电子证据范文

电子证据范文（精选12篇）

电子证据 第1篇

一、刑事诉讼中电子证据的概念、特征及分类

(一) 电子证据的概念

刑事诉讼法第四十八条第二款规定, 证据包括“视听资料、电子数据”, 在原来的视听资料后面附上了“电子数据”四个字。而其术语表达也有“计算机证据”、“数字证据”、“网络证据”、“电子证据”等争论。[2]所谓“电子数据”即是一种依靠电子记录方式而发生和产生的数据内容。电子数据的存在形式不仅仅限于原来的主要以电子计算机作为产生载体的电子信息, 如近几年才出现和快速发展起来的网上淘宝、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式也会产生相关的电子数据信息。2012年通过的新刑事诉讼法中新增加的“电子数据”这一证据类型, 笔者认为不应在宏观层面上笼统概括, 应是特指可以作为证据在刑事诉讼的侦查和审判中使用的电子数据。而有学者则认为:电子数据, 也可称电子证据, 是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。[3]

(二) 电子证据的特征

电子证据的承载载体包括磁盘、硬盘、光盘等计算机的软件、硬件和网上淘宝、电子邮件、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式的记录, 毫无疑问的肯定具有一般证据的特征, 但它也具有本身的某些特征:

1.高科技性

电子证据是现代电子信息化产业高速发展的产物, 它的形成一般都依托计算机、互联网等高科技设备, 它的存储和传输等都具有较完备的保护系统, 不易受到外界的入侵和任意修改;其次, 电子证据是以一定的高科技形式存储和传输, 不像其他证据一样, 会在长时间的放置和存储过程中发生一系列的物理和化学变化, 造成一定程度上技术和人为差错的影响。

2.多样性和复杂性

电子证据的外在表现形式具有多元性, 一般主要是以电子计算机、信息储备器、单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、互联网等产生和派生。在实际网络犯罪案例中, 各种各样的电子证据更是层出不穷:QQ账号中发送的诈骗消息、绑架的电子邮件、装有木马病毒用来攻击计算机程序的数据包, 甚至是借助网络传播淫秽图片对他人名誉进行诋毁等……这些都充分说明了网络犯罪的多样性, 同样也说明了电子证据的多样性和复杂性。

(三) 电子证据的分类

人们对电子证据分类先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”、“独立证据说”等6种学说。[4]对于大部分学者都支持“独立证据说”, 有学者认为“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征, 它的外在表现形式亦是多媒的, 几乎涵盖了所有的传统证据类型, 把它放在哪一类都不适合。”[5]所以应把它分类为独立证据, 这一说法得到了大多数学者的赞成。而笔者认为因电子证据有自身的特征, 如高科技性、电子依托性等, 所以单纯独立地把电子证据归于哪一类证据形式都是不合理的。

在2012年3月14日通过的新刑事诉讼法中, 将第四十二条改为第四十八条, 修改为:“可以用于证明案件事实的材料, 都是证据。证据包括:…… (八) 视听资料、电子数据。”这一修改正式合法地确定了电子数据作为证据类型的地位, 并将其附于视听资料的后面。笔者认为, 电子证据所涵盖的信息资料有录音录像资料、依靠专门技术所获得的资料、电子计算机储存资料等, 且在技术上有区别于视听资料的用二进制表示的数字信号。这样就与视听资料相区别开来, 使其成为一种独立的证据形式, 在符合实物证据, 直接证据和原始证据等证据分类的基础上有自己独树一帜的证据形式, 即电子数据。

二、电子证据的取证

若出现这样的情况:电脑硬件受损后其中的电子证据是否恢复如何才能恢复这就是电子证据取证过程中所面对的巨大挑战。如犯罪嫌疑人在犯罪过程中或犯罪结束后会销毁计算机及相关载体中的证据, 此时不能就视为电子证据已被销毁, 侦查人员应当整理电脑硬盘及相关载体中的数据, 进行分析提取或是尽可能恢复受破坏数据。但在实践中还应依靠相关的配套措施和程序才能完善上述情况:

(一) 建立电子档案化管理制度

一般我国的各种机关, 事业单位和团体目前仍没有实现电子档案化和办公无纸化, 大多还是依靠的档案纸质保管来实现。虽然有些单位在内部系统有一定的电子存档制度, 但都不够完善, 且在对外办公和交流过程中仍主要以纸质形式来进行。所以, 对建立电子档案化管理制度亟待完善, 至于前景如何, 需假以时日, 用实践来检验。

(二) 建立专家协助侦查制度

电子证据易被破坏和伪造, 在电子证据出现及时取证和数据恢复问题时, 不像其他的一般证据用物理判断, 肉眼观察和笔迹鉴定等就能得出结论。电子证据有时候需要一定的程序操作和具备专业知识的人员进行协助侦查, 而在实践中, 司法人员不能面面俱到, 对于此, 我们可以采用电子专家协助侦查进行取证, 以保证侦查取证工作的顺利进行。

摘要：对于电子数据能否作为证据进入刑事案件的侦查和审判中这一问题早在1999年就有学者在研究讨论了。如今随着电子信息化产业的提升和加速, 这一问题越来越被各法律人士所钟爱, 国内对于这一问题的研究也日益激进, 伴随着今年刑事诉讼法修正案的尘埃落定, 这一问题更值得我们探讨。

关键词：刑事电子证据,取证

参考文献

[1]曹克睿.电子邮件作为诉讼证据的可能性[J].上海市政法管理干部学院学报, 2001, (06) .

[2]崔净齐.“电子数据”初探[J].商品与质量, 2012, (05) .

[3]张军.<中华人民共和国刑事诉讼法>适用解答[M].北京:人民法院出版社, 2012:190.

[4]樊崇义, 戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[J].检查日报, 2012, (3) .

电子证据的鉴定 第2篇

关键词：电子证据;司法鉴定;制度规范。

随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛，电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。然而，“电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面：我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”[1]，于是，运用“从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据”[2]的司法鉴定方法对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。因此，电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。

1问题的提出。

与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在美国，有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的专业软件。其中，最著名的软件系统net threat analyzer利用人工智能中的模式识别技术，用于分析slack磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息，研究交换文件、缓存文件、临时文件及网络流动数据，发现系统中曾发生过的e-mail交流、internet浏览及文件上传、下载等活动。但是，在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚，“自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫”[3]。

当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是，无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。

而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。

综上，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境，使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣，因而也更具分析和解决的迫切性。

2电子证据司法鉴定的证据制度。

电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。

2.1电子证据的真实性。

电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。

在技术设备能够达到要求的情况下，通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真伪进行鉴定。例如，XX年被告人杨某被控xx了一名8岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨某本人供述，杨某出生于1993年11月，案发时年满14周岁，依据《刑法》规定应当负刑事责任。在案件审理过程中，杨某的父亲向法院提出，杨某的户籍登记有误，杨某实际出生日期为1994年11月，并向法院提交了村委会证明、邻居证言，以及杨某出生时缴纳计划外生育罚款的收据等证据材料。为了查清杨某的真实年龄，办案人员委托最高人民检-察-院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术，对硬盘上删除的数据进行恢复，并运用解码技术对系统解密，分析对照所得数据，发现了杨某的出生日期1994年11月是在XX年11月变更的这一重要事实，法院因此认定杨某在犯罪时已年满14周岁，应当承担刑事责任[4]。

在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的，“而从技术上讲，如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可靠性，除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。

2.2电子证据的完整性。

一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是，对于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息，还原数据原始状态。

对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如，XX年，某市曾发生假发票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解，看上去所有的犯罪证据都已荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术，从计算机硬盘中找到了包含伪造票据字符串的数据模块，成为法院定案的主要证据[6]。侧面推断，则是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如，加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定，当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即使不处于正常运作状态，但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性，并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况，可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。

2.3电子证据的合法性。

在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检-察-院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。

根据电子证据的特性和相关证据法规，非法电子证据是：(1)通过秘密方式获得的电子证据;(2)通过非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子证据;(3)通过非法软件获取的电子证据;(4)通过非核证程序获取的电子证据。

对于前两种非法电子证据，一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量;对于后两种情况，则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认，帮助法官判断电子证据是否通过非法软件或非核证程序获龋换言之，对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。

3电子证据的司法鉴定管理制度。

司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据，鉴定人的技术水平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性-息息相关;同时，电子证据的技术性较强，其可靠性和公正性更容易受到质疑，或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。

3.1电子证据司法鉴定机构管理制度。

现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和XX年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定;另一方面，当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。

有鉴于此，电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步，在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。对此，一方面，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册;另一方面，还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。

