外观专利范文

外观专利范文（精选12篇）

外观专利 第1篇

(一) 我国外观设计的概念和特点

我国专利法规定:外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。这一定义从整体上反映了外观设计所具有的特征。

首先, 外观设计必须以产品为依托, 必须是针对产品的外表所作的设计。对于那些游离于某一具体的产品之外的设计, 充其量只能认为是一种纯美术作品, 可以受著作权法的保护, 不能作为外观设计而受到专利法的保护。[1]比如, 单纯的白色兔子图案尽管十分可爱, 但却不能被授予外观设计专利, 如果将这种图案应用到某种产品上去, 如将橡皮制作成兔子的形状便是一种不错的外观设计。像产品的外包装、装潢等的设计, 由于不属于产品本身的一部分, 也只能依据有关驰名商标保护的法律规定和反不正当竞争法的规定加以保护, 不能获得外观设计专利的保护。

其次, 外观设计以产品的形状、图案和色彩等作为要素, 并以美感为核心目的。显然, 外观设计与发明、实用新型不同, 后者是一种技术方案, 是具有一定使用功能、能够解决一定技术问题的, 而外观设计则仅仅要求作为一种具有美感的造型来保护。外观设计可以是立体的造型、也可以是平面的图案、还可以辅以适当的色彩。由于外观设计不注重使用目的, 它所结局的不是技术问题, 而是美学上的问题, 因此, 外观设计应当具备美感。我国专利法明确规定, 外观设计应富有美感, 因为它是工业产品外表的一种装饰性式样, 这种没改应当表现在物品表面的图案、色彩或者花纹上, 或者表现在物品的立体造型上。自然所谓美感应以多数消费者的眼光为标准, 只要多数消费者认为是美的, 就应认为是符合富有美感要求的外观设计了。[2]

再次, 外观设计必须适用于工业应用。这里所谓的工业应用是指改外观设计可以通过工业手段大量复制生产, 自然也包括通过手工业大量地复制生产。比如, 鸡蛋形状的鼠标, 它可以通过工业生产的方法, 生产出成千上万的同样鸡蛋形状的鼠标, 那么, 这个鸡蛋的形状就是一种适合工业上应用的外观设计。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物等, 不能作为外观设计的载体。

外观设计所具有的以上特点体现了外观设计的外在性———容易被别人模仿、克隆, 给权利人造成侵权;容易产生审美疲劳, 商业应用的时间一般较短。由此也决定了外观设计专利保护的特点———司法保护与行政保护并重。下面重点论证行政保护对我国外观设计专利保护的合理性与特殊意义。

(二) 我国外观设计的行政保护

在市场经济条件下, 侵犯外观设计的行为是多种多样的, 性质也各不相同, 外观设计的行政保护, 外观设计的民事诉讼保护, 外观设计的刑事诉讼保护。随着专利法律的逐步完善, 对于外观设计的法律保护逐渐细化、增强, 而现在我们更应该探讨的是如何在司法保护的基础上, 加强外观设计的行政保护, 使之成为司法保护的有力的补充。在司法保护之外, 行政保护有其必要性和合理性之处。

(三) 我国外观设计行政保护与发明、实用新型行政保护的区别

首先, 同在《专利法》保护之下的发明、实用新型和外观设计, 从授予条件来看, 申请外观设计专利较于发明、实用新型要更容易获得。以浙江省为例, 从《2010年全省各地专利申请量统计》 (1) 的统计数据中可以看出, 2010年度, 浙江省发明专利授权数量为6410, 实用新型专利为47614, 而授予外观设计专利的数量就多达60616。2010年浙江省的外观设计专利授权量约是发明专利专利授权量的9.5倍。

其次, 从它们的保护范围出发。专利法第59条第1款规定了发明或者实用新型专利权的保护范围:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准, 说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”相较于第59条第2款规定的外观设计专利权的保护范围, “外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准, 简要说明可以用于解释图片或者照片所标示的该产品的外观设计。”外观设计的保护范围更容易认定。

