撤销权制度范文

撤销权制度范文（精选12篇）

撤销权制度 第1篇

关键词：破产撤销权,民法撤销权,区别

“撤销权”最早可以追溯到罗马法上的“废罢诉权”制度, 其规定以废罢诉权的方式对债权人的撤销权加以承认。当时虽然没有民法和破产法之间的区分, 但是废罢诉权制度对后世其他国家产生了深刻的影响, 许多国家纷纷借鉴和采取了这一制度, 并在立法上逐渐分立为两个方向, 一是民法相对人撤销权制度 (以下简称民法撤销权) , 另一个就是破产法上的撤销权制度。

我国的撤销权制度, 最初在民事领域发挥作用, 后逐渐及于企业破产领域。破产撤销权制度可以说源于民法撤销权制度, 但也与破产撤销权有着一定的区别。

一、破产撤销权源于民法撤销权制度

民法撤销权散见于《民法通则》、《合同法》等规定之中, 可以分为民事行为撤销权、合同撤销权、债权人的撤销权。

(一) 民事行为撤销权

民事行为撤销权是指民事行为一方在法律规定的特定情况下有权请求人民法院或者仲裁机关将民事行为予以撤销的权利。我国《民法通则》第59条规定:“下列民事行为, 一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销: (一) 行为人对行为内容有重大误解的; (二) 显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”

(二) 订立合同后的撤销权

合同撤销权是指合同一方在法律规定的特定情况下与合同另一方订立合同, 损害了合同一方的利益, 受损一方有权予以撤销。《合同法》第54条规定:“下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一) 因重大误解订立的; (二) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

(三) 债权人的撤销权

债权人的撤销权是指因债务人的特定行为, 损害到债权人利益, 法律赋予债权人向有管辖权的法院请求撤销特定行为的权利。《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 并且受让人知道该情形的, 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用, 由债务人负担。”

(四) 破产法规定的撤销权

法院受理后指定管理人对破产企业进行管理和债权债务的处置, 在破产申请受理前的法定期间内破产企业进行对债权人进行欺诈或损害, 以及对全体债权人可能造成不公平清偿的相关行为, 有申请法院予以撤销的权利。 (1) 《企业破产法》 (2007年6月1日起施行) 第31条列举了涉及债务人财产的5种可撤销行为 (2) , 第32条规定了对债务人个别清偿行为的撤销权。 (3) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定 (二) 》第14、15、16条规定了债务人个别清偿行为撤销的例外情形, 主要包括债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿、债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行个别清偿, 还包括企业经营过程破产企业为维系生产需要而支付水电费、劳动报酬以及人身损害赔偿金而进行个别清偿等几种情形。

从上述规定可以看出, 《民法通则》规定的民事行为撤销权与《合同法》规定的合同撤销权含义相近, 均为民事行为双方之间的撤销权。破产法撤销权的本质, 则与《合同法》规定的债权人撤销权本质相近, 其都是债权人 (管理人) 以第三人的身份, 将债务人所实施的危害第三人债权的行为归于无效, 从而令第三人的利益得以保护。由此可见, 破产撤销权制度源于民法撤销权制度的债权人撤销权, 破产法撤销权是债权人撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸, 二者具有同源性。

二、民法撤销权与破产撤销权的不同之处

民法撤销权与破产撤销权虽然存在密切的联系, 但两者之间又存在一定的区别, 具体如下:

(一) 立法目的不同

破产撤销权着眼于破产全体债权人利益保护, 民法撤销权则保护的是民事行为相对人、合同一方或者个别债权人的利益。破产撤销权立法最终目的是将债务人的财产价值最大化, 着眼于债务人的财产利益, 最终共同维护所有债权人的利益;而即使与破产撤销权最相似的民法撤销权之债权人撤销权, 也在于维护个别债权人的利益, 直接由个别债权人自行提起撤销之诉, 着眼于个别债权人之利益。 (4)

(二) 行使撤销权的基础不同

民法撤销权之债权人撤销权建立在双方合法有效的债权债务关系之上, 其行使撤销权的前提是在债权成立之后, 债务人所为的减少财产的行为可能有害债权;而破产撤销权中管理人不必以实际的债权债务关系为基础, 只要该行为侵犯了债务人的责任财产均可进行撤销, 例如不公平的清偿行为。 (5)

(三) 行使事由不同

民事行为撤销权行使事由为存在重大误解、显失公平, 合同撤销权在前者基础上增加了欺诈、胁迫或者乘人之危等违背真实意思的事由, 债权人撤销权仅限于债务人放弃其到期债权、无偿转让财产以及以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害等事由。而破产撤销权行使事由的范围有所扩大, 除了对前述行为予以调整以外, 涉及一些偏袒个别债权人的行为也予以撤销。 (6)

(四) 除斥期间不同

根据《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见 (试行) 》等法律法规的规定, 民事行为撤销权除斥期间为一年 (7) ;合同撤销权除斥期间为自知道或者应当知道撤销事由之日起一年; (8) 债权人撤销权的除斥期间为知道或者应当知道撤销事由之日起一年以及债务人的行为发生之日起5年。债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的, 以及自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的, 撤销权均消灭。 (9)

破产撤销权的除斥期间, 根据《破产法》规定, 为人民法院受理破产申请之日起前推一年或者六个月。其中, 债务人对外无偿转让财产, 以明显不合理的价格进行转让财产, 对没有财产担保的债务提供财产担保, 对未到期的债务提前清偿、放弃债权的情形, 除斥期间自人民法院受理破产申请之日起前一年;破产企业不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务却仍对个别债权人进行清偿的, 除斥期间自人民法院受理破产申请之日起前推六个月 (但个别清偿使破产财产受益的除外) 。

(五) 提起诉讼的主体不同

破产撤销权是由管理人提起诉讼, 对管理人来说是一项职责;民法撤销权则是由民事行为一方、受损合同一方或者债权人直接向法院提起诉讼, 对于民事行为一方、受损合同一方或者债权人来说, 是一项权利。由于破产撤销权保护所有债权人利益, 不可能给予每个债权人以撤销权, 故其赋予管理人撤销权, 其主体具有专门性, 对于管理人来说, 行使破产撤销权是份内的职责, 具备权利和义务两重概念, (10) 管理人既有权提起破产撤销权诉讼, 又有职责有义务通过提起撤销权来最大化债务人责任财产。

(六) 法律后果不同

被撤销的民事行为, 从行为开始起无效。○11根据《合同法》的规定, “合同被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任”。○12债权人行使撤销权后, 可以就撤销行为所获得的利益要求直接受偿。

目前, 我国对于破产管理人行使破产撤销权之后的法律效果并没有明确规定。基于破产撤销权与民法撤销权理论的同源性, 破产撤销权可以参照民法上撤销行为的法律效果———除了使被撤销行为自始无效、不发生法律效力外, 获得的财产直接归入破产财产, 债权人只能通过正常的破产程序平等地获得清偿。○13

具体来讲, 当破产管理人实施破产撤销权之后, 在双方关系恢复到当初状态的这个过程中需要相对人所为一系列积极的行为加以配合, 其实质是相对人在取得债务人的财产后应当承担的财产返还义务, 在返还的过程中应当以原物返还为原则, 原物消灭的, 应返还原物的财产价值。

如果破产人还没有给付财产的, 则不再给付财产。如果相对人已经取得有关利益或者财产的, 则应当由破产管理人径直取回并列入到破产责任财产中, 对于相对人拒不归还的情形, 管理人可以申请人民法院强制执行。如果相对人已经转让给第三人的, 无偿转让的情形下, 无论第三人主观是否善意均应当予以返还。在有偿转让的情形下, 第三人知道或者应当知道该情况、双方串通或者明显具有主观恶意的, 第三人均应当返还。

三、诉讼实务中破产撤销权与民法撤销权的应用

如前文所述, 无论是从制度设计初衷还是具体制度机制上来看, 破产撤销权与民法撤销权, 尤其是债权人撤销权在很大程度上具有相似性。二者均以保护债权人利益为最终目的。并且, 民法撤销权规定的除斥期间长于破产撤销权, 因此, 在诉讼实务中, 应尤其注重对破产撤销权与民法撤销权, 尤其是债权人撤销权的灵活运用, 以最大限度地保障债权人合法利益。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定 (二) 》第13条也规定:“破产申请受理后, 管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的, 债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼, 请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的, 人民法院应予受理。”合同法第七十四条即是对“债权人的撤销权”的规定。○14

因此, 案件进入破产程序而破产撤销权除斥期间尚未届满之前, 债权人撤销权与破产撤销权均得以适用。当出现根据《企业破产法》的规定“管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的”情形, 债权人仍可以行使撤销权, 只是其法律后果不同于《合同法》规定的债权人撤销权行使后的法律后果, 而应是撤销债务人前述行为, 将因此追回的财产归入债务人财产, 由全体债权人统一受偿。

破产撤销权除斥期间届满, 则破产撤销权不再适用。笔者认为, 此时可以由破产管理人独立适用民法撤销权来保障债权人利益的最大化, 其法律后果也类似于破产撤销权行使的法律后果, 即将因此追回的财产归入债务人财产, 作为破产财产统一分配。

最高人民法院在《关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函》中也曾指出, “债务人的逃债行为虽发生在法院受理破产案件前六个月以外, 但仍可依据《民法通则》的规定将相关财产追回, 作为破产财产统一分配”。○15江苏省高级人民法院于1998年3月26日制定的《关于审理破产案件若干问题的讨论纪要》第五十条也规定, “不论债务人的逃债行为是否发生在法院受理破产案件前六个月内, 都要根据《民法通则》追回被转移资产及其孽息, 作为破产财产统一分配”。○16

四、结语

从历史沿革的角度来讲, 破产撤销权经历了与民法撤销权从同一起源到逐渐分离的过程。破产撤销权源于民法撤销权原理, 是与民法撤销权性质同样为债权利益保障的重要手段。同时, 由于破产撤销权涉及到破产制度的功能和目的, 其与民法撤销权在诉讼主体、行使事由、除斥期间等方面都存在差异。

破产撤销权产生和存在的最大价值就是撤销破产企业通过个别的方式做出有损全体债权的行为, 以保全破产财产价值, 实现对一般破产债权人的公平清偿。但目前相关立法仍不足以制约规避法律的所有或者大多数侵害债权人的行为。如在破产程序终结后才查出相关违法行为, 如何处理等等问题, 仍亟需相关立法部门予以明确规定。

参考文献

[1]最高院审判监督庭编.审判监督指导[M].北京:人民法院出版社, 2008.

[2]王欣新, 尹正友编.破产法论坛 (第二辑) [M].北京:法律出版社, 2009.

[3]白雪冰.债权人撤销权和破产法中撤销权适用研究[J].经济视角, 2011 (3) .

[4]郝丽娜.破产撤销权与民法撤销权之辨析[J].法制与社会, 2009 (7) .

[5]王欣新.破产撤销权研究[J].中国法学, 2007 (5) .

简论我国婚姻的无效与可撤销制度 第2篇

河南省陕县司法局 曹红星

2001年4月28日第九届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，之后最高人民法院又公布了两个关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释，至此我国的婚姻法经过半个多世纪的发展已形成了较完备的体系。无效婚姻和可撤销婚姻虽然是此次婚姻法修改的重要内容，但因法律和司法解释规定的比较原则，导致实践中理解不统一。为有利于两者的准确适用，笔者现对两者做一简要分析。

一、首先我们谈谈关于无效婚姻

1、无效婚姻的概念。所谓无效婚姻是指欠缺婚姻成立的法定条件的违法结合，即男女双方在缔结婚姻关系时不符合婚姻法规定的实质要件，违反了结婚的禁止性条件，因而该婚姻不具有合法婚姻的法律效力。

2、无效婚姻的原因。我国《婚姻法》第十条明确列举了造成婚姻无效的情形，行为人在缔结婚姻关系时，只要符合《婚姻法》规定的这四种情形，婚姻就要被认定无效。这四种情形如下：

(1)重婚的。重婚有法律上的重婚和事实上的重婚。法律上的重婚是指已有配偶而又与他人登记结婚的，或明知他人有配偶而与之登记结婚的。事实上的重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的。我国《婚姻法》第二条明确规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。由于重婚违反了一夫一妻制的原则，所以本条明确规定它不具有婚姻的法律效力，应当宣告重婚的婚姻为无效婚姻。例如，赵某(男)与刘某(女)结婚后，赵某为养家到广州打工，期间又与王某(女)相识。赵某因涎慕王某美色而谎称未婚又与王某登记结婚。对于赵某与王某的婚姻则属于无效婚姻，应宣告无效，并追究赵某重婚罪的刑事责任。

