民法上的善意取得（精选4篇）
民法上的善意取得 第1篇
善意取得是近现代民法的一项重要制度。所谓善意取得, 学术上称为即时取得, 是指无处分权人转让标的物给善意第三人时, 善意第三人一般可取得标的物的所有权, 所有权人不得请求善意第三人返还原物。
在罗马法上, 因奉行所有权绝对保护原则, 所有权具有无限制的追及效力, 因此, 纵使无处分权人将物转让给了第三人且第三人取得该物时为善意, 第三人仍受到所有权人追及效力的追夺, 此时, 无善意取得制度产生的土壤。一般认为, 善意取得制度的产生, 来源于日耳曼法上的“以手护手”原则, 之所以会有这一制度产生, 主要是因为日耳曼法上的占有观念影响的缘故, 日耳曼法上的占有同本权密切相连, 丧失占有, 本权效力即受影响, 获得占有, 即推定为有本权存在。因此, 所有权的追及效力的限制, 可说是因为丧失占有所致。但进入近现代以来, 商品经济发展, 交易日益频繁, 当事人在进行交易时, 不可能花费巨大精力去调查对方当事人对标的物的权属状况, 为促使交易的顺畅进行, 就有必要设立善意取得制度, 使善意第三人, 无须对标的物的权属状况了如指掌, 只需在交易过程中尽到善意的义务, 就可取得标的物的所有权。
由于善意取得制度着重保护的是交易中的动态安全, 是以牺牲原所有人的静的安全的保护为条件的, 因此这无疑体现了法律对此的利益衡量问题, 体现了近现代法律促进交易的思想。同时, 原所有人任意让他人占有其物, 其对无权处分人这种选择, 比起第三人来更容易控制, 因此, 第三人相对也就更值得保护。但是对私有财产权的保护同样为现代社会之一大特色, 任意牺牲原所有人的利益对原所有人来说也有失公平, 因此, 如何在保护交易安全的过程中兼顾原所有人的利益, 同样为善意取得关注的目标。
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第89条规定:“……在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的, 应当维护第三人的合法权益;对于其他共有人的损失, 由擅自处分共有财产的人赔偿。”《物权法》第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权: (1) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (2) 以合理的价格转让; (3) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的, 参照前两款规定。”据此, 可以看出, 我国法律中的善意取得制度适用的范围跟其他国家不太一样:大部分国家规定善意取得制度只是用于动产;我国的善意取得不仅适用于动产, 还适用于不动产和其他物权。
2 善意取得的构成要件
善意取得作为动产所有权、不动产所有权及其他物权的一种取得方法, 应当具备以下构成要件:
2.1 标的物必须为不动产、动产
善意取得的标的物为不动产和动产。所谓动产, 指土地及其定着物以外的一切之物, 例如图书、画、珠宝、金钱 (硬币、纸币) 和无记名证券 (如车票) 等。动产物权以占有为其公示方法, 交易中极易使人误信占有人为所有人或者有处分权的人, 故善意取得的标的物应主要为动产。但根据我国《物权法》第106条的规定, 不动产也可以发生善意取得。
2.2 让与人必须为无权处分人
所谓无权处分, 是指无处分权人处分他人的财产权利的行为。换言之, 即让与人无处分权而从事了法律上的处分行为, 即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或者权能发生分离的情形。无权处分行为主要包括以下几种情形:第一, 不享有所有权或者不享有处分权的人处分他人财产, 例如承租人、保管人对承租或者保管的财产并不享有所有权, 而将该财产出让给他人。第二, 非法占有他人的财产并对该财产予以处分, 例如小偷转让赃物。第三, 所有权受到限制而处分财产, 例如某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产。第四, 虽有所有权但无处分权, 却处分了财产。例如, 在附条件买卖中, 当事人约定在价金未完全清偿前, 出卖人仍然保留所有权, 在合同有效期间, 出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让, 而买受人则可以处分其所享有的期待权。第五, 代理人擅自处分被代理人的财产。如果让与人是有处分权的人, 则不需要考虑善意取得的问题。