当发生侵犯外观设计的行为时, 对于侵权的判定, 需要将专利权人在专利文件中所公开的外观设计产品的图片或者照片与被指侵权的产品进行对比, 是在两个具体实物或载体之间的对比, 认定的难度不大。而对于侵犯发明或者实用新型的行为的认定, 并不是简单地将图片或者照片和被指侵权的产品进行对比, 而是要将被指侵权的产品与专利权人在其权利要求的内容为准, 说明书及附图可以解释权利要求的内容。这样看来, 认定侵犯发明或者实用新型的行为较为困难。

分别从行政保护和司法保护的角度出发, 行政保护和司法保护所追求的价值目标有所不同。行政保护更注重于效率, 而司法保护更注重于公平。根据上述分析, 认定侵犯外观设计的行为较为容易, 则错误判定的几率会比较低;而发明、适用新型专利侵权判定较为困难, 则错误判定的几率会较高。对于外观设计要更倚重行政保护, 在保有效率的前提之下, 还能兼顾公平。

二、我国外观设计行政保护立法发展的现状及趋势研究

(一) 我国外观设计行政保护立法现状

近年来, 我国对知识产权保护的力度明显加大, 从相关法律法规的规定来看, 行政保护的方式日益丰富, 行政保护的程序日益完善;从相关实践来看, 行政保护的方式和程序在不断的创新和发展。

以1984年《专利法》的文本和2008年《专利法》的文本作比较研究发现, 在1984年的《专利法》69条条款中, 有25条是直接与行政保护相关的。在2008年的《专利法》76条条款中就有多达30条的条款直接规定了专利权的行政保护。

如此高的数量比重, 说明了专利的行政保护是《专利法》中的一项非常重要的内容。随着经济的快速发展, 我国大量针对外观设计的执法行为, 外观设计行政保护部门职能正在发挥着越来越重要的作用。

(二) 我国外观设计行政保护立法发展趋势

从《专利法》的历次修订来看, 专利行政保护内容呈现出多元化的特点。也就是说, 专利行政保护的内容体系不仅仅包括专利侵权纠纷处理, 还包括专利行政确权和授权、行政审查、行政调解、行政裁决、行政查处、行政复议、行政处分、行政法制监督和行政救济等内容。现将上述行政执法行为分为两大种类, 第一类为行政处理行为;另一类为行政查处行为。1984年的《专利法》文本中, 关于行政处理行为的法条有10条, 而行政查处行为的相关法条则有17条。《专利法》经过历次的修改, 2008年的《专利法》中规定行政处理行为的法条为9条, 而行政查处的行为则发展为26条。从上述数据可以察觉到, 我国对于专利的保护越来越注重于由专利管理行政机关主动地依职权对侵犯专利的行为进行行政执法行为。

三、我国外观设计行政保护的探讨

(一) 我国外观设计行政保护的审限优势

《专利法》只保护外观设计10年的时间, 而从外观设计的特点可以看出, 对于外观设计必须富有美感出发, 这一特点根据每个人的审美观是不同的。随着时间的推移, 每个人的审美观也在不断的变化着, 每年、每个季度, 甚至是每个月, 社会上总是会出现新的时代潮流, 而产品的外观设计也会随着时代潮流的变化而进行更新、改进。否则, 产品的外观设计亘久不变, 特别是在服饰方面, 会容易让消费产生审美疲劳, 而这一外观设计也将会渐渐地从人们的眼中消失。

当然, 外观设计的易模仿性, 也是外观设计较多地遭到模仿、侵权的原因。外观设计是附着于产品的, 是要求在外表上有一个具体的形状或者状态作为对像。外观设计则包括立体的造型、也可以是平面的图案, 还可以辅以适当的色彩, 那么侵权人只要拿到产品, 就会相对容易进行模仿, 从而进行大量生产, 便会出现外观设计的专利所有权人所生产出来的产品与侵权人的产品在市场上给消费者的选择带来混乱, 从而导致真正权利人的合法权益受到伤害。