3.2电子证据司法鉴定人管理体制。

对于司法鉴定人资格，我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制，但并未建立专门的电子证据司法鉴定专家名册，也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定，使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依，影响诉讼公正和诉讼效率。鉴于电子证据司法鉴定的技术特性，法律规范应当对此做出特别规定，给予特别管理。在授予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时，应重点审查的内容包括：(1)候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历;(2)候选人是否从事全职信息技术相关工作，或所在部门、行业具有的专业程度如何;(3)候选人是否具有电子证据司法鉴定的经历以及其经验的丰富程度;(4)候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、行业技术规范以及熟悉的程度;(5)候选人是否具备参与诉讼的条件，如是否有足够的时间、精力从事电子证据的分析、鉴别活动;是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样，接受统一的等级、名册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快，在审查和编制电子证据司法鉴定专家名册时，可以适当缩短审查和注册周期，以便及时吐故纳新。

4电子证据司法鉴定的诉讼制度。

在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度，科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。

这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。

4.1电子证据司法鉴定的启动程序。

在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。其中，重要的一项是建立备鉴制度，即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材，不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面，借鉴英国警-察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验，应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定人必须做到：

(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据;(2)如果不得不访问原始介质，访问者必须具备相应的能力，并证明其行为的必要性和可能造成的后果;(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果;(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守[7]。当然，与此同时，法律应当赋予当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人独立的申请鉴定的权利，以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性。

4.2电子证据司法鉴定的质证程序。

由于我国法律未要求鉴定人出庭作证，对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式，这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突，其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面，电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法，鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等，由控辩双方予以质询，同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定，作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多，只能借助专业人士解决专门问题，但是，专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;另一方面，双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用，使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因，从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看，司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系，但它具有独立意义：其一，通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉，并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论，使当事人成为诉讼程序的主体，其作为人的尊严得到了承认和尊重;其二，通过司法鉴定诉讼程序吸收不满，使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此，对于电子证据的司法鉴定，法律应明确规定：电子证据司法鉴定人应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。

4.3电子证据司法鉴定的救济程序。

电子证据与网络保全证据公证研究 第3篇

关键词：电子证据；网络保全证据公证；法律效力

现阶段，电子商务平台与电子政务互动得到了快速发展，网络无纸化办公为社会发展带来了较大的便利，但是在这一过程中，如何解决纠纷问题，成为电商和电政发展必须考虑的重要议题。电子证据在司法领域的应用，需要进行网络保全证据公证，以保证电子证据具备法律效力。在电子证据进行网络保全证据公证过程中，需要对电子证据的特点进行把握，从而保证公证工作能够发挥预期作用。

一、电子证据特征

在对电子证据与网络保全证据公证问题研究过程中，要以“电子证据”入手，把握电子证据的特征，对于发挥网络保全证据公证作用来说，起到了十分积极地作用。电子证据特征主要体现在了以下几点：

无形性。与传统证据不同，电子证据是计算机处理信息，是一种计算机语言，其介质是计算机。电子证据是一种数字化信息，通过编程语言对其内容进行显示，是一种二进制编码[1]。

复杂性。从电子证据的产生源头来看，计算机本身具有一定的复杂性，这也使得电子证据具有较强的复杂性。电子证据并非是“书证”，它可以是文字、图像、声音、视频或是这些东西的组合。电子证据具有较强的交互性，能够通过利用计算机对其进行编译和处理，能够对事实进行真实、可靠地反应。

客观性。电子证据具有客观性，它是对客观事实的一种有效反应，不以人的意志为转移。电子证据在应用过程中，通过利用计算机进行保存，能够对实际属性进行反应，并且不容易被误传[2]。

脆弱性。电子证据在应用过程中，其存储设备主要以存储器、磁盘等为主，并且在进行数据信息传输过程中，可能因为错误操作而被破坏。例如在利用系统对电子证据进行上传过程中，由于系统本身存在的问题，可能导致重要数据信息丢失，从而使电子证据无法发挥应有作用。

二、电子证据网络保全证据公证分析

网络保全证据公证主要是针对于电子证据而言的，通过对电子证据进行网络保全证据公证，可以充分发挥电子证据的功能和作用，避免电子证据被破坏或是失去法律效力[3]。一般来说，在进行电子证据网络保全证据公证过程中，主要涉及到了以下几点内容：

数据保全：数据保全过程中，主要涉及到了数据信息记录，例如电信数据、股票数据、网络点击数据等相关内容。

电子交易保全：人们在进行网上交易过程中，浏览的相关信息能够进行记录，主要涉及到了电商交易信息、网上银行交易信息、网上划款记录信息等。

综合保全：对交易不确定信息进行监督，并对相关信息进行有效存储。

登记服务：专利、版权、各类登记事物的有效记载。

电子证据网络保全证据公证，主要是以公证审核程序为基础，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份进行认证，在进行电子数据保全过程中，会对交易记录、数据文件等证据进行备份，保证电子数据信息的安全性，之后可以对证据信息进行提取。此外，通常需要有具备专门技术知识的专家参与其中，并需要高科技设备予以辅助。

三、网络保全证据公证的作用探究

电子证据在应用于司法领域过程中，需要具备可靠性、真实性，能够对相关事实进行有效反应，同时，在进行数据传输过程中，还需要具备稳定性。只有这样，电子证据才能够在司法实践过程中，发挥“证据”的作用。在这一过程中，电子证据通过网络保全证据公证，可以使其具有较强的法律证明力，满足法律效力需要。从网络保全证据公证自身来看，其是国家公证机关对计算机技术的应用，对电子证据信息进行提取，并通过审核和监督，对证据进行收存的一种方式。关于网络保全证据公证的作用，我们可以从下面分析中看出：

（一）满足电子证据发挥法律效力

电子证据进行网络保全证据公证，能够有效地保证电子证据具有真实性、合法性和相关性的特点，在遇到网上法律纠纷过程中，能够利用电子证据更好地进行权益维护。电子证据通过网络保全证据公证，可以使电子证据具有法律效力，在进行案件审理过程中，能够作为“证据”被审判机关采用[4]。

（二）审判机关能够对证据进行直接采用

在进行司法实践过程中，电子证据需要经过举证、质证，通过法官审查判断，确定证据的可靠性和真实性，从而对某项事实进行指正。从我国现行的《民事诉讼法》规定来看，其第67条有着如下规定：“法定程序公证的法律行为、法律事实和文书，法院应直接认定为事实依据。”电子证据通过网络保全证据公证后，具有“被公证的法律属性”，可以作为证据被采用。

（三）具备法律证明力

电子证据在应用过程中，由于其存在无形性和脆弱性的特点，在实际应用过程中，存在一定的困难。在这一过程中，电子证据的法律效力难以实现，从而使电子证据的法律证明力较低。通过对电子数据进行网络保全证据公证，提升了电子证据的可靠性和真实性，能够对电子证据进行有效保管，在进行法律证明过程中，可以具有较强的证明力。

四、结语

随着科学技术的快速发展，电子证据的网络保全证据公证，有效地发挥了电子证据的法律效力，对于解决网络环境下出现的纠纷问题，起到了重要作用。在这一过程中，要注重把握电子证据的基本特性，能够对电子证据采取有效保全措施，在发生纠纷过程中，能够更好地利用法律武器进行维权。同时，在未来发展过程中，要加强网络保全证据公证制度建设，完善其流程，更好地促进网络环境健康发展。

参考文献：

[1]何悦，刘云龙.电子证据保全公证若干问题研究[J].中国发展，2012，02：25-31.

[2]杨玲.论电子数据的公证保全——以网络证据的公证保全为中心[J].江苏大学学报（社会科学版），2013，03：70-75.

[3]李扬.网络证据保全公证的问题与对策[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2011，02：35-38.