(2)有禁止结婚的亲属关系的。当今的基因科学表明，近亲结婚非常不利于优生优育。我国《婚姻法》第七条明确规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，这是一个非常科学的规定。直系血亲主要指父母子女之间、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间。三代以内的旁系血亲主要指兄弟姐妹之间、亲表兄弟姐妹之间、亲堂兄弟姐妹之间。当前的近亲结婚主要是后者之间尤其是亲表兄弟姐妹之间。凡是上述人员之间违反这一规定而成立的婚姻都应当宣告无效，从而禁止近亲结婚，确保优生优育。在我国当前的婚姻习惯中存在“五简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 服”以内的亲属不得通婚的习俗，对此我们应提倡，但对于非三代以内的旁系血亲之间结婚的，不应禁止。

(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。这样规定同样是为了优生优育，同时患有医学上认为不应当结婚的疾病而与他人结婚的，还将为配偶带来沉重的生活、经济、精神负担，甚至还会危及配偶的健康。为了配偶及子女的健康，我国《婚姻法》第七条明确规定患有医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。笔者认为，在此应注意两点。一是婚姻当事人的一方对另一方的病情是否知情不影响该婚姻的无效。例如，李某患先天性痴呆症，经多方诊治不能痊愈。李某二十岁后经人介绍与马某(时年三十岁，腿部残疾)结婚。婚后因李某经常犯病，致二人不能共同生活，尚未生育子女。马某起诉离婚，李某之父以在婚前已告知马某关于李某的病情为由不同意离婚。在本案中，因李某患先天性痴呆症，具有遗传性，不能治愈，因此虽然马某婚前已知其病情，但并不影响二人之间婚姻的无效性，人民法院应判决宣告马某与李某婚姻无效。二是当前我国的法律没有规定哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，且国务院《婚姻登记条例》又取消了强制婚检，这就导致实践中难以操作，一种病各地出现不同的做法。过去虽有强制婚检制度，但由于法律没有明确规定婚检机构对婚检结果应承担责任致使婚检流于形式。笔者认为，当前应尽快通过法律、国务院行政法规或司法解释的形式对医学上认为不应当结婚的疾病的范围做一明确规定，并恢复婚前强制婚检，明确规定婚检机构应对婚检结果承担相应的法律责任，加强婚检力度，以使该条得以贯彻执行。

(4)未到法定婚龄的。计划生育是我国的基本国策，为贯彻计划生育政策，降低人口出生率，减少人口数量，提高人口质量，我国《婚姻法》第六条明确规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。男女双方或一方未达到法定婚龄而结婚的，在其法定婚龄届至前人民法院或婚姻登记机关根据请求权人的申请应宣告该婚姻无效。

我国《婚姻法》仅列举了以上四种情形作为婚姻无效的原因，但实践中导致婚姻无效的情形还很多，笔者认为还应增加一项概括性的规定以囊括现实生活中其他可能导致婚姻无效的情形，即增加“存在其他导致婚姻无效的情形的”作为我国《婚姻法》第十条第五项规定。例如，冷某、陆某与某县婚姻登记员管某系同学好友，冷某与陆某恋爱多年，后冷某提出结婚陆某不同意并坚决要求分手。冷某为达到与路某结婚的目的，一人到婚姻登记机关，找到管某隐瞒真相并欺骗称陆某有事不能来而骗领了结婚证。后真相暴露，该县婚姻登记机关收回了结婚证。对于此类婚姻当事人一方或第三方通过与国家婚姻登记机关串通而使另一方或双方在不知情的条件下领取的结婚证，违反了我国《婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”的规定，严重侵犯了另一方的合法权益，笔者认为，也应认定为无效婚姻。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

二、我们再谈谈关于可撤销婚姻

1、可撤销婚姻的概念。所谓可撤销婚姻，是指男女双方或一方缺乏结婚的合意，因受他方或者第三者胁迫而缔结的违法婚姻。

我国《婚姻法》第二条规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则，也是我国宪法赋予每个公民的一项基本权利。婚姻自由的核心就是婚姻当事人有权按照法律的规定，自主决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫和干涉。通过胁迫原因造成的非自愿婚恰好违反了该基本原则，它不是男女双方当事人真实的意思表示，这种婚姻视为违法婚姻，应当予以撤销。

2、造成婚姻可撤销的原因。我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民院请求撤销该婚姻。”造成婚姻可被撤销的情形是指受胁迫而结婚。最高人民法院的司法解释进一步规定，所谓“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿而结婚的情况。但在现实生活中，因受胁迫而结婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。例如，钱某与陈某系好友，钱某有一子，陈某有一女，二人年龄相当，钱某与陈某遂决定结为亲家，并瞒着钱子与陈女缔结了婚约。后钱子与陈女不同意结婚，钱某与陈某以自杀相威胁，二人无奈结婚，但因性格不合、没有感情不能共同生活。对于此种情形，笔者认为也应属可撤销婚姻，结婚的当事人双方均有权请求撤销婚姻。

在此应注意的是，我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚作为婚姻可撤销的原因，当前许多学者认为，对于因受欺诈而结婚的，也应作为婚姻可撤销的原因。笔者对此观点不能苟同。虽然结婚的当事人一方因受他方欺骗，在结婚的意思表示上存在瑕疵，但二人在办理结婚登记时通常情况下均是自愿，从形式上并不违背二人的意思表示，且在现实中存在大量的男女双方在婚前了解不深或根本不了解却结婚的情形，当事人一方往往称受到另一方的“欺骗”，在司法实践中我们通常通过作为二人夫妻感情破裂或未建立感情的表现形式准予二人离婚即可很好地解决。若现在作为婚姻可撤销的原因而撤销二人的婚姻关系，将会造成大量的婚姻关系被撤销、财产分割不公等社会问题，并导致家庭关系的不稳定。因此，对于因受欺诈而结婚的，不应作为婚姻可撤销的原因。

三、无效婚姻与可撤销婚姻的处理程序

1、关于确认婚姻无效的程序 简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

首先，笔者认为，在我国能够审查并宣告婚姻无效的法定婚姻管理机关包括而且只有国家婚姻登记机关和人民法院。其他任何机关均无权审查处理婚姻无效案件。

其次，对于国家法定的婚姻管理机关来说，介入无效婚姻案件的方式有两种，即依职权主动介入和依申请被动介入。对于依职权主动介入，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释未做明确规定。笔者认为，国家法定的婚姻管理机关可以依职权主动介入无效婚姻案件，而且应当介入。例如，人民法院在审理离婚案件中，发现原被告在缔结婚姻关系时违反了结婚的实质性要件，且致使婚姻无效的情形没有消失的，应判决原告离婚的诉讼请求不予支持并宣告原被告婚姻关系无效，即使原告申请撤诉也不应准许。国家婚姻登记机关自行发现婚姻当事人存在禁止结婚的情形而不当或违法颁发了结婚证的，应收回结婚证书并宣告婚姻关系无效。

再次，对于依申请被动介入婚姻无效案件，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释已作了明确规定。即能够申请宣告婚姻无效的申请人包括婚姻当事人和利害关系人。婚姻当事人指缔结婚姻关系的男女双方，因重婚而宣告婚姻无效的，无论早先缔结合法婚姻的男女双方亦或二次缔结无效婚姻的男女双方均可作为申请人。例如在前述的赵某、刘某、王某的婚姻效力案件中，赵某、刘某、王某就均可作为申请人。利害关系人包括：以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织;以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属;以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属;以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。近亲属的认定，应以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十二条的规定为依据，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

最后，在程序上，婚姻登记机关审查婚姻效力案件和人民法院审理婚姻效力案件均不适用调解，应依法作出决定或判决，有关婚姻效力的决定或判决一经作出，即发生法律效力。

但是应注意，根据最高人民法院的司法解释，当事人依据我国《婚姻法》第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。例如，对于前述的马某与李某的婚姻效力案件，若人民法院经审理查实，李某的间歇性精神病经治疗已痊愈的，就不应再判决宣告马某与李某的婚姻无效。再如，张某(男，出生于1981年)与曹某(女，出生于1983年)从小青梅竹马，2002年张某考上大学，为表对曹某的忠心二人通过涂改户口本、身份证年龄领取了结婚证并举办了婚礼。2003年生育一子。2005年县民政局在整理婚姻档案时发现实情，遂决定收回张某与曹某的结婚证并宣告二人的婚姻无效。在此案中，县民政局的决定显然错误。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

2、关于撤销婚姻的程序：

首先，笔者认为，国家婚姻登记机关和人民法院非依婚姻当事人的申请不能主动介入可撤销婚姻婚姻案件，原因是对于可撤销婚姻，当事人一方或双方在缔结婚姻关系时虽因受胁迫而违背了其真实意愿，但结婚后双方可能会建立感情而不要求撤销婚姻，若国家法定婚姻管理机关主动介入，必将侵犯双方的婚姻自主权并影响大量家庭关系的稳定。

其次，能够提出撤销婚姻的请求权人，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人，其他任何人包括婚姻关系的另一方当事人均不能申请撤销该婚姻。例如，在前述的钱子与陈女的婚姻案件中，能够提出撤销婚姻的请求权人只能是钱子或陈女，钱某与陈某及其他人均不能请求撤销该婚姻。

再次，根据我国《婚姻法》规定，撤销婚姻的程序有两种。第一种是行政程序，即由婚姻登记机关宣布撤销婚姻。第二种是诉讼程序，即由人民法院审理当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，此类案件人民法院在审理时应当适用简易程序或者普通程序。人民法院依法宣告撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

最后，还应注意，我国《婚姻法》规定了可撤销婚姻的申请时效 ：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。对于该期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。超过了一年申请时效的，婚姻登记机关和人民法院不予支持，可告知婚姻当事人按离婚案件处理。

四、关于无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果

我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”根据该条规定，笔者认为，婚姻被宣告无效或者被撤销后将产生以下法律后果：

1、婚姻的效力自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。根据最高人民法院的司法解释，所谓“自始无效”，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或者被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

2、同居期间所得的财产，不同于合法夫妻之间的夫妻共同财产制，而是按一般共同共有处理，即在分割共同财产时，应考虑双方的经济收入情况、对共同财产的贡献等因素，先由当事人协商解决，协商不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则依法判决。

在此我们应注意，因重婚导致婚姻无效的财产处理，既要保护合法婚姻当事人的财产权利，也不得侵害无效婚姻当事人及子女合法的财产权利。例如，佟某与尉某结婚后因感情不和分居，后尉某又与一女欧某公开同居并生育一子尉小某，尉某为欧某与尉小某购买房屋一套并提供全部生活来源，又将存款四十万元赠于尉小某。后尉某死亡。佟某将欧某与尉小某诉至法院，要求确认赠予无效，收回房屋及四十万元。一审法院认为赠予系尉某生前真实意思表示，合法有效，遂判决佟某诉讼请求不予支持。佟某不服，提出上诉。二审法院认为尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利，遂判决赠予无效，收回房屋及四十万元归佟某所有。笔者认为，该案一审判决与二审判决均适用法律不当。一审判决仅以赠予系尉某生前真实意思表示认定赠予有效违反了我国《婚姻法》关于夫妻共同财产制的规定，未考虑到房屋及四十万元系佟某与尉某的夫妻共同财产，尉某无权私自一人处分，侵犯了佟某的财产权利。二审判决以尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利认定赠予无效违反了我国《合同法》关于赠予的规定，未考虑到尉某对夫妻共同财产中属于自己所有的那份有处分的权利，同时也违反了我国《继承法》规定，侵害了尉小某的继承权利。对于该案笔者认为，应先分割夫妻共同财产，将房屋及四十万元中属于佟某的部分收回归佟某所有，属于尉某的部分按继承处理，并应考虑欧某与尉小某无生活来源应给予适当多分。

3、同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。婚姻的双方当事人对子女均有抚养教育的义务，子女成年后对丧失劳动能力的婚姻双方当事人有赡养的义务，婚姻的双方当事人死后子女有继承遗产的权利。

五、无效婚姻和可撤销婚姻的相同之处

通过以上的论述，我们可以看到，无效婚姻和可撤销婚姻具有一定的共同之处：

1、无效婚姻和可撤销婚姻的当事人均领取了结婚证书，符合结婚的形式要件。

2、能够受理请求权人的申请并做出撤销决定的机关相同。有权受理并宣告婚姻无效和可撤销的国家机关均为婚姻登记机关和人民法院。

3、人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或撤销婚姻的，均应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地的婚姻登记管理机关。简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

4、婚姻被宣告无效和被撤销后的法律后果相同。婚姻的效力均自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，均按共同共有处理。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。

六、无效婚姻和可撤销婚姻的区别

为进一步了解无效婚姻和可撤销婚姻制度，我们再探讨一下二者的不同之处：

1、结婚时欠缺的结婚条件不同。

可撤销婚姻所欠缺的是婚姻当事人对缔结婚姻关系的合意，即违反了“结婚必须男女双方完全自愿”，男女双方或一方受他方或者第三者胁迫而缔结婚姻，但男女双方在缔结婚姻关系时符合我国《婚姻法》规定的结婚所需的实质要件。