根据上述分析, 可以得出, 对于侵犯外观设计的侵权行为比较好认定, 行政保护的高效率, 低成本可以在短时间内作出保护外观设计专利权人的行政执法行为。另一方面, 从2011年2月1日起施行的《专利行政执法办法》第19条规定, “管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷, 应当自立案之日起4个月内结案。案件特别复杂需要延长期限的, 应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限, 最多不超过1个月。”还有第34条规定, “管理专利工作的部门查处假冒专利案件, 应当自立案之日起1个月内结案, 案件特别复杂需要延长期限的, 应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限, 最多不超过15日。”从以上规定可以看出, 我国对于外观设计的行政保护的执法期限进行了比较系统详细的规定。根据《民事诉讼法》的第135条的规定, “人民法院适用普通程序审理的案件, 应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长六个月;还需要延长的, 报请上级人民法院批准。”

运用行政手段保护外观设计, 从处理案件的时限来说, 相较于民事诉讼程序中的案件审理期限要短得多;反之, 如果要运用司法保护手段的话, 那么经过长时间的诉讼程序时间, 外观设计上的美的感觉对于消费者来说可能已经渐渐消失, 而等到审判结果出来之后, 外观设计产品所具有的含义也已消除殆尽了。那么会使外观设计专利权人的权利遭受重大的损害。

(二) 我国外观设计行政保护范围的广泛性

另外, 外观设计必须适用于工业应用, 这反映了外观设计所依附的产品是进行成千上百的大量地有规模的生产的, 那么产品的普及面也会很广。而侵权实施的范围也将是在全国各地。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定, “专利纠纷第一审案件, 由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”这是关于专利纠纷案件级别管辖的规定。换句话说, 外观设计专利权的纠纷案件, 从司法角度保护的话, 审理的级别至少是中级人民法院。

《专利法》第3条规定, “国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请, 依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区内德专利管理工作。”以及《专利行政执法办法》的第六条规定, “管理专利工作的部门可以依据本地实际, 委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。”根据《专利法》的规定, 国务院专利行政部门负责管理全国专利工作。这里讲的“国务院专利行政部门”, 按照现行的国务院机构设置, 是指国家知识产权局。第二款规定, 省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。这里讲的省级政府“管理专利工作的部门”, 可以是本级政府所设的专门管理专利工作的部门, 如专利局或知识产权厅 (局) , 也可以是本级政府确定的其他负责管理专利工作的部门, 如科委等部门。 (2) 从《专利法释义》可以看出, 专利法只规定了国务院专利行政部门和省级人民政府管理专利工作的部门管理专利工作的职责。考虑到专利的技术和确权程序的复杂程度, 只授权于国家和省级人民政府管理专利工作的部门管理专利工作是合理的。同时, 我们也要考虑到有些专利管理工作量较大的城市的实际情况, 单纯只靠省级以上的管理专利部门是不符合实际的。而《专利行政执法办法》就对本条款进行的补充, 即委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。这样考虑到多层因素, 使得外观设计的行政保护能够更为有效地实行。

这么分析看来, 行政保护的主体比司法保护的主体的范围要更为广泛。这就有利于在大范围出现侵犯外观设计的行为时, 行政保护能够更有力的保护外观设计专利权人的合法权益。

(三) 我国外观设计行政保护前瞻性探索

以浙江省义乌市为例。义乌小商品市场是全球最大的小商品市场。义乌的小商品闻名海内外, 从针头儿线脑儿、拉锁儿、牙签儿到精致的礼品、精美的饰物;从鞋袜、围巾、服装到毛纺织品;从各种玩具、打火机到电视机、红木家具和电子产品。凡是日用百货中人们能想到的, 没有这儿不卖的。数量之多让人无法想象, 而在义乌小商品市场也突出的反映了一个现象, 就是大量充斥着侵犯知识产权的侵权行为。而由于义乌小商品市场所售商品的特点, 主要是针对外观设计这类较没有科学技术含量的专利产品进行侵权。