2.3 受让人取得财产时必须出于善意
根据善意取得制度, 取得财产的第三人在取得财产时应为善意。如果让与人是善意, 受让人为恶意, 则不适用此制度。善意是相对于恶意而言的。所谓善意, 是指不知情, 即不知道或者不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。【1】对于不动产而言, 善意是指登记不存在异议登记并且受让人不知道登记不正确, 如果存在异议登记的情况时, 第三人仍然与登记权利人进行物权变动, 就不能认定其是善意之人, 他就要为自己的不审慎行为所造成的不利益负责。如果受让人在购买财产之前, 就已经知道登记是错误的, 则其也不是善意的。【2】显然, 对于不动产善意取得中的善意判断相对比较简单, 在通常情形下, 只要受让人信赖了登记, 就是善意的, 除非其明知登记错误, 无需再考虑交易的环境等因素。而对于动产而言, 受让人的善意判断则比较复杂。因为占有作为一种公示方式, 其公信力比较低, 仅仅通过占有往往很难判断转让人是否对该动产有处分权。所以, 还必须结合其他因素综合考虑受让人是否是善意的。根据新近学者的通说, 认为应参考《德国民法典》第932条的规定, 将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利【3】。
2.4 必须依法律行为取得
善意取得目的在于保证交易安全, 而交易行为又几乎为法律行为, 因此, 事实行为并不能适用善意取得。至于此项行为的效力问题, 因涉及到无权处分问题, 是效力待定还是有效或者是受让人的善意可以补充法律行为的效力, 学术上有不同的观点。但此项法律行为必须满足法律行为本身有效的要件, 即当事人适格、意思表示真实、不违背法律规定等。另外, 此法律行为具有交易行为性质, 则转让人与受让人在法律上或者经济上同属于一人时, 就无交易行为的性质, 从而不发生善意取得。例如, 因公司合并而移转动产所有权, 即不发生善意取得【4】。
2.5 必须以合理的价格有偿转让
构成善意取得, 需要以合理的价格转让, 即转让行为必须是有偿的, 取得人必须支付了相应对价。如果没有实际支付价款, 则不适用善意取得制度。另外, 还必须支付合理的价格。所谓合理, 应当根据市场价格来判断。换句话说, 无偿转让则不适用善意取得制度。
2.6 受让财产必须已经交付或者已经登记
《物权法》第106条规定, 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。可见, 对于动产的善意取得, 必须发生动产交付。只不过这里的动产交付, 并不以现实交付为限, 还包括观念交付, 即简易交付、占有改定和指示交付。对于不动产善意取得必须登记, 也就是说, 不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。仅仅发生交付, 并不能够产生不动产物权变动的后果。
3 善意取得的效力
3.1 受让人取得动产或者不动产的所有权
一旦具备善意取得的构成要件, 原权利人的动产或不动产所有权消灭, 受让人便可以取得动产或者不动产的所有权。
3.2 动产上的原有权利消灭
《物权法》第108条规定:“善意受让人取得动产后, 该动产上的原有权利消灭, 但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”据此, 受让人善意取得动产所有权后, 根据一物一权的基本原理, 该动产上的原所有权自动消灭。为保护交易安全, 该动产之上所有权之外的其他物权也同时消灭。所有权之外的其他物权包括用益物权和担保物权, 但动产之上主要是担保物权。例如, 甲将某物质押于乙, 乙将该物送丙修理, 丙将该物出让于丁, 丁善意取得该物, 则该物之上甲的所有权、乙的质权均归于消灭。【5】如果善意受让人在受让动产时, 知道或者应当知道该动产上还存在其他权利, 就表明受让人对此权利是知情的, 因此就不是善意的了, 即便受让人善意取得了所有权, 仍应承受动产上的其他权利负担。例如, 甲将某物质押于乙, 乙将该物送丙修理, 丙将该物出让于丁, 丁善意取得该物同时知道乙对该物有质权, 则该物之上的甲的所有权消灭, 但乙的质权仍然存在。
