数额计算范文

数额计算范文（精选12篇）

数额计算 第1篇

犯罪嫌疑人张某, 系邮政局某邮政所工作人员, 从事邮政储蓄业务。2009年10月1日, 犯罪嫌疑人张某私自将储户朱某的定期存款7.7万元清户取现后, 用于赌博。

2009年11月20日, 犯罪嫌疑人张某私自将储户褚某的定期存款10万元清户取现后, 将其中的7.7万元用于填补此前清户储户朱某存款的亏空, 余款2.3万元用于赌博。为掩饰其挪用行为, 张某于同年12月4日以工作差错为由, 借款后为储户褚某重新办理存款、更换存单。

2009年11月30日, 犯罪嫌疑人张某私自将储户唐某的定期存款5万元清户取现后, 将其中的4.32万元用于填补其妻账户空存交易的亏空, 余额0.68万元用于赌博。

二、法律规定

最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》以司法解释的形式对以后次归还前次挪用公款行为的数额认定给出了“多次挪用公款, 并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而, 这一司法解释在本案中就存在着难以解决的现实冲突, 从而使得对于挪用公款后款归还前款的数额计算形成了几种不同的观点。

三、争议观点

第一种观点认为应累计计算。理由是:多次挪用公款行为是出于一个犯罪目的、连续实施的犯罪, 对于相类似的盗窃、贪污等侵犯财产类犯罪都是累计计算数额的。如果不是累计计算, 就会出现多次挪用公款每次以后次挪用的公款归还前次全部挪用的公款, 案发时行为人把公款全部还上了, 从而挪用公款未还数额是零, 不构成挪用公款罪的情况。这将造成部分涉嫌挪用公款罪犯罪嫌疑人逃避法律追究。

第二种观点认为应以案发时未还的数额计算。理由是:挪与用不同, 用才构成对国家财产使用权的侵害, 挪用公款罪侵犯的是公款使用权, 行为人以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 后次挪用公款行为并没有使公款使用权受到新的侵害, 因为后次挪用的公款又归还了单位, 此时公款仍归单位占有, 挪用行为所侵犯的公款数额, 只能是行为人实际使用的那部分。

第三种观点认为应以最后一次挪用的数额计算。理由是:后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 最后一次的挪用起着关键作用, 因此应该作为定案依据。与此相关还有一种观点是以多次挪用公款中的最大数额作为认定数额。即无论挪用次数多少, 仅以其挪用公款数额中最大的一次作为挪用公款的认定数额, 其余数额不作为认定数额, 仅作为挪用公款情节予以考虑。

四、笔者意见

笔者认为, 该案应根据各种具体不同的情况区别对待。多次挪用公款进行非法活动或营利活动, 数额较大, 以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款, 至案发时, 挪用的公款已全部归还的, 应当按其用于进行上述活动的公款数额, 依法追究其刑事责任。如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额, 则应当按照前次挪用的数额加上后次挪用尚未归还的数额来定罪处罚。多次挪用公款用于个人生活消费, 数额较大, 以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款, 各次挪用的时间应分别计算。这样的处理才最符合刑法罪责刑相适应的原则。

理由如下:1.《解释》是以“案发时未还的实际数额”为计算标准的, 但如果机械地依据上述解释, 在行为人多次挪用公款, 并以后次挪用的公款归还前次全部挪用的公款的情况下, 由于案发时公款已全部归还, 容易得出挪用公款数额为零的结果。那是不是说, 凡是挪用公款, 不论多少次, 也不管数额大小及其用途, 只要在案发前归还了, 就不构成挪用公款罪。这样做势必有悖设立挪用公款罪的本意。即使对后次挪用因为是用于归还前次挪用的公款, 该项公款实际未脱离单位控制, 可以不追究其挪用公款的法律责任, 也决无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。这种犯罪处理结果必将出现司法解释与现行刑法相抵触的情况。2.以最后一次挪用的数额作为定罪量刑的标准较之《解释》更可能导致罪刑失衡的后果。因为最后一次挪用公款的数额可能远远小于前次挪用的数额, 其不足以归还前次挪用的公款, 仅能部分归还, 那么至案发时, 未还的实际数额便可能大于最后一次挪用的数额。在以未还的实际数额计算挪用公款数额都有可能造成重罪轻罚的发生, 这样的结局将导致在以后次挪用的公款归还前次挪用公款的情况下计算挪用公款数额时追责轻之愈轻的情况。

五、本案探讨

本案中, 犯罪嫌疑人张某先行挪用储户朱某存款7.7万元, 后又挪用褚某10万元存款, 7.7万元用于归还前款, 2.3万元用于赌博。如果按照全额累计计算, 那么这两笔挪用公款数额一共是17.7万元, 如果按照案发时未还数额, 那么这两笔挪用公款数额就是0元, 如果按照最后一次或最大一次挪用数额定, 那么就直接认定一笔10万元, 但我们认为应该认定的是前面用于赌博的一笔7.7万元和后面10万元归还后剩余用来赌博的2.3万元。因为前面一笔用于赌博属于非法活动, 无论案发时是否已经归还, 数额都应该计算在内, 后面10万元中的7.7万元用于归还之前挪用的公款, 虽有挪用的行为, 但这7.7万元公款始终是在单位, 所以这7.7万元应该不予重复认定, 但剩余的2.3万元又用于赌博, 所以该两数字之和予以认定。

这两节事实其实还算简单的, 在现实办案中可能还会存在如下一些更加复杂的情形:

情形一:前次挪用7.7万元用于购车等个人使用, 后次挪用10万元, 7.7万元用于归还前次挪用款, 剩余2.3万元用于赌博等非法活动。

这种情形就涉及是否超过3个月的问题, 更关键的是这3个月是从哪一次起算, 笔者认为若有一次挪用的公款数额超过立案标准, 则挪用公款的时间从挪用的数额超过立案标准的那一次挪用时开始起算, 未超过3个月的不作为犯罪处罚, 也就是说涉及这7.7万元归还的时间是否超过3个月, 超过3个月按照10万元计算, 没有超过3个月, 就按照2.3万元计算。

那么这3个月有没有超过, 又如何判断?

这就涉及3个月终结日期的认定了。对于非后款归还前款的挪用公款还是较好认定的, 但对于后次挪用公款归还前次挪用公款的情形, 例如在情形一中, 用后款归还这7.7万元, 行为人个人实质上没有用自己的“私款”归还过“公款”, 公款使用权始终处于持续、不间断地被侵犯状态, 所以不能认为这7.7万元是真正意义上的“归还”。该笔公款只有在行为人个人用自筹款项归还后, 其使用权被侵犯状态才中断, 被挪用时间应该计算到被中断那一天, 从而判断有没有超过三个月。

情形二:在情形一中, 2.3万元如果不是用于赌博而是也用于购车等个人使用了, 这同样也涉及2.3万元的归还时间是否超过3个月的问题, 这就使得该情形中同时出现两个挪用起始日的问题, 如果这笔钱循环往复出现多笔“后款归还前款”的情形, 将出现数个挪用起始日。当然, 为使得该问题看的更明白一些, 我们还是以情形二为例。在这种情况下, 有两种观点:一种认为应该以7.7万元与2.3万元的各自挪用起始日计算起始日期, 还有一种观点认为应该以从后笔10万元挪用之日起算起始日期。笔者赞同第二种观点, 因为这在一次“后款归还前款”的情况下还不明显, 如果出现数次或数十次以至更多次后款归还前款”的情况且每次相隔又大多超过三个月的话, 会出现挪用数额畸高的问题, 毕竟这与非“后款归还前款”的多次挪用公款还是有本质区别的, 主观恶性和可能造成的危害结果还是不小的, 而且犯罪嫌疑人毕竟有了那种归还的想法。至于归还日期与刚才讲到的问题是一样的, 必须是用自筹款项归还而不能是再次用后款归还这笔前款。

既然讲到自筹款项, 那么这自筹款项是否就必须是合法款项?

笔者认为, 如果这归还的款项是自己的合法收入或者向他人或机构的借款, 当然是没有问题。但如果是用了其他非法手段归还了该笔钱款, 比如盗窃、抢劫、诈骗而来, 那么根据我国赃款不适用善意取得原则, 用以归还的公款处于随时有被追赃的可能, 一旦追赃, 公款仍处于未归还状态, 所以在这种情况下, 不能视作挪用的公款已经归还。

情形三:前次挪用7.7万元用于赌博, 后次挪用10万元, 用于赌博后再行归还先前的7.7万元

这种情形就涉及后次最终用于归还前款所挪用的10万元把它看作是归还前款的, 还是看作是用去赌博的, 这就很关键了。因为后种情况不属于拆东墙补西墙的情形, 其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别, 数额应当累计计算。据此, 笔者认为只要行为人将后款挪用后没有直接归还前款, 而是用于其他用途, 这个时候就应将该笔公款的挪用视作一笔新的挪用, 按照一笔单独的挪用公款来对待处理, 因为这个时候单位对于这笔公款已经失去了控制, 行为人让公款处于一种未知状态, 也就是说这个时候就需要按照总额累计, 按照普通的多次挪用公款数额计算方式进行计算了。

根据以上三种情形, 我们可以从另外一个角度去理解挪用公款“后款归还前款”问题, 就是后次挪用公款中直接用来掩盖前面挪用犯罪事实的, 可以不累计计算。

养老保险缴费数额计算方法 第2篇

1、企业缴费额=核定的企业职工工资总额×20%;职工个人缴费额=核定缴费基数×8%(目前为8%)=职工工资总额×60%~300%×8%。

2、个体劳动者(包括个体工商户和自由职业者)缴费额=核定缴费基数×18%。全年缴费金额最少为：747×18%×12=1613。5元，最多为：2241×18%×12=4840。6元。

二、养老保险的领取期限

1、养老金的领取保证期为10年。

2、被保险人未到领取养老金年龄死亡，其养老保险费本息全部退给被保险人指定的受益人或者法定继承人;无指定受益人和法定继承人的，一次性全部付给其生前所在村委员会或者生前所在单位，用作被保险人的丧葬费和养老保险集体补助。

3、被保险人领取养老金期间不足10年死亡的，剩余年限的养老金由被保险人指定的受益人或者法定继承人领取;无指定受益人和法定继承人的，一次性付给其生前所在村民委员会或者生前所在单位，作作被保险人的丧葬费和养老保险集体补助。

4、被保险人领取养老金时间满10年仍健在的，继续按原标准领取养老金，直至死亡当月止。

5、被保险人未达到领取养老金的规定年龄，但生活确实很困难的，由本人申请，乡(镇)农村社会养老保险经办(代办)机构审核，报县级农村社会养老保险经办机构批准，可以从其缴纳的养老保险费中适当借支。