电子证据的新探 第4篇

2011年8月24日,被提请审议的《刑事诉讼法修正案草案》在原有的物证、书证、证人证言等传统证据基础上,增加了“电子数据”这一新的证据种类。看似寥寥几个字,却意义重大。电子证据是当前各国司法领域的新生事物,为查明案件真相、实现定分止争带来了便利,与此同时,电子证据的收集与运用也面临诸多法律问题。我国对电子证据的研究起步较晚,在电子证据迅速发展的新形势下,很多问题尤为突出。在电子证据的收集方面,我国的相关法律法规对其缺乏必要的规制,以至于电子取证基本上无法可依,侦查人员大多不清楚如何正确、有效地进行电子取证;在电子证据的运用方面,目前我国司法人员普遍不清楚该如何审查电子证据的可采性与证明力,更难以有效地依靠电子证据认定案件事实。我们认为,信息时代必将是电子证据主导的时代,国外在电子证据的相关问题上已经取得了很好的成果,我国也应当立足于本国的司法证明传统,借鉴国外的先进经验,深入研究电子证据的收集和运用问题,并提出有针对性的规制方案。

1 电子证据的概念考证

电子证据作为一种新兴事物,对其内涵外延的界定显得十分重要。网络技术和电子商务给人们带来了证据观念、意识上的新变革,其一就体现在证据形式方面,即网络和电子商务纠纷中普遍出现的证据已经发展成为一种超越传统证据形式的全新证据。人们所能看到的只是表现为E-mail、EDI、EFT、E-chat、BBS和Esignature等样式的各种证据,从它们身上再难以寻觅任何传统证据的影子,故它们被称为电子化的证据,或被简称为电子证据。电子证据作为一种新的证据形式,目前在世界范围内对其涵义的理解可以说是众说纷纭、莫衷一是,即便是用语表述也是大相径庭。有人将其称之为“计算机证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“电子证据”等等,而且每种表述的特定涵义并不完全一致。有人认为计算机证据即电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。在欧洲委员会通过的《网络犯罪公约》第一款中将“计算机数据(computer data)”界定为:“任何适合在计算机系统中处理的事实、信息或观念,包括使计算机系统执行某项功能的程序”。将电子证据界定为计算机证据或计算机数据,无论其概念的表述有多么不同,但他们的相同之处就在于该证据是产生并存在于计算机系统中的,在计算机系统之外存在的即使是以数据形式存在的信息,例如在数码摄像机、手机等电子设备中存在的信息虽然与“计算机证据”在本质上是一致的,然而其都无法包含在“计算机证据”这一概念当中。由此,该定义的局限性是显而易见的。有人将电子证据称之为“数字证据”。数字证据一词来源于英文“Digtal Evidence”的直译。数字证据的概念有不同的表述,例如数字证据研究工作组(Scientific Working Group on Digital Evidence,SWGDE)将数字证据界定为:任何可以提供证据的,以数字形式存储或传输的信息。由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题,因此对电子证据的概念一时难有定论。令人欣慰的是,目前的研究者虽然对电子证据的理解程度和角度有所不同,但是对电子证据的本质属性却达成了一定的共识,这就为进一步的合作研究与交流打下了基础。

2 电子证据的特征

电子证据是新时代的产物,因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看,电子证据的特征区别传统证据主要体现在依赖性、客观真实性、高科技性、隐蔽性与可见性、脆弱性与不易破坏性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

(1)依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然,这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在,可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行,必须依赖于某种中介设备。例如MSN,如果人们想用MSN进行实时聊天,则必须通过电脑上网登录自己的账号,才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备,人们是无法获知其中的内容的,因此电子证据和传统证据相比,具有依赖性。

(2)客观真实性

电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下,电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况,电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌。正是以计算机这种高技术为依托,使它很少受主观因素的影响,其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像传统证据物证那样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性,不会像书证一样容易损毁和出现笔误,也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。

(3)高科技性

与传统证据相比,电子证据的高科技性更能明显体现。我们知道,电子证据的产生、储存和传输,都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等高科技技术、高科技的技术设备来支持。同时,也应该意识到电子证据的收集与审查判断必须具有一定的文化素质,具备基本甚至“专家级”的电子设备操作能力,这两个方面决定了电子证据的高科技性。

(4)隐蔽性与可见性

电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的零和一的数据,需要借助计算机的辅助程序来查看,同时,没有相当IT知识的人也很难理解电子证据的信息,它看不见,摸不着,与其余的七类证据的外在表现形式完全不同,这就是所谓的不可见性。例如存储在硬盘、光盘中的电子信息等。而证据必须是可见的,电子证据表现给人们的具体形式:文本以及图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式,便是其可见性的充分体现。

(5)脆弱性与不易破坏性

与传统证据相比,电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性,但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上,传统的纸质证据是不可比拟的。在当今网络高速普及的时代,网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不留痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者,也可能是穿越防火墙的黑客,还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外,电子证据储存方便、体积小,持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容,甚至销毁证据。电子证据的易隐蔽性使得它有不稳定的一面,因此有许多人把电子证据这个特性称为“脆弱性”。但是同样的道理,由于电子数据是以数据的形式存在的,电子证据就可以很容易的制作副本,保存下来。而且只要电子证据的存储介质没有完全被物理破坏,总能够找到犯罪的蛛丝马迹。譬如数据被删除、格式化甚至硬盘被砸上几槌子,在实际操作中总能够有办法恢复部分的数据。

3 刑事电子证据规则概述

(1)相关性规则

网络时代的信息量是海量的,这使得相关性十分重要。网络犯罪中侦查人员可能面对许多与案件有关联并保存于各种载体上的数据或信息,其中可分为数据电文、附属信息与系统环境三大类,如何准确识别、传输、分析这些数据信息需遵循以下规则:第一,根据案件性质,划定取证范围。第二,识别可获取的数据或信息类型,使用匹配工具传输获取的数据信息到取证机上。第三,分析该数据或信息与案件事实有无关联,关联程度如何,是否是实质性关联,其中附属信息与系统环境往往要相互结合才与案件事实发生实质性关联,确定能够证明案件事实的数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据,并排除相互之间的矛盾。

(2)非法证据排除规则

非法证据排除规则是刑事诉讼法中一个很重要的规则,同样适用于电子证据的使用中。遵循刑事电子证据易篡改、易毁损的特点,确立以下规则保证证据的真实性与人权保障理念的实现:第一,严重违反法定程序取得的证据应予排除。第二,侦查人员违法取得的证据不能与其它合法取得的证据相互印证的,一般予以排除。第三,违反法定程序取得的证据之间虽可以相互印证,但无其它合法取得的证据佐证的证据,一般予以排除。第四,违反法定程序取得的证据之间相互矛盾,其中不能与其它合法取得的证据印证的证据应予排除。

(3)可靠性规则

判断一个电子证据的证明力重要指标之一就是看它在多大程度上反映了事实。我认为主要从以下四个方面判断。第一,考察刑事电子证据的生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常可靠、稳定,排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生。第二,考察计算机网络系统环境运行是否良好,排除系统自身故障,排除感染计算机病毒的可能。第三,考察计算机网络的物理环境,排除高温、高压、静电、电磁影响破坏刑事电子证据生成、存储、传输的可能。第四,运用网络侦查分析技术考察刑事电子证据在生成、存储、传输过程有无剪接、删改、替换的情况,其内容是否前后一致、通顺,符合逻辑。

(4)最佳证据规则

以显示器显示或打印文本的形式证明案件事实的证据应为传来证据,原属最佳证据规则排除之列,但这些首次以人们可读取形式准确、客观、全面地反映计算机网络数据和信息真实内容的传来证据的证明力实与原始证据等同,应视为原始证据或原件。同时这些打印输出文本的副本或复制件,拍摄显示器显示的图形、图像等形成的照片、录像,经与其核实无误或经鉴定证明真实后,取得与原件相同的证明力。

4 小结

综上所述,我认为电子证据进入刑事诉讼法是符合时代发展的要求的,契合了电子证据出现的必要性和必然性,也为电子证据制度的完善提供了法律支持。随着计算机的普及和应用,人们对信息化数字化的认识也越来越高。计算机的出现给人们的生活带来了诸多便利,促进了社会的进步。但与此同时,利用计算机等高科技手段违法犯罪的情况也凸显出来,因此,以计算机及其网络为依托的电子设备取证在证明案件过程中起着越来越重要的作用。利用电子证据进行司法活动给传统证据制度带来了很多挑战。“电子证据”作为一种独立的证据形式进入刑事诉讼法,不仅是刑事诉讼法适应互联网时代的必然要求,也是网络技术在法律活动中大显身手的机会。衷心的祝愿网络安全技术与刑事诉讼的这场“完美联姻”能够将“爱情”进行到底!

参考文献

[1]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社.2002.