针对外观设计的保护, 义乌市作出了许多有力的行政执法行为。通过许多报道, 我门可以观察得到义乌市政府对于义乌保护知识产权的力度在逐渐加强。更是加大对于保护外观设计宣传、教育工作力度。在义乌科技局的官方网站上我们可以看到, 科技局通过网络对义乌市知识产权的保护进行有效地宣传、教育工作。义乌科技局通过《市场经营户应该掌握的专利基本知识》、《义乌市保护专利权专项行动工作方案》等文件对商品经营者进行保护专利的基本宣传教育工作, 显示了义乌科技局对外观设计的事前保护举措。

另外, 义乌市科技局建立专项行动联席会议制度。每月召开一次联席会议, 汇报工作进程、交流工作心得、互通执法信息、探讨疑难问题、部署联合执法。建立市场经营户知识产权强制培训制度, 对未经培训并通过考核的经营户, 各市场业主不再和其续签下一轮商位租赁协议。建立市场侵权经营户信用扣分制度, 对侵权经营户进行信用扣分, 直至收回摊位经营权。建立假冒专利行为自查自纠制度, 指导企业开展自查自纠工作, 定期开展市场经营户自纠整治。建立项目知识产权审议制度, 将知识产权管理纳入重大科技项目申报、实施和验收全过程。 (3) 义乌市建立的知识产权保护制度, 这是行政管理机关事前保护外观设计的又一重大举措。

我国外观设计行政保护的前瞻性, 为保护外观设计提供了强有力的保证。相较于司法保护的事后性, 行政保护能在侵权行为实施前, 有效阻断违法行为的发生, 为外观设计专利权人提供一个良好的市场环境。

四、结语

相对于司法的“不告不理”原则, 行政保护的主动性与司法保护的被动性相比更能够有效地依职权对侵权行为和违法行为进行打击。对于外观设计的行政保护并不是说要排除司法保护, 相反的, 外观设计的行政保护是对外观设计进行司法保护的有益补充。

我国对于外观设计的法律保护, 是在行政保护和司法保护“双轨制”之下的。单纯的依靠司法保护是不足以全面有效地保护新兴的外观设计专利权的。现代外观设计专利的发展, 与我国传统的依靠被动的司法保护制度来处理侵权行为和违法行为, 要有效的保护外观设计专利权显然是不够的。这就要求我们在司法保护的基础上, 要充分地运用行政保护的主动性, 则更能有效地查处外观设计侵权行为和违法行为, 发挥出更好的执法效果。

参考文献

[1]刘春田.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 1996:183.

灯具外观专利侵权案例 第2篇

2010月株洲市某房地产公司在对株洲市某广场地段进行房地产开发时，在广场中心及后门处所使用的景观灯与济南某灯饰公司所申请的景观灯外观设计专利相一致，涉嫌侵犯济南某灯饰公司的专利权，据调查株洲房产公司是从南京某路灯公司处购得的侵权灯具。济南某灯饰公司为维护己方的合法权益，遂将包括生产商、销售商、使用者在内的各侵权人诉至南京市中级人民法院。

承办过程：

本所在接受济南某灯饰公司的委托后，由办案经验丰富的郑毅主任承办此案。郑主任指派谢恩杰等律师远赴株洲，现场查看了实际情况后于2010月19日向株洲市公证处申请作了外观设计专利侵权的公证，侵权证据得以固定，后经多方取证，于年11月，将江苏某照明有限公司(生产者)、湖南某集团有限公司(使用者)、株洲某房地产公司(被告湖南某集团有限公司所属子公司，使用者)作为被告诉至南京市中级人民法院。

1月11日，本案在南京市中级人民法院第一次开庭，被告株洲某房地产公司辩称：1、其并未实施景观灯的采购及安装行为，其所使用的景观灯来源合法。2010年7月12日，被告株洲某房地产公司与北京某园林公司签订合同，将被告株洲某房地产公司某广场工程发包给北京某园林公司建设施工。2011年9月18日，北京某园林公司与北京某照明销售中心(个体工商户)签订采购合同，采购了承包工程所需的景观灯。巫某为北京某照明销售中心的业主。2、其作为景观灯的终端用户不存在采购和使用侵权产品的主观故意，更不存在明知是专利侵权产品而仍然使用的行为。答辩人湖南某集团有限公司的答辩内容与株洲某房地产公司相同。答辩人江苏某照明公司辩称其不应承担责任。为了查清侵权事实，我方当庭申请追加北京某园林公司和巫某为本案被告，参与本案诉讼，后南京市中院裁定将北京某园林公司、巫某追加为本案被告。