6、养老金不计征个人所得税。

7、农村社会养老保险经办(代办)机构和工作人员不得以任何理由拖欠被保险人的养老金。

领取条件：

1、被保险人男年满60周岁、女年满55周岁开始按月领取养老金。

2、因伤残、疾病等原因丧失劳动能力且失去生活来源的，经县级农村社会养老保险经办机构批准，可以提前到男年满55周岁、女年满50周岁领取养老金。

三、社保退休金的计算方法

1、缴费年限：

参保人符合下列条件之一的，可申请按月领取基本养老金：

(1)1998年7月1日后参加基本，达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限(含视同缴费年限，下同)满15年的;

(2)1998年6月30日前参加基本养老保险，2013年6月30日前达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满10年的;

(3)1998年6月30日前参加基本养老保险，2013年7月1日后达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满15年的;

(4)1998年6月30日前应参加未参加基本养老保险，1998年7月1日以后办理参保补缴手续，达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满15年的。

2、按月领取：

(1)基础养老金=(全省上年度在岗职工月平均a+本人指数化月平均缴费工资)2缴费年限(含视同缴费年限)1%。

(2)个人账户养老金=个人账户储存额个人账户养老金计发月数。

(3)以上两项a+b之和为每月领取额。

3、基本养老金每年7月根据全省统一公布的方案实施年度调整。

四、个人养老保险的保险期限

个人养老保险的保险期限包括保险费缴费期和养老金额取期。保险费缴费期从被保险人办理投保手续，并交纳第一期保险费起，至约定缴费期满为止;养老金领取从被保险人约定的缴费期满的次月起，至保险人保险责任终止时止。

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数额计算 第3篇

关键词：假冒注册商标罪；非法经营数额；罪刑相适应

一、假冒注册商标罪非法经营数额计算标准之现状

自2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年若干解释》）正式实施起，截至2014年1月，经笔者统计共有212个以假冒注册商标罪定罪的案件被收录于北大法宝。笔者对前述212个案件详细分析后发现，案件几乎全部都包含有非法经营数额，而且这些案件分别来自全国各个省市地区、不同的时间段，足以证明非法经营数额在假冒注册商标罪举足轻重的地位，同时，笔者据此做出来的法律研究定能如实反映出在假冒注册商标罪中涉及非法经营数额计算标准的适用在目前我国司法实务中的实际状况。在目前的司法实践中，非法经营数额价格的计算方法和评估标准十分混乱。

在北大法宝已公开的法院裁判文书中，共有166个案件法院是委托价格鉴定机构鉴定非法经营数额的；而在这166个案件中，总共有67个案件的司法裁判文书中没有明确说明非法经营数额的计算方法，占32%；法院裁判文书明确将非法经营数额计算按照被侵权产品市场中间价格计算有17个，占8.01%；法院裁判文书标注非法经营数额计算是以被侵权产品市场价计算的有7个，占3.3%；法院裁判文书注明非法经营数额计算是以实际销售价格为标准计算的有75个，占35 %。由上述统计结果可知，即便我国新出台的《2011意见》已对非法经营数额作出进一步具体的规定，但是其并未很好的解决非法经营数额计算在司法实践中的问题，为刑事案件的裁量埋下巨大隐患。

二、假冒注册商标罪非法经营数额计算标准之评析

1997年的新刑法实行至2004年，“情节严重”、“情节特别严重”等抽象化表述始终出现在明文规定的假冒注册商标罪的犯罪构成中，为权衡情节严重、情节特别严重依赖具体的数额，“非法经营数额”的概念在刑法中产生，并在相关司法实践中对犯罪情节的认定起到了极其重要的作用。《2004年若干解释》首次对非法经营数额进行了详细的规定①，并分别区分了“已销售的侵权产品”、“未销售的侵权产品”、“没有标价”或者“无法查清其实际销售价格的产品”的不同计算标准，即按照侵权产品的实际销售价格、侵权产品的标价、侵权产品的实际销售平均价格或被侵权产品的市场中间价进行计算。此外，在笔者统计的212个非法经营数额的典型案例中，发现第五种计算方法，即“被侵权产品的市场价”。增加的被侵权产品的市场价何从说起，也不知道实践中是如何首肯这样不合乎法规的判案标准的。现笔者就司法解释中的侵权产品销售价格、标价以及被侵权产品的市场价格的非法经营数额计算标准作剖析与研究。

（一）侵权产品销售价格

根据《2004年若干解释》第十二条的规定②，我们可以清楚的看到以侵权产品的销售价格作为计算标准的范围及顺序。当具体案件中存在已销售的侵权产品时，则根据实际的销售价格的方法计算。若侵权产品未销售的或尚未进入市场流通的，则不能参照销售价格这一标准计算非法金额。而在计算的顺序中，侵权产品实际销售价格是司法解释中四种计算方法排在首位的，理应被优先适用。尽管这一原则可以比较客观的给反映假冒行为所造成的社会危害程度，能够一定程度衡量行为人实施犯罪行为的轻重，体现一定的公平性和合理性，但是这一计算标准存在一定的弊端。

首先，很容易造成刑法对此类犯罪的放纵，严重降低刑法的威慑力。实践中，侵权产品的价格为了猎捕消费者们的芳心，总是打出了亲民价格，远远低于被侵权产品的价格，如此一来，以侵权产品的实际销售价格计算非法经营数额就会大幅度降低，无法实现严厉打击侵犯知识产权犯罪的法律效果。我国向来在国际上都享有“山寨王国”的美誉，如何严厉打击商标犯罪面临着严峻的挑战，也影响着我国科技经济的发展。若以侵权产品的销售价格计算非法经营数额，这样的刑事打击力度显然无法满足司法实践的需要，假冒商标的犯罪行为会越来越肆无忌惮。

其次，关于销售价格的举证与确定存在诸多不易。在日常的买卖中，双方讨价还价是非常普遍的现象，特别向侵权产品的销售，大都不是通过公开统一的标准销售的，同一侵权产品往往存在以不同的销售价格卖给不同消费者的情况，这就给司法机关在办案过程中增加了取证难度。让司法机关在办案过程中查清每一件已销售侵权产品的实际销售价格，是不现实也是不可能的，势必导致提高司法成本，浪费司法资源。

最后，以侵权产品销售价格作为计算标准不利于保护商标权利人的合法权益。以侵权产品销售价格来计算非法经营数额的标准，会不自觉的纵容犯罪分子降低假冒注册商品的生产和销售成本，一方面挤兑被侵权产品的正常市场，另一方面危及着消费者的产品安全及切身利益，严重扰乱社会主义市场经济秩序。

（二）侵权产品实际销售的平均价格

侵权产品实际销售的平均价格，是指侵权产品实际销售总金额与实际销售量之比，用已经发生的销售平均价格来推断尚未实际销售的产品价值，专门针对制造、储存等未销售、未进入市场流通的产品价值计算的。一定程度上加大了对此类犯罪行为的刑事打击力度，也减缓了司法机关的举证责任。

当然，这样的计算标准在实际的司法适用中存在难度。首当其冲的不但仅仅是如何查明所有已经销售的侵权产品的销售价格，还需要汇总实际销售的侵权产品的数量，因为实际销售的平均价格的计算是建立在实际销售价格与销售总量两个变量之中的，如果实际销售的总价格都无法查明，实际销售的总量也无从考证的话，那以实际销售的平均价格作为标准计算出来的非法经营数额也有待商榷，缺乏公信力。

（三）标价、吊牌价格

根据《2004年若干解释》规定，侵权产品的标价与侵权产品实际销售的平均价格两者处于并列的地位，均为计算非法经营数额的实践标准，标价、吊牌价格的计算标准最大的优势就是直观明了。如果侵权产品的标价是正常交易的价格，与该侵权产品的实际生产成本以及品牌价格相去不远，那么直接按照标价、吊牌的标准计算非法经营数额无疑大大减少了司法机关取证上的困境。但是无商不奸，往往市场上商品的标价并不代表着实际交易价格，特别是像销售山寨产品的个体户，这些山寨产品的标价并不是基于山寨产品本身的实际价值或是正品的价值来确定的，有时甚至相去甚远：一方面，商家可以利用标价迷惑消费者，另一方面，商家可以利用司法规定，逃避刑事责任。

自从2010年湖南假冒“鄂尔多斯”毛衣的“天价罚金案”发生后，引起了商家对侵权产品标价、吊牌价格的注意。假冒“鄂尔多斯”毛衣案中，被查获的涉案假冒“鄂尔多斯”羊毛衫包括标价每件2180元的假冒羊毛衫共4351件和标价每件1680元的假冒羊毛衫共17403件，法院根据《2004年若干解释》以吊牌价为基准计算非法经营数额，以致一审判决被告人共处罚金38722220元的天价③。该案判决一出，引起社会渲染大波，众所周知，这批羊毛衫的实价销售一定不可能是以吊牌上的价格销售的，否则消费者是不可能选择买这类侵权产品的，侵权产品的优势就在于价格低。但在被告人无法提供详细销售记录和实际销售价格时，法院则有权依据法律规定选择以吊牌价格作为计算非法经营数额的基础。其实，标价、吊牌价格都是商家自行订立的，具有较大的随意性。在多数商业交易中，并没有多少实际的指导意义，实际销售价格往往是买卖双方通过一番讨价还价后确认的，且与该吊牌价格有较大差距。自从“天价罚金案”案发后，让不少商家开始对标价、吊牌价格警惕，更有甚者为了规避法律的制裁不给产品设定标价，这样一来，以标价、吊牌价格作为标准计算非法经营数额就变得毫无用处。

（四）被侵权产品市场价格的平均价格

《2004年若干解释》明确了在没有标价或者无法查清实际销售价格的侵权产品的情况下，非法经营数额以被侵权产品市场价格的平均价格作为基准进行计算，这是非法经营数额所有计算方法中唯一按照被侵权产品的价格作为计算标准的，也是最严厉的计算标准。

一方面，尽管这一计算标准的选择顺位在最末位，同时，有利于解决司法机关侦查过程中收集与证据审查的难度，进而节约了司法资源，提高了诉讼效率，但是，如何定义被侵权产品，如果定位参照的被侵权产品又成为司法机关办案的一大难题。我国的山寨产品占据了大部分市场，但是山寨产品到底对应着哪一款被侵权产品，又是根据哪一种对比标准、技术标准去界定的被侵权产品均没有做过准确的官方定义。有些产品也许仅仅是因为外观相似就被直接定义成某一款被侵权产品的侵权产品，而并没有对其技术上、参数上等系列数据作出对比分析，如此草率的认定是否能成为定案的依据？