论电子证据的独立地位 第5篇

[摘要]在《中华人民共和国民事证据法》的起草过程中，电子证据问题一直存在着较大的争议。本文在立足于电子证据与我国传统证据形式比较研究的基础上，针对电子证据地位的各种学说表达了自己的一些看法，并提出立法上的建议，以期确定电子证据的独立证据地位，同时也希望借此文与关心电子证据立法工作的广大同仁交流意见，互相学习，促进我国民事证据立法工作的顺利、健康发展。

[关键词]电子证据；民事证据法；证据种类

电子证据作为我国诉讼法研究中比较新的课题，起步也仅仅几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据种类出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称专家建议稿），大有可能正式登上我国证据法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。

一、电子证据定位评述

目前在电子证据研究过程中，争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在？若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类？目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点，现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较，并分别提出自己的意见。

（一）视听资料说

电子证据属于视听资料的`一种，在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外，有学者还总结了几点理由予以支持，如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与副本均没有区别；等等。[1]

针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由大致为：将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为视听资料系间接证据；等等。[1]（444-445）

有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。[2]

也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不

电子证据的审查判断 第6篇

摘 要 本文根据电子证据的内涵以及电子证据的特征，并对电子证据的属性进行了定位，论述了从哪些方面对电子证据进行审查判断。

关键词 电子证据 审查判断 真实性

一、电子证据的概念

“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、 增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。

二、电子证据的属性

对电子证据的属性，我国现行的刑事法律法规和司法解释中大致有三种做法。第一种是将电子证据定位为书证，以《人民检察院刑事诉讼规则》为代表，该《规则》在“调取、扣押物证、书证和视听资料”一节中将电子邮件的扣押与邮件、电报的扣押规定在同一个条文中（第192条）；第二种是将电子证据定位为视听资料，以《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》为代表。该《意见》第3条第1款规定“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”第三种是在一定程度上将部分电子证据定位为物证，以“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信恩刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为代表。该《解释》第9条规定：“《刑法》第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”

三、电子证据的审查判断

证据的审查判断是指诉讼中的相关的主体主要是专门的国家机关、当事人及其辩护人或代理人对证据进行分析、研究和判断，以鉴别真伪，确定其有无证据能力和证明力以及证明力大小的诉讼活动。

1．电子证据的证据能力

对证据的证据能力审查判断不外乎是对证据“三性”，即证据的客观性、关联性和合法性的审查。电子证据的审查判断也不例外。

（1）在诉讼中，对证据的审查判断首先应当确定的应是关联性问题，即审查当事人或检察机关提交到法庭的电子信息是否与案件有实质联系。如果经审查，认为有实质联系则再审查其客观性和可采性，没有则直接予以排除而不必再考虑客观性和可采性问题。关联性的审查主要应从两个方面着手：其一，所提出的电子信息可以证明什么事实？其二，该事实对解决案件中的争诉问题有无实质性意义？

（2）客观性是证据的本质特征，只有客观真实的电子信息才能成为证据。

电子证据作为一种新形的证据形式，并且如果要使其在司法实践中更好的被运用，更具有执行力，我们要特别注意其特殊性。

所以笔者认为在审查电子证据时应当注意以下几方面内容：

第一，从该电子证据所依赖的高科技物质介质方面来研究认定。例如电子证据的生成，即要考虑作为证据的数据电文是怎样形成的：如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的，自动生成数据电文的程序是否可靠，有没有非法干扰；由人工录入数据电文时，录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。

第二，从电子证据的真实性方面来考虑，尤其是该电子证据是否是原件或者该电子证据有无原件与之对应。因为电子证据有易破坏性且难以恢复或者破坏后难以察觉的特性，因此对于电子证据自身的真实性检查特别重要。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。在通常情况下，对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一个证据无法达到确认案件事实的目的。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。

第三，从电子证据的收集方面审查。要考虑作为证据的数据电文的收集手段方法是否恰当，收集过程是否会破坏信息的完整性。另外也要考虑是由谁来收集的，收集者与本案有无利害关系，如果收集者与本案有利害关系，那么其收集的电子证据的可靠性要低；是否是经公证机关获得的电子证据，经公证机关获得的电子证据的可靠性较高。

（3）合法性是获得证据资格的关键。对于合法性我们应从以下两方面进行认证，其一，证据是否为法定人员收集、提取。在刑事诉讼中必须由审判人员、检查人员以及侦查人员依照法律程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪轻重的证据。其二，电子证据的收集、提取和保存是否符合法定的程序和方式。在收集证据时要参照刑事诉讼法有关收集提取证据的证据的规定；并且在收集证据时应该排除非法证据，也即那些通过刑讯逼供或采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集的证据。

2．电子证据的证明力

所谓证据的证明力，是指证据作为证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式也不同。但综观世界证据立法，证据的证明力，基本上均取决于该证据是属于原始证据还是传来证据，是直接证据还是间接证据两大因素，电子证据也不倒外。因此，要确定电子证据的证明力的大小，关键就在于在法律上应当将定电子证据是属于原始证据还是传来证据，作为直接证据还是间接证据的问题。

参考文献：

[1]刘立霞.审查判断电子证据的真实性研究.云南大学学报法学版.2003(2).

刑事诉讼电子证据问题思考 第7篇

从广义上来讲电子证据就是包含了一切可采用或借助电子设备可得到的证据。简单来说,就是除了以电子形式保存的证据外, 只要是由计算机等电子设备生成的证据,也可被作为是电子证据。 而从狭义上来讲,电子证据仅仅指的是保存或是被记录在计算机等电子设备中的证据,不包括生成的一些证据。这两种观点分别有不少专家学者给予支持。但电子证据纷繁复杂,如果仅仅将计算机中存在的或计算机网络技术的产物,这样并不全面。因此,在实际的刑事司法实践中,电子证据是由计算机或其系统网络中产生的或是与其联系密切,记录的内容与案件的证明存在关系的信息数据。

2电子证据在刑事诉讼中存在的问题

电子证据在刑事诉讼中存在的问题主要分为立法和司法两方面。下面就将从这两方面详细进行分析。

2.1立法方面

目前,我国还没有对电子证据制定专门的法律法规,并且,目前涉及到电子证据的法规也比较鲜少、零碎。所以,电子证据与传统意义上的证据在法律上的地位差距还很大。对于电子证据的取证、 证据保全、认定等问题法律上还没有明确规定,也就是说针对网络犯罪,它的立法还处在起步阶段,具体体现在以下3个方面。

第一,立法观念落后。随着信息技术的飞速发展,有越来越多的不法分子企图利用网络进行诈骗或从事其他的犯罪活动。而我国对于网络犯罪这方面的立法就显得很落后。这样就使得罪犯给网络用户带来了损失,但是在审判的时候由于对计算机取证的法律程序较为缺失,而且对电子证据的判断、认定也不够完善,导致最终结果缺少公信力,饱受质疑。

第二,缺乏专门性的法律。在我国的现行法律中,很少有专门涉及到电子证据这一块的内容。只有极少数的法律提到了电子证据,比如在合同法第十一条中提到,书面形式指的是合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和邮件)在这个条文中提到的数据电文可作为书面形式的一种,但是对于如何对其进行举证、质证、认证都没有提到。

第三,不同法律法规之间的冲突。在不同的法律法规之中,电子证据的定位不尽相同,比如说在《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》之中,电子证据和录音、录像、照片等同等定位成了视听资料,而在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,又将电子证据定位成了物证,同时在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件的程序规定》中又把电子证据定位成了书证。在不同的法律法规之中,电子证据不仅仅只是定位不同,本文只是将其拿来举例以便于反映出针对电子证据这块不同法律法规之间存在冲突。

2.2司法方面

由于电子证据的形式多种多样,而且具备了可再生性、易被破坏、遗漏、修改等特点,因此电子证据在司法实践中难以取证。

第一,犯罪现场难以确定,由于网络信息量较大并且我国计算机水平整体较低,网络侦查水平也较低,所以电子证据的取证较为复杂;第二,证据难以保全,电子证据可能会受到计算机系统的影响被破坏,也容易因为操作人员失误遭到难以弥补损毁,并且一旦遭到破坏电子证据就难以被修复;第三,取证技术力量不够,因为罪犯利用互联网犯罪,那么对于计算机技术就较为精通,所以在收集证据时,警察不仅仅需要具备侦查能力,同时也要有计算机知识,能熟练的对计算机进行操作。和其他发达国家相比,我国在互联网安全警力配置上还有很大差距。

3完善刑事诉讼电子证据的措施

3.1转变立法观念

随着电子信息技术的快速发展,执法者的司法人员要尽快的转变思路才能跟得上社会的节奏。在立足于本国司法实践的基础之上,再借鉴国外的经验,把握好电子证据的特殊性以及其证明力,给电子证据一个合理的法律地位。

3.2完善相关法律规范

在立法上,首先要增加强制记录电子数据的条款。这是因为网络是一个虚拟的平台,同时也是网络犯罪的犯罪现场,利用网络犯罪在以往的时候往往很难找到犯罪证据,因此,为了方便调查取证,就要增强对电子数据的记录。其次,对于电子证据,当其在刑事案件中作为证据时,要对其是原件还是复印件做好明确的判断。