而无效婚姻所欠缺的是缔结婚姻关系的男女双方当事人在登记结婚时应具备的结婚的实质条件，即违反了结婚的禁止性规定。

2、国家法定婚姻管理机关介入婚姻案件的方式不同

对于无效婚姻案件人民法院和婚姻登记机关即可根据当事人的申请被动介入，也可依职权主动介入。而对于可撤销婚姻案件只能根据当事人的起诉或申请被动介入。

3、时效不同

宣告无效婚姻是绝对无效，只要符合宣告无效婚姻的几种情形即无效，不因时间的经过而消灭。例外情形：司法实践中主要包括，因未到法定婚龄而结婚，申请宣告婚姻无效时双方年龄均已在法定婚龄之内。有禁止结婚亲属关系的已生有子女或不能生育的。婚前患有医学上认为不能结婚的疾病，婚后已经治愈的。这属于〈〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)〉〉第八条规定的情形：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”。而可撤销婚姻是相对无效，它有时间限制，因时间的经过而消灭。即，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出;被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。超过了一年申请时效的，婚姻登记机关和人民法院不予支持，可告知婚姻当事人按离婚案件处理。

4、请求权人不同 简论我国婚姻的无效与可撤销制度 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。而因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻当事人本人。

5、人民法院审理无效婚姻案件和可撤销婚姻案件的程序不同

人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力，当事人对此判决不能上诉。而人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或普通程序。

七、法律实践中婚姻当事人在受胁迫缔结婚姻关系的同时，一方或者双方又不符合结婚的实质性条件的法律适用

在法律实践中，还存在婚姻当事人在受胁迫缔结婚姻关系的同时，一方或者双方又不符合结婚的实质性条件的案例。例如，员某(女，出生于1985年)高考失利后瞒着父母外出打工，后被人贩子拐骗卖给于某(男，出生于1970年)为妻。员某不从，多次外逃，均被于某发觉抓回，并被于某多次强奸后生下一子。员某为了脱逃，欺骗于某同意共同生活，并通过涂改身份证的年龄与于某领取了结婚证。之后员某借口回娘家携带儿子离开并到当地县公安局报案。笔者认为，对于此案，应按无效婚姻处理。虽然结婚当事人的一方在缔结婚姻关系时，既是被胁迫，同时又不符合结婚的实质性条件，即该婚姻构成适用法律的竞合，既符合可撤销婚姻的条件，又符合无效婚姻的条件。但从根本上讲，该婚姻属于无效婚姻，应宣告婚姻无效，并追究于某收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、强奸罪的刑事责任。对于此类案件，若按可撤销婚姻处理，经过审查，若不存在婚姻当事人被胁迫的情形，则该婚姻应被宣告有效，而婚姻当事人又不符合结婚的实质性条件，这就与我国《婚姻法》第十条相违背。因此，对于此类案件，应按无效婚姻处理。

(注:作者系陕县法律援助中心律师)

赠与合同中的撤销权制度研究 第3篇

关键词：赠与合同；任意撤销；法定撤销

赠与合同，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的特点之一，是一般仅赠与人单方负履约义务，且在赠与合同中，受赠人在接受赠与物时，无需向赠与人支付相应的对价，这就使赠与人与受赠人在合同中的权利义务出现了不对等的情况。一般来说，赠与人单方面负有义务，受赠人单方面享有权利。因此为了协调赠与人与受赠人之间的利益关系，法律赋予赠与人以撤销权。而撤销权根据自身性质的不同，又可以分为任意撤销权和法定撤销权。

一、赠与合同中的任意撤销权

赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。合同法第186条规定了赠与人享有任意撤销权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。为了保护受赠人的利益，第186条对赠与人行使任意撤销权的条件进行了限制，主要是时间限制和范围限制。合同法第186条第1款对赠与人行使任意撤销权的时间加以了限制，即只能在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具体而言，对于动产，需在交付之前撤销；对于不动产和需要登记的动产，需在登记之前撤销。第186条第2款对赠与人行使任意撤销权的范围进行了限制，即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得行使任意撤销权。对于有社会公益、道德义务性质的赠予合同来说，赠与人不仅负有承诺赠与的法律义务，而且负有赈灾扶贫救困的道德义务。为了维护这类赠与法律关系的稳定，完成道德义务，本条款明确规定赠与是有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用在交付赠与财产之前可以撤销赠与的规定。从公证的效力来说，合同经过国家公证机关的公证，直接具有申请法院执行的效力。

所以，这类合同不得撤销。这对于严肃国家公证机关的公证力，维护合同的严肃性，保证财产权利关系的相对稳定是必要的。

二、赠与合同中的法定撤销权

赠与人无偿给予受赠人财产，是基于一定的道德和感情基础，由于受赠人主观方面的原因，当这种道德和感情基础不存在或发生根本性变化时，法律赋予了赠与人撤销赠与的权利，此即法定撤销权。不论合同是以何种形式订立的，也不论赠与财产的权利是否已经转移；不论是一般的赠与合同，还是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同或者受赠人附义务的赠与合同，只要出现了法定事由，赠与人均可撤销自己的赠与。合同法第192条规定了赠与人行使法定撤销权的三种情况：①严重侵害赠与人或赠与人的近亲属。此种情况需具备三个条件：a.侵害对象是赠与人或其近亲属。所谓近亲属，一般指赠与人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母，孙子女和外孙子女。b.侵害的程度需达到严重。此处的严重侵害行为是指受赠人对赠与人或其近亲属实施的触犯刑法和违反治安管理处罚条例的行为。c.受赠人对赠与人加以侵害时的主观状态应是故意或重大过失。合同法第192条第2款对这一条件没有反映。只有受赠人对赠与人加以侵害时的主观状态是故意或重大过失，才使得赠与人实施赠与的道德和感情基础不存在了，法律才赋予赠与人撤销赠与的权利。②对赠与人有扶养义务而不履行。此种情况也需具备三个条件：a.受赠人对赠与人有扶养义务。此种义务不论是法定义务还是约定义务，均应包括在此种情况的义务范围之内。另外，扶养应当做广义的理解，包括我国婚姻法所规定的扶养、抚养、赡养。b.受赠人不履行其对赠与人的扶养义务。c.受赠人有能力履行其对赠与人的扶养义务。如果受赠人虽有扶养义务而无扶养能力不能履行扶养义务的，则赠与人无权撤销赠与。③不履行赠与合同约定的义务。赠与有可能是附有义务的赠与，赠与人实施赠与需要受赠人履行一定的义务，如果受赠人不履行约定的义务，此时受赠人的行为已构成违约，赠与人可以撤销赠与合同法在第193条还规定了赠与人行使法定撤销权的另一种情况，即受赠人的違法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。笔者认为这种情况是合同法第192条第一种情况中最严重的情况，属于一种特殊情况，不过此时行使撤销权的主体是继承人或其法定代理人。笔者还认为不仅是这两种情况，在受赠人设置障碍，致使赠与人不能行使撤销权的情况下，其继承人或法定代理人均可行使法定撤销权。另外，从各国法律规定的情况来看，合同法第192、193条规定的赠与人可以撤销赠与的法定情况是对违反善良风俗和公共秩序行为的制裁，属于强制性规定，当事人不可在合同中以约定加以排除。

三、赠与合同中撤销权的不足与改善

（一）我国赠与合同撤销权的不足

1.撤销权存在滥用的危险性及我国撤销权制度的不足主要体现在对任意撤销权的限制

我国现有《合同法》第186条第1款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。合同的有效成立是经过双方当事人一致同意的，需要经过要约、承诺两个阶段。合同的解除应该经过双方的一致同意。然而赠与合同极少限制的撤销权，将为恶意赠与的存在大开方便之门。当一些人为了谋取特定的利益时，可以通过无偿赠与手段而达到目的，然后再通过任意撤销权，撤销赠与合同。此时，受赠人很可能已经由于对赠与人的信任，开始为履行赠与合同做出准备，赠与人的撤销，会造成受赠人已经支付费用的损失无法弥补。赠与人的任意撤销更为严重的后果是不符合诚实信用的民法原则，造成信用的缺失，让一些沽名钓誉的人钻法律的漏洞，得到不应得的利益。为了避免以上情况的出现，《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”接下来第188条还规定了，赠与人对于此类合同不交付赠与物时，受赠人有权利要求交付。以上规定在一定程度上做出了补充与完善，限制了有关公益性质、道德义务性质的赠与合同的任意撤销。至于经过公证的赠与合同，《民事诉讼法》第281条有相关规定，经过公证的赠与合同本身构成强制执行力的债权文书，自然也不可以撤销。但其他非公益性合同的赠与人对于赠与的撤销限制过少，还是具有很大的随意性。

2.在赠与合同内部，撤销权与相关制度之间，存在着矛盾冲突，没有充分注意到相关制度之间的契合与衔接、客观上影响了制度整体功能的发挥

任意撤销权与赠与合同相关制度的不和谐，首先体现在《合同法》第189条的规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”本条规定由于赠与人任意撤销权的存在，似乎有点多余。现在把本条规定划分为赠与物交付前、后两个时间段来分析，则可以清晰看出其完全没有存在的必要：①赠与物交付前，当赠与物因为赠与人故意或者重大过失而毁损、灭失时，赠与人可以通过行使任意撤销权而撤销赠与。这个完全符合任意撤销权的规定，和任意撤销权的时间限制规定相吻合。②赠与物交付后，赠与合同履行完毕。如果没有出现法定撤销权的情形，赠与人不可以撤销赠与合同。此时，财产权利已经转移，赠与物已经归属于受赠人，受赠人享有完全的物权权利。如果已经交付后的财产，因为赠与人的故意或者过失（包括一般过失和重大过失）遭遇毁损、灭失，则赠与人对受赠人所有之物构成侵权，赠与人不需要通过本条规定就可以请求赠与人给与损害赔偿。

赠与人的贫困抗辩权规定在合同法第195条，依照此规定：“赠与人的经济状况严重化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”本条规定的“不再履行”隐含的时间点应该是合同没有履行的部分。如果此时发生赠与人经济状况的恶化，对于合同未履行的部分，赠与人可以通过任意撤销权撤销这部分赠与。通常情况下，当赠与人自己的家庭生活都无法保证的时候，赠与人都会选择放弃继续赠与。任意撤销权完全可以满足赠与人撤销赠与的愿望和要求。本条规定只有当赠与合同涉及到公益、扶贫等道德义务或者经过公证的赠与时，才起到一定的作用。

（二）对我国赠与合同撤销权的改善建議

1.引入缔约过失责任

撤销权作为民事法律制度也应该与民法的诚实信用原则保持内在的一致。诚实信用原则要求合同当事人信守承诺，因此应对赠与合同的任意撤销给以进一步限制，不能随心所欲的撤销赠与。为了弥补赠与人的损失，赠与合同应该引入缔约过失责任制度以加强对受赠人利益的保护。缔约责任的相关内容规定在《民法通则》第61条第1款：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

缔约责任过失责任制度可以有效制约赠与人违背诚实信用原则，滥用撤销权的行为。当赠与人撤销赠与时，受赠人为此遭受的损失、付出的费用可以得到有效补偿。同时，因为撤销赠与也有可能承担一定责任，赠与人在做出赠与决定时，将更加理性考虑，这样成立的赠与合同也将更加稳定，更加体现合同的严肃性。

2.撤销权与相关制度的协调

浅析我国破产撤销权制度之完善 第4篇

一、无偿行为

在实践中, 无偿行为形式多种多样, 除典型的赠与财产外, 债务免除、放弃权利、对消灭时效完成后的债权清偿之承认、无偿设定用益物权、不为诉讼时效的中断或撤回诉讼、对诉讼标的之舍弃等属于无偿行为之列。无偿转让的财产除有形财产外, 还包括债权、专利权、商标权等财产性权利;无偿转让还包括形式上有偿但实质上是无对价的无偿行为。我国新《破产法》在无偿行为方面规定了无偿转让财产、放弃债权这两种情形。

放弃债权的行为有积极放弃与消极放弃两种形式。积极放弃是指债务人以作为方式主动表示对债权的放弃, 如通知其债务人免除其债务, 撤销诉讼、放弃诉讼标的等各种主动放弃诉讼权利的行为等;消极放弃是指债务人以不作为的方式放弃债权, 如债务人在其债权诉讼时效即将届满时有意不采取保全措施等。对于债务人积极放弃债权的行为, 由管理人申请撤销, 在这一点上各国立法基本一致。但在消极放弃债权行为中, 有可能是由债务人有意消极放弃, 也可能是无意的过失行为造成, 如果不考虑主观因素而区分对待, 对债务人无意过失放弃债权行为予以撤销, 则在实质上等同于宣告破产人的债权在法定可撤销期间内不受时效制度约束, 这不仅有勃于法理, 损害善意第三人的利益, 且影响到交易的安全以及社会经济关系的稳定。若完善此处, 可在举证责任的配置上做调整, 如要求应当具备一定的主观要件, 以有证据证明或可推定债务人属恶意行为作为撤销的前提。[3]