另一方面，以被侵权产品的市场价格的平均价格为标准计算非法经营数额是不利于刑法对被告人的合理保护。在大部分知识产权侵权案件中，被侵权产品的价格并不能真实的反映侵权产品的实际销售价格，更不能反应侵权产品的成本、来料加工，因为侵权产品的实际销售价格一般远远低于正品的价格，消费者之所以会选择购买侵权产品，很大的原因在于价格的诱人。因此若以被侵权产品的价格作为计算非法经营数额的基数，将导致作为犯罪构成要件之一的非法经营数额的计算被无端放大，从而扩大了刑事处罚的打击面，不利于公正的对待侵权行为的人。④如果非法经营数额完全按被侵权产品的市场平均价格计算，非法经营数额远远大于实际销售的数额，从而将原本可以给予行政处罚的行为定为刑事犯罪，将情节严重的按照情节特别严重来处罚，以此类推，按照被侵权产品的价格进行处罚，显然不利于犯罪嫌疑人的权利保护。

笔者曾在代理孟某某假冒注册OPPO商标手机一案中，遇到类似的问题。孟某某所在公司将一批印有CPPC商标的手机配件到公司组织加工组装，手机产品并未在市场上流通，同时侦查机关也并未提供任何技术参数、内部结构、相似度等对比资料，仅凭被侵权单位单方面提供的价格证明和鉴定证明即认定被侵权手机为OPPO R807型号，市场价格即为2698元/台，非法经营数额共计4318000元定性相当仓促。根据被告人、单位工作人员的供述以及市场上同等山寨手机的价格，本案侵权手机的价格也就在100元左右，非法经营数额应该为170000元，与侦查机关的财产价格鉴定有重大出入，大大的加重了被告人的量刑责任。

同时，司法机关委托的认证中心所提供的涉案财产价格鉴证结论书仅有草草四页纸，其中两页还是被侵权单位自己提供的价格证明和鉴定证明，价格鉴证结论书中明确了鉴定依据为《深圳市涉案物品价格鉴证条例》、《扣押、追缴、收没物品估价管理办法》⑤、《关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》⑥及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干解释的解释》⑦等价格鉴证的法律、法规和政策，而且价格鉴定方法为成本法。但是，纵观整个鉴证材料，并未显示有任何与上述法律法规、方法等相关的材料，也未有就涉案手机总共需要多少配件，每个配件成本价为多少的报告，仅凭这样简单草率的鉴定报告就定案本案非法经营数额为4318000元又如何能使人信服呢？

但是，在司法实践中，由于本案的侵权产品并未在市场上流通，即便辩护人提供了与之功能类别相似的山寨手机作为计算非法经营数额的价格参考，但是这种价格确定方式并不包括在《2004年若干解释》所明文规定的价格鉴定计算标准之列，因此只能按照被侵权产品的市场平均价格来界定，然而，公正客观的看，这样的非法经营数额评判标准是非常不合理的，仅凭司法机关委托的价格鉴定中心直接根据被侵权单位提供的价格及型号的鉴定基础是非常主观的，本案的定罪量刑也因此大幅度的提高了，对被告人来说是极其不公平的。

通常情况下商标侵权人的侵权行为所得利益与商标权利人所丧失的利益或被侵害的利益是不能等同的。因此以被侵权产品的价格或者被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额的基准，显然不利于被告人的刑法保护，导致处罚明显过重，违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

综上所述，目前《2004年若干解释》所规定的几种非法经营数额的计算标准各有千秋，针对不同的情况，计算标准不同，结果也会不同。面对非法经营数额在实践中仍存在不合理适用的现状，如何做出一个罪责刑相适应的计算标准，如何在上述计算标准中适用筛选成为当务之急。

三、假冒注册商标罪非法经营数额计算标准之完善

从上述大篇幅的论述中看，现行的司法解释固然有一定的可取之处，但是在实际司法实践中仍存在大量的适用问题，在犯罪的预防与控制层面还是略显不足，为此，笔者大胆提出新的构思，对于非法经营数额的计算还是要做进一步的资源整合。当然，笔者的资源整合并非对《2004年若干解释》的全盘否定，只是针对犯罪形式的新变化以及笔者在实践中的所遇见的问题，提出自己的解决问题的办法。

《2004年若干解释》所定义的非法经营数额计算标准大致有三种：第一，已销售的侵权产品按照实际销售的价格计算；第二，制造、存储、运输和未销售的侵权产品按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或无法查清实际销售价格的侵权产品，按照被侵权产品的市场中间价格计算。笔者通过本文第二节对现行司法解释关于非法经营数额计算标准的利弊的研究，提出以下资源整合的优化方案，即第一项计算标准维持不变，第二和第三项标准各做修改：第一，已销售的侵权产品按照实际销售的价格计算；第二，制造、存储、运输和未销售的侵权产品按照标价或被侵权产品的市场中间价格计算；第三，没有标价或无法查清实际销售价格的侵权产品，由委托指定的评估机构评估。笔者之所以采用上述计算标准及适用顺序来计算非法经营数额，有以下原因：

第一，满足严宽相济的刑事原则，更符合罪责刑相适应的刑法基本原则。《2004年若干解释》已对具有实际销售记录的侵权产品按照其实际在市场上流通销售的价格来计算假冒注册商标罪的非法经营数额，可以客观直接的反映了侵权人的实际侵权行为，评价对侵害人所造成的损失。但是，在办案的过程中，公诉机关会扣押一部分还未来得及流通入市场的假冒商标商品，那么，如果将这类商品按照标价或者已查清的侵权产品前述标准计算是有乏一定的合理性。在实践中，我们发现了不少商家开始对假冒产品的标价进行了风险防范，会在标价上可以做手脚，或者直接做假账，以规避其假冒注册商标行为的刑事责任的同时，更低的标价还能够吸引更多的消费者，换言之，即为更多的受害者。因此，为了应对该问题，在实践中需要我们区别对待，客观地分析两种不同的情况：如果假冒产品标价等同或者合理地与同类产品的市场销售价格相仿，则采用明码实价的标价基础计算犯罪的非法经营数额是合乎常理的；如果商家有故意变更吊牌标价的迹象，或者经过市场调查发现标价与市场上同类或类似产品的价格严重不符的，则应当根据实际情况，在恶意降低其犯罪金额的犯罪分子中直接采用被侵权产品的市场平均价格来计算，对这种故意逃避刑责的行为予以重罚，予以强有力的谴责，以更好的遏制市场这样的不良竞争以及规避刑事责任的行为。

第二，减轻司法机关举证的负担。司法机关在假冒注册商标的定罪中往往是最头疼的，如何对其犯罪具体金额作出客观、公平、公正的评判，需要对上述不同的计算标准、计算基础等多种数据进行调查取证，进行筛选，最后通过合理的方法计算。但是，实践中并不是所有情况都可以按照司法解释的规定完美的解决的，而这些特殊的情况往往给司法机关的举证带来了一定的难度和困境，从而导致判决迟迟不能判，让犯罪嫌疑人多受牢狱之灾。因此，笔者希望利用最直接、最简洁的计算标准，按照现有的实际销售价格、被侵权产品的市场中间价格、吊牌上的标价三种标准来计算，其中实际销售价格及标价都是一目了然，有证据记录的，因此无论可以进一步的节约司法机关办案的时间，提高办案效率。

第三，提高专业性。利用价格鉴定机构的结论作为计算非法经营数额的依据，具有很强的说服力及专业性。笔者通过大量的假冒注册商标罪的案件统计分析，司法机关委托价格鉴定机构确定非法经营数额的案件高达61%，但《2004年若干解释》以及《2011年意见》均没有对价格鉴定机构的地位和作用做出详尽的规定。既然司法机关在司法实务中大量委托鉴定机构作出价格鉴定从而查明案件的具体犯罪金额，实际非法经营数额或者违法所得，那么，将此类方式排除在立法之外，使其不能正规的进入计算非法经营数额的标准中，是否有违实践中的运用本意？是否不符合当前解决非法经营数额难以合理计算的困境。因此，笔者认为应当将委托鉴定机构对非法经营数额做鉴定的方式做详细规定，以便裁量结果的公正性。

注释：

①2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干解释的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

②2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干解释的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

③《农民卖假羊毛衫被罚千万家属称几代人难赔完》

http：//www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/201112/17/t20111217_22928544.shtml.

④李晓：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干解释的解释>的理解与适用》，载《刑事审判参考》总第39集，法律出版社，第208-209页.

⑤国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《扣押、追缴、收没物品估价管理办法》.

⑥广东省物价局、公安厅发布的《关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》.

⑦最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干解释的解释》.

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受贿财物退还、上交的数额认定 第4篇

对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人, 或者上交给组织的行为如何处理退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想, 学界也没有一致的看法, 司法实践的做法也不一致, 有的将之在受贿数额中排除 (排除论) , 有的将之认定为受贿数额 (肯定论) , 还有的认为应当根据具体情况具体分析 (折衷论) 。

一、对几种观念的分析

(一) 肯定说

坚持肯定说的学者认为:收受贿赂行为一旦完成, 受贿犯罪就已经既遂, 刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害, 无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。

(二) 排除说

坚持排除说的学者理由有两:其一是从刑事政策上考虑, 应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会, 因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物, 说明其确有悔改之心。刑法不是单纯的惩罚犯罪人, 而重在教育改造;其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发, 认为既然不能具体确定是否应当认定为受贿数额, 就应当从有利于嫌疑人的角度出发, 将之从中扣除, 而不能将之作为受贿数额处理。

(三) 折衷说

持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除, 也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。

笔者赞同这样谨慎处理的做法, 我们先分析一下排除说不妥:

首先, 当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后, 其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存, 公民对之已失去信赖。

其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。犯罪构成是依我国刑法规定, 决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。

最后, 如果说收受型受贿罪存在是否扣除的疑惑, 那么对于索取型受贿罪来说是明确的, 只要索取财物达到法定数额5000元即构成犯罪, 不存在事后的扣除问题。

下面我们分析一下肯定说的不妥:

首先, 肯定说只注重了受贿行为的客观方面, 没有注重受贿行为的主观方面。刑法规定受贿犯罪行为人主观上必须是故意, 不能把收受行为直接看成是故意受贿行为, 如行为人收受了他人的礼金, 但不知他人为何事送礼, 在知道他人意图后就退还或上缴了贿赂, 这不能说行为人有受贿的故意。

其次, 肯定说忽略了我国的“国情”。我国是一个多“礼”的国家, 当面拒礼有失礼貌, 选择事后立即委婉退还或上交组织, 也就是说有收受的故意没有占有的故意, 如果将这种情况也认定为受贿行为确实无法体现刑法的谦抑性。

最后, 直接说不能体现宽严相济的刑事政策。如果刑法对退与不退都认定为受贿行为, 刑法的导向、示范功能就可能让人不敢自信、醒悟、悔改。

折衷说坚持客观事实论, 对个案具体情况具体对待, 这有利于司法, 也能彰显法律的本意。

二、司法实践的总结

(一) 最新司法解释的有关规定

2007年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律苦干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定:国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的, 不是受贿。国家工作人员受贿后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的, 不影响认定受贿罪。从司法解释的精神来看, 立法者主张折衷说的观念, 能否认定退还或者上交的财物是受贿数额主要看行为人退还、上交的真实原因所在。