3.3 原所有权人产生损害赔偿请求权
无处分权人无权处分但受让人善意取得的, 原所有权人的所有权消灭。因此原所有权人不能请求受让人返还财产, 只能基于债权上的请求权要求无处分权人 (转让人) 承担合同责任、侵权责任或者不当得利的返还责任, 但不能向受让人和其他权利人追及。具体来说:
(1) 动产的原所有权人与转让人之间如果有债权关系, 例如使用借贷关系、租赁关系、保管关系等, 可依债务不履行的规定, 请求转让人损害赔偿。
(2) 转让人无权处分原所有权人的动产所有权, 侵害了原所有权人的动产所有权, 原所有权人可依侵权行为之法则, 请求损害赔偿。
(3) 转让人如果进行有偿处分原所有权人的动产, 因转让人基于有偿行为 (如买卖合同) 取得受让人所支付的对价 (如价金或者价金请求权) , 为原所有权人的动产所有权消灭的对价, 此对价由转让人取得, 动产的原所有权人因此受到损害, 且取得对价与受到损害之间有因果关系, 故构成不当得利。动产的原所有权人可依不当得利之规定, 请求返还所受之利益。但转让人所得的对价超过该动产的交易价格时, 动产的原所有权人对超过的部分无返还请求权, 因利益大于损害, 故应以损害为基准请求返还其所受的利益, 以免动产的原所有权人反获不当利益【6】。
摘要：善意取得是近现代民法的一项重要制度, 指无处分权人转让标的物给善意第三人时, 善意第三人一般可取得标的物的所有权, 所有权人不得请求善意第三人返还原物。它对于保护善意第三人的利益、维护交易的安全和快捷、促进市场经济发展起着非常重要的作用。本文主要就我国物权法上善意取得的构成要件和效力等方面进行了分析和探讨。
关键词：善意取得,构成要件,效力
参考文献
【1】王利明, 尹飞, 程啸.中国物权法教程【M】.人民法院出版社, 2007.146.
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【3】王泽鉴.民法物权2:用益物权·占有【M】.北京:中国政法大学出版社, 2001.267.
【4】谢在全.民法物权法 (上册) 【M】.北京:中国政法大学出版社, 1999.226.
【5】江平主.中国物权法教程【M】.知识产权出版社, 2007.270.
民法上的善意取得 第2篇
民法上的善意取得(亦称即时取得)，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
二、善意取得的构成要件
(一) 受让人取得财产时出于善意。
如果取是财产时受让人为恶意，就不适用善意取得制度。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。
(二) 取得的财产必须是依法可以流通的动产。
善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流转的物。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。善意取得的财产一般是动产。不动产适用登记注册制度，不适用善意取得制度。
(三) 受让人必须通过交换而取得财产。
受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的行为，也不能产生善意取得的效果。
三、善意取得的法律后果
适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。
善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以弥补原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”但是，根据我国法律和司法实践，对于赃物、遗失物等不适用于善意取得。根据民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应归国家所有或归还失主，也不适用善意取得制度。