在司法上,加强互联网警力建设,可借鉴国外的经验,设立一个专门的机构,专门负责互联网犯罪案件的侦破和调查。同时,完善电子证据的收集程序,在尊重他人隐私的情况下,将电子证据收齐。 最后是加强收集力量,可完善电子证据专家库,在电子证据取证方面多借助一些专家的力量。

4结语

社会在不断进步,犯罪手法也在不断变化,本文针对当前司法实践中电子证据存在的不足进行详细分析,并提出了健全有关法律制度、设立专门侦查机构、完善收集程序、扩大收集力量等建议,希望能对电子证据的发展,打击互联网犯罪起到一定促进作用。

摘要：近年来,随着计算机等信息技术的飞速发展,网络与我们的生活越来越紧密,但是利用计算机以及互联网网络犯罪的现象也变得越来越多,在面对这些犯罪案件时,电子证据就有着非常重要的作用。但是,电子证据和以往的证据形式不同,其具备无形性、多样性、客观真实性以及脆弱性等特点,这就对如何完善电子证据的适用规则,如何判定其证明力和可用性带来了挑战。

电子数据的非法证据排除问题 第8篇

一、现有非法证据排除规则不约束电子数据

根据《刑事诉讼法》第48条和第54条, 包括电子数据在内, 共有三类证据不受非法证据排除规则的限制。在这三类证据中, 鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、侦查实验笔录有对应的强制性规定, 但并未规定其违反后果或者排除后果。

从排除到禁止性规定, 显然在程序上的要求从高到低。但是仍有一部分种类证据缺乏程序规定, 其中依然包括电子数据。电子数据存储内容海量、形态易变、易受破坏, 在取证过程中需要专业人员小心、规范操作。 (1) 侦查人员的素质本来就有不可预测性, 如果没有严格的取证程序规定, 侦查人员很容易产生疏忽, 使易变的电子数据发生变化, 进而影响其证据能力和证明力。

二、电子数据可能的非法情形

(一) 搜查时没有批准文书

如果被搜查的计算机系统处于联网状态, 其中必然同时有犯罪嫌疑人和他人的数据, 甚至可能有涉密或涉及个人隐私的资料。取证过程中, 完全禁止侦查人员搜查与犯罪嫌疑人无关的电子数据是不现实的。非法数据常合法数据混合、交织, 几乎不可能完全剔除, 有些数据被剔除后会使关键证据断裂或无法识别。 (2) 一些代表性国家基于社会发展与犯罪控制的现实需要, 采取了授权使用和规范约束的方法, 来处理控制犯罪和保护程序正当之间的矛盾。 (3) 这方面的典型是令状原则, 是指侦查机关在实施可能侵犯公民宪法性权利的侦查行为之前, 必须取得司法机关签发的令状, 并严格根据令状要求实施侦查行为。否则, 除非符合法定例外情形, 侦查机关的行为将被认定为非法, 由此收集的证据将被法庭排除。这要求搜查、扣押必须存在合理根据;搜查、扣押的对象必须特定化。令状约束搜查扣押的整个过程, 包括对电子设备的查找和扣押、对已经扣押的电子设备中存储的相关电子数据进行搜查这两个步骤。 (4)

受令状原则约束的情形通常是容易侵犯公民合法权益的侦查行为, 比较典型的是技术侦查。《刑事诉讼法》已有148、149、150条对技术侦查的批准文书及其内容有所规定。但是, 电子数据的收集对隐私权的可能的侵犯程度并不比技术侦查低, 然而我国并没有对电子数据的收集有批准文书的要求。

(二) 保管不善使证据受损

电子数据非常容易发生变动, 一旦因疏忽发生丢失或因恶意被篡改, 该证据就不再具备完整性, 进而直接影响其证据能力。目前比较被看好的是证据保管链制度, 该制度要求侦查人员在提取或接受证据后, 应亲自妥善保管, 如有特殊原因不能亲自履行保管义务, 必须及时委托他人保管, 并办理相关交接手续;从发现证据时起, 必须对证据的基本情况作出记录, 之后每一次交接也必须对证据的基本情况做出详细记录, 这有利于避免因侦查人员主观方面的原因导致证据发生改变。 (5) 这是一种严格的程序规范, 能够有效规制侦查人员的不谨慎操作行为。

根据目前的非法证据排除规则, 因侦查机关保管不善而受损的电子数据, 辩护方很难以《刑事诉讼法》第54条为依据申请法院排除。按照该条规定, 只有“收集物证、书证不符合法定程序”, 才可能将该证据予以排除。而按照一般理解, “保管”与“收集”是两种不同的程序, 即使保管程序违法, 也不属于非法证据排除的范围。此外, 只有当收集证据的程序严重违法、严重影响司法公正时, 才可能排除该证据。而在保管过程中, 一般不会出现严重侵犯公民财产、隐私等宪法权利的情形, 因此即使出现违法行为, 也很难被认为“严重影响司法公正”, 所以辩护方很难援引该条弹劾电子数据的证据能力。 (6)

三、非法电子数据排除的法律解释问题

司法实践中总会出现立法者在立法背景下难以设想的问题, 我们不宜动辄要求法律的修改, 而应当尝试各种法律解释方法解决问题。

《刑事诉讼法》规定了八个证据种类, 但并不是每一种证据都有其对应的非法证据排除规则。随着网络技术的发展, 电子数据的种类、形态都发展很快, 远比立法时的定义范围要广。我们不可能对侦查人员的素质提出过分高的要求, 因此电子数据一定存在非法取证的问题。然而, 电子数据没有被列入非法证据排除的范围, 无论从实务角度还是文理角度, 都难以作正当化的解释。 (7) 从历史解释的角度看, 修法时曾有讨论, 应将实物证据的排除范围扩大至电子数据, 但考虑到非法证据排除对于犯罪控制问题的敏感以及协调相关职能部门的难度, 最终放弃了这方面的修改。 (8) 在《刑事诉讼法》第54条没有包含电子数据的情况下, 想要将电子数据囊括在内, 只能对“物证、书证”进行扩大解释, 解释为“实物证据”, 进而扩大实物证据排除范围的可能性。这样, 在取得和保管电子数据存储介质的过程中, 如有程序严重违法、严重影响司法公正的情形, 可以对其进行排除。

那么, 何为“程序严重违法、严重影响司法公正”?在搜查批准文书方面, 可以通过体系解释加以明确。从“侵害公民隐私权”的角度, 电子数据的搜查与技术侦查有相同之处, 有罪证据、罪重证据夹杂在大量信息之间, 而这些信息可能涉及当事人或案外人的个人隐私、商业秘密。因此, 如前所述, 这两种侦查手段的启动及其对象、方法、有效期等, 都应当受批准文书约束。没有批准文书的电子数据, 应该认定为“来源不明, 致使客观性严重受损”而可以排除。而保管程序方面, 由于我国《刑事诉讼法》尚未设定证据保管链制度, 因此未来的扩大性解释只能通过立法解释或者修改立法方能实现。

参考文献

[1]陆洲, 李华围.通过法律论证的司法正义——两大法系之比较及其启示[J].西北大学学报 (哲学社会科学版) , 2013 (1) .

[2]滕威.法官运用法律解释方法之局限性及其克服[J].法律适用, 2013 (4) .

[3]程雷.刑事诉讼法第73条的法解释学分析[J].政法论坛, 2013 (7) .

浅议电子证据取证流程及作用 第9篇

目前在各类文献中关于电子证据的称呼有很多, 如“网络证据”、“计算机证据”、“电子数据证据”等, 将其定义为“电子证据”不仅简单、明了, 而且能够突出其与数字信息技术、计算机及网络技术等数字技术的密切联系, 包括了我们日常生活中主要的以电子形式存在或记录的有关证据种类, 所以, “电子证据”这一称谓被国内外大部分学者所接受 (1) 。电子证据的定义也有很多, 各个定义的侧重点不同。有电子材料说、有电子物品说、有计算机证据说、有数字证据说, 电子证据的定义目前被广泛采纳的是“以电子形式存在的、用作证据使用的一些材料及其派生物”这种广义的定义。

2 电子证据的来源

从电子证据的定义可以看出电子证据的来源非常广泛, 所有能够记录信息的电子设备都有可能成为取证的对象, 例如计算机系统、网络空间、手机、移动存储设备、社交账户、智能电子设备、导航设备、数码照相机、路由器等, 还包含了传输线路的数据包和无线电磁信号以及相应的电子形式材料转化而来的附属材料。按照存在环境分类, 可分为计算机单机系统, 计算机网络系统和其余电子设备三大类。电子证据的表现形式几乎涵盖了所有电子信息的存在形式, 尤其是以文本、图形、图像、动画、音频、视频、数据库等信息形式为代表。