我国新《破产法》的规定除放弃债权之外, 将其他无偿行为限定于无偿“转让”财产, 过于局限。无偿转让财产中的一个形式就是赠与, 我国并未对此细化规定, 国外部分国家立法规定了合理赠与。《德国支付不能法》第134条第2款规定, 如果无偿给付的是低值常见随意性赠与物品, 则不得撤销。《英国破产法》第242条“无偿转让 (苏格兰) ”也规定, 无偿赠与的财产如果是“生日、圣诞节或其他传统礼物;或者是为慈善目的向非公司的员工之外的人赠送的礼物, 经考虑所有情形, 公司作出该转让是合理的”, 则不得撤销。[4] 笔者认为, 对合理赠与进行细致规定, 能更好地体现公平正义, 符合我国建设和谐法治社会的趋势。无偿行为对债权人利益的损害最为直接, 其必做导致债务人责任财产的减少, 我国将其可撤销的期间设为破产申请受理前一年, 显然时间过短, 应予延长, 方更好地杜绝欺诈行为, 保护经济秩序。

二、以明显不合理价格进行交易的行为

以明显不合理的价格进行交易, 是债务人违反正常经济处分其财产的行为, 既包括低价卖出也包括高价买入。在英国, 1986年《破产法》第423条适用于规制在任何时间以掏空债权人为目的而进行的交易;第238条和第339条适用于企业在破产开始前特定期间内进行的交易。对于公司企业的破产, 1986年《破产法》第238 (4) 条规定:公司如果有以下情况, 则该公司与某人进行了低价交易: (a) 公司向该人赠送或者与该人进行无对价的交易;或者 (b) 公司与该人进行交易的多钱或非金钱对价严重低于公司提供的金钱或非金钱对价的价值。[5]第423条规定:如果某人有以下情况, 该人与另一人进行了低价交易: (a) 他向其他人赠送礼物或者以规定他不收取对价为条件与其他人进行交易; (b) 他与其他人进行交易作为婚姻的对价; (c) 他与其他人进行交易为换取货币价值或相当于货币价值严重低于他提供的对价或相当于货币的价值的对价。[6]

我国旧破产法中将此项行为规定为“非正常压价出售财产”的行为, 其调整范围明显不足。新《破产法》将其修改, 但其规定上仍有继续完善的余地。我国新旧破产法都没有设定判断某一交易价格是否属于非正常交易的价格标准。在美国破产法中, 低价转让等行为属于可撤销的欺诈性转让, 即在破产前一年内, 债务人为了欺诈债权人而作的转让, 以及那些在债务人丧失清偿能力的情况下所作的低价转让。美国第五巡回区上诉法院在Durrett v.Washington Nat.Ins.Co. 案[7] (下称“Durrett案”) 的判决附带意见中, 说低于公平市场价值70%的变卖是无效的。Durrett案规则仍然被一些法院用于解释新《破产法典》中的第548条。[8]中国如何确定某一行为是否属于“以明显不合理价格进行交易”的行为时, 有待于司法解释的进一步明确。实践中, 流溢于交易表面的已不在是价格这一明显的要素, 有的债务人可能会以正常的价格与明显缺乏支付能力者进行交易, 并先行履行义务, 这实际上根本得不到交易的对价。所以, 我国在法制进程中, 应随时关注市场变化, 以全面规范债务人的交易行为。法律虽然应尽可能地细化以便于清楚的适用, 但由于交易在明显增多, 交易手段的日益丰富, 实践中的花样层出不穷, 法律受社会的影响, 应在保持权威性、稳定的同时注意灵活的变化。

三、偏颇性清偿行为

偏颇性清偿行为, 是指债务人在破产申请受理前的法定期间内, 对未到期的债务提前清偿、对原无财产担保的债务提供财产担保、危机期间的个别清偿行为等使特定债权人取得原来没有的优先受偿地位或较处于同一顺序的其他债权人获得更多清偿行为。[9]

对于危机期间的个别清偿, 新《破产法》第32 条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内, 债务人有本法第二条第一款规定的情形, 仍对个别债权人进行清偿的, 管理人有权请求人民法院予以撤销。但是, 个别清偿使债务人财产受益的除外。”我国台湾地区有不同立法规定, 对到期债务的清偿不属于可撤销的行为, 因此时的清偿属于债务人应履行的法定义务。有学者认为对于已届清偿之债权为清偿结果, 致其剩余财产不足清偿其他债权时, 虽有主张此时亦得为撤销, 然依债务之内容为清偿者, 应不为有害行为。盖清偿已存之债务为债务人义务之履行, 对于债务人的总财产并无所增减。债权人平等之原则并非限制债务人之自由为清偿, 债权人如欲求平等比例之清偿, 则应依破产程序为之。此观点有其道理, 但笔者认为其中仍有问题, 若债务人财产在破产申请受理前不足以清偿其全部所欠到期债务, 清偿顺序孰先孰后存在不公平的可能性, 也会出现债务人对个别债权人隐瞒清偿等问题。立足我国大陆地区国情, 台湾地区的立法并不足以取信, 但不失其参考意义。在实践中, 有个别清偿增加破产财产利益的可能, 故我国新《破产法》在第32条设定了一个但书“个别清偿使债务人受益的除外”。但此但书过于狭窄, 应为适用法律的方便列举出一种或几种典型的撤销权不适用行为。[10]

四、结语

新《破产法》顺应了我国立法的新动向, 符合市场经济发展的新要求, 在体现对私人意志的充分尊重的同时, 又对交易双方的利益进行了保护。但通过与国外先进立法相比, 我国立法规定还显得有些单薄, 尚需进一步完善与补充。首先, 采用列举式与概括式相结合的立法技术, 防止法官自由裁量权的扩大化, 杜绝管理人撤销行为申请的任意泛滥现象, 维护交易的公平与稳定。其次, 依据行为性质的不同, 区分债务人与其关联交易人的关系, 适用不同的可撤销期间。第三, 将主观因素纳入立法考虑。无论是无偿行为, 还是偏颇性清偿行为, 都存在着或者债务人善意或无意, 或者债务人的相对人善意的情形。尤其债务人在进行了偏颇性清偿行为对债权人造成损害的情况下, 法律更注意当事人的主观态度。第四, 借鉴美国破产法, 对可撤销行为规定例外的情形。第五, 注重与民法上相关规定的衔接。在民法上, 可撤销行为在除斥期间内可由当事人撤销。由此衔接, 既可以对破产撤销权的行使期间有更为明确的要求, 也是对破产法上规定的可撤销行为的补充, 我国台湾地区破产法的规定给我们提供了很好的借鉴, 其破产法第78条规定:债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为, 有损害于债权人之权利, 依民法之规定得撤销者, 破产管理人应申请法院撤销之。这一规定, 很好地体现了民法撤销权与破产撤销权的内在关联, 值得我们参考。[11]

参考文献

[1]王欣新.破产撤销权研究.中国法学, 2007, (5) .

[2]王欣新.破产法.中国人民大学出版社 (第二版) .2007.107.

[3]王欣新.破产撤销权研究.中国法学, 2007, (5) .

[4]丁昌业.英国破产法.法律出版社, 2003.181.

[5]丁昌业.英国破产法.法律出版社, 2003.176.

[6]丁昌业.英国破产法.法律出版社, 2003.321.

[7]Durrett v.Washington Nat.Ins.Co., 621F.2d201 (1980) .

[8]冀宗儒.美国破产法案例选评.对外经济贸易大学出版社, 2006.249-250.

[9]王欣新.破产撤销权研究.中国法学, 2007, (5) .

[10]尹正友, 张兴祥.中美破产法律制度比较研究.法律出版社, 2009.107.

赠与合同的撤销权 第5篇

赠与合同的撤销权只能由赠与人本人或者赠与人的继承人或监护人行使。赠与人当然享有独立的撤销权，而赠与人的继承人或监护人只有在赠与人因受赠人的违法行为而死亡或丧失民事行为能力时，才可以行使撤销权。

2 撤销权行使的条件

(1)无因撤销的行使条件

第一，赠与合同是非经公证证明订立的;

第二，只能由赠与人本人行使撤销权;

第三，赠与不具有救灾，扶贫等社会公益性质或道德义务性质;

第四，只能在赠与财产交付之前行使撤销权。

(2)有因撤销的行使条件

第一，受赠人具有下列情形之一的：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的;(二)对赠与人有扶养义务而不履行的;(三)不履行赠与合同约定的义务的。

第二，应当在知道撤销原因之日起一年内行使撤销权;

第三，只能由赠与人本人行使撤销权。

(3)继承人或监护人撤销赠与的条件

第一，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力;

第二，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

3 撤销权行使的法律效果

我国第三人撤销之诉制度探析 第6篇

【关键词】第三人撤销之诉，第三人利益价值理念完善

2012年修改后的民事诉讼法第56条第3款规定：“前两款规定的第三人（即有独立请求权第三人和无独立请求权第三人），因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应该改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”意味着第三人撤销之诉这一全新的诉讼程序在我国民事诉讼法中的确立。探究第三人撤销之诉的法理渊源，了解这一制度的现实意义，全面剖析它在司法实践中可能出现的问题，对于第三人撤销之诉发挥其应有的诉讼价值有着重要的意义。

一、第三人利益保护的发展概况

民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为来确定的，因此原则上不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。但现实生活的缤纷复杂，当第三人在受到对其有直接对抗效力的判决的威胁的时候，有必要赋予有利害关系的第三人以制度上的救济。

为了防止第三人的正当权益受到不合理的损害，大陆法系国家和地区在民事诉讼中设立了以下三种类型的制度：

1.诉讼第三人制度，即如果在审理的诉讼中，发现涉及第三人的实体利益，诉讼当事人可以要求追加第三人参加诉讼，第三人可主动请求参加诉讼，法官也有通知与案件有利害关系的第三人参加诉讼的义务。法国民事诉讼法典中将这种制度成为参加之诉，可分为任意参加和强制参加诉讼。

2.第三人撤销之诉，使不可归责与自己的原因而未能参加诉讼，却受到裁判不利影响的第三人拥有提出诉讼的权利，向原审法院要求撤销或变更原裁判的要求。这种制度在法国首先规定。

3.执行异议之诉，即案外第三人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。

我国在设立第三人撤销之诉制度之前，主要通过以下四种方式实现对第三人合法权益的保护，但因为制度设计的不完善以及司法实践中案情的复杂性，使得对第三人利益的保障工作并不充分。

首先，诉讼第三人制度。尽管法律规定了法院有通知与案件有利害关系的第三人参加诉讼的义务，但此通知通常是以当事人主张为前提的。

其次，另行起诉制度。第三人发现自己的利益受损，可以针对已经生效的裁判中涉及自己权益的部分另行起诉。但对于当事人之间争执的诉讼标的已有确定的判决，且该判决未被撤销，第三人另行起诉的判决很容易与前一判决相矛盾，引发执行难、损害法院权威等负面效果。

再次，执行异议制度。案外人执行异议制度虽然可以在一定程度上保障第三人权益，但其进一步地发挥纠错功能须借助于法院依职权发动审判监督程序，这也是它的局限所在。从判决类型上讲，只有给付之诉的裁判才具有强制执行力，才有可能进入到执行阶段，但确认之诉和变更之诉在有些情况下，也可能影响第三人的利益，因此，也应当允许第三人提出异议予以救济，另一方面，执行异议之诉只能在案件执行期间提出，如果当事人自动履行了判决，或者案件已经执行完毕，第三人就没法启动执行异议之诉来保护自己。

最后，申诉制度。旧民事诉讼法没有赋予案外第三人申请再审的权利，第三人只有通过不断地申诉，希望法院主动提起再审，检察院提起抗诉，但机会比较渺茫。

二、第三人撤销之诉的性质认定

按照我国民事诉讼法学理论，撤销之诉作为新规定的一种新的诉的形式，正确地界定撤销之诉的诉讼属性，对于当事人诉讼请求的确定，法官的审理都有着重要的意义。根据《民事诉讼法》的规定，在撤销之诉中，法院经审理可以改变或撤销原裁判，相对的，意味着有利害关系的案外第三人可以提出确认原裁判无效或改变原裁判的诉讼请求。所以，第三人撤销之诉就有了确认之诉和变更之诉的双重属性。

第三人撤销之诉是一种可以使第三人在裁判宣告后，为了阻止有效裁判对其造成损害而可以采取一定行动的诉讼，这也就决定了这种诉讼的补救性质，是一种事后的救济措施。

三、制度设立的价值理念

1.弥补当事人主义的不足。根据当事人与法院在民事诉讼中的不同地位，可以将民事诉讼模式分为职权主义与当事人主义两种。我国的民事诉讼模式完成了从超职权主义——职权主义——当事人主义的转换。当事人最明显的两个特征就是处分原则和辩论原则。根据处分原则，对于是否起诉，诉讼请求内容和范围的确等，当事人都拥有自主决定权，不受法院的干涉，法院处于一种消极被动的地位。在这样的诉讼过程中，就极有可能发生当事人双方恶意滥用处分权，处分他人标的物的情形，合伙侵害第三人的合法权益。