在我国司法实践中，根据不同情况，来决定是否返还原物：(1)如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。(2)第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产。在这种情况下，要区分占有人的`占有是否基于所有人的意思取得。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，所有人有权向第三人请求返还原物。注意，第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还原物。
四、善意取得的重大意义
民法上的物 第3篇
[关键词]冷冻胚胎；继承
随着医学的不断进步，生殖技术的不断拓宽，人类对生命繁衍伦理的认识加深，而科学推动的伦理又不断挑战着法律上的空白点。在越来越多有不孕病症的人采用体外受精———胚胎移植的助孕手术时，在医院取得胚胎后移植入母体前这一段“体外胎儿”时期，创造出了法律上规制的盲点。我国法律对冷冻胚胎的法律属性并没有明文的规定，只有《人类辅助生殖技术管理办法》和《卫生部人工辅助生育技术规范》两部规范性文件对禁止买卖胚胎作出了原则规定。尚未进入母体的“试管婴儿”是人还是物？其是否存在归属问题？
一、案例的提出
根据（2014）锡民终字第01235号案例，江苏宜兴的小沈与小刘夫妇因自然生育困难，于2012年8月到南京鼓楼医院生殖医学中心，采用体外受精———胚胎移植助孕手术繁育后代。取得受精卵后，医院冷冻了4枚胚胎。胚胎移植定于2013年3月25日进行，但就在手术前几天，小沈与小刘遭遇车祸不幸死亡。保存在南京鼓楼医院的4枚冷冻胚胎，成为双方父母延续血脉的唯一希望，为了争夺冷冻胚胎的处置权，双方最终对簿公堂，拒绝交出胚胎的医院也被追加为第三人。一审法院认为，试管婴儿冷冻胚胎不属于可继承的标的物，驳回了老人们的起诉。无锡市中级人民法院在二审中作出了终审判决，改判4枚胚胎由双方老人共同监管和处置。
从不许继承到共同监管处置，法院的判决依据是什么？关键是，这胚胎应该怎么处置？
二、胚胎是不是物
要明确胚胎能不能继承的前提是，胚胎是不是物。冷冻胚胎的确具有民法上物“基本特征”：一个具体的物质形态，和可“支配”可控制，其“价值”，也十分巨大，比如承载胚胎的“父母”的基因信息，拥有生者的怀念与哀思精神价值等。但是，胚胎不应当是物。
民法上通常将脱离人体的器官及组织、死胎、尸体、人体医疗废物和胎盘等认为是物。自1954年第一例肾脏移植手术成功实现以来，生命科学不断发展，现代医学对人的器官、组织的利用技术进一步提高，输血和器官移植行为越来越普遍，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物”。[1]现代德国物权法理论认为，“从人体分离出来并且已经独立化的人体部分可以是所有权客体之物”，并已经有判例支持了因对为避免丧失生育能力而专门存放起来的精子造成损害的赔偿请求。[2]
法律对上述原是人身体的一部分，经分离而成为“物”的规制，主要是基于人身的不可支配性的基本法理，其身上或者附着人的感情，或者其分离过程可能与人的生命健康权存在潜在冲突，即使已有出售或捐赠的承诺亦不可强制进行。将其认为是物主要是方便调整控制支配这些“物”的法律关系。但是，冷冻胚胎的法律性质和地位应区别于器官、血液、尸体等，因为胚胎从根本上来说是未成形的“人”，其本身蕴含着未来转化为人的可能性。因此，相比于器官等人身体的一部分来讲，其接近“人”的成分更多。从人与物的两分法上来说，冷冻的胚胎不可能像物一样成为权利的客体。因此，虽然医院“占有”着冷冻胚胎，但这只是在医疗设备的环境下维持胚胎的活性，而非如同支配物一样，对胚胎形成支配关系。这充分体现了胚胎的“人身性”和其不可被支配的属性。
三、胚胎是不是财产，可否继承
由于继承法第三条，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。所以继承的范围应当限定在“合法財产”。基于上文的分析，既然冷冻胚胎不能作为物，其当然不能认定为财产。从继承法规定的内在逻辑看，允许继承的财产，都是因其有财产价值，即可转移所有权，可交易可流转。换句话说，继承实质上是一种亲属间财产流转的死因事件。胚胎的“人”的性质，决定了胚胎绝不能被买卖交易，否则将与人口贩卖无异。如果胚胎被法律认为具有“财产价值”，可以被当作财产来继承，照此逻辑，若本案中胚胎的“父母”在世，二人某天不想再要该冷冻胚胎，是不是可以将其轻易转手卖出呢？
