国刑法学总论 (大陆法系) [M].北京:中国人民大学出版社, 2009:239.

[2]洪福增.刑事责任之理论[M].台湾:台北刑事法杂志社, 1988:399.

[3]杨忠民, 王凯.醉酒肇事犯罪案件的定性与原因自由行为[J].中国人民公安大学学报:社会科学版, 2011, (1) :18.

[4]冯军.论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学, 2011, (5) :143.

[5]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武, 译.北京:中国人民大学出版社, 2007:232.

[6]徐文宗.论刑法的原因自由行为[M].北京:北京大学出版社, 2006:142.

[7]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波, 江溯, 译.北京:北京大学出版社, 2006:132.

[8]张明楷.刑法学 (第四版) [M].北京:法律出版社, 2011:287.

过失的原因自由行为 第2篇

关键词：原因自由行为；醉酒犯罪；立法模式；无责任能力；限制责任能力

中图分类号： D912. 3文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05007806

一直以来，学者们倾向于把研究的重点放在原因自由行为可罚性基础的论证上，这当然是必要的，没有对可罚性基础的深入论证，就无法为后续作业打下基础。但刑法学界已基本达成共识即肯定原因自由行为的可罚性，笔者认为，应亟需转变研究方向：原因自由行为在符合何种条件下，可以成立故意犯罪、过失犯罪以及独立犯罪？现行刑法第18条第4款存在哪些弊端且该如何完善？如何构建起一套完整的醉酒犯罪体系？（1）明确回答这些问题，对刑事立法与司法具有现实指导意义。

一、醉酒犯罪典型案例及存在的问题

基本案情：2014年某日晚饭后，被告人杨某甲酒后与其弟弟杨某丙因琐事发生争吵并动手殴打杨某丙。随后，当地派出所民警陆某接到报警，带领保安张某等前往处理。到达现场后，陆某上前制止杨某甲并表明警察身份。被告人杨某甲即对陆某左脸、左耳各打一拳，后又咬陆某左肋处，致陆某受伤。后被告人杨某甲被民警抓获。

法院判决：杨某甲以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，已构成妨碍公务罪。虽然其醉酒后辨认、控制自己行为的能力减弱，但属于原因自由行为，且依照法律规定，醉酒的人犯罪，不存在对其从宽处罚的事由（2）。

分析：该案例典型地体现了中国大陆刑事司法适用在原因自由行为方面的缺陷：面对实践中的案例，刑事司法实务人员往往根据刑法第18条第4款对行为人直接按照故意犯罪处理，但这种处理方式存在理论上的空白，而“缺乏理论指导的刑事司法是危险的”[1]191。该规定不分析被告人杨某甲醉酒状态的原因，即是否基于故意或过失（这里并非刑法学规范层面上，而是一般意义上的“有意”、“无意”）等可归责于行为人自己的原因将自已置于辨认、控制能力减弱的状态，就认定杨某甲实施的是属于原因自由行为；也不分析实现构成要件的主观态度，即饮酒至醉前，杨某甲对违法构成要件持有故意还是过失的心理态度，就简单地把醉酒状态下实施的犯罪认定为故意犯罪。刑法18条第4款是为了扩大刑罚适用范围、打击严重酒后犯罪的产物，它不分情形地将所有酒后犯罪归结于原因自由行为，直接认定行为人应当承担全部刑事责任，不适用减免处罚的规定。不分析行为人实施犯罪的主观因素而过多地把原因自由行为所针对的情形认定为故意犯罪，是刑法18条第4款的弊病体现。

二、我国原因自由行为的立法困境

我国从1979年刑法典一直到现行刑法典均未确立原因自由行为的专门立法。1979年刑法典仅在第15条、1997年刑法典和现行刑法典分别仅在第18条关于精神障碍者的刑事责任处笼统规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”[2]。此规定对于严重打击日益加剧的酒后肇事犯罪、维护社会秩序具有重要作用。该立法虽符合民众朴素的法理感情，但规定得过于粗略，存有诸多弊病，不能适应司法实践的要求，因而有进一步完善的必要：