尽管电子证据的来源广泛, 但并不是所有电子设备或电子设备中存储的数据都能称为电子证据, 只有与案件相关的、能证明案情的、可以作为证据在法庭上出示的才能称为电子证据。在办理案件过程中, 电子设备或存储介质中存储有与案件相关, 能证明案件事实的电子数据, 那么该设备或存储介质是电子物证, 如果其中存储的电子数据与案情无关但其本身可作为证据使用, 此时就视其为物证而不是电子物证。

3 电子证据取证流程

电子数据有它独特的特点, 如易修改、易破坏、时限性等等, 存储在电子设备、存储介质中的电子数据必须由专业的电子数据鉴定人员运用专业知识、仪器设备和技术方法并遵从一定的原则和流程对其进行检验和分析, 得到与案件相关的电子数据, 才能作为证据使用。电子证据取证流程包括电子物证的发现, 电子物证的收集, 电子物证的固定与封存, 电子物证检验四个环节, 每个环节中遇到的问题, 通常需要借助各类高科技的取证工具来解决。

第一个阶段为电子物证的发现阶段。公安机关在受理案件后了解案情, 分析可能遇到的各类电子证据材料, 是开始调查活动的起点。该阶段的首要问题是电子物证的种类繁多, 各种电子设备的外观不尽相同, 需要取证人员能够识别出各类型的电子设备以免遗漏;其次是案件中缴获的各种电子设备数量繁多, 而根据案件类型的不同需要提取的数据也不一样, 如何才能尽快发现与案件有关的电子物证成为至关重要的问题;最后由于一些网络犯罪案件涉及范围广, 电子证物的发现和提取常常需要跨省甚至跨国进行, 给取证工作带来了诸多不便。

第二阶段为电子证据的收集阶段。电子证据的收集阶段又称为电子取证现场勘查阶段, 这个阶段的工作往往决定了电子证据取证的成败。首先, 在现场勘查时必须严格遵循电子取证现场勘查流程, 做好现场安保工作, 保护好涉案现场, 避免任何有意或无意的改动, 同时要做好现场的拍照和摄像工作, 如果有嫌疑人或与案件无关的人在场作证最好。其次, 针对不同的案件采取不同的技术手段, 对可能的证据资料进行收集, 尤其注意易丢失数据的提取, 调查取证人员必须根据电子设备的工作状态采取不同的应对措施, 并借助用于提取易丢失信息的取证辅助软件将易丢失数据进行保存。最后调查取证人员借助取证专用设备如硬盘复制机、只读锁等对在现场提取到的电子物证中的数据进行备份和复制, 对于不便备份数据的电子设备可以带回实验室做进一步的分析。

第三阶段为电子证据的固定与封存阶段。该阶段主要包含以下有三项流程。首先, 对提取到的数据制作备份或镜像生成校验值以保证与原数据一致。然后对提取到的电子物证进行编号、拍照记录并进行妥善的封存和保管, 避免电子物证消磁、碰撞, 与外界发生通信, 确保电子设备在送到实验室前不会受损也不会被打开。最后, 在勘验结束后, 现场勘验人员填写相关的电子物证封存清单、固定提取清单和勘查笔录并签名。

第四阶段为电子证据的检验阶段。电子证据的检验阶段是整个取证的核心, 该过程又分为四个步骤:提取数据、检验数据、分析数据并得出结果、形成鉴定文书。提取数据时需要注意, 由于证据必须要求原始性, 不能对原始数据进行直接操作, 所以, 检验过程是在不破坏原始介质的前提下进行的, 分析的是原数据的镜像或备份数据。检验数据是在进行数据的分析前对数据进行签名, 说明获取数据的原始性, 以免电子数据被更改、破坏。每做一个分析操作, 都要生成数据签名并与分析前的比较, 以此来保证获取证据的可信性;还需要对计算机系统的原始状态、周围环境、分析时的方法、具体操作、产生的结果等进行详细描述和填写鉴定记录单并归档。数据的分析阶段就是电子数据鉴定人员在查获下来的电子物证中查找证据的阶段, 主要用到的技术方法包括数据的搜索、数据的解密、数据的恢复、数据截获与监听等, 获得相关的数据后出具鉴定文书。

4 电子证据的作用

电子证据在取得后, 由鉴定人员在法庭上接受质证, 鉴定人员将回答与鉴定有关的技术问题, 不回答涉及国家机密或商业机密、个人隐私、保密手段等问题。要让取证分析得到的电子证据可信并具备法律效力就必须在前期的取证过程中合法取证并严格遵守取证的流程和相关规定。

在目前的案件调查中, 电子证据发挥了越来越大的作用。例如以网络犯罪为主, 以网络入侵、网络诈骗、网络色情、网络赌博为代表的一类案件, 由于犯罪行为的组织、策划、实施等行为都是以计算机或网络为目的并以计算机和网络作为实施的工具和手段, 该类案件的侦破主要依据就是电子证据, 包括对被侵害计算机的调查、确定攻击源、通过对电子证据的提取、固定和分析, 找到线索进而侦破案件。此外还有商业机密泄露案件和知识产权侵权案件中涉及到的信息亦为电子数据, 因此此类案件的侦破也主要是围绕电子证据来调查。电子证据除在网络犯罪类案件的调查中起到不可替代的作用, 在一般案件的侦破中也起到了非常重要的作用。例如可以通过电子证据来确定案发时间、缩小案发地点、明确案件性质、分析犯罪手段、锁定犯罪人员身份、追踪嫌疑人移动轨迹等。

5 电子取证存在的问题

电子证据目前越来越受到重视, 在各类案件中出现的比例也逐年上升, 应用范围也越来越广。电子物证检验技术在近几年内发展非常的迅速, 新的检验技术和设备不断出现, 但是电子取证技术还是面临以下几个问题。一是电子取证技术是事后取证, 而目前网络技术和应用软件的更新日新月异, 导致电子取证技术滞后于实际应用需求, 因此要致力于电子取证设备和技术更新发展;二是电子物证的检验结果与检验方法、检验步骤和检验设备有着直接的关系。

因此, 要促进电子取证技术的发展, 需要建立一套标准化的检验流程和符合电子物证检验标准的实验室;三是电子证据对检验人员的技术水平要求较高, 目前我国专业的鉴定人员数量较少, 因此需要加大对技术人员的培训力度, 同时公安、政法类高等院校也要积极开设相应的课程, 更多的培养符合要求的电子物证检验鉴定人员。

参考文献

[1]刘建军.电子取证技术体系研究[J].网络安全技术与应用, 2013. (5)

[2]李俊莉.司法鉴定中电子取证措施[J].安阳师范学院学报, 2008, (4)

刑事诉讼中电子证据的应用 第10篇

随着科学技术的日益发达, 电子产品成为人类生活中不可或缺的组成部分, 手机、平板电脑等移动终端的普及使得社会中许多事务通过电子产品进行, 监控、测速也在生活中比比皆是。因此, 人们在诉讼过程中越来越多地会涉及到电子证据。同时, 互联网在中国越来越普及, 3G、4G、WIFI等技术的推陈出新, 改变人们生活的方方面面, 信息技术的革命为中国经济的增长带来了前所未有的动力。在取得如此骄人成绩的同时, 也出现了许许多多的问题, 时下出现了许多新型的犯罪形态, 例如在虚拟网络空间中盗取他人的财产, 利用互联网技术非法侵入他人计算机系统等。因此, 与计算机技术和网络技术密切相关的电子类证据的使用问题就日益突出, 成为刑事诉讼中的难题。当前社会, 信息技术的快速发展, 社会信息化程度加速发展, 电子政务、电子商务等开始普及, 由此而来的一些社会问题也和电子信息联系在一起, 如何实现电子数据在法律中的定位存在一定争议。

二、电子证据的性质

在过去的时间里, 一直存在关于电子证据特点的探究, 例如“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定意见说”、“混合证据说”及“独立证据说”等观点, 但是随着电子科学技术的发展, 各种形式的证据会通过电子数据的形式表现出来, 并在司法实践中逐渐以“模糊”的形式被采用, 这样一来, 电子证据本身作为证据的“独立性”特征愈发重要, 举例来说, 在之前的“周老虎”案件中, 法庭对于周正龙是否通过电子技术对照片本身合成的判断成为认定案件事实的关键证据。这样一来, 我们不得不通过立法以及相关司法程序使电子证据更加规范。在这种情况下, 立法将应该对理论的纷争作出一个反馈, 对刑事证据本身作出适当的法律范围内的调整。