(二) 退还、上交的原因分析

通过工作的实践, 笔者发现, 行为人在归案前退、交财物主要存在以下几种原因:1.在收受他人贿赂时, 行为人没有认识到想利用职务之便为他人谋利, 事后知道他人有事相求, 在明白行贿人的意图后即将收受的钱物退回或上交;2.在收受他人贿赂时, 行为人明知行贿人的意图, 自己也想利用职务之便为行贿人谋利, 但因客观原因未能帮请托人办成事, 后觉得“无功不受禄”而将收受的钱物退回或上交;3.行为人收受他人贿赂后, 也利用职务之便帮行贿人谋了利, 后因害怕案发而将收受的钱物退回或上交;4.行为人收受他人贿赂后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的。

(三) 对上述四种情况下的退交财物能否扣除的分析

针对上述第1种、第2种情况, 行为人退回或者上缴的财物是可以扣除的, 因为在该种情况下的行为人的退、交行为可以归结到及时退还或者上交的范畴, 依据司法解释的规定不是受贿, 理应在受贿数额中扣除。上述第四种情况, 依据司法解释的规定不影响认定受贿罪, 当然不应该在受贿数额中扣除。

针对上述第3种情况, 行为人的退交数额能否在受贿数额中扣除, 一直是司法界争论的问题。主张不予扣除的理由是行为人的行为已侵犯了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公众对国家机关工作人员职务行为不可收买性的信赖, 是出于主观上的故意实施了收受贿赂的行为, 若同时达到了法定的数额, 不影响构成受贿罪。

究竟第3种情况下, 退交的财物能否在受贿数额中扣除, 各个地方的司法判例判法不一, 有的司法判例没有扣除, 有的司法判例扣除了。笔者从事反贪工作多年, 提倡柔性司法的观点, 对第3种情况下的退交财物的行为, 认为可以在受贿数额中予以扣除。第3种情况中出于害怕是一个心理活动, 这个害怕可能是来自内心恐惧也可能来自外界原因, 排除第四种因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况之外的出于害怕, 这儿就出现了一个问题, 如何证明行为人是出于害怕才退交财物的仅靠犯罪嫌疑人的供述行吗仅靠身边有人出事了, 推定行为人出于害怕退交财物的行吗这些证明力都是不够的。所以司法解释在这一点上回避了这种情况下的处理意见, 让我们司法工作者裁量, 所以扣除第3种情况下退交的受贿数额并不违背最新司法解释的精神。

养老保险中企业缴费数额怎么计算？ 第5篇

基本养老保险费由企业和职工个人共同负担：企业按本企业职工上年度月平均工资总额的20%缴纳(部分省市略有调整)，职工个人按本人上年度月平均工资收入的8%缴纳;城镇个体工商户、灵活就业人员和国有企业下岗职工以个人身份参加基本养老保险的，以所在省上年度社会平均工资为缴费基数，按20%的比例缴纳基本养老保险费。例如：4月份陕西省公布的全省社平工资为30293元左右，因此20缴费金额=30293*20%=6058.6元。 养老保险缴费比例缴费比例分作以企业参保和以个体劳动者参保两类：

(一)各类企业按职工缴费工资总额的20%缴费，职工按个人缴费基数的8%缴费。

(二)个体劳动者包括个体工商户和自由职业者按缴费基数的20%缴费，全部由自己负担。缴费基数职工缴费工资高于所在省上年度社会平均工资300%的，以所在上年度社会平均工资的300%为缴费基数;职工缴费工资低于所在省上年度社会平均工资60%的，以所在省上年度社会平均工资的60%为缴费基数。个人身份参加养老保险的以当地上年度在岗职工社会平均工资的一定比例作为个人缴费基数，可选择的档级为60%、80%、100%，基于目前社平工资逐年提高，考虑到个人承受能力，部分省市增加40%的档级。

二、如何计算养老保险的缴费数额

养老保险缴费数额计算方法：

(一)企业缴费额=核定的企业职工工资总额×20%;职工个人缴费额=核定缴费基数×8%=职工工资总额×60%~300%×8%。

(二)个体劳动者(包括个体工商户和自由职业者)缴费额=核定缴费基数×18%。例如：4月份河北省公布的省社平工资为每月747元，因此缴费基数可以在747―2241元之间自主选择(即省社平工资每月747元得100%-300%之间选择缴费)。全年缴费金额最少为：747×18%×12=1613.5元，最多为：2241×18%×12=4840.6元。

基本养老保险缴费的比例

缴费比例分作以企业参保和以个体劳动者参保两类：

1、各类企业按职工缴费工资总额的20%缴费，职工按个人缴费基数的7%缴费(20为7%，两年提高一个百分点，最终到8%)。职工应缴部分由企业代扣代缴。

2、个体劳动者包括个体工商户和自由职业者按缴费基数的18%缴费，全部由自己负担。

三、基本养老金如何领取

(一)缴费年限： 参保人符合下列条件之一的，可申请按月领取基本养老金：

1、7月1日后参加基本养老保险，达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限(含视同缴费年限，下同)满的;

2、196月30日 前参加基本养老保险，6月30日 前达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满10年的;

3、年6月30日前参加基本养老保险，207月1日后达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满15年的;

4、1998年6月30日前应参加未参加基本养老保险，1998年7月1日以后办理参保补缴手续，达到国家规定的退休年龄，累计缴费年限满15年的。

(二)按月领取：

1、基础养老金=(各省上年度在岗职工月平均工资×a+本人指数化月平均缴费工资)÷2×缴费年限(含视同缴费年限)×1%。

2、个人账户养老金=个人账户储存额÷个人账户养老金计发月数 。以上两项之和为每月领取额。

3、基本养老金每年7月根据各省统一公布的方案实施年度调整。

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犯罪数额认定若干问题思考 第6篇

内容摘要：犯罪过程中，对于犯罪嫌疑人或被告人“因公支出”的部分不应从犯罪数额中扣除。对连续重复犯罪，如果行为人主观恶性明显，即使其每次实施的行为均未达到追诉起点，但多次行为在整体上反映出其社会危害性较大的，应当定罪处罚。违法行为构成犯罪，无论是否经过行政处罚，都可以进行刑事追诉，违法行为达不到刑事追诉标准，则要满足特定条件才能追诉。量刑证据存疑的，也应贯彻存疑有利于被告人的原则。

关键词：犯罪数额 因公支出 连续犯罪 以罚代刑 排除合理怀疑

在我国刑法及刑事诉讼相关法律法规规定的罪名中，约半数对犯罪数额有具体要求，犯罪数额不仅决定一个人的行为是否构成犯罪，还对行为人应该受到什么样的刑事处罚起着决定性的作用。

犯罪数额涉及一个刑法概念，即数额犯。数额犯最直观的定义是：“在我国刑法中，以一定的数额作为犯罪构成要件的，称为数额犯。”根据现行的刑法体系，数额对于定罪量刑起着决定性的作用，这直接导致的结果就是将经济类犯罪的犯罪数额差别由量的差别上升到质的差异。因此，在司法实践中，对于犯罪数额的认定就成为准确认定犯罪，区分罪与非罪的重要部分。

在刑事司法实践中，涉及犯罪数额的认定争议较大，笔者就实践中经常遇到的问题进行了总结，希望对实务有所借鉴。

一、经济类案件中“因公支出”是否应予扣除

[案例一]张某系某公司销售经理，在对外销售中，谎称公司产品涨价20%，如果通过他本人进行交易，则只涨价10%，客户信以为真，张某收到客户货款后，把10%留下，其他正常交付公司。后案发，查实涉案金额200余万元。张某称有50多万元是用于开拓客户的，并提供了约50万元的餐饮、礼品等发票。

在这个案件中，张某提供证据的那50余万元是否应该从职务侵占总额中予以扣除？有观点认为职务侵占类案件的犯罪主观要有非法占有的故意，因此侦查人员有责任查明赃款的去向，是个人据为己有，还是用于单位开支，对于无法核实的部分，则无法认定其非法占有的主观意图，应予扣除。对此，笔者并不认同，原因如下：

第一，从犯罪主观方面来说，张某非法占有的目的是很明确的。本案中，张某在实施加价，并把加价据为己有的行为过程中，并没有向公司提出请求或向公司领导汇报，也未向公司表示或实际支付加价部分至公司，其主观上非法占有公司资金，损害公司利益的意图是无法排除的。对于开拓客户的正常费用，公司制订有相应的报销制度和流程，张某完全可以按正常流程进行报销。其隐瞒不报无非是担心公司发现其违反公司规定加价开展业务的事实，或者其费用本身就不合理。再则如果认同张某的部分费用是用来给客户购买礼品从而拓展客户，那必然导致其行为是否涉及行贿的法律问题，从而形成犯罪竞合。

有鉴于此，笔者认为，有关犯罪主观方面的认定，仅需要根据行为人的行为特征和结果达到排除非法占有的合理怀疑即可，并不需要侦查人员对其赃款用途进行侦查，根据用途反推其主观方面。

第二，从犯罪客体来说，张某的行为侵犯的是公司财产所有权，因此只要公司财产脱离了公司的控制，就可以认定犯罪客体成立。本案中，张某即使确实使用了自有资金开拓客户，因为某些原因未及时报销，也很难认定其使用的资金就是其职务侵占部分的资金，因为资金是种类物，无法一一对应。

第三，从犯罪的客观方面来说，张某利用职务便利，实施了侵占公司财物，并非法据为己有的行为，该行为一旦成立，则职务侵占的后果就必然发生，张某对犯罪所得的处分行为并不影响对其定罪量刑。

基于以上原因，笔者认为在犯罪过程中，对于犯罪嫌疑人或被告人以“因公支出”而产生的抗辩，不应予以支持，即不应从犯罪数额中扣除。涉及这一类问题的相关罪名如职务侵占、贪污等应根据同样的规则进行认定。

实践中，还经常出现另一种情况，如单位规定某一部门按利润的一定比例奖励管理人员，如果管理人员涉及职务侵占是否应扣除奖励的问题。对此，笔者认为该情况与“因公支出”的抗辩理由在性质上是相同的，不应予以扣除。但如果单位采取承包责任制，即利润有分配，同时如果出现亏损也由管理者予以承担的情况下，考虑到承包的特殊性质，笔者认为可以予以扣除，因为在承包的情况下，其非法占有的主观意图比较难以确认，而社会危害性也仅停留在表象上。

二、连续重复犯罪的犯罪数额确定

[案例二]李某系某公司出纳，公司规定500元以下的报销由员工签字，出纳可以直接付款，领导按月复核。因为公司单据太多，所以复核不细致。发现这一规律后，每个月，李某都私自报销1000元左右，直到其离职，接替他工作的出纳才发现这一情况。经查，过去五年，李某私自报销了40000多元。