首先，没有分情况考虑行为人将自己置于醉态的原因。该立法没有针对行为人醉酒的原因而做出不同处理，过于笼统地将所有醉酒犯罪“一刀切”地纳入应负刑事责任的范畴，导致我国刑法似乎有采取严格责任和客观归罪的嫌疑，但根据我国现代刑法理论，明确采取的是主客观相统一的归罪原则，不是任何酒后犯罪都可以认定为原因自由行为，原因自由行为的处罚必要性在于原因设定行为的可归责性。行为人在原因设定阶段是意志自由的，存在规范意识，可以产生不实施犯罪的反对动机，根据是非善恶的判断来控制自己的行为，但行为人在可以选择为或不为犯罪的条件下，没有产生不为犯罪的反对动机，反而利用陷入醉酒状态下的自己作为工具实施犯罪，原因行为的可归责性这才具有非难可能性。因此，有必要区别不同情形对醉酒犯罪作分别处理。

其次，将自己置于醉态的原因设定行为仅限于食用酒精，不免过于片面。原因自由行为，尤其是醉酒后的自陷行为，比一般的刑事犯罪具有更大的社会危害性，应当纳入刑法规制的范畴。但除了酗酒之外，还存在食用毒品等迷幻药品将自己置于精神障碍状态下实施的犯罪。原因自由行为在司法实务中实施的方式更加多样：如母亲知道自己睡觉喜欢辗转反侧，在喂婴儿母乳时仍不小心睡着，乳房压住婴儿的口鼻致其窒息身亡。再如铁路看守栅栏的工人在工作期间因大量饮酒而致昏睡，未将栅栏放下导致铁路运营事故发生，等等。只要是可归责于行为人的原因设定行为，不论其存在的形式如何，都不影响原因自由行为法理之适用。

再次，往往根据该规定直接认定故意犯罪，而不加区分实施原因行为时的主观方面。行为人设定原因行为的阶段，若具有侵害特定法益之故意，即对刑法分则的具体构成要件持故意态度时，才能认定故意犯罪。而在我国大陆刑事司法实践中，司法人员往往倾向于直接认定行为人的故意犯罪，但这是缺乏理论依据的。若只是对酒后犯罪的危害结果有预见的可能性，但轻信可以避免或者应当预见而没有预见时，则只能认定为过失犯罪。若在实施原因行为时，既没有故意又没有过失或者无法证明是故意还是过失的心理态度，仅对不特定构成要件的一般危险性具有认识，则行为人可能成立类似于下文所介绍的德国刑法中的独立犯罪，而不适用原因自由行为之法理。

最后，该款对自陷于精神障碍的程度没有规制。该款存在诸多弊病的症结在于，我国理论和实务界的通论均不承认醉酒会导致行为人无责任能力状态的出现。通说认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的刑事责任能力并不会完全丧失，在仍具有一定程度的辨认和控制能力时仍选择实施犯罪，具有相当的主观恶性和社会危害性，故应当直接追究行为人的刑事责任[3]。这一通说是不能令人信服的（3）。首先，“因为即使是生理性醉酒，也会导致严重的共济失调现象，而不具有辨认能力。”[4] 辨认能力与控制能力只要缺少其一，便只能认定为无责任能力。其次，原因自由行为与一般犯罪可罚性的不同在于实施原因设定行为的可谴责性，而不是在自我陶醉后具有一定刑事责任能力的情形下仍选择实施结果行为而具有的可谴责性。故只要是故意或过失实施原因设定行为，无论自我陶醉于无责任能力还是限制责任能力状态下所实施的危害行为，均适用原因自由行为之法理。endprint

三、域外原因自由行为的立法模式

域外在对原因自由行为的刑事立法方面存在着较大差异：与大陆法系对原因自由行为一般以成文法肯定其可罚性不同，英国刑法中没有关于原因自由行为的专门立法，但却不乏刑事判例对自我陶醉于无责任能力或限制责任能力者适用原因自由行为的法理持肯定态度。英美法系一直遵循自愿醉态（即主动醉酒而自陷于精神障碍的状态）不能抗辩的原则，即使行为时精神失常，在此状态下实施的犯罪仍应当负刑事责任，不得免责。但非自愿醉态（即出于不可归责于行为人的原因而陷入自我陶醉的状态）可以作为免责抗辩的理由[1]195。