203月13日，本案在南京市中级人民法院第二次开庭。我方主张：

1、原告济南某灯饰公司对景观灯(J0909)享有外观设计专利独占使用权，合法有效，原告为适格主体。原告于2011年10月14日与贾某签订协议约定景观灯(J0909)的外观设计专利若遭遇侵权，贾某对侵权人的请求权属于济南某灯饰公司，济南某灯饰公司可自行提起诉讼，所得赔偿也归济南某灯饰公司所有。

2、被告江苏某照明有限公司制造销售侵权产品，该侵权产品在湖南株洲被使用，其行为侵犯了原告的外观设计专利。结合被告江苏某照明有限公司自己提供的证据，其与北京某照明销售中心签订了购销合同，该合同约定生产的涉案侵权路灯附件图纸说明其与原告2011户外照明产品名录所载图片一致，作出的技术参数介绍、灯具说明几近相同。后其以生产经营为目的未经原告同意，生产、销售与景观灯(J0909)专利相同的产品。另，公证书及公证书照片显示，每个景观灯灯杆下部都镶有“江苏某照明有限公司”的名牌。经比对，江苏某照明有限公司生产的被控侵权产品与专利产品景观灯(J0909)相同，落入了该景观灯外观设计专利的保护范围。从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的角度审视侵权产品，其视觉效果与涉案外观专利的产品完全一致，极易使消费者产生混淆。综上，被告南京某照明有限公司的行为侵犯了原告的外观设计专利权。

2012年4月26日，本案在南京市中级人民法院第三次开庭。法院主持进行调解。最后，原告与五被告达成调解协议，该案以调解方式结案。由被告巫某一次性给付原告补偿款7万元，原被告各方就本案争议的事实再无其他纠纷。

承办结果：

本案以调解结案。由被告巫某一次性给付原告补偿款7万元，就本案争议的事实再无其他纠纷

资深律师点评：

论外观设计专利侵权判定标准 第3篇

2009年《解释》是我国外观设计专利保护入法以来，对外观设计专利侵权判定标准问题最为全面的一次修法行为。以2009年《解释》为范本，我国外观设计专利侵权判定标准的特征：

第一，我国外观设计专利制度以“混淆观”为立足点，难以与《专利法》立法宗旨相衔接。在外观设计专利侵权判定标准的范式内，由1999年公布在《最高人民法院公报》之“富士宝诉家乐仕案”确定的外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆的审判准绳与《专利法》总则第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造（外观设计），推动发明创造（外观设计）的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”的立法宗旨南辕北辙。

第二，依据《专利法》第二款规定，外观设计专利权的权利要求范围被限定在公开专利文件的照片或图片中。但根据《解释》第十一条第二款“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”之（一）“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，该外观设计专利权利划定原则规定即存在变通性：相对于“设计的易见部分”，一些显示在专利文件中细微的产品设计特征可能被法官排除在考察專利权利要求保护范围之外。

第三，依照《解释》第十一条第三款规定，“整体视觉效果无差异/无实质性差异”是我国判定外观设计专利侵权被控外观设计是否落入他人外观设计专利权保护范围的实质要件，但相关法律及司法解释均未正面解释该实质性要件的具体含义，第十一条第二款也仅从“设计的易见部分”及“区别于现有设计的设计特征”对“整体视觉效果”判断的做了侧面限制。《解释》对外观设计侵权判定标准实质性要件的含混解释，并未从根本上结束司法实务界对判断外观设计相同或近似方法的分歧。