对此，可否对李某以涉嫌职务侵占罪进行追诉？这其实是一个关于连续、重复犯罪是否可以累计计算并予以定罪量刑的问题。

连续重复犯即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续重复犯在法律上将其视为同一个行为，包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪三种情况。

对于数次行为都独立构成犯罪，进行累计计算犯罪数额予以定罪量刑在司法实践中基本是没有异议的。本案中，数次行为都不独立构成犯罪，可否累计计算以定罪量刑，在实践中争议较大。同样在数次行为中，对不构成犯罪的行为所涉及的数额与构成犯罪的数额进行累计计算量刑也是存在争议的。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，累计计算的前提条件是多次盗窃构成犯罪或者最后一次盗窃构成犯罪。从以上解释可以看出，现行司法解释对于单次行为不构成犯罪的处理原则是限定时间，比如一年，进行累计，超过时间则不予累计，只作为量刑情节进行考虑。

针对连续重复犯罪行为，从其主观意图分析，时间和次数的持续反映了行为人的主观恶性，只是因为担心受到惩罚或权利有边界导致其每次行为涉及的数额比较小，达不到刑事处罚的追诉起点，但其主观意图和社会危害性都是非常明晰的。

从犯罪的客体和客观方面来说，该类犯罪已经侵犯了权利人对于财物的占有、使用和收益的权利。如某人多次挪用公款，每次均挪用公款一万元，但其每次挪用后均以此次挪用的公款归还前次挪用形成的债务，其最后一次挪用的公款也于案发时归还。在此情况下，如果不适用累计计算原则，则此人不构成犯罪，因为其犯罪金额为零，这显然是不合逻辑的。

因此，笔者认为，对连续重复犯罪，考虑到其主观恶性明显，即使其每次实施的行为均未达到追诉起点，但多次行为在整体上反映出其社会危害性也相当大，理应对之定罪处罚。再则如果对这种分次实施的行为要求必须达到单次构成犯罪才累计其数额，就很容易使行为人逃避处罚，而累计计算则有利于形成实施行为次数越多、数额越大、处罚越重的规则效应，有利于防止这些行为的反复实施。实践中也存在行为人连续重复违法达到犯罪标准，后主动中止的情况，因此，建议设定一个时间如二年或三年，对其犯罪数额累计计算，定罪量刑，如超过该时间，则不予累计进行追究，这样有助于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效，从而使犯罪分子受到法律制裁。

三、以罚代刑问题

近几年，在环保、食品药品监管、知识产权保护等领域的违法犯罪现象呈现出愈演愈烈的趋势，这与我国在这些领域法律实践中“以罚代管”、“以罚代刑”的处理方式有很大的关系。

以罚代刑是指行政执法人员对依法应当移送公安机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为。这一方面与“一事不再罚”的处罚理念相关，另一方面也与我们在这类犯罪中对于有关犯罪数额的界定规则不清晰有很大的关系。

刑罚与行政处罚都是一种违法制裁措施，但其在功能、形式和性质方面有很大的不同，二者彼此独立。某种行为如果已超过行政处罚管辖的范围而触犯了刑法，那么行政处罚并不具有终局性，因为轻罚不能替代、排除或吸收重罚，因而在适用了行政处罚的基础上还可以基于相同的行为处以相应的刑事处罚，这与“一事不再罚”的理念并不相悖。

谈到以罚代刑类案件的犯罪数额认定，实践中最主要的问题是已经经过行政处罚的违法数额是否应累计计算，并以此确认该行为的定罪量刑问题。

最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税且数额在一万元以上的，应当以偷税罪定罪处罚。而一般追诉标准是数额在一万元以上且占应缴税额百分之十以上的。最高人民检察院、公安部《关于执行公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准二》第79条规定，曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的，一般的追诉标准是非法经营食盐数量在二十吨以上的；曾经因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的，一般的追诉标准是非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的。

从相关司法解释可以看出，如果违法行为构成犯罪，则无论是否经行政处罚，都可以进行刑事追诉。但如果违法行为达不到刑事追诉标准，则要满足一定的条件才能按刑罚进行追诉，比如因同一类行为受到二次以上行政处罚，并且达到司法解释所规定的追诉数额的要求，则可依法进行刑事追诉，需要特别注意的是该追诉标准要比一般的追诉标准低，这在某种程度上是累计计算思维的一种体现。

对于环保、食品、非法经营等相关刑事犯罪，主观上多为故意，客观上社会危害性是明显的，并且多数涉及公共利益。目前的现状是取证的难度很大，如果坚持行政处罚后不能再进行刑事处罚或对违法犯罪数额不进行累计计算，则违法犯罪分子就很容易逃避法律制裁，而违法成本低，是这一类犯罪长期持续存在的主要原因之一。

因此，笔者建议对这一类违法犯罪行为，可以通过司法解释设定：在行政处罚的基础上，降低追诉标准，如果没有相关司法解释，则建议直接设定一个时间限度，比如二年或三年，对其所有违法犯罪数额，无论是否受过行政处罚，全部累计计算予以追诉。从而对违法犯罪分子起到一定的震慑作用，维护社会的整体公平。

四、不能排除合理怀疑时的犯罪数额确定

[案例三]屈某系某互联网公司招商总监，公司每年进行业务预算时，直接规定一亿元的广告收入预算，会配500万元的免费资源，用于回馈大客户或进行特别促销，帮助业务部门完成广告销售任务。屈某能力突出，能够在不回馈客户的情况下完成业务目标。后有客户向公司购买广告时，屈某就把免费的资源销售给客户，广告款要求客户转帐至其朋友帐户，再由其朋友转帐给自己。后因内部举报，公司得到其朋友向其帐户转帐记录，共计人民币240余万元。

在这个案件中，侦查机关依据转帐记录和公司提供的客户名称，与其中三家客户核对了约50万元，其他部分既未要求单位提供客户合同，也未要求单位提供广告上线记录，更未向相关客户进行举证，就直接以转帐记录涉及的200余万元移送，并由检察机关进行公诉。

根据《刑事诉讼法》第53条第3款规定，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑，是刑事诉讼证据达到确实、充分的标准之一。回到案例三，银行转帐可以是广告款也可以是任何一笔正常往来，对此犯罪嫌疑人并无义务证明该款项是否为正常往来，而公诉人应该举证证明其为广告款，并且该款项未转帐至公司，只有公诉人的证据能够证明这一点，才能形成完整的证据链，确定被告人屈某的犯罪数额。如果公诉人不能举证证明，则在证据规则上就不能排除合理怀疑，而无法排除合理怀疑的数额，不能认定为犯罪数额予以对被告人屈某进行量刑。

贪污受贿犯罪起刑数额小议 第7篇

一、贪污受贿犯罪起刑数额标准的存废问题

原刑法规定的贪污受贿犯罪处罚中的起刑标准是统一的固定的数额标准, 这一标准随着近年来国家反贪污腐败工作的深入开展, 弊端凸显, 饱受学者诟病, 不少学者主张取消这一数额标准, 但也有许多学者支持这一固定的数额标准, 主张保留这一标准。笔者在总结双方学者意见的基础上, 整理出这一标准被保留或者被取消两种情形的利弊点以及笔者自己的观点。

如果保留这一具体的数额标准, 有以下三个优势。首先, 明确的数额标准便于实践中司法工作人员的操作。我国是成文法国家, 法官在裁定案件的时候绝大部分都是依照明确的法律规则, 只有在特殊情况下, 如为了维护个案争议或者没有具体的法律规则时才会适用抽象的法律原则判案。其次, 明确的数额标准符合我国刑法罪刑法定的原则。罪刑法定原则的含义是法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚, 即明确的处罚标准是处罚的前提。明确的处罚标准就像一根明确的警戒线, 充分发挥法律的指引作用。最后, 明确的数额标准符合我国传统的德刑相辅的原则, 同时也符合现代刑法的法益保护与保障人权并重的机能。确定的数额标准明确表明只有达到一定危害程度的违法行为才会受到刑法的追究, 而那些在标准之下的比较轻的违法行为则由社会责任和道德标准来调整, 法律与道德各自发挥规范作用, 共同保障良好的社会秩序。

事物都具有两面性, 有优势就会有不足。保留这一具体的数额标准, 不足的是: 第一, 这种固化的统一数额标准忽视了我国幅员辽阔、不同地方经济发展水平的区别。受各地经济发展水平差异的影响, 原刑法规定的5000 元的定罪标准已经被各地司法机关变通适用, 这就必将导致同案不同判的情形, 罪与非罪之间, 个案公正被无形践踏。第二, 实践中司法工作人员的“数额中心论”思想根深蒂固。我国原刑法对贪污受贿犯罪的起刑点以及量刑幅度基本上采用固定数额标准的模式, 法官在量刑实践中, 长期受“数额中心”观念的影响, 对其他情节关注不够。而贪污受贿犯罪侵害的客体不仅是财产权, 还有国家工作人员的职务廉洁性, 单纯根据犯罪数额难以准确、全面地评价贪污受贿犯罪的社会危险性。

《刑法修正案 ( 九) 》采纳了取消这一具体数额标准的办法, 这样做的优势自然就是规避了上述保留观点的四个不足之处, 即: 不会再被诟病忽视地区经济发展差异, 司法工作人员无法再唯数额论, 囊括了小额贪贿犯罪与其他财产利益犯罪, 免去了制定具体标准的系列麻烦。而取消这一具体标准的不足则是失去上述保留观点的四个优势的同时: 第一, 导致实践中司法人员的无所适从。没有具体的标准, 立案的工作人员如何判断是否应该立案? 判案的法官依据什么法条来判案? 仅根据抽象的数额较大或者情节较为严重, 法官如何制作判决书说服被告? 第二, 没有配套的司法解释来指导司法实践, 这种主观化的立法模式容易导致司法擅断; 拥有更大的自由裁量权, 容易滋生司法腐败, 导致司法不公。第三, 取消具体的入罪标准, 那么根据违法必究的工作原则, 大案小案都会被移送到法院, 大量的小额贪贿罪挤占司法资源, 造成有限的司法资源的浪费。

通过上述内容, 笔者发现保留或者取消这一具体的数额标准虽然各有利弊, 但是从理论方面看: 保留具体的数额标准更符合刑法打击犯罪与保障人权并重的机能、更符合刑法罪刑法定原则和宽严相济原则; 从实践方面看: 保留具体的数额标准才能维持司法实践的正常运行、控制司法权力滥用、合理配置司法资源。鉴于《刑法修正案 ( 九) 》已经取消这一具体的数额标准, 笔者认为, 应当在即将出台的司法解释中恢复这一具体数额标准。

二、贪污受贿犯罪起刑数额标准是否应提高

如果即将出台的司法解释采纳了恢复具体数额的入罪标准, 那么在原刑法规定的5000 元的基础上是否要有所增减? 针对这一问题, 学术界有两种不同的声音, 有的支持提高, 有的反对提高, 认为应当维持或者降低原标准。