辩论原则要求法官应将当事人之间没有争议的事实作为判决的事实依据。在这样的制度背景下，设立第三人撤销之诉，可以使得那些因受到当事人滥用处分权和虚假自认而做出不当判决的不利影响的案外第三人向原法院提起诉讼，在另一个诉讼中能够撤销或改变前一判决对自己的不正当损害，有效地弥补了当事人主义的不足。

2.遏制诉讼欺诈，建立诉讼诚信机制。设置第三人撤销之诉的直接价值是为受到生效判决不利影响的案外第三人提供制度和程序上的双重救济保障，根本目的是遏制诉讼欺诈，建立诉讼诚信机制。

3.对法官和当事人的提醒和警示作用。实践中该制度很少被适用或根本不被适用，几乎成为“休眠条款”。第三人撤销之诉也是事后救济程序的一种，具有补充性的特点，如果在实践中被适用的次数越多，就证明纠纷没有得到一次性解决、原诉讼程序对第三人的权利保障工作没有做好，需要再提起一个撤销之诉予以改正，这实际上是对有限司法资源的浪费。

四、第三人撤销之诉及配套制度的完善

虽然第三人撤销之诉已经存在于我国的民事诉讼法律体系中，但仅靠《民事诉讼法》第56条第3款难以构成一个完整的第三人撤销之诉制度，在原告适格范围、权利规制及等方面仍然存在诸多的不足，需要在实务中进一步探索与完善。

1.主体资格有待进一步明确。自第三人撤销之诉制度规定以来，在实践中，有很多案外人以利害关系第三人的身份提起撤销之诉，请求法院撤销或改变原判决，但都被法院裁定不具有法律上的第三人资格，这样不仅损害当事人的时间和物质利益，也是对有限司法资源的无价值消耗。

2.缺乏对第三人滥用撤销权进行不当诉讼的惩罚机制。第三人撤销之诉是一种事后救济措施，设立这一制度的一个重要目的就是防止虚假诉讼、扰乱司法秩序，但如果第三人滥用和恶意利用撤销权，利用司法程序，损害原诉讼当事人的利益，也会产生严重的社会后果，诉讼法中也应该制定配套的惩罚机制。

3.未规定法官的职权通知义务及违反后果。第三人撤销之诉的存在本身就是对法官的一种警示，提醒法院在诉讼过程中，尤其是在实体法律关系复杂，权利人为复数的案件，要用专业的法律知识去判断是否存在实体法律关系和案件处理结果上的利害关系第三人。

鉴于以上的讨论，笔者认为，应当从以下几个方面来解决在实务中适用第三人撤销之诉所面临的问题：

（一）明确界定“法律利害关系”概念，将适格主体资格限定在有独立请求权第三人和被告型无独立请求权第三人。笔者建议，应该在司法解释中规定具体哪些关系是法律上的利害关系，帮助当事人、律师和法官有效地界定法律关系的性质，防止进行不必要的诉讼行为。

（二）明确对案外第三人撤销之诉权利滥用的规章制度。当第三人申请撤销之诉时，应当要求撤销之诉的申请人根据请求范围涉及的金额或者价款为基数缴纳诉讼费、在撤销申请人的主张未得到法院支持的情况下.撤销申请人应当承担诉讼费用。在此情况下，作为违反新民事诉讼法第112条维护诚实信用原则的惩罚，被申请人还有要求撤销申请人赔偿损失的权力，可就不当提起撤销之诉、滥用撤销权利的案外人提起侵权责任之诉。

（三）明确规定法官的职权通知义务和不履行带来的惩罚后果。法院依法履行了诉讼告知义务后，那么选择权就转移到第三人手中，如果第三人不来参加诉讼，那么就要承担裁判带来的不利，事后也不得再提起第三人撤销之诉。如果法官发现了利害关系第三人的存在，或者当事人提出过申请，要求通知第三人参加诉讼，法官没有依职权告知第三人来应诉，从而导致了事后第三人撤销之诉的发生，那么法官就要为其工作上的不尽责承受相当的惩罚，比如批评、警告、限制评奖评优等。

总之，仅有一个条文的第三人撤销之诉制度，要想抽象走向具体，最终形成规范化运作，既需要理论上的不断探索，也需要实践中案例的积累和司法经验的总结。我们期待司法机关可以尽早出台相关的司法解释，建立一个完整的第三人撤销之诉制度，真正发挥其应有的价值。

注释：

[1]所谓“任意参加”是指，某人为了请求法院宣告有争议的权利属其所有，或者为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利，以其自己的行动参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼。详见（法）让？文森塞尔日？金沙尔，法国民事诉讼法要义（下）[M].罗结珍译.中国法制出版社，2001

[2]“强制参加诉讼”是指，第三人由于一方当事人将其牵连进诉讼。详见（法）让？文森塞尔日？金沙尔，法国民事诉讼法要义（下）[M].罗结珍译.中国法制出版社，2001

[3]法国《新民事诉讼法》第582条规定：“第三人提出取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其本人的利益，请求撤销判决或请为改判之。”“第三人异议，对提出该异议的第三人，是指对其攻击的已判争点提出异议，使之在法律上与事实上重做裁判。”

[4]我国台湾地区民事诉讼法第507条第1至5款规定了第三人撤销之诉制度，其中第一款规定，有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。

【参考文献】

[1]郑夏.我国第三人撤销之诉制度的构建[J].兰州学刊，2012（8）：175-181.

[2]张妮.第三人撤销之诉研究[D].西南政法大学博士学位，2012.

[3]王福华.第三人撤销之诉适用研究[J].清华法学，2013（4）：57.

[4]张卫平.中国第三人撤销之诉的制度构成与适用[J].中外法学，2013（1）：170-184.

[5]周富荣.浅谈案外第三人撤销之诉的实务问题应对-关于民事诉讼法第56条适用的几点建议[J].山东审判，2013（6）：104-108.

撤销权制度 第7篇

一、赠与合同的任意撤销权性质的评析

我国《合同法》颁布实施之后, 理论界对于赠与合同撤销权的性质存在很大争议。其中具有代表性的观点有形成权说、合同解除权说。

笔者赞成形成权说。此观点认为, 赠与合同的任意撤销权是一种形成权。“形成权之主要功能, 在于权利人得依其单方之意思表示, 使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。”任意撤销权从字面上理解同其他撤销权一样, 都是通过单方的意思表示, 将已经存在的民事律关系归于消灭, 同属于形成权。但是任意撤销权又和其他撤销权不同。一般的撤销权都是由于意思表示有瑕疵被撤销, 而任意撤销权是一种改变初衷的反悔行为, 并不存在意思表示不真实的情况, 所以应属于意思表示无瑕疵的撤销。

二、我国赠与合同任意撤销权制度存在的问题

通过对赠与合同撤销权制度的分析, 我们发现, 该设计并非完美。

( 一) 任意撤销权可能被滥用

任意撤销权制度的不足核心在于缺乏对于任意撤销权的时间和方式限制, 任意撤销权很容易被滥用。我国《合同法》第186 条第1 款规定, 赠与人财产权利转移之前可以撤销赠与。该条规定的立法目的在于赠与合同的无偿性, 但这也存在一定的不足, 就是动摇了赠与合同的诺成性特征。我国合同法对于撤销权的行使方式没有具体规定, 实践中大多情况下赠与人通过逾期不交付甚至履行期前的处分行为等默示形式就完成了该权利的行使。

( 二) 195 条规定的情况太少

《合同法》第195 条规定: “赠与人的经济情况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”该条规定通俗来说, 当赠与人变得贫困后, 可以拒绝履行, 这种权利就是穷困抗辩权。穷困抗辩权是民法的情势变迁原则的体现。但笔者认为, 该条规定的情形比较局限, 只明确了赠与人经济状况显著恶化时可以撤销赠与, 但对于受赠人经济状况好转, 不需要赠与的情况没有说明。

三、我国赠与合同任意撤销权制度完善的立法建议

( 一) 规定任意撤销权的行使方式

上文已经论述过因为法律没有明确任意撤销权的行使方式, 导致现实中的赠与以口头赠与为常态, 理论界对于任意撤销权的性质也不明确, 这种不明确的方式通常让受赠人的举证陷入困难。笔者建议, 将赠与人的任意撤销权的行使规定为向人民法院或者仲裁机关撤销, 一方面, 法律没有必要对任意撤销权的行使方式进行创设; 另一方面, 行使方式规定为起诉或者仲裁可以防止任意撤销权的滥用。

( 二) 任意撤销权制度中引入除斥期间

因任意撤销权也是一种撤销权。笔者认为, 与其他撤销权一样, 任意撤销权也应当规定一定时间作为除斥期间加以限制。一方面可以防止任意撤销权的滥用, 保护受赠人的可期待权益。另一方面让受赠人摆脱了完全被动的处境。对于起算时间, 笔者建议参照《合同法》有关可撤销合同撤销权的起算时间, 也就是自合同成立之日起。对于任意撤销权除斥期间的时间, 笔者以诉讼时效时间作考量, 建议是合同成立后两年。无论是规定了合同履行期限还是未规定期限的赠与合同, 受赠人对于不确定的状态最长承受两年, 且不存在中断和中止的情形。

( 三) 扩大第195 条的适用范围

结合法律中对于赠与合同制度的设计可以发现, 195 条规定的不再履行的范围是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。因为对于上述情形以外的赠与来讲, 发生情势变迁时赠与人往往行使任意撤销权。而且穷困抗辩权行使的期间只存在于合同成立之后, 财产权利转移之前。笔者认为, 该权力应用范围过窄。

笔者建议将195 条进行修改, 可以规定为: “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或家庭生活的, 或者受赠人的经济状况好转, 经受赠人同意的, 赠与人可以不再履行赠与义务或者要求返还赠与财产。”

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]宁红丽.赠与人“撤销权”的厘定预增与制度的基本构造[J].暨南学报 (哲学社会科学版) , 2006.

[3]唐明.试论赠与合同的立法及司法实践[J].中国法学, 1999.

[4]黄锡生, 曾文革.合同和理论与实务[M].重庆:重庆大学出版社, 2000.

[5]高爱霞.论赠与合同的任意撤销权[D].山西大学, 2013.

论减刑的撤销制度 第8篇

从法理上对减刑的撤销进行理解, 减刑的撤销是法定主体通过法定的司法程序对业已生效的减刑裁定予以撤销的司法活动。有学者认为广义上的减刑撤销包括发现型减刑撤销和发生型减刑撤销。发现型减刑撤销是指相关机关发现服刑罪犯在减刑裁定生效前就存在某种法定事由对生效的减刑裁定进行撤销;发生型减刑撤销即指罪犯在减刑裁定生效后实施违法犯罪行为, 相关司法机关对生效的减刑裁定全部或部分被撤销。在本文中的减刑撤销制度仅指发生型减刑撤销。因为当前我国法律规范体系中对发现型减刑撤销制度有着明确规定, 不管是执行主体还是撤销程序都进行了完善、细致的规定。但对发生型减刑撤销的规定却是缺位的, 这种缺位不仅仅是一种刑罚制度的缺陷, 更是对最大限度发挥刑法作用的一种制约, 因此, 设立发生型减刑撤销制度不仅是立法方面的完善, 同时也能更好的适应司法实践的需要。

从减刑的撤销的概念出发, 探讨发生型减刑撤销制度的重点就是其执行权应由哪些主体享有?何种事由构成撤销减刑的法定情节?通过怎样的程序才能对减刑的撤销进行规制?从上述方面出发构建减刑撤销制度不能脱离刑罚体系而单独存在, 要对相关制度进行衔接, 更应该充分考虑司法实践的需要, 才能最大程度发挥这一制度的价值。

获得减刑的罪犯可以得到提前刑释的机会, 但对服刑罪犯应当执行剩余刑期。在监狱的行刑过程中有即将释放的罪犯改造情况并不稳定。有学者经过调研后发现:“ (监狱) 干警反映最普遍的情况是:罪犯在申报减刑期间罪犯表现都很好, 一旦减刑裁定生效, 罪犯改造的自觉性便会降低, 更严重的现象是罪犯出现改造反复的情况。”既然对罪犯进行裁定减刑, 这既肯定了服刑罪犯先行的改造行为, 也是对服刑人后期改造行为的预判。从法理上讲, 假释有可能存在错误的预判, 从而立法规定可以对假释进行撤销, 同样减刑的裁定也可能存在错误, 应当对错误的减刑裁定进行适时修正。从这个意义上讲, 减刑裁定不具有终局性。在司法实践中, 有相关机关对发生型减刑撤销制度进行一系列的探索。基于减刑的奖励性质, 很多法学家对减刑的撤销持否定意见, 其主要观点是:减刑裁定是奖励性质的措施, 是国家机关对服刑人先前的改造行为的肯定, 不应当具有预后性。同时为了体现对罪犯的奖励, 减刑裁定应当具有终局性。诚然, 上述观点存在合理性, 但是出于刑罚体系的科学构建与司法实践的需要, 本文的观点是减刑是可撤销的, 而且存在很大的必要性。