四、法理与情理的分析
正是基于上述法理，在一审判决中，法院驳回了死者双方父母继承胚胎的请求。但是冷冻胚胎案社会上为何引起如此大的反响？其实归根结底是因为无论是法官还是社会公众都十分同情冷冻胚胎的“父母”在车祸中丧生，双方年迈老人因此失去儿女，幸而有冷冻胚胎的存在，作为他们情感和精神的唯一所系，并且似乎可以缓解失独的痛苦和为传承家族的血脉留下一丝希望，所以不让失独老人们继承冷冻胚胎似乎不近人情。
此外，从法经济学的角度看，失去移入母体可能性的胚胎若由医院保存，而没有人能享有胚胎的继承权，医院在无人承担继续冷冻胚胎的费用时缺乏长时间保存胚胎的动力，只会选择尽早销毁。冷冻胚胎几乎再无“成人”的可能性。而若由失独老人继承死亡子女的胚胎，更有动力去保存胚胎，选择有利时机，实现胚胎转化为人的可能性虽然代孕目前在我国是违法的，但随着法律的演进，不能排除胚胎不能“等到”合法代孕的“转机”。且失独老人作为最大的利益相关者，由其管照胚胎似乎一定比医院保存胚胎更利于保护胚胎，为什么不能允许胚胎的继承呢？
以上的考虑似乎为胚胎继承找到了合理的理由，也正是这种情感因素极大地推动着欲将胚胎认定为物来继承。但是，失独老人的伤痛固然令人同情，如果法院判决通过承认胚胎可以被继承来“造法”，所开下的口子和引起的潜在法律风险是无可估量的。如果胚胎可以继承，那么，反而是将可能在外来转化成人的胚胎的命运脱离胚胎的“父母”的意志和正规医院的合理控制。据调查，销毁胚胎反而是医学上的常规做法，备用胚胎最常见的是予以销毁，胚胎的“父母”如果临时放弃做试管婴儿，一般采取的也是将胚胎销毁。[3]
即使在个别案件中有着丰富的情感背景，但法官的自由裁量仍然不应当超越法律的框架，当现行法律缺少规则和条文的时候可以利用法律原则进行法律空白的填补，但不能与整个法律体系和逻辑相悖，脱离法理与情理的平衡。所以在二审中，法院并没有承认胚胎可以继承，而是判决胚胎可以由双方老人共同监管和处置，这种监管和处置的权利绝不能等同于继承权。虽然法官没有对胚胎能否被继承做出直接回答，但可以看出，法官在法理和逻辑的推演下，是不可能也不愿意承认胚胎的可继承性的，因为那将是对已有民法体系的巨大破坏。
冷冻胚胎需要在零下196摄氏度的液氮环境中，且目前医学上没有运送的装备，一旦取出，胚胎将失去活性。所以胚胎根本不可能脱离医院的保管。因此，从这个意义上看，法院终审的判决事实上是为了照顾双方老人的感情，在本由医院保管处置已经不可能有移植入母体的胚胎的基本前提下，给予双方老人一定的“介入管照的权利”。
五、制度出路与建议
已有的管理人工受精、冷冻胚胎的办法已无法应对可能出现的私法上的争议纠纷，为了应对医学进步对人类生殖领域法律空白的挑战，我国应当尽早出台对这一领域的私法规制条文，以成文化的方式对胚胎的继承问题做出回答，以指导社会实践。为了缓解本案遇到的困境，可以借鉴美国的胚胎领养制度，由领养夫妇孕育、抚养冷冻胚胎。佐治亚州2009年的时候就通过了收养选择法案（Option of Adoption Act），对胚胎收养予以承认，并规定了胚胎收养的法律条件和程序。这是首度以立法确立了收养的双轨制，使得胚胎收养从实践领域正式进入了法律规范的范畴，正式成为与传统收养并列的受法律保护和认可的构建家庭、获得亲权的一种方式。[4]胚胎收养，既避免了将胚胎毁坏的不利后果，满足了死者继承人延续血脉的情感需求，又满足了收养者从孕育生命开始的生育需求。
综上，胚胎既不是物也不是财产，冷冻胚胎纠纷案中，胚胎不能继承。虽然，在江蘇南京的冷冻胚胎纠纷案的终审判决中并没有明晰这个逻辑，但其随后认定双方老人只能“监管和处置”该冷冻胚胎，而没有使用“继承”这一字眼。对于冷冻胚胎的“监管和处置”，与其说是“继承”，倒不如说这是一种将胚胎这种“未来生命体”当成“人”（特别是未成年）的“监护”，而非是对“物”的支配。这才是最体现尊重生命的最高价值。
参考文献
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[3]应琛.中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案———谁有权拥有“胚胎孤儿”[J].新民周刊，2014年22期.
[4]吴文珍.美国的胚胎收养实践与立法及其对我国的启示[J].社会科学，2011年第6期.