支持提高数额标准的理由: 首先, 1988 年全国人大制定《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》时, 一个国家工作人员年均收入约2000 元, 贪污2000 元相当于一个国家工作人员一年的收入, 因此《补充规定》将2000 元作为贪污罪的起点。1997 年《刑法》修订时, 国家工作人员的一年平均收入约为5000 元, 因此将5000 元作为贪污受贿犯罪的起点数额。但是, 随着近年来我国经济的快速发展, 人民生活水平有了大幅度的提高, 国家工作人员收入也有了较快增长, 而贪污受贿犯罪处罚中的起刑数额却一直保持不变, 这显然不符合我国经济发展的现实。其次, 贪污受贿同样数额的财物, 在不同地区、不同时期和不同阶段, 其社会危害性也不尽相同, 随着经济的发展, 人民币不断贬值, 同样数额标准代表的社会危害性已经大幅度降低了, 因此犯罪数额标准应当相应提高。

反对提高数额标准的理由: 提高入罪数额标准的主张无论是在中国民众还是在刑法理论界, 都无法得到多数人的支持, 而且从刑法理论上讲, 此种呼声也站不住脚: 其一, 贪污贿赂犯罪并不是纯粹的经济犯罪、财产犯罪, 还有对国家机关公信力、国家工作人员职务廉洁性的侵犯。无论数额多少, 它所侵犯的国家工作人员的廉洁性和纯洁性没有改变, 如果单纯以经济上的数量来衡量贪污受贿犯罪的社会危害性, 就会以数额遮蔽贪污受贿罪复杂客体的本质内涵。其二, 犯罪数额的无限性与刑罚烈度的有限性这一矛盾永远存在, 单纯地抬升法律的入罪数额标准的做法将永无止境, 刑法绝对不能无限地随着犯罪数额的上升来提高定罪的入罪数额标准, 否则就会造成“罪进而刑退”的尴尬局面。其三, 如果提高贪污受贿罪的定罪数额标准可能会向社会释放出错误的信号, 即小数额的贪污受贿行为不再以犯罪论处。在我国反贪腐斗争形势依然严峻的情况下, 国民对贪污腐败犯罪有强烈的反感情绪, 提高入罪数额可能会引发民众对中央反贪腐决心的质疑。

提高说和降低说都有一定的理由支撑, 到底应该顺应经济发展而提高入罪数额标准还是应该顺应中央从严打击的政策保持不变? 笔者认为最终应该以《刑法》中“罪责刑相适应”原则为准则来确定, “刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。原刑法中5000 元的数额标准是在1997 年规定的, 时至2015 年已经过去了18年的时间, 这18 年我国的经济发展可以用巨变来形容, 而相应的通货膨胀引起的货币贬值使得现在同等数额货币的实际价值远远低于1997 年, 这种数额价值的差异体现了相对的社会危害性的降低。因此, 为了保持与1997 年《刑法》相同的惩罚意义与教育意义, 现行的起刑数额的确应当相应提高。

摘要：贪污受贿犯罪处罚中的数额标准近年来广受热议, 《刑法修正案 (九) 》虽然以主观化的立法模式规避了起刑数额的问题, 但司法实践的具体操作却无法回避这个问题。本文拟通过对此问题的深入解析, 说明通过司法解释的方式保留贪污受贿犯罪起刑数额以及顺应经济形势适度提升此数额标准的必要性。

关键词：贪污受贿,起刑数额,刑九

参考文献

[1]蒋昱程.贪污贿赂犯罪数额的确定[J].国家检察官学院学报, 2006.12.

[2]江永.贪污受贿罪的数额与刑事责任[D].华南理工大学, 2013.5.

对债权数额减少的抵押变更的思考 第8篇

一、债权数额减少的抵押变更不是抵押权顺位的变更

《物权法》第一百九十九条规定“同一财产两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一) 抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿”。可见, 我国抵押权以登记的先后行使优先权, 抵押权变更采取次序升进原则, 其重点在于顺位的变动, 而不是债权数额的变更。抵押权次序变更需具备以下条件:1.须有各抵押权人的协议;2.须经利害关系人同意;3.须经登记, 才发生效力。而债权数额减少的抵押变更, 不涉及抵押权顺位的变更, 只需抵押人和办理变更的抵押权人协议并办理变更登记就能生效, 不需要经其他抵押权人同意。

二、如果在先的抵押权办理了债权数额减少的变更登记, 变更登记时间晚于在后的抵押权, 就意味着其为后顺位, 违反了民法的公平原则

公平原则是民法的一项基本原则, 它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益, 以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。按照法律规定, 在先办理登记的抵押权在抵押权实现时拥有优先受偿权, 在后的抵押权只能在在先抵押权的优先受偿后有余额的情况下才能继续行使优先权。《物权法》第二百零五条规定“最高额抵押担保的债权确定前, 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额, 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”。而在先的抵押权办理债权数额减少后, 不但没有对其他抵押权人产生不利影响, 而且让在后的抵押权优先受偿的债权数额得到提高, 若以变更登记时间晚于在后的抵押权就认为其为后顺序, 对在先的抵押权不甚公平。

数额计算 第9篇

任何事物都是质和量的统一, 犯罪亦是如此。犯罪的质是确定危害行为是否构成犯罪, 以及认定为何种罪名的判断基准, 具体是指行为的社会危害性;犯罪的量是量刑轻重的衡量标尺, 是指行为的社会危害性程度。在财产犯罪中, 犯罪数额是判断犯罪行为社会危害程度及其罪刑轻重的客观尺度, 犯罪数额对于定罪和量刑具有其他情节所不可比拟的作用。

依据德日“三阶层”理论, 犯罪构成以层级递进的方式依次分为构成要件该当性、违法性与有责性。在我国财产犯罪中, 常将犯罪数额作为构成要件该当性判断的标准, 即只有达到一定的犯罪数额才具有构成要件该当性。如刑法第264条盗窃罪规定数额较大的才构成犯罪。犯罪数额不仅在构成要件该当性以及违法性中扮演着重要角色, 从某种程度说, 犯罪数额在有责性这个层次, 以客观的数额标准衡量着有责性的大小, 即“主观的客观”, 增加了量刑的客观判断性, 限制了法官的自由裁量权。如刑法第140条生产、销售伪劣产品罪, 规定了销售金额5万元至20万元, 20万元至50万元, 50万元至200万元以及200万元以上四个档次的法定刑。从中不难看出, 在其他情节不变的情况下, 犯罪数额越大, 行为的违法性与有责性就越大, 刑事可罚性也就越大。因此, 在某种程度上, 适用刑法就是适用刑法中犯罪数额的规定, 确定统一的犯罪数额标准对于刑罚的确定显得尤为重要。

二、目前我国犯罪数额标准规定存在的缺陷

犯罪数额标准, 是指刑法规定的以犯罪数额大小作为定罪起点或量刑档次的标准 (1) 。犯罪数额标准大体上可以分为数目型、概括型以及比例型三个类别。比例型, 如刑法201条, 规定逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的构成逃税罪。由于比例型犯罪数额客观性大, 争议小, 本文不做讨论, 仅对具体数目型和概括型犯罪数额的缺陷作如下论述。

(一) 数目型犯罪数额标准规定存在的缺陷

数目型的犯罪数额规定。如刑法第383条对贪污罪处罚规定个人贪污数额5000元构成犯罪, 并随几个递减的贪污数额, 相应地规定了由重到轻的法定刑。这种标准增加了明确性, 便于司法操作, 但这种“一刀切”的做法表面上看似公平, 却与我国经济发展状况及区域差异性不相适应, 造成了实质上的不公正。

同样的行为在不同的经济发展水平, 体现出来的社会危害性大不相同。例如, 在经济发展水平极其低下的“三年自然灾害”时期, 盗窃一只鸡的行为具有严重的社会危害性, 刑法将其评价为盗窃罪;但在经济高速发展的今天, 单纯盗窃一只鸡的社会危害性极其小, 自然不能再将其评价为犯罪。因此, “在一定的历史时期内, 犯罪数额标准与社会经济发展水平之间是呈正比例关系的” (2) 。以具体数目的方式规定犯罪数额标准, 在社会不断发展的过程中必然会与现实生活不相协调。

即使在同一时期, 区域经济发展不平衡, 同样的行为在不同的区域, 体现的社会危害性也不相同, 这在我国表现得尤为明显。我国沿海与内地, 东部与西部, 南方与北方, 经济特区与其他地区之间, 经济发展水平差异显著。以2014年为例, 经济发达地区如北京市, 全年城镇居民人均可支配收入达到43910元;经济落后地区, 如新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入只有22160元。同样盗窃1万元, 在经济发达地区和经济落后地区, 体现的社会危害性程度明显不一样。另外我国城镇化水平较低, 城乡经济发展水平差异显著, 即使在同一个省市, 城镇居民人均可支配收入与农村人均纯收入差距也很大。以北京市为例, 2013年北京市城镇居民人均可支配收入已高达40321元, 而北京市农村人均可支配收入却只有18337元。同样诈骗2万元, 在农村的危害性程度要大于城镇。立法机关在全国对犯罪数额标准规定具体统一的数字, 表面看似平等, 实际上却忽视了经济发展区域间的差异性, 导致了实质上的不平等。

(二) 概括型犯罪数额标准规定存在的缺陷

考虑到以上问题, 某些司法解释在对概括型数额标准作具体规定时, 通常由最高司法机关授权省一级司法机关依据本地区的经济社会发展状况, 在最高司法机关规定的幅度内, 制定本地区执行的具体的犯罪数额标准。如2011年最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款就采用了这种规定方式。这种方式虽然考虑到我国地域辽阔、地区经济发展不平衡, 但也存在明显的弊端。

首先, 由司法机关规定犯罪数额标准存在着司法代替立法或者说由司法机关超越立法机关职权的嫌疑。根据《立法法》第42条以及《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第1条, 对于法律条文的解释或者补充, 其权力属于全国人民代表大会常务委员会。犯罪数额标准在我国大部分财产犯罪中都起着定罪量刑的作用, 司法机关作出的司法解释在某些情况下决定着应由立法规定的罪与非罪, 此罪与彼罪的问题, 由司法机关规定犯罪数额标准有越权之嫌。

其次, 授权地方司法机关解释法律违背了我国现有的司法解释权的配置体制。根据1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条, 最高人民法院和最高人民检察院分别是法院审判工作和检察院检察工作中, 对具体应用法律、法令问题的解释机关。亦即, 只有最高人民法院和最高人民检察院才是我国的司法解释机关, 除此之外的高级人民法院和高级人民检察院不是法定的司法解释机关, 没有法律解释权。

最后, 某些司法解释规定的犯罪数额标准违背了罪刑法定原则。刑法264条规定“盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”构成盗窃罪, 而2013年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“盗窃公私财物, 具有下列情形之一的, 数额较大的标准可以按照前款规定标准的百分之五十确定: (一) 、曾因盗窃受过刑事处罚的……”。曾因盗窃受过刑事处罚的不一定就构成264条规定的多次盗窃, 而此时司法解释将犯罪数额标准降低至刑法规定的一半, 大幅度地降低了盗窃罪的入罪标准, 违背了罪刑法定原则。