二、发生型减刑撤销设立的意义

(一) 保障实现减刑的立法初衷

国家设立减刑制度是宽严相济的刑事政策中“宽”的充分体现, 也有利于提高罪犯改造质量, 减少重新犯罪的发生。立法规定减刑的实质要件之一是“确有悔改表现”, 从根本上讲这一要件的要求是犯罪人的人身危险性和再犯的风险稳定地降低。当罪犯或者隐瞒漏罪, 或者获得减刑后又犯新罪, 实质上表明其不适用减刑的条件, 也就可以看出对其减刑的裁定是错误的。但因为缺少对减刑的撤销制度的规定, 当出现应当撤销减刑的事由时, 法院也只能维持原判, 数罪并罚, 很显然这与国家设立减刑制度的立法初衷背道而驰。所以设立减刑的撤销能更好的保障设立减刑的初衷, 最大程度上发挥减刑的目的。

(二) 协调刑罚执行体系上的冲突

在刑罚的执行体系上, 减刑与假释的重要地位不言而喻, 反观两者的立法规定与执行效力却截然不同:从立法上来看, 并没有撤销减刑的规定, 但对于假释的撤销规定却相对完备;而在司法实践中, 减刑的裁定具有绝对的效力, 唯一的例外是检察机关在法定期限内提出纠正意见;而假释的裁定的效力却是相对的, 罪犯在假释考验期限内又犯新罪、发现漏罪, 就可以对假释进行撤销。显而易见, 无论是在立法上还是司法实践中对减刑和假释的规定存在很大的差异, 这种差异不仅造成刑罚执行制度内部的冲突, 也给刑罚执行工作带来较大困难。所以设立减刑撤销制度不仅实现立法上的统一, 也给司法工作人员带来明确的指导。

三、我国构建发生型减刑撤销制度的探索

(一) 关于适用对象及条件

可以把撤销减刑的适用对象规定为被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。适用条件可以分为以下几种情况: (1) 违反监规。《监狱法》第58条规定了犯罪分子违反监规的七种情形, 并明确犯罪分子如违反监规, 监狱可给予警告、记过、监禁。对于减刑的撤销, 可以采取“情节+次数”的方法, 即在情节上参照《监狱法》第58条的规定, 在次数上可以两次为基准, 综合来看, 如果违反《监狱法》第58条规定的行为出现两次则应撤销减刑以实现刑罚特殊预防目的。虽然这样的规定可能过于粗线条, 但是实践性比较强, 此外可以在这一制度的施行中进行进一步的完善; (2) 罪犯有履行能力却拒绝执行财产刑, 拒绝履行附带民事赔偿义务。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条第3款规定, 罪犯确有执行、履行能力而不执行、不履行的, 在减刑、假释时应当从严掌握。参照上述规定, 在设计减刑的撤销制度时, 如果罪犯有执行、履行能力而不执行、履行时, 可以撤销对其减刑的裁定。

(二) 关于减刑的考验期间

设定减刑的考验期要综合罪犯的人身危险性与社会危害性以及所获减刑幅度等因素进行考虑。对于被判拘役、有期徒刑的罪犯的减刑考验期可设定为罪犯的剩余刑期。无期徒刑减为有期徒刑的罪犯的减刑考验期限可借鉴死缓考验期, 设为二年。减刑考验期限, 从减刑之日起计算。进行这样的规定既考虑到刑罚体系的内部协调, 也可以更好的指导司法实践。

(三) 关于提请主体

结合我国的司法实践, 可把撤销减刑的提请权赋予刑罚执行机关和检察院。首先, 对于罪犯的改造程度, 刑罚执行机关是最有发言权的, 也能掌握充分罪犯改造情况的材料。此外, 与一般的诉讼程序不同, 减刑撤销程序属于刑罚执行中的特殊程序, 实际上是对刑罚奖励的撤销程序。启动权由刑罚奖励的机关行使合乎法理。此外, 还要考虑到减刑撤销制度的参与主体, 从法理上讲应当把撤销减刑对象及其他利害关系人纳入决定是否撤销减刑的程序中。因为该程序对撤销减刑对象及其他服刑人员影响重大, 他们更加关注该类案件裁判的公正。而以公开开庭的方式吸纳这些人参与减刑撤销程序中来, 在一定程度上增强减刑裁决的司法公信力, 也可以在最大程度上减少外界因素对减刑撤销程序的干扰, 保证程序正义的实现。

四、结语

设立发生型减刑撤销制度对于弥补当前我国刑罚执行制度的空白有重要意义, 这一制度的缺位使得司法实践中很多难题都难以解决, 尤其是再犯的难题。从“宽严相济”的角度分析, 减刑撤销制度是对“严”的一面的呼应;从刑罚执行制度来看, 减刑撤销制度是协调刑罚执行制度内在矛盾的题中之义。所以应该在借鉴国外相关合理制度的基础上, 充分考虑我国司法实践, 构建体系严密、实用性强、科学合理的减刑撤销制度, 更好的解决刑罚执行实践中的问题。

参考文献

[1]冀样德.控辩平等论[M].北京:法律出版社, 2008:433.

[2]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社, 1997.63.

[3]程颖.关于完善罪犯权利保障制度的研究[J].中国司法, 2009 (11) .

不适格父母监护权撤销制度的研究 第9篇

未成年人监护制度是指监护人对未成年人的人身和财产等合法权益予以监督和保护的法律制度, 该制度在保护未成年人权益方面起到了相当大的功效, 但父母往往不能实现监护, 时常发生侵犯未成年人合法权益的事件。究其原因, 有以下几方面:第一, 我国浓厚的宗族家庭观念影响监护权制度的建设。受宗族家庭观念的影响, 大多数家长认为, 未成年人没有独立人格。[1]第二, 我国立法未将亲权与监护权区分开。亲权基于家庭中父母子女之间的血缘关系而存在, 父母凭借血缘获得对未成年人进行财产、人身等方面照看、处分的权利并承担义务。监护则一般针对失去父母或父母因故不能实现监护的情况下, 对未成年人的人身和财产进行监管和保护。[2]现实情况中, 过分依赖亲属监护的制度设计使得得不到父母有效监护的未成年人利益受到损害的情况屡见不鲜。第三, 我国在制度建设中没有形成一套行之有效的儿童利益保护机制。虽然《未成年人保护法》提到了剥夺监护权的资格, 但并没有进行剥夺监护权的后续保障措施和社会关护方面的建设。

一、提起监护权撤销诉讼概述

(一) 各国监护权撤销概况

监护权制度的建立主要经历三个时期:第一个时期是绝对亲权时期, 父母对子女享有绝对的权利;第二个时期是国家监护权辅助亲权时期, 强调国家对未成年人的保护;第三个时期是国家监护权超越亲权时期, 国家在特定情况下可以剥夺亲权, 由国家代为行使监护职责。[3]

目前, 我国立法采用了国家监护权理论, 达到家庭自治与国家干预相平衡, 但《未成年人保护法》缺乏可操作性及后续保障措施, 不具备良好的社会实践性。从世界各国来看, 各国有不同的撤销监护权提起主体:美国设立专门政府职能机构———儿童福利局保护未成年人的合法权益, 儿童处于危险状态时, 其可以提起撤销监护资格的诉讼。法国设立专门法院直接干预监护权人对未成年人的监护, 同时授权检察院以原告身份提起诉讼。日本、意大利等国家的民法典也有类似立法规定。这些都给中国的监护权制度建设提供了借鉴经验。

(二) 我国监护权撤销诉讼提起主体

我国《民法通则》第十六条规定未成年人的近亲属及未成年子女父母所在单位或未成年子女住所地居委会、村委会可以起诉撤销其父或母的监护权, 《意见》第二十七条规定了共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位也有权提起诉讼。《意见》第三十条第二款规定, 人民检察院可书面建议其他部门向人民法院提起父母监护资格之诉。那么, 检察院有无权利直接提起撤销监护权之诉呢?

近年来, 随着我国经济社会的发展, 司法改革的深入开展, 赋予检察机关以特定案件的民事起诉权成为形势所趋。[4]首先, 检察机关本身具有诉讼基础, 作为国家司法机关, 检察机关熟悉诉讼知识, 有利于诉讼的开展。其次, 在办理虐待、遗弃案件时, 检察机关进行调查取证后可以直接进行起诉, 如果将证据交由民政部门由其起诉反而浪费诉讼资源。再次, 作为国家工作人员, 检察机关人员的人身安全可以得到保障, 不必担心当事人铤而走险的打击报复。因此笔者认为, 在诉讼实践中, 检察院可以附带提出撤销监护资格之诉, 节约诉讼成本。

二、监护权撤销后指定监护人的顺序与选择

监护权撤销后如何指定新的监护人是关乎未成年人能否健康成长的重要之举, 笔者认为应当遵循以下两个原则:

第一, 兼顾法定监护人顺序与待定人实际情况。《民法通则》第16条规定了监护人的选择顺序, 《意见》充分考虑了民法通则规定的顺序, 但并未规定需严格依照该顺序, 而是规定了“最有利于未成年人的原则”与“根据待定人实际情况原则”。[5]

第二, 兼顾未成年人意愿和子女最佳利益原则。年满十周岁的儿童作为限制民事行为能力人, 有一定的判断能力, 一般情况下, 法官不得干预其选择。本案中, 邵某已经年满10岁, 其也明确表示愿意跟随临时照料人一起生活, 为了最有利于邵某发展, 最终确定民政局为监护人, 考虑到民政局同意以寄养的方式由张某某继续照料, 实际上仍然尊重了邵某的选择。

三、撤销监护权的后续保障措施

监护是涉及教育、成长、发展等多重因素的综合照料, 为防止被撤销监护权的未成年人被二次伤害, 监护权撤销后的衔接措施显得尤为重要。这次《意见》规定民政部门承担兜底性责任, 弥补了《民法通则》和《未成年人保护法》在实践方面的不足。

首先, 民政部门应该设立未成年人救助保护机构, 如儿童福利院和未成年人救助保护中心等, 在抚养未成年人方面加大力度, 综合从教育、经济和心理健康等角度关护未成年人。

其次, 人民法院在判后应该进行定期回访, 观察未成年人更换监护人后的心理和身体发展状态, 同时也能监督新的监护人履行监护职责, 有利于关护未成年人成长。

再次, 民政部门可以采取家庭寄养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置等方式临时性地关怀、照料未成年人的日常生活。[6]本案中, 邱某的其他近亲属均不愿承担监护责任, 民政局作为新的监护人根据邱某的意愿指定张某某为临时照料人。我们鼓励放宽收养要求和限制, 同时给予收养或寄养家庭一定的经济补助。

四、监护权撤销后的回归

基于血缘的天然感情, 父母注定是孩子最好的港湾, 对于被撤销监护权的父母, 在制度设计上应当给予维系亲情一定的权利。因此, 监护权的恢复有了存在的价值。《未成年人保护法》明确规定监护权撤销后并不同时灭失抚养义务, 《意见》也规定被撤销监护权的父或母应当负担未成年人的抚养费用和因监护损害产生的费用。表面上看来, 法律强制要求父母不能因为丧失监护权而拒绝履行义务, 实际上这些规定为监护权的回归创造了必要的条件, 体现了法律的人文性。[7]

《意见》规定了恢复监护权的条件, 但同时强制性规定了性侵、出卖、虐待、遗弃等情节严重以及其他侵害未成年人并被判处较长刑期的原监护人不得恢复监护权, 这体现了法律的底线和原则, 同时符合了儿童利益最佳的原则。

参考文献

[1]周倩.刍议不适格父母监护权的撤销——以未成年人的权益保护为视角[J].法学视野, 2014:14.

[2]李坚.论我国未成年人监护制度的完善[D].暨南大学, 2013:9-10.

[3]孙威.论我国撤销父母监护制度的提起主体[N].四川教育学院学报, Vol.28:47.

[4]甄贞.监察制度比较研究[M].北京:法律出版社, 2010:619.

[5]王牧.民政局课申请撤销未成年人父母监护权并成为监护人[J].人民司法, 2015 (14) :32.

[6]张加林.父母监护权撤销制度研究[J].学术论坛, 2010 (232) :159.