《解释》的条文设计吸收了美国外观设计专利侵权判定标准的部分成果。“字面意思上，中国“整体视觉效果无差异/无实质性差异”几乎是美国“相同/实质性相同”的反面表达；普通观察者检验法之“施以一般消费者的注意力，两件外观设计相同之处达到了使该观察者在消费过程中误将其中一件错认为另一件”作为判断“相同/实质性相同”的可能性之一，虽在2009年《解释》中遭到了剔除，但在外观设计“混淆观”立足点主流思潮笼罩下，无论司法实践还是理论探讨仍以“混淆论”为外观设计侵权判定的主要标准。《解释》第十一条第二款之（二）“授权外观设计区别于现有设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”也为类比美国外观设计专利侵权判定标准的“在先设计”概念或新颖点检测法提供可能。

二、我国外观设计专利侵权判定标准的可能性立法及条文设计

着眼于我国外观设计专利侵权判定标准的现实特点，在考虑如何构架出更为合理的外观设计专利侵权判定标准，应着重注意以下几点：

首先应当考虑“目的性”。由司法实践积累、比较法借鉴而来的我国外观设计专利侵权判定标准存在两个层面上的问题。宏观层面而言，是外观设计专利保护的立足点选择与外观设计作为专利权范畴之立法现状之不兼容；同时在微观层面，立法者并未把握外观设计专利的权利实质，导致具体法条在司法实际操作中的失灵，虽付诸努力，“混淆”的一再去留仍反映出立法者对外观设计专利侵权判定标准理论选择的不自信。因此，在修正外观设计专利侵权判定标准的制定法规则的可能情况下，必须从宏观及微观两个层面着手，将“混淆”牵引至外观设计专利侵权判定标准的正确位置上去。

其次注意“历史性”。从我国1979年第一部《专利法》诞生至今，《专利法》的立法宗旨并未产生大的变化，“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”是制定专利法的基本目的，2008的立法修正案仅是在此基础上加强了“人本主义”思想，要求将“保护专利权的人的合法权益”的立法精神在《专利法》第一条“立法宗旨”明确下来。须知“一般情况下，运用整体综合比对法有利于保护专利权人的利益，并会在一定条件下限缩社会公共利益的范围，而运用要部比对法有利于保护社会公众的利益，其结果会限制不正当竞争，更有利于社会公众行为的自由。”强调专利权人的权益保护，反映了专利立法未来可能限缩外观设计专利专利公共领域的抗辩可能性。因此，在修正外观设计专利侵权判定标准的制定法规则的可能情况下，还必须注意我国外国外观设计专利立法的历史性，保持外观设计专利保护的基本旨趣的同时，关注社会公共利益和个人利益间的平衡，关注“混淆说”延续与“新颖点”创新间的平衡，关注“整体观察”与“显见部分”的平衡。

泰州市举办首届外观设计专利大赛 第4篇

2014年6月10日, 泰州市首届外观设计 (专利) 大赛在南京师范大学泰州学院启动, 国家知识产权局外观设计审查员, 泰州市知识产权管理部门, 外观设计优势企业、设计公司的负责人, 驻泰高校科技处和设计专业师生等100多人参加了启动仪式。此次大赛由泰州市知识产权局主办, 旨在引导泰州市形成尊重设计价值、支持设计教育、推进设计发展的良好环境, 推动外观设计水平的不断提高, 提升该市外观设计 (专利) 创造、运用能力, 大力推进“国家知识产权示范城市”建设。

启动仪式结束后, 国家知识产权局外观设计审查员就外观设计专利的申请、保护进行了专题辅导。

外观专利申请书范本 第5篇

发明人姓名： __

发明人手机：___________

发明人身份证：__________________

1、名称

应当用简洁、确切的语言描述发明或实用新型的主题名称。

2、技术领域

写明要求保护的技术方案所属的技术领域，这一部分直接指出发明或实用新型属于的或应用的技术领域。

3、现有技术状况及存在的问题

写明对发明或实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的，并引证反映这些背景技术的文献、资料。这部分是对最相近的已有技术的说明，同时还应说明已有技术中存在的缺陷或不足之处，它是作出实用新型技术方案的基础，便于理解下面引出的实用新型技术内容。