三、完善我国刑法犯罪数额的规定方式

规定一个确定的犯罪数额标准数目与经济的快速发展以及地域发展不相协调, 而由最高人民法院规定犯罪数额幅度再授权省级司法机关在此幅度内确定具体的适用标准, 又会有损司法公信力, 违背罪刑法定与罪责刑相适应原则。因此, 为了平衡法律的相对稳定性与社会生活变动性, 可以选取反映经济动态变化的参数作为犯罪数额标准的确定方法, 这样不仅能够避免概括型数额规定过于抽象、适用难的弊端, 而且能够克服具体数目型数额规定的僵化和滞后, 准确反映犯罪行为的社会危害性程度。并且, 国内外的法律也有用经济发展的指标来调整数额的作法, 如《俄罗斯联邦刑法典》第二十一章的“侵犯所有权的犯罪”附注2就选取了“最低劳动报酬”作为参照标准, 规定超过立法时最低劳动报酬的500倍即为“数额巨大”;我国《人身损害赔偿解释》第25条则选取了受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村人均纯收入作为计算残疾赔偿金的标准。这两部法律都为我们提供了参考, 但二者选取的指标却不相同。确定犯罪数额标准究竟应该以何种指标作为参照标准和基数, 在学界有不同的观点。如“最低劳动报酬”, “上年度当地人均收入”, “上年度人均国民生产总值”等等。

笔者也赞同以上思路, 而问题的关键在于选取何种反映社会危害性的“参数”或“基数”。对此, 考虑到我国区域间以及城乡之间显著的经济发展水平差异, 笔者认为应该采用犯罪地上一年度的人均收入为“变量”, 以一定的比例数来确定犯罪数额标准, 即犯罪地为城镇则适用上一年度城镇居民人均可支配收入, 犯罪地为农村则适用上一年度农村人均纯收入。犯罪地所在的省、自治区、直辖市人民政府公布的上年度人均收入, 能够真实地反映某一地区的经济发展水平, 能够直观地反映居民的收入水平, 而且能够随着经济发展的变化而变化, 能较为准确的反映犯罪行为的社会危害性程度, 可以“以不变应万变”的方式有效避免数目型数额标准的僵化、滞后问题。选取上一年度“人均收入”, 司法机关可以直接采用国家统计部门公布的权威数据, 无需另行调研统计, 减少了司法机关的工作量。

四、以人均收入作为犯罪数额标准的具体操作

具体设想是由全国人大常委会对刑法中所有财产犯罪中的“数额较大”、“数额巨大”等概括性数额规定, 统一进行立法解释, 具体规定为犯罪地所在的人民政府公布的上年度人均收入的一定比例数, 确定犯罪数额标准, 农村与城镇分别计算, 例如, 全国人大常委会可以规定盗窃数额占犯罪地所在的人均收入的20%即达到盗窃罪“数额较大”的标准。这样既能平衡法律的相对稳定性与社会生活变动性, 也能维护法律的权威和公信力, 保障刑法的实质公正, 严格遵循罪责刑相适应原则。

采用犯罪地上年度人均收入的比例数来确定犯罪数额标准, 在增加法律稳定性的同时, 也带来了一些法律适用难题, 如犯罪地和法院地犯罪数额不一致、跨地犯以及跨时犯。此时, 全国人大常委会应一并规定, 以便于司法操作, 具体解决方法如下:

犯罪地和诉讼地犯罪数额不一致时, 适用犯罪地的数额标准。因为犯罪数额标准是衡量社会危害性的客观标尺, 而行为的危害性更多的是对受害人以及受害地区的危害性, 选择犯罪地更能够准确反映出行为的危害性程度。

跨地犯, 采“就低不就高”的原则。因为流窜作案、跨越不同地区连续作案, 具有更为严重的社会危害性、人身危险性以及主观恶性, 不管是从刑事法律还是从刑事政策角度出发, 都应该严惩。选择多个犯罪地里最低的犯罪数额标准数目, 可以避免处罚上的间隙。若采“就高不就低”的原则, 会导致数次在较低标准的犯罪地已经构成犯罪的行为, 由于累计数额未达到较高的犯罪数额标准, 从而不构成犯罪, 使得被告人逃脱刑事处罚。

基于同样的理由, 跨时犯, 也采“就低不就高”的原则。

摘要：犯罪数额作为一个重要的定罪量刑情节, 在我国刑法中具有举足轻重的作用。但不统一的犯罪数额标准, 违背刑法的实质公正, 有损法律的权威。从犯罪的社会危害性入手, 以犯罪数额占犯罪地城镇居民可支配收入或农村居民纯收入为“基数”, 制定统一的犯罪数额标准, 便于司法操作, 有利于平衡法律的稳定性与灵活性, 实现司法统一。

关键词：犯罪数额,社会危害性,人均收入

参考文献

[1]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社, 2002.

知识产权犯罪中的数额探讨 第10篇

一、知识产权犯罪中数额的立法体系

我国刑法对知识产权犯罪的数额只做出模糊性的、概括性的规定, 要求“情节严重”、“数额较大”等。但是, 均未给予具体的认定标准, 给司法人员对犯罪的追诉和裁量带来了巨大的困难。于是司法解释相继出台, 希望解决实践中的疑难问题。针对这种立法作概括性规定、司法作具体描述的模式的优缺性, 学界有不同的观点:肯定说认为这种模式比较合理, 不仅可以保持刑法规定的相对稳定性, 使侵犯知识产权犯罪的数额可以随着社会经济的发展而作出相应的调整, 以真正体现原则性和灵活性结合的精神和罪刑相适应原则;否定说认为罪与非罪的标准只能由立法机关决定, 立法运用弹性构成要件固然有利于打击犯罪, 但容易导致司法的随意性, 既不便于实际操作, 也不利于保障人权。为了解决规定的原则性与实践的操作性需要的矛盾, 司法机关就不得不颁布大量的司法解释, 将弹性规定具体化、细密化, 导致司法实践中真正适用的不是刑法, 而是司法解释。结果造成司法权能与立法权能相混淆, 违背了现代法治国家的刑法制约原则。

我们认为, 这种立法与司法并行的模式, 虽然能解决现行司法实践中的某些问题, 但从长远来看是不适宜的, 反映了我国司法制度的缺陷和单一立法模式的不足。我国虽然在相关的经济和行政法律中也规定了社会危害性严重的情形下适用刑法的相关规定, 但此种规定难以具体适用, 其二刑法与相关法律的脱节, 相关法律设定的情形在刑法条文中难以发现相应的罪状。可见我国刑事立法中并没有名副其实的附属刑法。刑法立法单轨制使刑法规范与其依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。如果这类犯罪行为的罪行条款直接规定在有关法律中, 则毛与皮相连附着结合为一体。这样, 大大增强了司法可操作性, 易于对号入座。实践证明, 单轨制的刑事立法弊端重重, 双轨制的立法式很容易解决理论和实务的疑惑。

二、知识产权犯罪中数额的作用

关于数额在我国刑法中的地位, 理论上有不同的见解, 争论的焦点是数额到底是犯罪构成的要求还是犯罪既遂的要求。通说认为, 刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的, 分则条文是按照既遂罪的标准设置构成要件的, 因而法定的数额是关于犯罪既遂条件的规定。

其实, 犯罪构成和犯罪既遂是完全不同的两个概念, 犯罪构成是指法律规定的, 某一行为成立犯罪所必需的主客观要件的有机统一体。而犯罪既遂是从犯罪的发展形态上而言的, 是指行为人实施犯罪行为的最终结果是实现了其主观的意图目的。故刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立条件, 而非既遂条件。符合构成要件的, 成立犯罪, 否则不成立犯罪, 即使是犯罪未遂, 也必须符合分则所规定的构成要件, 法定的犯罪数额属于构成要件, 主要起着以下两方面作用:

(一) 认定犯罪的作用

刑法是法治社会的最后一道防线, 是其它部门法的保障法。根据现代刑法的公正、人道和谦抑精神, 只有在其它法律难以控制的情况下才予以适用刑法, 这也是各国刑法只将严重侵害法益的行为认定为犯罪的缘由。对知识产权犯罪而言, 数额起着分水岭的作用, 提供了具体的量化标准。由此, 数额是知识产权犯罪入罪化的重要依据。

(二) 刑罚裁量的作用

数额有多和少、较大和巨大等量刑幅度上的等级划分, 以满足刑法的罪行相适应原则。数额在此又有两方面的作用, 其一是等级上的区分, 不同的数额适用不同的刑罚;其二是对法官自由裁量的限制, 在没有其他情节下, 只能在法定的数额范围内适用刑罚。在此, 应防止出现重复评价, 即当符合高的量刑等级时, 不能先进行次等级的刑罚评价, 再进行高等级的评价, 最后以类似于数罪并罚的方式确定刑罚。当然, 量刑是一个需要考虑各种情况, 比较复杂的工程, 我们强调数额在定罪量刑中的重要作用, 但并不主张只从数额一方面来考虑。

我国多数学者认为对单位和自然人实施知识产权犯罪在认定上应采用不同的数额标准, 单位行为的入罪数额应高于自然人行为的入罪数额。我们认为这是不妥的, 认定犯罪是在客观层面上对法益的侵害而言, 不管是单位还是自然人, 其犯罪行为在客观上对法益造成的侵害是没有差异的, 如都侵犯了权利人的同一项商业秘密, 造成权利人的损失难道主体是单位的就大于自然人的吗?显然是不正确的。定罪考虑的是行为对法益造成的侵害, 而行为人的人格状态如何, 则是量刑所要考虑的, 不能将出罪和入罪机制与刑罚裁量的轻缓混淆。所以, 将单位知识产权犯罪和自然人知识产权犯罪的入罪数额作区别对待是不妥当的。

三、知识产权犯罪中数额的种类

根据我国的法律和相关司法解释, 知识产权犯罪中的数额主要有如下几种:

1、非法经营数额, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。具体的计算方法, 《解释》第12条作了详细的规定。

2、违法所得数额, 是犯罪行为人的获利数额, 也即利润。司法解释未将违法所得数额单独作为认定犯罪的标准, 一般是与“非法经营数额”选择适用。

3、销售金额, 是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。销售是已经销售出去的产品;应得是指产品已销售但没有收回的收入。

4、犯罪行为造成的损失, 主要指犯罪行为对知识产权权利人造成的损失, 体现在假冒专利罪和侵犯商业秘密罪中。

5、犯罪行为针对的对象的数额, 《解释》以两种方式加以规定, 一是将数量与非法经营数额或者违法所得数额相结合, 同时使用或选择适用;二是单独规定。

摘要：现代企业知识产权犯罪越来越多, 知识产权犯罪中的数额在定罪、量刑中都起了很大的作用, 决定出罪入罪和刑罚的轻重。在立法上, 建议采用双轨制的立法模式, 应当统一单位犯罪和自然人犯罪的数额入罪标准。