撤销权制度 第10篇

1 我国民事诉讼法中第三人撤销之诉的立法背景

在目前的司法实践中, 如何保护因他人之间进行的民事诉讼而使得自身权利受到侵害的第三人成为了一个急需解决的问题。当原告和被告虚构一个原本并不存在的纠纷并诉诸司法程序, 通过进行民事诉讼得到人民法院的裁判, 利用法院裁判所具有的法律效力, 将原本属于第三人的财产占为己有, 这样一来严重地损害了第三人的合法权利。

我国民事诉讼法中增设了第三人撤销之诉, 这一修订对于保护案外第三人的合法权益起到了重大的作用。我国目前的第三人撤销之诉制度主要借鉴了法国和台湾地区的立法例, 但与此同时也与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别。在此次对民事诉讼法进行修订之前, 原《民事诉讼法》第204条规定, 执行过程中案外人可对执行标的提出书面异议, 案外人对裁定不服, 认为原判决、裁定错误的, 依照审判监督程序办理。从具体的实施情况来看, 对于案外人合法权益遭受侵害的, 主要可以有三种救济方式, 即案外人提出异议、法院依职权提起再审以及检察机关向法院提出抗诉。而事实上, 除案外人异议之外, 其余两种方式在实践中的真正适用寥寥无几, 仅仅停留在法条的规定上。并且, 案外人的这些救济途径仅仅在“执行过程中”才能得以适用, 而实践中某些当事人为了快速谋取不正当利益与他人合谋另行提起诉讼对涉案财产进行转移, 这类恶意诉讼案件往往在案件尚未进入执行程序时就早已经履行完毕, 当然也无法适用该规定。

正是基于上述情况, 为新民事诉讼法中增设第三人撤销之诉制度制造了可能。

2 第三人撤销之诉制度的比较法考察

对于第三人撤销之诉的制度, 世界上各个国家和地区都有着自己的规定。笔者拟以法国和我过台湾地区为例, 将其对第三人撤销之诉的规定与我国新民事诉讼法中的规定作一对比。

2.1 法国

在法国, 在民事诉讼中的上诉制度包括非常上诉和上诉, 其中非常上诉还包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型, 而这三者的诉讼对象都是已经发生法律效力的判决。而对第三人异议制度而言, 法国的民事诉讼法在第一章第582条至第592条对此制度进行了较为全面的规定, 主要包括第三人提出异议的条件、程序和法律效果。

1) 条件。法国民事诉讼法对第三人异议程序的启动主体做出了明确规定。该法第583条对此规定, 任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议, 但以该人在其攻击的判决既不是当事人, 也未经代理人进行诉讼为条件。

2) 程序。第三人提出异议的形式包括本诉请求和附带请求两种。本诉请求是指在任何诉讼之外提出;附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。除此之外, 该法第587条对第三人提出异议管辖法院也做出了规定, 即应当向作出受到攻击的判决的法院提出, 而且必须由相同的法官审理。

3) 法律效果。首先, 第三人所提出的异议之诉, 其自身并不能直接中止对判决的执行, 对此法官有着自由裁量权, 其可以自行判断中止与否。其次, 异议之诉的效果当然只有两种, 即胜诉或驳回诉讼请求。那么, 在异议被法院驳回的情况下, 原判决效力得以产生或维持, 第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为, 则可能被判处罚款或损害赔偿。

2.2 台湾地区

我国台湾地区在2003年对其民事诉讼法做出了重大修改, 在修改立法时, 在该法第507条之一至之五对于第三人撤销之诉做出了明确的规定。第507条之一规定:有法律上利害关系之第三人, 非因可归责于己之事由而未参加诉讼, 致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者, 得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉, 请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者, 不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院, 一般为作出原判决的法院管辖, 但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力, 即原则上不具有中止原判决的效力, 但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力, 即若法院支持第三人诉讼请求, 则撤销原判决对第三人不利益之部分, 必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。从上述规定可以看出, 台湾地区对于第三人撤销之诉的规定与法国基本相同。其具体程序也大致与之相符。

3 第三人撤销之诉的适用程序

当一种新的诉讼制度建立时, 因为其与其他制度相异的特殊性, 必须要辅之相配套的程序。否则, 该制度虽已建立, 却不具有可操作性。新《民事诉讼法》在创设第三人撤销之诉时, 对于第三人提起撤销之诉的时间、受理法院等都作出了明确的规定。但同时, 遗憾的是对如何审理此类案件、对前诉裁判的效力如何确定、如何防止第三人滥用诉权等为题却没有作出规定。

3.1 起诉

3.1.1 案件当事人

在诉讼中, 因为请求撤销的生效判决当然是对案件的当事双方做出的, 那么由于关乎当事双方的具体权益, 所以应该明确规定提起撤销之诉的第三人必须要以前诉中双方当事人作为共同被告。

3.1.2 关于提起第三人异议之诉的期限

在对起诉期限的规定上, 法国、我国台湾地区和我国新修订的《民事诉讼法》的规定有所区别。在法国, 一般第三人单独提起第三人撤销之诉时, 可以在判决宣示后30年内提起, 除非法律另有规定;但是如果是作为附带请求在其他诉讼中提出, 就没有时间地限制。在台湾地区的立法中规定, 第三人提起的撤销之诉必须在判决确定之日起30日之不变期间内提起, 判决于送达前确定的, 自送达时起算;若撤销事由发生或知悉在后的, 自知悉时起算, 但判决确定后超过5年的, 不得提起 (台湾“民事诉讼法”第507条之五) 。我国新《民事诉讼法》中将第三人撤销之诉的期限定为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。几种规定比较而言, 期限越长, 对第三人利益的保护就越有利, 但对裁判效力、法律秩序和法律权威的冲击就越大, 反之, 期限越短, 越有利于维护判决效力和法律秩序的稳定, 而第三人的合法利益就无法得到充分地保护。目前, 我国新民事诉讼法中对期限的规定同时兼顾了这两种价值, 是值得肯定的。

3.2 受理

3.2.1 关于受理的法院

新修订的《民事诉讼法》中规定, 第三人撤销之诉的受理法院只能是作出原裁判的法院。这样的明确规定, 对于方便相关当事人的起诉应诉和法院快速高效地审理和查明案件事实起到了有益的作用。

3.2.2 关于受理的效力

为了使得第三人撤销之诉对原生效判决的冲击尽量地降低, 第三人撤销之诉即使经过立案受理, 但是却不当然地中止原生效判决执行。和法国的立法不同的是, 对原生效裁判是否停止执行的裁量权不是凭借法官的主观判断, 而是有着具体的程序规定, 即在原生效裁判地执行可能使第三人的合法权益继续遭受损失的, 在经过第三人提供相应的担保后, 才能停止执行原生效裁判。

3.3 审理

对于提起异议之诉的第三人来说, 第三人撤销之诉是司法上的首次救济, 应该采用第一审程序进行审理。在我国的民事诉讼第一审程序中, 具体包括普通程序、简易程序和新设的小额诉讼程序, 但是笔者认为基于该诉所具有的特殊性, 是一种比较复杂的制度, 会对当事人的权利实现起到重要的作用, 就像再审程序一样会对原生效裁判产生巨大的冲击, 所以第三人撤销之诉仅应该按照普通程序审理

3.4 裁判

3.4.1 关于裁判的效力

新修订的《民事诉讼法》中规定, 对于第三人撤销之诉, “人民法院经审理, 诉讼请求成立的, 应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的, 驳回诉讼请求。”在此规定中, 当第三人的异议请求成立时, 到底怎样对原裁判进行“改变”或“撤销”却并没有予以明确, 在其中对第三人的效力和对原审当事人的效力是否应该做出区分, 立法也没有明确, 笔者认为这也是相关司法解释中应当予以说明的一个重大问题。

3.4.2 关于裁判的救济

当当事人认为对第三人撤销之诉的裁判不服, 认为其有误的, 到底还是否存在后续的救济途径, 我国新修订的《民事诉讼法》中对此没有明确地规定。而法国和台湾地区均规定了相应的救济措施。据法国《民事诉讼法》第592条, “对于第三人撤销诉讼之判决, 得提起如对该法院系争裁决所得提起之诉讼救济”, 即可以提出上诉。我国地区“民事诉讼法”第507条之五也规定, 准用关于各该审级诉讼程序之规定, 可为上诉或抗告。

从第三人撤销之诉的性质来观察, 其虽然与再审一样是一种特殊的打破原生效裁判的救济制度, 但是对于提起异议的第三人来说, 其实是他的第一次司法救济, 那么在适用第一审普通程序进行审理的时候, 也应当赋予其上诉甚至再审的机会, 这样才能符合笔者在上文中提到的民事诉讼重视程序保障的基本原则。

3.5 对滥诉的遏制

赠与合同撤销权限制行使探析 第11篇

关键词：赠与合同赠与合同撤销权赠与合同撤销权限制

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1007-3973(2010)09-119-02

赠与是具有社会性和交换性的双重属性的一种社会交换方式。赠与合同是我国合同法所规定的典型的无偿与单务合同，合同关系导致合同双方的权利义务严重失衡。考虑到赠与人的付出，在赠与合同的立法中，立法者对赠与人采取法律层次上的优待，赋予了赠与人撤销权。本文重点研究赠与合同发生撤销时受赠人与赠与人的相关利益均衡以及撤销应予限制等有待完善的问题。

1、关于赠与合同法律概念的理解与法律特征

我国《合同法》第185条规定：“赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。

赠与合同属于财产权利转移的合同，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人或单位，受赠人或单位表示接受赠与的合同。通常赠与须有双方共同的意思表示。赠与合同将赠与作为双方意愿，尊重双方当事人的双向选择。另外，赠与关系中，无受赠人承担相应对等义务的权利。赠与合同作为一种单务合同形式存在于合同法中。当事人双方的权利、义务处于非对称平衡态。特别是赠与合同是一种双方合意达成结果，一旦赠与关系成立，就应该发生合同对当事人双方的拘束力。

赠与合同的法律特征表现为：

1.1赠与是一种意愿，是双方的法律行为

赠与合同虽然属于单务、无偿合同，但仍需要有当事人双方一致的意愿。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同不成立。

1.2赠与合同是财产所有权转移的合同

赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为目的的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。与借用合同的有着法律意义上的主要区别。需要注意，赠与的一定是赠与人所能拥有的财产。

1.3赠与合同为无偿合同

在赠与合同中，赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付对价。与买卖等有偿合同的有本质区别。但要注意无偿不一定无义务，赠与合同可以附义务。

1.4赠与合同是单务合同

在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务与赠与人所负义务并不是相互对应的。

2、关于赠与合同撤销权及其限制行使问题

赠与合同是赠与人单方承担义务的合同，特定条件下，赠与合同可以撤销的。赠与合同的撤销可分为任意撤销和法定撤销两种。

2.1可以随意撤销的赠与合同

(1)没有经过公证的赠与合同可以依赠与人的意思任意撤销，如果赠与合同经公证机关公证后，赠与合同则不可撤销。

(2)赠与合同中的标的物未经交付，赠与合同可以随时无条件撤销：如果赠与物赠与行为发生，或者赠与物已经由登记机关登记，则赠与合同不可撤销。

(3)合同中赠与物为救灾或者具有公益目的，或者是为了扶贫和履行公共道德的赠与，赠与合同不可撤销。

有学者认为，根据民事权利自由处分和受法律保护的原则，赠与实质上是财产所有人对自己所有的财产依法处理的一种方式，因此，是否赠与、何时赠与、表示赠与后是否反悔，应当完全依赖赠与人的意思自己来决定，别人不应干涉。本人认为，这种说明任意扩张了赠与人单方的自由。虽然合同自由是合同法的基本原则之一，但此种自由是双方当事人共同的自由，而不能一方危及另一方的自由。何况任何自由均有一定的限度，不能任意扩大，合同的自由应以不能损害国家、集体和第三人的利益为界，否则合同无效。赠与合同不同于任意丢弃自己的物品，而是双方民事法律行为。受赠人的人格，受赠人的信赖利益、期待利益应当得到保护。所以说，在实际生活中，赠与一般都是附有条件的，几乎所有的赠与都不是平白无故发生的。要么是因赠与人曾经受受赠人的帮助、照顾而报恩，要么是报答受赠人的服务或者是对受赠人某种行为的奖励等，而一味地以赠与合同的单务、无偿为由，免除赠与人的一切义务，不仅对受赠人不公，而且有违赠与合同的初衷。合同法的双方权利义务主体是平等的民事主体，双方的权利义务平等，法律应当对双方当事人予以同等的保护。赠与并非施舍或赏赐。而从赠与合同双方所处的地位，受赠人明显处于相对的弱势，所以本文的观点是，法律赋予赠与人的任意撤销权应当恰当行使，以达到同等保护受赠人利益的目的。

2.2赠与人的法律意义上的撤销权

《合同法》第192规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

(1)受赠人严重侵犯赠与人或者其近亲属的行为，所谓受赠人严重侵害的行为是指受赠人以各种途径侵害赠与人或者其近亲属，且达到严重程度，赠与合同可依法撤销，但强调的是由于过失原因或者故意侵害的程度较轻，则不受此约束。

法定撤销必需具备三个基本条件：

1)受到侵害对象是赠与人本人或其直系近亲属。

2)侵害的程度“严重”。“严重”是指受赠人对赠与人或其近亲属实施的侵犯已经达到了法律规定的伤害程度，如轻微伤等。

3)受赠人加以侵害时存在的主观故意或重大人为过失。但应当排除受赠人正当防卫，紧急避险等出于客观方面的原因导致的严重侵害情况。还有，受赠人违反其他法律的行为笔者认为赠与者也有权根据其违法情节严重情况决定赠与合同的撤销与否。