大陆法系明文规定原因自由行为的立法模式，又可具体分为两种：一种是将原因自由行为规定在刑法总则中的总则立法模式，采取该立法模式的典型国家有意大利、瑞典、俄罗斯和日本；另一种则是将原因自由行为规定于分则中的分则立法模式，以德国刑法典最为典型。

（一）总则立法模式

1.意大利刑法关于原因自由行为的立法

为实现预防犯罪的目的，意大利刑法关于原因自由行为采取相当严格的立法态度，其针对不同情形，规定了十分详尽的立法，以此压制严重的醉酒犯罪。

意大利将醉酒状态细致分为四种情形：产生于意外事件或不可抗力的醉酒状态；故意的、过失的或者预先安排的醉酒状态；惯常性醉酒和慢性酒精中毒。分别通过刑法第91条、92条、94条和95条予以规定[5]，该立法例还以第85条、87条、92条、93条、94条和95条详细区分可归责和不可归责于行为人的原因行为，规定相应的处罚原则（4）。该立法例关于醉酒犯罪的分类虽不完全符合我国刑法的理论体系，但细致区分不同醉酒状态下所实施的犯罪，为其设置不同量刑方法，符合罪责刑相适应的刑法原则，这一点值得我国刑法第18条第4款借鉴。

2.瑞士刑法关于原因自由行为的立法

瑞士在刑法总则对原因自由行为采取除外规定，第12条将原因自由行为作为第10条和第11条关于“无责任能力和限制责任能力人之行为减免刑罚”的例外规定，即对行为人故意的自陷行为，刑法不予免除或减轻处罚（5）。这是对原因自由行为之法理运用的经典化身，简洁而凝炼，但瑞士刑法典对原因设定行为的心理状态仅限于故意，而不包括过失，这是不妥当的。根据自陷行为之法理，其可罚性在于原因设定行为的可谴责性，可谴责的心理态度不仅限于故意也包括过失，只要醉态犯罪可归责于行为人，任何故意或过失使自己置于精神障碍状态下的犯罪都可以适用自陷行为之法理。

3.俄罗斯刑法关于原因自由行为的立法

苏联解体前的苏俄刑法典曾将酩酊自醉犯罪作为加重处罚的情节，解体之后，俄罗斯刑法逐渐向大陆法系国家靠拢，俄罗斯联邦刑法典第4章第23条重新规制醉态犯罪：在食用酒精、毒品或其他精神药品而自陷于精神障碍状态中而实施犯罪的，应承担刑事责任。该条款虽未使用原因自由行为的概念，但可以认为是原因自由行为的相关立法。

该立法与我国刑法第18条第4款存在一些共同的缺陷：（1）在关于原因自由行为中的原因设定行为范围方面都有所限定，我国刑法规定仅限定于醉酒，俄罗斯刑法则限定为任何“迷幻药物”，虽范围有所扩大但仍失之过窄。（2）均没有对醉酒的原因做出限制。只有原因设定行为可谴责于行为人，才可以遵照原因自由行为的法理来处理。

4.日本改正草案关于原因自由行为的立法

虽然日本现行刑法典并未对原因自由行为进行专门立法，但日本刑法效仿德国，关于自陷行为的学说和理论可追溯至德国刑法学被介绍到日本之初，司法实践中也早已默认原因自由行为理论存在的合理性并加以运用，并且日本刑法曾在1974年通过改正草案的第17条就原因自由行为做出明文规定（6）。这采取的是类似于瑞士刑法的除外规定模式，但不同的是其将实施原因设定行为时的心理态度不仅限于故意，还包括过失，这方为符合原因自由行为处罚根据的合理规定。