4、技术内容

针对现有技术中存在的问题，采用简洁的语言说明所要解决的技术问题。接着详细描述解决该技术问题所采用的技术方案以及该技术方案与现有技术相比所产生的技术或经济效果。机械领域的实用新型的技术效果，在某些情况下，可以结合产品的结构特征和作用进行说明。

5、附图及附图说明

CAD格式的图纸。附图说明主要对附图的名称、图示内容作出简要说明，可列出图中零部件的名称表，这部分内容应另行附纸说明，图面上只能有阿拉伯数字，不得有文字。

6、具体实施方式

应详细写明申请人认为实现实用新型的优选实施方式;必要时举例说明;有附图的，应当对照附图进行说明。这部分内容对于充分公开技术方案，理解和再现实用新型技术方案，支持和解释保护范围都起着重要作用。因此，必须尽可能清楚、完整地说明实用新型的各种具体实施方式，使所属技术领域的技术人员能够实现。另外，具体实施方式的描写应当与所要求保护的技术方案相一致。对公知的技术内容可简单加以描述，但对与公知技术相区别的技术特征则应当详细描述，而且还必须从功能上或者对工作过程加以说明。

此致

敬礼!

申请人：申请书模板

__年__月__日

专利申请书需要包括哪些内容

关于外观设计专利申请中的“文字” 第6篇

在生活中，我们常常能看到一些产品在外观设计中有醒目的文字设计，细致的观察产品上有“装饰性”的文字，这一类文字大都经过设计者的美化、变形、排列或与其它图案搭配组合，给人一种艺术性审美情趣，充分表现设计者的智力结晶，例如常运用在：包装袋、包装盒、标贴、服装面料等等之上。另外也有与产品在使用上离不开的文字，这类文字的字体会有微妙的变化，但大多还是使用正体楷书或仿宋体、黑体、新魏碑体等字形，这类文字在产品上不能缺少，如果没有它该产品无法使用，例如：钟表、仪表盘、警示说明等等，应该说这两种文字都在外观设计专利方面属于给予保护的文字，原因是其属于设计的一部分。第三种文字就是在产品的外观设计中大都要标明的生产厂家、地址、电话、网址、产品使用方法、原材料、规格、保存方法，保质期等等。通常设计者会根据生产厂家销售的要求使用当用的印刷字体，如：宋体和黑体字等，排列在产品一定的部位，供消费者在使用时阅读。这种说明或注明性文字，其文字本身不具有新颖性，但所设计位置、排列、整体的外沿轮廓是设计者精心安排的。

如上述第三种的文字是否也作为外观设计专利的一部分给予法律保护？从专利法实施开始时被认为它不应属于受保护的文字，其文字本身没有新颖性。当我国外观设计专利审查从零起步的时候，借鉴的是日本意匠课的作法，即上述文字在外观设计申请图片或照片中一律遮盖掉，对此日本意匠审查专家曾这样说：“不构成图案的文字需被删除掉，而对剩余的外观设计进行审查”。特别是对于容器或标贴的意匠在未除去不构成图案的文字而要进行补正时，一般会在文字上涂上接近底色的颜色来消除不构成图案的文字。对于这样的处理方式，日本专家也清楚的知道这样做不是对文字的遮盖，而是导致形成另外的图案。根据不同清除后所留下的外轮廓，实际上改变了外观设计的原貌，即原申请的形状、图案。

我国外观设计的审查部门曾于1996年7月11日发出过部级“通知”：为使外观设计专利申请文件的撰写符合审查要求，申请人提交的外观设计图片或照片中的文字、商标、奖章、肖像等内容应符合如下规定：

1、可以保留的文字：装饰性文字予以保护，不应删除；某些功能性文字也可以保留在图面上，如产品的名称、牌号、条形码、固有的防伪标记以及产品轮廓性以外的日期标记等。

2、应涂覆的文字：非装饰性的文字、非功能性文字，如生产厂家、产品使用方法、治疗效果、产品的成份、重量以及宣传用语等内容应涂抹覆盖。

涂抹覆盖时，文字的条、块的色彩一般采用黑色或白色，必要时也可以采用彩色笔，应清晰地显示出原设计中的字距、行距的布局，不得将文字的排列在原设计布局中完全消失。

在当时实际的审查操作方式所留下的痕迹都在“外观设计公报”中给予了记载。例如：图一“药品包装盒（93300401.X）”、图二“ 包装纸（95310955.0）”。