民法上的善意取得 第4篇
改变现存单一时效制度, 在未来的民法典中增加取得时效的规定已为大多数学者之共识。但关于取得时效的客体范围学界仍有争议, 我国该如何确定取得时效之客体范围, 从而明确其在民法典中的应有地位, 笔者试作简要分析。
一、已登记的所有权也应当适用取得时效
通说认为, 取得时效适用于动产和未登记的不动产, 不适用于已登记的不动产, 笔者却认为大可不必有是否登记的限制。从各国立法来看, 尽管德国、瑞士, 我国台湾地区取得时效一般适用于未登记的不动产, 但日本, 法国则无此限制, 取得时效适用于所有的不动产。可见, 到底怎么规定, 还是应该紧密结合本国的国情。诚如朱苏力所言:“要在中国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治, 须依据, 借助和利用本土的传统和惯例。”[2]
首先, 那些已登记不动产而又闲置不用者, 多半对其不在乎, 权利对其也并非必需, 而非所有人对闲置废弃的不动产长期占有使用, 这些往往已构成其生活的物质基础, 如事隔多年以后, 要排除其使用, 则势必威胁其生存利益。就中国现实情况来看, 贫富差距已越来越大, (1) 建立和谐社会已成为国家政治生活的主旋律。法律作为正义与秩序的象征, 更应体现出强烈的人文主义精神, 无疑应该侧重于保护生存利益, 而惩罚“权利上的睡眠者”。
其次, 传统物权法重归属轻利用已不适应现代社会之发展, 现代物权法应当将物的归属和利用作为两翼, 平等对待。已经实施的《物权法》也确定了这一点, 把物的利用和物的归属并列作为物权法的调整对象。“拥有财产, 应该是为了能够利用财产或更好的利用财产, 若非如此, 何必拥有财产。因此, 不能只讲财产归属而不讲财产利用。”[3]已登记的不动产所有人虽名为物的归属主体, 但法律强调归属的意义还是在于促使民事主体充分利用财产, 若其长期闲置不用, 实际上所有权就成为了空虚的所有权, 所有权的法律功能毫无体现。此时, 赋予长期持续、自主、和平、公然占有和利用不动产的主体以所有权正好体现了所有权的制度价值。
再次, 从经济学的角度分析, 按照科斯定理, 在现实生活中交易成本不可能为零的情况下, 法律对权利的不同界定会带来不同的效率。现代社会, 高度发达的商品经济与社会化大生产使得人类对资源的需求日益增长, 而物质资源特别是不动产资源却严重短缺。在此前提下, 应将权利分配给对权利最为珍惜, 并能充分发挥不动产效用的主体。若一味强调登记的公示效力, 而忽略事实上的使用者, 则会造成财富的巨大浪费, 对于一个正在发展中的国家, 无疑很不应该。事实上, 公示效力的价值主要在于保证交易安全, 可如若已登记的不动产不适应取得时效却正好使交易变的很不安全。因为已经登记但所有人长期不使用的不动产事实上已沦为无主财产, 如果不确认长期使用者的所有权, 在交易过程中, 则会增大交易相对人的交易风险, 使之付出巨大的交易成本, 对于交易链上的其他主体亦是一种负担, 这完全不符合现代民法侧重维护交易安全之价值。
综上所述, 对于非所有人长期自主、和平、公然、持续使用不动产之情形, 无论是否登记, 应该适用取得时效。当然, 为了平衡原所有权人的利益, 可以规定一个较未登记不动产更长的时效期间。
二、用益物权应当有条件的适用取得时效
《中华人民共和国物权法》第117条将用益物权定义为:用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。但整个用益物权编只规定了在不动产上的用益物权, 主要是建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和地役权四种用益物权。下文主要以这四种用益物权为样本分析用益物权是否适用取得时效。