（二）分则立法模式

德国自进入20世纪以来，其刑法典经历了多次大修，原因自由行为之立法模式也经历了从总则到分则的巨大变动。从1913年修正刑法草案第20条，到1919年草案第18条及1925年草案第17条，均为设在刑法总则中的相同规定：“限制责任能力者的意识障碍，如系基于可归于其自己责任之酩酊事由时，则无刑罚减轻之适用。”直到1927年，完全抛弃了上述草案中对原因自由行为的总则立法模式，而在刑法分则中设置独立的罪名“完全昏醉罪”（Vollrausch），单独规定醉态犯罪的构成要件。在这之后，德国刑法基本沿袭了此种立法模式（7）。

德国现行刑法典在分则第323条a规定：故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金。第2项规定：所处刑罚不得重于故意实施该行为的刑罚[6]。值得说明的是，完全昏醉本不属于原因自由行为法理之适用对象。在原因自由行为中，行为人在原因设定阶段已经知道或应当知道自己在自我陶醉状态下可能实现的是某一特定违法构成要件；而在“完全昏醉罪”中，行为人仅仅知道自己将在昏醉状态中实施的是一种不确定的危险行为，而该不确定的危险行为将会与其他因素相联系，造成某种不特定构成要件所禁止的结果出现，只有在难以适用原因自由行为之法理的情形下，才有适用完全昏醉罪的余地[7]448。

四、我国关于原因自由行为的立法出路：总则加分则的立法模式我国现行刑法典并没有对原因自由行为的专门立法，但为了填补责任主义的漏洞，有必要在刑法典中加以明文规定，以切实保障罪刑法定主义的基石。至于采取哪种立法例，笔者认为，通过域外关于原因自由行为立法例的分析，可以从中得出各个立法模式的优缺点为我国汲取和借鉴。综合以上分析，我国对原因自由行为可以采取“总则加分则”的立法模式：在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款，作为关于原因自由行为的总则性原则条款；在刑法分则中，增设新的独立犯罪，作为关于醉酒犯罪的分则性个罪规定。endprint

（一）在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款

1.考虑醉酒原因，对行为人区别对待

对原因自由行为进行处罚的前提根据在于可归责于行为人的原因设定行为，只有可谴责于行为人本人的醉酒状态（自愿醉态），才能追究行为人的完全刑事责任，如果行为人对可能导致醉酒状态没有认识，而是由于不可预见或不能抗拒的原因从而陷入精神障碍的状态（非自愿醉态），此时行为人对于自陷状态是不自由的，因而不属于原因自由行为所要解决的情形，而应按照刑法一般归责原则处理。

根据我国传统刑法理论，大体可以把醉酒的情形分为病理性醉酒和生理性醉酒两种。初次病理性醉酒的人，一般不可能预见自己在酒后会犯病，更无法预见会在病态下实施危害行为，不能适用原因自由行为之法理（8）。但是“医学研究表明，病理性醉酒无复发倾向，醉酒者一般在一次醉酒后便拒绝再次饮酒，因而这种人一生中一般只出现一次病理性醉酒。”[8]所以若行为人明知自己有病理性醉酒的病史，而希望能够借助病理性醉酒的状态，实施某种犯罪或者预见到有实施某种犯罪的可能性，为了能够事后减免自己的刑罚而故意饮酒，就可按原因自由行为来处理，追究行为人的完全刑事责任。

同理，对于生理性醉酒状态下实施的犯罪，亦需要区分不同情形处理：若原因设定行为具有可谴责性，便应根据行为人在实施行为时的主观心态来适用原因自由行为之法理。若行为人所实施的原因设定行为不具有可归责性，则不属于原因自由行为的范畴：对违法构成要件存在故意和过失状态下应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚；若不能预见危害结果，则只能作为意外事件，不以犯罪论处。

2.扩大原因设定行为的范围

域外对原因设定行为的范围有不同界定：德国刑法承认的原因设定行为的范围最为狭窄，仅限于醉酒以及麻醉；俄罗斯刑法将其范围扩展到一切迷幻药物；意大利、瑞士和日本承认的原因设定行为的范围最为宽广，不论使用何种方法，只要使自己置于精神障碍状态下实施犯罪的，均按照原因自由行为的法理处理。