2012年3月14日新刑诉法获得通过, 目前已明确将刑事诉讼证据种类修订为“物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据”八种, 如此一来, 则明确赋予电子数据独立于传统证据之外的法律地位。但是, 作为一种新的证据形式, 电子数据虽然在很多地方都有提到, 但却较难对其下一个比较准确的定义。在这样一个情况下, 新刑诉法没有对电子数据的内涵予以界定, 我国学术界也同样没有一个相对准确的概括。同样, 电子证据的运用不仅是一个法律问题也是一个计算机技术问题, 属于综合交叉学科, 如何把两者有效结合还缺乏进一步研究, 没有电子证据运用的专门理论和方法。

三、电子证据的特点

电子数据是高科技的产物, 它与生俱来就具有许多区别于传统证据的特性, 因此在司法实践中, 它不可能像传统证据那样使用。

(一) 电子数据具有可变性。

在刑事诉讼中, 电子数据很容易遭到篡改, 而且在遭到篡改后还很难被发现。网络空间的虚拟性, 使得行为人有更加便捷的条件和机会可以破坏、毁灭电子数据。不仅这种人为的因素可以篡改电子数据, 还有一些客观因素也可以造成电子数据的篡改, 例如断电等因素也可影响到电子数据的真实性。

(二) 电子数据具有综合复杂性。

电子数据是存储在电子介质中的无形物质, 读取和使用都需要借助电子设备, 仅凭人们自身的感官是无法直接感知的, 但是这种无形物质能以电子的形式涵盖所有的传统证据类型。

(三) 电子数据具有再生性。

电子数据之所以被广泛采用, 就是因为其具有可再生性, 用户可以很方便快捷地将电子数据进行复制、修改, 将其从一个存储装置转移到另一个存储装置中。在通常情况下, 电子数据的原件和复制件除了生成时间稍有不同外, 几乎无任何区别, 区分电子数据原件和复制件几乎没有任何实际意义。电子数据的可再生性的另一个重要意义在于, 当电子数据遭到破坏后, 在某些情况下专业人员利用一些技术手段是可以将其还原。

(四) 电子数据具有客观真实性。

电子数据一般是利用预设好的计算机程序按照正常的逻辑运行而生成的, 计算机程序按照预设的逻辑运行时出错率要比人工低得多, 因此相比之下客观真实性也要比人工操作高得多。

四、性质讨论

我国目前只是通过非法证据排除规则来突出电子证据的合法性, 而对于电子证据的排除规定, 主要集中在以下几个方面:一是没有经过许可予以偷录得到的电子证椐不予采纳;二是非法搜查、扣押取得的电子证据不予采纳;三是在电子商务纠纷案件中未经证实的电子证据不予采纳;四是民事诉讼中, 获取软件的不合法导致证据的不合法。

电子证据的真实性可见的主要有以下几种分类:一是诉讼当事人双方对电子证据均认可的, 一般予以采纳;二是通过具结方式由适格证人证明其为真的电子证据, 一般予以采纳;三是可推定电子证据具有真实性一般予以采纳;四是电子证据由适格专家鉴定未遭修改的, 一般予以采纳。目前, 我国还没有一套关于电子证据可采性认定的详细规定。

如明确电子证据可采性问题, 在司法实践中, 同样需要讨论电子证据是否有证明力及证明力如何, 也就是在法律层面对电子证据的证明力怎样认定。在这样一个背景下, 电子证据的性质讨论更显得尤为重要, 只有从法律层面明确了电子证据的性质, 才能对其应用的合理性有恰当的判断。所以, 在之后涉及电子证据的立法中, 应该对电子证据的证明力范围有一个明确的界定, 也就是说能够证明案件真实情况的, 以信息方式存储于计算机系统内部、网络的应用层、会话层等各个层面或内存、光盘、硬盘等存储介质当中的指令和资料, 包括计算机程序以及程序运行过程中所处理的文本资料、图形表格, 运算资料等信息资料。

摘要：与计算机技术和网络技术密切相关的电子类证据的使用问题日益突出, 成为刑事诉讼中的难题, 而电子证据本身由于具有可变性、复杂性和再生性, 研究上与传统证据有较大区别。

关键词：电子证据,刑事诉讼,电子数据

参考文献

[1]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005

[2]崔敏, 张文清.刑事证据的理论与实践[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1992

[3]樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社, 2004

[4]丁丽萍, 王永吉.多维计算机取证模型研究[J].计算机安全, 2005

[5]李主峰, 刚继斌.从立法到司法:刑事诉讼中电子证据之认证[J].学术与交流, 2013

[6]赵海春.刑事诉讼中电子数据认定问题研究[D].沈阳师范大学, 2013

[7]孙振, 徐浩.新刑诉法下电子数据的语义理解及审查判断[J].广东广播电视大学学报, 2013

[8]古芳.论刑事诉讼中的电子数据[J].理论探索, 2013

[9]丁彩彩.论电子证据在我国《刑事诉讼法》中的定位[J].江南社会学院学报, 2013

浅析电子证据保全公证 第11篇

关键词：电子技术；电子证据；保全公证

2012年通过的《刑事诉讼法》修正案中第一次把“电子数据”界定为证据，结束了法律学界长期以来对电子证据的证明效力及其法律定位的争论。随着社会的快速发展，以电话、手机、计算机等为代表的电子技术渗透到人们生活的方方面面，电子证据的在法律体系中的重要性日渐突出，成为各证据法学家研究的重点课题。电子证据的保全公证问题是电子证据研究中的一个重要方面，认真分析电子证据保全公证的概念和特点，才能处理好电子证据保全公证的相关问题。

一、电子证据保全公证简析

（一）电子证据

电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的、能够表达某种完整的意思并通过互联网传输后固定于某种载体上的、可以证明某种客观事实的电子数据信息组合记录，是以电子形式及其他类似手段所产生、传递、接收和储存的各类数据信息。具有如下特点：

1、复合性。在信息化的时代，信息不只是数据结构和代码，还有数字、图形、声音、影像等多种混合形态，表现形式多种多样，这就使电子证据在概念上得到延伸和扩展，体现出复合性的特点。

2、准确性和脆弱性。准确性是电子证据依托的高科技性能所决定的，它很少受到主观因素的制约。由于电子证据主要以数字信号为主体，容易受到故意剪切、删除、拦截、监听、监视等，并且电子证据存储离不开相关的硬件设施，而这些硬件设施也可能被伪造、篡改和破坏，这便构成电子证据的脆弱性。

3、技术含量高。作为高科技产物的电子证据，是在计算机技术、存储技术以及网络技术基础上形成的，若有目的的删改己经被记录的行为，并不是轻而易举的，庞大的信息网络和备份功能对相关的技术操作有着很高的要求。

（二）电子证据保全公证

电子证据保全公证属于证据保全公证范围，其目的在于以公证文书的形式将能够证明某个客观事实的电子数据固定化，以便理清事实，确定责任，解决纠纷。由于电子证据的特殊性，使电子证据保全公证具有以下特点：

1、全方位性。电子证据保全公证的对象仅限于电子证据本身，还包括有关人员提取电子证据过程中的行为，以确保其具有当事人预期的证明效力。例如在办理网络信息的证据保全时，公证员就必须全程监督有关人员获取信息的全过程，对取证人、取证地点、所使用的电脑、操作电脑的步骤、进入网页的程序、电脑中出现的内容及其复制过程进行详细的记录，必要时应当对现场情况进行摄像和拍照，以保证所获取的网络信息具有作为证据的合法性、客观性和真实性。

2、超地域性。公证的管辖是以地域管辖为原则，行为地管辖为例外，而电子证据传播的无限性和传播过程的精确性使电子证据保全公证超越了地域和行为地管辖的限制，公证机构只要能够合法获取并保存有关的电子证据即可为当事人进行保全公证，而不必探究该电子证据的原始出处或存放地点。例如在办理手机短信证据保全时，该手机短信的原始存放服务器与公证处可能不在一地，发送人和接收人也可能身处两地，但只要申请人是该手机的手机卡的合法人持有人或所有人，公证处即可为此办理证据保全，无须要求当事人一定要在服务器所在地或行为发生地办理公证。

3、传统性。电子证据的脆弱性要求电子证据保全公证所采用的保全手段具有较高的稳定性和安全性，与现代化的电子手段相比较，传统手段在稳定性和安全性上无疑有着更高的优势。因此在电子证据保全公证中，需要固定有关证据时仍需采用胶片、纸张等传统介质和手段，对一些无法固定在传统介质上的多媒体文件如Flash或数码照片等，则需完整保存其存储介质如光盘、软盘、存储卡等。