很显然, 建设用地使用权与宅基地使用权是有区别的, 但就其都是在土地上保有建筑物及其附属设施享有的权利而言, 又是共同的, 为了论述的方便, 将两者合称为基地使用权。经过多年的发展, 中国法律确定了房屋所有权主体与基地使用权主体一致的原则, 即所谓“地随房走”, 一般合称为房地产交易。但是, 由于各种原因, 现存大量房屋及其他建筑物在建造时并未取得基地使用权, 时隔多年, 房屋建筑物等不动产所有人能否依取得时效制度取得基地使用权呢?笔者认为, 因为房屋所有权总是与基地使用权连为一体的, 少了任何一个交易都是无法实现的, 此即所谓“房地一体”。既然房屋建筑物等不动产所有权可以因时效而取得, 倘若不承认基地使用权也适用取得时效的话, 那么房屋所有权就徒有其名, 也等于否认了已经确认的“房地一体”原则, 故基地使用权也应纳入取得时效之客体范围, 这才符合逻辑的周延性。不过, 此种情况应该注意两个问题:第一, 由于建设用地使用权遵循有偿取得的原则, 因此在适用取得时效取得建设用地使用权的场合, 权利人须补交土地出让金。第二, 国家已多次严令禁止城市居民购置“小产权房”, 因此宅基地使用权适用取得时效的主体只能限于农村村民。
土地承包经营权已被《物权法》定位为物权, 平息了物权法出台之前的诸多学术争议。所以其首先满足了取得时效客体的基础条件, 即取得时效只能适用于物权。其次, 从实证的角度考察, 尽管中国耕地资源紧缺, 人地矛盾突出, 但在广大的农村地区, 仍存在着大量的荒山、荒地、荒坡, 特别是近年来, 进城务工的农民越来越多, 造成了大片的农地荒芜, 几年甚至几十年都没有开发过, 以至于杂草丛生。对于继续留在农村的农民来说, 由于担心自己在这些不属于自己的荒地上开采可能会使自己的劳动成果最终归属于他人, 因此都不愿意开发荒地。如果规定了取得时效, 则无疑为农民积极开发利用荒地提供了强有力的制度保障。再次, 现代民法理念崇尚社会本位, 权利之行使应当有益于社会之公共福利。“若对于广阔的原野, 因所有人之怠慢不予开垦的把它放置, 能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草, 抑或为享乐而用之狩猎地时, 社会对此怎能安闲视之。因此, 可耕作使用而不为耕作使用时, 社会须使更有益于土地之利用者来代替之”[4]所以, 土地承包经营权应该适用取得时效。不过, 通过取得时效取得承包经营权的主体仍应该及时办理承包经营权证以确认权利。
地役权, 即土地占有人为了使用自己土地的方便而使用他人土地的权利。按照物权基本理论, 地役权可以分为继续性地役权和非继续性地役权, 表现地役权和非表现地役权。非继续性地役权 (如通过地役权) 不符合取得时效的持续要件, 不得适用取得时效。非表现地役权通常难为供役地人所知 (如铺设管道地役权) , 这与取得时效之公开要件不符, 不能适用取得时效。故一般认为, 只有继续性兼表现性地役权才适用取得时效。晚近以来, 各国民法典也大多承认地役权可依时效取得。中国应将继续性兼表现性地役权纳入取得时效的客体范围。
三、结语
晚近以来, 几乎各国民法都有取得时效之规定, 中国单一诉讼时效的体制不利于民事法律制度的完善, 在现实司法实践中也产生了不少法律漏洞。此外, 取得时效维护交易安全与提高经济效益之价值, 对于正处于发展中的中国经济来说, 也不失为一种良好的推动因素, 其证据代用之作用, 也会节约不少诉讼和执法成本。因此, 将取得时效规定于不久后出台的民法典中, 是完全必要的。其客体范围主要是所有权和用益物权, 为了充分发挥取得时效制度的应有价值, 不动产所有权方面应该包括已经登记的不动产。既然取得时效的客体包括了作为物权主要内容的所有权和用益物权, 故将其规定于物权法总则中较为合理, 而非通说的所有权编。诉讼时效一般只适用于债权请求权, 应当只规定于债权编中, 而非民法总则编中。这样, 两者一司物权, 一司债权, 各司其职, 各显其效, 互不冲突, 达到最佳之法律效果, 以发挥时效制度最大之价值。
参考文献
[1]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆, 1994:346.
[2]苏力.法治及其本土资源:修订版[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:14.
[3]孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社, 2002:9.