根据上文分析的原因自由行为的处罚原理，笔者认为，瑞士、意大利和日本刑法的立法例是方为可取的，亦即原因设定行为的范围不应只限于常见的醉酒和吸毒的情形，而应囊括任何故意或过失将自己置于精神障碍状态下实施犯罪的行为。

3.明确没有精神障碍程度的限制

关于行为人将自己置于精神障碍程度的限制，虽然德国刑法给出最为狭窄的规定，即仅限于完全无责任能力的状态而不包括限制责任能力状态，但大多数国家认为自陷于精神障碍的程度中，两种责任能力状态都包括。对于此点，笔者和多数国家的态度一致，理由是：原因自由行为的法理若不适用于自陷于限制责任能力状态下实施的危害行为，而按照一般归责原则来处理，对行为人予以从轻或减轻处罚；相反，行为人自陷于完全无刑事责任能力状态下实施犯罪的反而按照原因自由行为来处理，需承担完全的刑事责任。这样一来刑罚明显量刑不均，处于完全无责任能力状态下犯罪的处罚比处于限制责任能力状态下的要重得多，这显然于法理和情理都不合，且有放纵犯罪之嫌。为了不使试图利用法律规定不明作为开脱法律责任的行为人逍遥法外，则自陷于限制责任能力状态下实施危害行为的也应适用原因自由行为的法理，并根据行为人在原因设定行为时的责任状态追究其完全的刑事责任。

综上，可对原因自由行为在总则中进行如下完善：废除原来的第18条第4款，专门为原因自由行为设立一款，即行为人故意或过失将自己置于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，应当负刑事责任，不适用免除和减轻处罚的规定。同时增设新款，即行为人由于不能预见或无法抗拒的原因陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，不负刑事责任或仍应负刑事责任，但可以适用从轻或者减轻处罚的规定[9]。

（二）在刑法分则中，增设“昏醉罪”

对于刑罚分则而言，通过上文对德国刑法立法例的分析，将完全昏醉作为一种独立犯罪规定在刑法分则的立法模式，值得我国借鉴。然而有学者认为，对于原因自由行为不应采取分则立法模式，“因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。”[10]此观点存在一定的合理性，但没考虑到醉态犯罪与其他犯罪相比所具有的独特罪质，即使行为人在具有辨认、控制自己行为能力状态下，实施可归责于自己的原因设定行为，但对特定违法构成要件可能不具有或者不能证明具有明确的认识，若在司法实践中，由于难以证明行为人犯罪时的主观心态，导致不能适用原因自由行为的法理，去追究其完全刑事责任，或所实施的行为与刑法分则规定的特定构成要件不完全符合时，若不根据独立犯罪的立法规定追究行为人的完全刑事责任，则无疑是为犯罪分子逃脱法网敞开大门。

我国酒驾及酒后肇事、吸毒后肇事的情形日益频现，刑法作为保障法有惩罚犯罪、保障人权的义务。行为人在饮酒至醉前的完全责任能力状态中认识到或应当认识到醉酒后将实现不特定构成要件的一般危险性，其责任状态是自由的，在具有规范意识状态下仍然选择实施自我陶醉行为引发某种危害结果，且该种危害后果已经达到了值得刑法处罚的程度，有必要通过刑法分则增设新的独立犯罪进行规制，危险驾驶罪便是针对此种形势而为的适应大局的刑事立法。[7]449

我国刑法分则目前没有为醉态犯罪设定独立罪名作为总则的配套规定，故存在效仿德国现行刑法典关于完全昏醉罪进行新法补充的紧迫性。只有通过刑法分则增设独立的醉态犯罪，作为总则对原因自由行为立法和分则明文规定的其他醉酒犯罪的补充，方才能互相配套构建起一套完整的醉态犯罪立法体系。故笔者建议，在我国刑法分则当中，有必要增设类似于德国现行刑法第323条a所规定的“昏醉罪”，即：故意或过失食用酒精、毒品或其他精神药品，将自己置于无责任能力或限制责任能力的状态下实施危险行为的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。endprint