二、电子证据保全公证中应该注意的几个问题

（一）获取证据手段的合法性

合法的获取手段是电子证据保全公证的关键所在。非法取证所获得的电子证据即使能够证明有关法律事实，也会因为是“毒树之果”而不被采信，从而失去证明力。因此无论是电子书证、物证还是音像资料、言辞证据，都必须是合法获得的，对于设置了限制性权限的服务器、网页等，则必须审查、核实操作人是否具有相应的权限，而不提倡非法登陆。尤其应当注意的是在保全手机短信、电子邮件等具有私人性质的电子证据时，必须审核申请人是否是该手机卡或电子邮箱的合法所有人或使用人，防止侵犯他人隐私权的情况发生。

（二）获取证据程序的公开性

在保证取证手段合法性的前提下，必须保证取证过程的公开性，即获取证据的每一个操作步骤和所使用的相关技术都必须有详细而全面的记载，其操作步骤应当具有连贯性。这就要求公证员具有一定的电脑和网络知识，能够有效监督技术人员的操作的过程，防止非法操作，从而保证所获取电子证据的客观性和真实性。

（三）公证书的形式

电子证据保全公证的最终结果是公证书，由于证据保全公证采用要素式公证书，因此在要素的选择、对客观情况和取证过程的文字表述上都应当严谨而准确。公证书要明确记载取证的时间、地点、所使用的特定设备或系统以及操作人的身份；避免使用一些判断性文字，公证书除了在叙述申请人申请理由外，其余部分要绝对避免使用诸如“侵权“、“非法”等对客观事实进行定性的文字；对取证过程中所涉及的有关链接、网页，所采用的技术的表达必须准确；对于公证书组成部分的工作记录、照片、光盘等表明其所记录的状况，并表明原始记录的存放地点或持有人。

三、结束语

随着科学技术的不断发展，公证不可避免地要进入一个电子化、信息化的崭新时代。本文对电子证据保全公证的概念、特点以及需要注意的几点问题进行了简要分析，以期为相关工作人员提供参考。电子证据保全公证的研究是一个系统复杂的课题，还需要相关单位和学者的进一步研究，以促进证据公证体系的不断完善。

参考文献：

[1]何悦，刘云龙.电子证据保全公证若干问题研究[J].中国发展，2012，02：25-31.

[2]王亭.保全证据公证研究[D].华东政法大学，2014.

浅议电子证据鉴定意见的证明力 第12篇

所谓证据证明力, 指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量, 换言之, 证据在证明待证事实方面是否能达到法定标准, 又称为证明力或证据力。证明力是证据对于要查明案件事实真相所具有的实际价值。

电子证据鉴定是人们认识电子证据的途径, 科学技术是电子证据鉴定的生命。在司法实践中, 由于法官对专门性问题的知识不足, 往往需要借助各领域专家知识, 运用特定的科学技术对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断。鉴定意见对事实判断有着重要的参考价值。但是, 鉴定意见不具有预设的证明力, 这是许多国家证据法上的规定。那么目前在司法活动中发挥着重要作用的电子证据鉴定意见的证明力如何呢?证据的证明力属于事实认定的范围, 法律一般不作规定, 而交由法庭依自由心证原则加以判断。一般情况下, 以下几方面因素会影响到鉴定意见的证明力:

一、从影响电子证据鉴定意见可靠性的角度考量

从证据法学角度而言, 鉴定意见是依据客观证据材料对其进行的分析与解释, 具有科学性和客观性, 但难以脱离鉴定人的经验和主观认识, 是鉴定人对客观证据材料的鉴识和判断, 因此, 并不具有超然于其他证据的优势地位。虽然这并不影响电子证据鉴定意见具有证明能力, 但对其证明力却产生了一定程度的影响, 法院在衡量鉴定意见之时需要考虑其客观性的受影响程度。

首先, 电子证据鉴定检验的基础是案件中涉及的电子相关物质载体、电子痕迹、电子数据等证据材料, 这些证据材料的客观性直接对鉴定意见的客观性产生影响;其次, 对鉴定意见的客观、科学性产生影响, 取决于得出鉴定意见所依据的科学技术和方法, 是否得到该领域专业人士的普遍认同;最后, 鉴定意见大都是建立在一定科学知识基础之上, 这既是电子证据鉴定意见这种证据形式的优势所在, 但同时又决定了其难以摆脱的局限性。信息科学技术是飞速发展的, 人们的认识水平永远达不到绝对真理的程度, 因此, 电子证据鉴定意见的证明力也并非无懈可击。 (1)

二、从物证鉴定意见的类型角度评判

电子证据鉴定的基本理论依据是同一性和物质转移学说, 这一点与其它种类证据鉴定并无不同。物证技术学的先驱保罗·柯克曾经说过:“一个客体只能与其自身同一, 因为它是一个独立存在的客体, 是区别于其它所有客体的。无论多么相似的客体之间也终有差异。也许, 两个客体能够相似得使任何检验都无法区分它们, 但它们也绝不能同一。”

(一) 同一认定结论与种属认定结论

同一认定结论可以非为对“人的同一”认定和对物的“同一认定”。就目前的科学技术而言, 电子证据鉴定中同一结论主要有载体、来源、电子痕迹、哈希值校验等同一性鉴定意见。

鉴定的目的是希望得到明确可靠而唯一的结论, 但由于科学技术水平及检材条件的限制, 不能得出同一认定的结论, 而只能作出某一种类或属类的鉴定意见, 这种情况称为种属认定结论。首先, 单个客体具有其唯一性, 多个客体所组成的种属虽具有某一共同特征, 但由于个体的差异性导致群体的多样性, 使得种属认定相对同一认定而言较易产生偏差;其次, 种属认定结论只能证明鉴定对象与待认定的对象之间属于相同种属或不同种属, 可见同一认定结论与案件的相关性强于种属认定结论。

(二) 肯定结论、否定结论、或然性结论及无法下结论的鉴定意见

对于否定性鉴定意见而言, 较易进行识别, 而且识别的准确率也较高, 其可靠程度也较大;而对于肯定性鉴定意见, 由于每个客体均是独立存在的, 其只能与其自身同一, 因而对其的同一认定具有较的难度, 较多的也只能够进行种属认定, 且在这种认定之中, 不免加入一些个人的经验和一些主观上的判断, 以此得到的鉴定意见较大程度上依赖于鉴定人员的个人水平和主观判断能力。在这种情况之下, 其在诉讼中的运用一般必须与其他证据共同印证。对于或然性结论的鉴定意见, 其表明的仅是一种可能性, 在配合其他证据形成证据链时具有一定的辅助作用, 只具有一定的参考意义, 其证明力较为微弱。对于无法下结论的鉴定意见, 由于其未作出任何明确的认定, 与待证对象不具有关联性, 因而不具有证明能力, 也就不存在证明力大小之问题。

三、从电子证据鉴定意见的质证程度考量

鉴定活动作为主观见之于客观的活动, 其准确性不仅取决于鉴定人的专业水平, 而且取决于了解程度、理解力等多方面因素的影响。这就要求对鉴定意见进行质证, 将普通人难以理解的专门性问题转化为能够理解的问题。有学者认为:“鉴定结论必须经过法庭的审查, 否则不得作为定案的根据。” (2)

当事人和法官均可能由于个人知识的局限性而无法对鉴定意见的科学性进行评判, 鉴定人出庭质证, 法官和当事人鉴于自身的局限性, 也只能针对鉴定程序的合法性与鉴定主体的适格性进行形式的审查, 而不能就实质性问题发现不足。因此, 对鉴定意见进行实质性审查, 这就需要相关领域的其他的专家辅助性地参与到质证过程之中, 对鉴定的专业性问题进行询问, 审查, 便于法官发现问题, 以证实鉴定意见的客观性, 加深质证的程度。从而对法官自由心证的过程提供基础。同时, 质证的过程对鉴定人的交叉询问, 可以对同一鉴定材料进行鉴定得出不同鉴定结果的多份鉴定意见的证明力进行考量。

摘要：随着科技的不断进步与发展, 科学技术在诉讼过程中的运用越来越广泛, 发挥的作用也逐渐增大。司法鉴定是否科学、严密, 直接关系到所涉案件的审判质量及社会效果。物证鉴定意见不具有既定的证明力, 对其证明力的评判发挥着关键性作用, 但其证明力的影响因素是多方面因素的, 包括其可靠性、意见的类型及质证程度等等。因此, 物证鉴定意见证明力的判断, 需要从多个角度, 多个方面进行综合考量, 以确定不同影响因素对证明力的影响。

关键词：电子证据,鉴定意见,证明力

注释

1刘英明.不同鉴定结论如何采信——以黄静案为例[A].王进喜, 常林.证据理论与科学[C].北京:中国政法大学出版社, 2009.P342