(2)受赠人故意不履行对赠与人法定义务

受赠者不履行情况也需具备2个必要条件：

1)受赠人不履行对赠与人的扶养义务。抚养义务范围应包括法定义务与约定义务。赠与合同为无偿合同，但不排出附随一定的义务。我国《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”赠与抚养协议的双方均应当按照协议的内容履行各自的权利、义务。受赠人不履行合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。需要注意，“扶养”包括我国婚姻法所规定的扶养、抚养、赡养。

2)受赠人有能力履行其对赠与人的扶养义务。受赠人不履行扶养义务是主观上的故意，而不是客观方面没有能力扶养。这条规定属于主要保护受赠人权益而定义的附加项。

(3)赠与人撤销赠与的注意事项

1)赠与撤销权实施主体转移

赠与撤销权在以下情形，可以由其代理人执行：

第一，因受赠人的违法行为致赠与人死亡或者丧失民事

行为能力。

第二，因受赠人的不法行为妨碍赠与人进行赠与的撤销。

在这两种特殊情况下，行使撤销权的主体由赠与人的继承人或其法定代理人执行。

2)赠与人的任意撤销权

是在赠与物交付之前与赠与合同成立后的较短时间，赠与人表示撤销赠与的权利。《合同法》第186条规定了赠与人享有任意撤销权其目的就是赋予赠与人悔约权，使赠与人不致因考虑不周到一时冲动而把一些贵重物品无偿给予他人，遭受财产上的损失。但是如果任意撤销不加以限制，对受赠人也存在不公平现象。所以各国民法大多为赠与合同的任意撤销设定一定的限制条件。《合同法》第186条第1款规定行使任意撤销权的时间为：必须在赠与财产的权利转移之前。对于动产，需在交付之前；对于不动产和需要登记的动产，撤销需在登记之前。若赠与物部分已交付或登记，撤销只能是未交付或未登记部分。特殊情况是赠与者已登记但未实际交付或者赠与人已交付赠与物但未登记，在司法实务中存在分歧，是世界各国合同法目前的盲点所在。笔者认为，所有权变更登记为主要证据，交付但未登记可以撤销。司法实务中，对《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定的“权利转移”问题，应当从平衡赠与人与受赠人之间的权利义务关系角度作出合理判明。本文认为，对房屋等不动产的权利转移视不同情形应作如下判断：房屋已办理权属证书的，虽已实际交付房屋，仍应以办理过户登记为判断权利转移的依据。房屋未办理权属证书的，但房屋已实际交付，应以交付为权利转移的判断依据。

故司法实践中应当对《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定中关于赠与人任意撤销权作目的性限缩性理解：对房屋等不动产撤销权的行使应加以限制一一即在赠与合同以书面形式，受赠与人足以相信赠与行为的发生，并且已实际接收了受赠的不动产或者权属证书，赠与人不得随意撤销赠与协议。对不动产赠与撤销权作出限制行使规定，与《中华人民共和国合同法》的立法目的是一致的，也与最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)128条的规定“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”相一致，更能平衡双方当事人利益及权利义务有机统一，使法律有序公正运行。

3、合同法撤销赠与权亟待完善与发展问题

3.1目的性赠与发生后的撤销权变更为监督权

目的性赠与是指针对具体目的而帮助受赠者完成某种意愿的赠与。目的性赠与中，赠与人有权利要求受赠人将所赠财产用于特定的目的。违反赠与者意愿，可以撤销赠与合同。

另外的情况按赠与人要求的特定目的达到后尚有剩余时，我国合同法没有具体规定赠与人由收回“剩余赠与权”的权利。但笔者认为，赠与权发生后，赠与物属于受赠人，但赠与人仍对赠与物的使用有监督权。对于严重违背赠与人意志与不合国家法律的使用受赠人有依法撤销的权利。目的赠与剩余达到一的限额，受赠人参与分配或通过协商解决剩余分配问题。如果赠与人严重违反受赠人意志，或使赠与物不合理流向，撤销权生效。

3.2附义务赠与合同撒销权应受到限制

我国合同法缺乏附义务的赠与合同撤销权是否受到限制的规定。笔者认为赠与人行使撤销权时必须承担违约责任，受赠人在赠与者撤销赠与时有请求赔偿的权利。首先，在受赠人已经履行全部义务的情况下，赠与人不应再享有撤销权，其次在赠与人部分履行义务的情况下，赠与人只能在未履行义务的范围内行使撤销权。附义务赠与在某种程度上赠与者包含某种企图或愿望。

4、结论

赠与人的撤回权与可撤销合同中的撤销权不同，后一种撤销权是指当事人在其为意思表示时受欺诈、胁迫、重大误解或危难被乘而享有的权利；而赠与人的撤回权与赠与人的意思。这两种权利各有其不同的适用要件，当案件事实该当这两类权利各自的条件时，赠与人即可行使相应的权利。这两种权利无论对赠与者还是受赠者都有自身的权利与利益关系，变更时一定慎重，否则不但引起道德问题，某种程度上会引起法律上的纠纷。因此，赠与撤回权应该严格遵守法律与道德层次上的双重约束。

参考文献：

[1]谢哲胜，赠与的生效要件[J]，台湾法研究参考资料，1998,(8)

[2]胡元琼等，赠与合同若干问题研究[J]，民商法论丛，总第25卷，401

[3][德]迪特尔，梅迪斯库，德国民法总论[M]，北京：法律出版社，2000，89

撤销权制度 第12篇

1 两者的适用范围有所不同

合同保全撤销权并不专门针对债务人丧失清偿能力而设置。其适用范围从广义上讲, 既包括债务人在丧失清偿能力的情况下实施了减少财产的行为, 也包括债务人在未丧失清偿能力的情况下实施了减少财产的行为。所以在债务人丧失清偿能力的情况下又实施了减少财产的行为, 应由破产法之破产撤销权来加以调整。合同保全撤销权的适用范围应从狭义上理解, 即在债务人未丧失清偿能力的情况下实施了减少财产的行为。

破产撤销权专门针对债务人丧失清偿能力的情况设置。在债务人已经或可能发生破产原因的情况下, 首要的问题不再是如何清偿, 而是如何公平的清偿全体债权人的问题。所以无论是无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、放弃债权这些欺诈逃债、损害全体债权人利益的行为, 还是对原没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿以及对个别债权人进行优惠偏袒清偿、损害部分债权人利益的行为, 都可以请求法院加以撤销。

另外, 比较《破产法》第31条、第32条之规定和《合同法》第74条之规定可知, 破产撤销权之具体适用情形与合同保全撤销权之具体适用情形相比较, 增加了三种情形, 即“对没有财产担保的债务提供财产担保的”、“对未到期的债务提前清偿的”, 以及对“个别 (到期) 债权人进行清偿的”。《合同法》没有将这三种情形归于保全撤销权, 是因为在债务人未丧失清偿能力的情况下, 其保有处分自己权利之自由, 可以有选择性的对原没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿以及对到期的债务当然而为之清偿。

在债务人丧失清偿能力的情况下, 破产申请受理后, 未到期的债务视为到期, 债权人只能申报普通破产债权而得到少部分清偿或根本得不到清偿。如债务人因与此未到期的债权人有某种特殊利益关系或协议而对未到期的债务提前偏袒清偿, 将减少债务人的责任财产, 损害其他债权人的利益, 故应予撤销。

在债务人丧失清偿能力的情况下, 破产申请受理后, 原无财产担保的债权人只能申报普通破产债权而得到少部分清偿或根本得不到清偿。所以法律规定虽是对到期债务的清偿, 也可以加以撤销。

2 两者可撤销行为的主观构成要件有所不同

破产撤销权与合同保全撤销权有三种适用情形是相似的, 即:无偿转让财产;以明显不合理的价格进行交易;放弃债权。但比较之下, 其中“以明显不合理的价格进行交易”这种情形适用在破产撤销权中不以受让人知情为要件, 而适用在合同保全撤销权中则要以受让人知情为要件。这其中的区别原因在于哪里呢?在合同保全撤销权中, 为了维护交易安全和秩序, 合同法规定此善意第三人已通过善意取得制度取得了交易财产的所有权, 债务人与善意第三人的交易行为已生效, 不能被撤销。在破产撤销权中, 债务人已经或可能丧失清偿能力, 债务人的财产不足以清偿全体债权人, 破产清算的结果往往是清偿率已经很低。此时, 若债务人以明显不合理的价格将自己的部分财产甚或全部财产转让给第三人, 更是极大的减少了可分配的破产财产的数额, 极大的降低了破产清算清偿率, 对全体债权人来讲无疑是“雪上加霜”、“赶尽杀绝”。此时, 将善意第三人的利益与“可怜”的全体债权人的利益相比较, “两害取其轻”, 应允许将此行为撤销以维护全体债权人的利益。由此可见, 在全体债权人和善意第三人的利益较量中, 法律选择了保护全体债权人的利益。

3 两者可撤销行为的发生期间有所不同

《合同法》第74条并没有规定可撤销的行为应发生的期间。而《破产法》第31条规定可撤销的行为应发生在债务发生后、“人民法院受理破产申请前一年内”, 《破产法》第32条规定可撤销的行为应发生在债务发生后、“人民法院受理破产申请前六个月内”。

在破产撤销权中, 管理人应举证债务人的可撤销行为发生在债务发生后、债务人存在破产原因的情况下。如果是债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的破产案件, 债权人除了要证明债务人不能清偿到期债务外, 还要证明债务人的资产负债情况。而如果出现了债务人失踪、死亡、逃匿、拒不向法院提交有关财产状况说明等资料这些情况, 那么债权人的举证将会落空或很难实现。

由管理人就“债务人的可撤销行为是在具备破产原因的情况下发生的”进行举证, 是极其困难甚至是不可能的, 即使是法院也很难做出真实的判断。所以我国破产法换了一个角度, 采用了程序判断原则, 即只要在破产程序开始前的一年内和六个月内发生的相关行为都可以撤销, 而无需再对行为发生时是否具备破产原因进行举证。

4 两者撤销权的行使期间有所不同

《合同法》第75条规定:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的, 该撤销权消灭。这是关于撤销权行使期间的规定。举例来说, 债务人无偿转让财产的行为发生在2007年1月1日, 债权人应在5年内即2012年1月1日前行使撤销权, 否则其撤销权归于消灭。如果债权人在2012年1月1日后知情, 则不得再行使撤销权;如果债权人在2011年7月1日知情, 则应在2012年1月1日之前行使撤销权;如果债权人在2008年1月1日知情, 则应在2009年1月1日之前行使撤销权。

我国新破产法中没有明确规定管理人行使撤销权的期间。在破产程序终结后, 管理人的职责已告终止, 管理人已没有义务为了全体债权人的利益继续行使撤销权, 此时又存在破产程序时间较短而来不及行使撤销权从而使债务人和第三人不当得利、逍遥法外的可能性, 所以我国《破产法》第123条又规定, 在破产程序终结后二年内, 债权人可以请求人民法院行使撤销权, 追回财产, 进行追加分配。

5 两者撤销权的权利主体有所不同

根据合同法和合同法司法解释的相关规定, 合同保全撤销权中的权利主体是债权人。撤销权是为债权人之利益设立的, 所以撤销权的权利主体应是债权人。在保全撤销权中, 债务人没有丧失清偿能力, 其财产没有被他人接管, 不存在接管债务人财产、为全体债权人利益而行动的管理人, 所以债权人也应亲自行使撤销权。因此在合同保全撤销权中, 权利主体和行使主体都是债权人。

对债务人的财产进行管理和处分是管理人的法定职责, 而撤销权的行使则是管理、处分债务人财产的一项重要内容。因此破产程序中的行使主体为管理人。管理人根据其法定职责决定是否行使撤销权, 行使撤销权的利益归属于债权人。此时撤销权的权利主体与行使主体是分离的。但是另一方面, 若管理人不为债权人利益之着想而对应行使的撤销权不去行使, 势必会损害全体或部分债权人的利益, 此时债权人就可以请求法院强制管理人行使撤销权或者申请法院更换管理人。破产程序终结后二年内, 管理人的职责已告终止, 管理人已没有义务为了全体债权人利益继续行使撤销权, 只能由债权人亲自去行使, 此时撤销权的权利主体与行使主体是一致的。

摘要：破产撤销权和合同保全撤销权都是为了债权人利益设置的, 其设置目的、设置原理有相同之处, 但是合同保全撤销权是在债务人未丧失清偿能力的情况下设置, 破产撤销权则是在债务人丧失清偿能力的情况下设置, 二者在适用范围、可撤销行为的主观构成要件、可撤销行为的发生期间、撤销权的行使期间、撤销权的权利主体等诸多方面又存在明显不同。本文通过分析二者在以上方面的立法区别, 以期更好的理解、适用和完善撤销权之法律制度。

关键词：破产撤销权,合同保全撤销权,偏袒清偿行为

参考文献

[1]王欣新.破产撤销权研究[J].中国法学, 2007年5月.

[2]《中华人民共和国合同法》.

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (一) .

[4]《中华人民共和国破产法》.