注释：

（1）此处参考英美法系刑法中的一般辩护理由intoxication，即包括醉酒又包括服用毒品等其他精神药物所引起的“醉态”，统一将在此“醉态”下实施的犯罪定义为“醉态犯罪”。

（2）参见中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/wxgxjscykfqrmfy/xs/201412/t20141230_5731853.htm，最后访问时间：2015年3月28日。

（3）据此通说，原因自由行为只能涉及自我陶醉于限制责任能力状态下实施的犯罪，该结论有违原因自由行为理论的缘起目的。

（4）若在为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的醉酒、麻醉状态下犯罪，不免除甚至加重刑事责任；但如是出于意外事件或者不可抗力等不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态，则免除或减轻刑事处罚。

（5）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者不适用本法第10条及第11条的规定。

（6）自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，均不适用草案第16条关于“无责任能力人之行为不罚、限制责任能力人之行为减轻处罚”的规定。

（7）如德国1969年刑法修正案，1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国现行刑法典。

（8）故学界和实务界大部分学者认为第18条第4款针对的也只是可归责于行为人的生理性醉酒而不包括病理性醉酒，但这种观点是片面的。

参考文献：

[1]徐文宗. 原因自由行为立法例概述[J]. 环球法律评论， 2003， 25（127）： 191，195.

[2]徐文宗. 论刑法的原因自由行为[M].北京：北京大学出版社， 2006： 33.

[3]马克昌. 犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995： 268.

[4]张明楷. 外国刑法中的原因自由行为[J]. 河北法学， 1991，（5）： 17.

[5]意大利刑法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1998：17.

[6]德国刑法典[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，2000：195.

[7]冯军.论“原因中自由的行为”[C]//刑法论文选萃.北京：中国法制出版社，2004：448.449.

[8]赵秉志.疑难刑事问题司法对策[M].长春：吉林出版社1999： 17.

[9]钱叶六.刑法中的原因自由行为研究 [J].西南民族大学学报，2004，（6）： 202.

论原因自由行为之故意与过失 第3篇

大多数学者都赞同, 原因自由行为既可以表现为故意可以表现为过失。但也有学者坚定地认为原因自由行为构成的犯罪只能是过失犯罪。还有学者指出原因自由行为所构成的犯罪不可能是直接故意犯罪, 但可以是过失犯罪或间接故意犯罪。对于原因自由行为何时成立故意犯, 有以下一些观点:

1. 原因自由行为成立故意犯, 行为人不仅要有使自己陷入

丧失责任能力状态的故意, 而且要有希望或放在危害结果发生的故意;

2. 行为人不但要具备两种故意, 而且在以作为方式危害社

会时, 行为人还必须是在未完全丧失责任能力的情况下实施了危害社会的行为, 才负故意罪责。

3. 行为人只要是故意犯罪并自陷于精神障碍状态, 就应负

故意罪责。1还有的学者指出, 由于原因自由行为中包含了无责任能力和限制责任能力两种情况, 应分别考察其罪过形式, 而不能笼统言之。无责任能力状态下之原因自由行为只能由间接故意或过失构成, 限制责任能力状态下的原因自由行为则可以由故意或过失构成。无责任能力之时行为人已完全丧失辨认和控制能力, 在原因设定阶段行为人可能认识到危害结果的必然发生、可能发生, 或者根本没有预见到, 行为人如出于希望意志, 由于结果发生阶段已丧失能力, 谈不上以积极主动的行为去追求该危害结果发生, 如果还能追求其发生的话, 则说明行为人根本未丧失责任能力, 可见, 直接故意不可能构成原因自由行为。我认为这样对原因自由行为进行分情况的研究是非常有见地的, 充分考虑到了不同情况下的不同性质。确实, 行为人在完全丧失责任能力的情况下是不能对危害结果产生希望的意志的, 在此状态下行为人不可能认识到结果发生的必然性, 最多是放任的心态, 因此, 只能构成间接故意。而在限制责任能力的状态下就既能构成直接故意, 也能构成间接故意。当然, 原因自由行为的故意也可以是由不作为构成的。典型的例子就是铁路扳道工意欲使两车相撞, 而有意使自己陷入酩酊昏睡状态而不履行扳道义务, 结果两车相撞, 这就是以不作为方式实施的原因自由行为的故意犯罪。