债权数额和抵押担保范围概念之辨析 第11篇

在一些法院的审判实务中，法院的裁定结果通常是以他项权证书上的债权数额为限来确定抵押权人可以优先受偿的范围。这样一来，原本合同中约定的利息、违约金、损害赔偿金等就无法得到优先受偿，而只能作为普通债权来实现，这使得普遍存在于抵押合同中的关于抵押担保范围的约定条款失去实际作用，也使抵押权人的抵押权无法得到完全实现。这两个现象看似没有什么必然联系，实则不然，两个现象实质上都涉及到同一个问题，即债权数额和抵押担保范围是否为同一概念？有人也许会说，前一个现象并未提到抵押担保范围。事实上，“权利价值”一词的本意就是抵押权的价值，即担保价值，而担保价值和抵押担保范围实质上是同一个概念，只是一个是从数值上去体现，一个是从内容上去体现。因此，我们只要搞清楚债权数额和抵押担保范围是否一回事，上述问题就迎刃而解了。

首先，从两者的含义来看。《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，房屋他项权利的内容包括被担保主债权的数额、担保范围等，并且在该办法的附件中用说明的形式解释了被担保主债权的数额和担保范围两个概念。前者是指被担保的主债权金额，后者是指抵押合同中约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。从对这两个概念的阐述中，我们可以看出，两者是包含与被包含的关系，后者的范围显然大于前者。

其次，从两者的关系来看。早期颁布的《担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。这里，被担保的主债权数额和抵押担保范围是被并列列举的，说明两者是不可以划等号的。不仅如此，在后期颁布的《物权法》第一百八十五条里也作出了类似的规定，说明后法肯定了前法的规定，由此可以得出，两者的确是两个不同的概念。另外，《民法通则意见》第一百二十五条和《合同法》第二百条的规定表明，债权中的利息是不可以纳入本金范围的，因此不难得出，借款金额即债权数额和抵押担保范围是不能等同视之的。

再者，从两者在实务中的应用来看。从事过登记实务的人，应该对这样的条款都不陌生：“上述房产的抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”或者“本合同的抵押担保范围为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费等为实现债权所支付的其他相关费用等款项”。这样的条款在不同的借款抵押合同或者借款担保合同、一般抵押或者最高额抵押中都有所体现，而这些条款的内容正好和《房屋登记簿管理试行办法》确定的两者含义是吻合的，从而进一步印证了债权数额和抵押担保范围是两个完全不同的概念。此外，笔者在银行的合同里经常会看到一个词──抵押率，也就是银行工作人员经常说到的抵押物评估价值上的折扣率，这意味着银行从来不是评估多少就满额贷款多少给抵押人，原因何在呢？这就要提到本文开头提到的法院裁定的现象，正是因为法院认为债权数额即为抵押权优先受偿的范围，如果按照评估值来等价贷款给抵押人，只要一旦符合抵押权实现的条件，银行能优先受偿的也只有债权数额了。而实际上这个抵押权要实现，除了债权本金即债权数额外，还包括抵押担保范围的其他内容，如利息、违约金、实现债权的费用、诉讼费等。银行这样的顾虑再次清楚地体现了两者在外延上的区别。

综上所述，笔者认为债权数额和抵押担保范围并非同一概念，而是各自有着不同的内涵和外延，辨清两者的概念非常重要。同时，笔者认为在辨清两者概念的基础上，应该在他项权证书上添加抵押担保范围这一登记事项。至于债权数额，如果表述成债权本金应该会更为恰当一些，这样既可以清晰地分辨出两者的不同，又可以最大程度地保护债权人的利益，让抵押权的作用得到更好发挥。

数额计算 第12篇

我国刑法分则大多数条文在规定各种具体犯罪构成时, 对犯罪客观方面的特征相对作了比较详细的描述, 便司法人员根据法定罪状划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 从而正确解决了定罪量刑问题。但在从数额上加以区别的情况下, 如刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪等, 都以明文规定要“数额较大的”才认为是犯罪。本文所称刑法中犯罪构成要件之数额标准即指此, 实质是弹性构成要件, 在这类情形中, 数额成了定罪量刑的重要标准, 当然不是唯一标准, 必须结合其他情节等多种因素全面分析。

作为犯罪构成要件的数额标准在刑法分则条文中, 除第383条关于贪污受贿罪外, 极少规定。为便于理解和执行, 往往在司法解释中加以规定, 比如1997年11月最高法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第三条规定盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准;并规定:“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况, 并考虑社会治安状况, 在前款规定的数额幅度内, 分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准。”

二、刑法中犯罪数额标准确立方法存在的问题

1.确立数额标准的越权性

1981年6月10日, 第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于加强法律解释工作的决议》, 其中规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的, 由全国人大会常委会进行解释或用法令加以规定。”全国人大常委会对法律的解释权产生于宪法第67条第四项“解释法律”的规定。此种解释属立法解释, 同被解释法律具有同等法律效力。盗窃公私财物数额较大、数额巨大和特别巨大的标准, 实际上是对盗窃罪客观方面特征的详细描述, 是确定罪与非罪的界限之一, 是立法的内容。刑法是基本法律, 效力仅次于宪法, 根据宪法第62条第三项和第67条三、四项的规定, 只有全国人大可以制订和修改基本法律, 在全国人大闭会期间, 只有全国人大常委会可对基本法律进行部分补充和修改, 才可以解释法律, 最高法院和最高检察院无权做出立法解释, 所以《最高法院关于审理挪用公款案件适用法律若干解释》和《最高检察院关于直接受理立案侦察案件数额、数量标准的规定 (试行) 》等实际是立法解释, 超越权限。

2.数额标准内容的不确定性

最高法院通过的《解释》第三条……可根据……各地可以制定也可以不制定本地区标准, 灵活性太大, 此其一;其二, 制定程序不明确, 谁起草, 谁审议, 什么名称, 公布在什么载体上, 各地标准是否备案规定不一致;其三, 效力不明确, 关于什么时候生效, 最高检察院的试行规定就没有规定生效时间;最高法院的解释对最高检察院是否具有约束力, 公安机关是否执行, 规定不明确。

3.数额标准的明显滞后性

对于概括性数额在具体司法实践中往往需要一个具有可操作性的数额标准, 但刑法颁布以后, 关于个罪中的具体数额标准都在很长一段时间后才以司法解释的形式公布, 致使刑法的适用出现空白, 例如新刑法97年10月1日起施行, 可关于破坏森林资源案件的解释2000年12月11日才施行;时至今日, 对于大多数概括性数额都没有具体标准出台, 导致司法实践中有法不能依, 各地对此掌握的随意性也很大。此外, 存在的问题还有:大量概括性数额规定, 导致大量司法解释出台, 致使实践中刑法条文被司法解释架空;犯罪数额的规定不能解决与经济社会发展的矛盾;类似犯罪数额相同刑罚不同, 数额本身不能全面反映具体犯罪的社会危害程度;实践中要将物品核定价格, 影响刑事诉讼效率等。

三、关于我国刑法犯罪数额的立法建议

1.遵循数额犯罪的立法原则

一是必须的原则。要求在立法时从某一具体罪的构成及其特点出发, 仔细研究数额在某一具体犯罪中的地位和作用, 以确定是否为必须。二是稳定的原则。即规定在法条中的数额, 其社会危害性大小应当在相当一段时期内是相对确定的。三是一致的原则。首先法律对具体犯罪罪与罚的规定在内涵上应该一致, 在文字表达上应前后呼应;另一方面犯罪数额的设定应当与社会对犯罪数额社会危害性感受一致。四是平衡的原则。即在确定各罪数额时, 要注意各法条及各罪之间的平衡, 特别是相同罪、相近罪间。

2.完善立法解释程序, 废除授权解释

目前首要任务是根据《立法法》第43条规定完善立法解释程序, 由最高法院、最高检察院向全国人大常委会提出立法解释的要求, 由全国人大常委会制定公布解释并废止两高及各地规定, 废除授权解释, 明确排除公安部、国家安全部等部门的解释。

3.对贪污贿赂犯罪的定罪数额标准应提高

1997年刑法关于贪污贿赂犯罪的定罪标准是5 000元, 然而, 随着时间的推移和社会经济的发展, 现在的5 000元已经远不如1997年购买力, 而刑法第383条的处罚标准却一直没变。所以笔者建议将贪污贿赂犯罪的定罪数额标准提高为20 000元。至于今后物价再上涨, 可由全国人大法工委在听取国家统计局、最高法院等部门意见后, 在每届全国人大第一次会议前制定新的数额标准并提交全国人大讨论通过。

4.提高情节的地位, 避免单纯以数额论罪

数额是衡量经济犯罪、财产犯罪社会危害性的重要标准, 但是数额不是万能的。具体社会生活中发生的犯罪行为是多种多样的, 仅仅用犯罪数额来衡量行为的社会危害性无疑是片面的。还存在其他与犯罪有关的情况可以反映犯罪行为的社会危害性程度, 所以我们主张尽量避免单纯以犯罪数额论罪, 也应考虑犯罪行为其他方面的因素, 其中具有概括意义的“情节”一词就是一个很好的例子。以刑法的受贿罪为例, 受贿罪不是单纯侵犯财产的犯罪, 而是一种严重的违反公职人员廉洁义务、损害公职人员形象、扰乱国家机关工作秩序的犯罪, 受贿数额不足以反映受贿行为对刑法要保护的合法权益的侵害程度, 以此作为主要依据对受贿罪定罪量刑显然不够恰当。也许以数额衡量受贿罪的社会危害性程度是与我国刑法中对受贿对象是“财物”这种规定相对应的, 但腐败犯罪发展的现实情况表明, 把受贿对象限制为“财物”显然已经不能够有力地打击日益猖獗的腐败犯罪了。世界各国刑法中也很少有将受贿罪的对象限定为财物的。如意大利刑法中规定的是“钱款或者其他利益”、瑞士刑法规定的是“礼物或者利益”、美国是“任何有价之物”。可见, 对于财产性利益其他国家都认为属于贿赂。我国现实中发生的腐败案件也不仅限于以财物进行贿赂了, 往往以某种能给行为人带来好处的财产性利益比如送子女出国、提供免费旅游, 甚至色情贿赂等各种手段。所以在刑法条文中直接规定情节与数额并列, 然后再由司法机关具体认定情节的内容。二者结合才更有利于打击经济犯罪, 惩治腐败。

本文对我国现行刑法中犯罪数额的立法现状等问题进行了理论上的研究和分析论证, 得出了犯罪数额在刑法定罪量刑等方面意义重大, 但应避免单纯以犯罪数额论罪的结论。

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