总的来说, 其实只要行为人具有使自己陷入无责任能力状态或者限制责任能力状态的故意和希望或放任危害结果发生的心理, 并且进一步实施了使自己陷入该状态的行为 (即原因行为) 而且发生了危害结果 (即结果行为) , 就认为在犯罪主观方面具有故意的因素, 应该承担故意犯罪的罪责。

二、原因自由行为的过失

犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生了危害结果。其中, 过失又被分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。由原因自由行为所构成的犯罪有相当一部分都是由过失犯罪所构成的。例如给婴儿喂奶的案例, 母亲在给婴儿喂奶的时候, 自己陷入熟睡状态, 在这样的情况下将婴儿压死在乳房之下。在这样的情况下, 母亲应当预见如果自行入睡而不将乳房移开婴儿口鼻, 则婴儿有被窒息致死的危险, 而疏忽大意导致了危险了发生。

西原春夫教授指出, 过失的原因上自由行为, 即事前对无责任能力状态下的结果的发生存在过失的场合, 为了对此肯定过失犯的成立, 不言而喻的是, 必须肯定它违反了与一般过失犯相同的注意义务。而且, 这种场合下所科处的注意义务, 从根本上说是应当注意不是引起特定结果的义务。在这种场合下, 丧失预见结果和避免结果的能力本身成为引起结果的原因, 而且, 应当认为行为人具有应当注意避免这种事态发生的义务, 并且其具有遵守这种义务的能力。也就是说, 这种场合下行为人所违反的注意义务, 一般而言, 可以说是应当注意不要引起丧失注意能力的结果的义务。而且, 这种丧失注意能力就是丧失责任能力这一点上, 正是原因上自由行为的场合与一般过失犯所不同的特色。2

那么原因自由行为的过失是应该定位在原因行为阶段还是结果行为阶段呢?有的学者认为, 在原因行为阶段只能是故意, 而结果行为只能由过失构成。这样的说法未免太过绝对。其实, 由过失引起的原因行为比比皆是。例如在醉酒伤人的场合, 行为人在有意识的情形下饮酒, 对自己的酒量过于自信而饮醉, 更没有预见到自己醉酒后的伤人行为。从整个行为的开始到结束行为人在主观方面都是过失的心态。在这里, 我也想将过失的原因自由行为分无责任能力状态和限制责任能力状态两种情况分别阐述。在陷入完全无责任能力的状态下, 由于行为人对之后的结果行为根本无意识, 也就是行为人根本没有预见到自己行为会发生危害后果, 因而也只能是由疏忽大意的过失所致。而在限制责任能力的状态下, 行为人是有可能预见到危害结果的, 可能是疏忽大意没有预见到也可能是轻信能够避免而导致危害结果的发生, 因而两种情况的过失都有可能发生。

原因自由行为构成过失犯罪, 必须具备三个条件:其一, 行为人是具有刑事责任能力的人, 只是暂时丧失注意能力。其二, 行为人丧失注意能力是行为人自己过错造成的。其三, 行为人丧失注意能力的原因行为与导致危害结果的直接行为联为一体, 都与危害结果又因果联系, 而且, 危害结果的发生是在行为人应当预见的范围之内。3当然还必须具备的是行为人主观上没有希望或放任犯罪结果的发生。

参考文献

(1) 赵秉志:《海峡两岸刑法总论比较研究》 (上卷) , 中国人民大学出版社1999年7月第1版

(2) [日]西原春夫:《犯罪实行行为论》, 戴波江溯译, 北京大学出版社, 2006年8月第1版