在回忆审查各个阶段时让人还能想到对外观设计中不保护的当用印刷体字的涂盖方式有：“块涂”、“行涂”、“字涂”、“线涂”的处理手段。

在2001年版的《专利审查指南》中第一部分第三章中2.2.5“补正通知”中第（6）仍规定：“外观设计图片或照片中包含有应涂覆的不能作为要求保护的外观设计具体的图形、文字……”仍被认为是属于应补正的缺陷。

1994年6月日本特许厅意匠课在修改“意匠”审查基准时对有关产品中所示文字等的处理方式改变了以往的作法，即：产品中所示的文字或标识构成意匠的，或是产品中所示的文字或商标的，仅用于专门传递信息的一部分文字或商标不被认为是图案，不构成意匠，即使表示在图片、照片中也不需要删除。

2004年初专利局外观设计审查部门和复审委员会在联合召开的审查研讨会中，有部分审查员提出对不保护的文字的处理规定希望改进，其主要理由是：

①学习外国经验应当取之长处，而当前对不保护的文字的处理方式是落后的；

②外观设计申请文件和公报上反映出草率删除和覆盖方式不一，使得专利申请文件极不严肃；

③删除和覆盖后的外观设计申请文样改变原设计的视觉效果，改变了该设计，即：批准的外观设计产品和实施后的该外观设计产品不一致。

④从复审、无效、侵权的角度看外观设计公报上涂覆掉的文字后的图片、照片与该产品及证据上的同样的产品相比视觉上的差距被拉大了，使得“相近似”性判断增加相当的难度。

对此，建议包装、标签、瓶贴所有的文字应予保留，对不保护的文字、商标在专利《审查指南》中规定清楚了，不用删除覆盖，这样既方便申请人，也方便外观设计审查，更加有利于复审、无效、侵权各个程序中相近似性的判断。

2006年5月24日国家知识产权局令第38号向国内外公布新的《专利审查指南》，在外观设计申请的初步审查规定4.2.6“图片或者照片的形式缺陷”共有11种可能出现的缺陷，再也看不到“应涂覆不能作为要求保护的外观设计文字”被认为是属于应该补正的缺陷的规定了,如图三“包装盒（201130139295.8）”。

另外，目前企业在申请外观设计专利时仍对其中的文字还按照旧规定在图片和照片中“线涂”，希望此文能有助于对外观设计申请中的文字的新要求有所了解。

应当说取消的上述规定实在是正确决策、实事求是的减少了补正并提高了申请文件的质量，是外观设计专利审查的进步和提高。随着我国外观设计申请量的大幅增加，申请量居全球第一位，是第二位的欧盟内部市场协调局外观设计受理量的5倍，通过审查的实践深深的感到《审查指南》的标准越来越显得更加的重要，一定要能站在外观设计的专业角度彰显它的指南威力。

图一：“药品包装盒（93300401.X）”药品包装盒外观设计专利申请对文字的处理

图二：“ 包装纸（95310955.0）”包装纸外观设计主视图对文字的处理

图三：外观设计包装盒对文字处理后的效果

图四：包装盒外观设计专利对文字的处理 （201130139295.8）

关于外观设计专利权中设计要点思考 第7篇

一、立法现状与立法前沿

(一) 设计要点相关规定见《审查指南 (2010 版) 》如下规定:

4.3 简要说明

专利法第五十九条第二款规定, 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准, 简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据专利法实施细则第二十八条的规定, 简要说明应当包括下列内容:

……

(3) 外观设计要点。设计要点主要指当前设计区别产品形状、图案和其有机结合, 并与形状、色彩、图案有机结合, 或是与部位有机结构。对于设计要点而言, 其描述要简单、明了。

(二) 外观设计保护范围相关规定:

1.《中华人民共和国专利法》 (2008 修正)

第23 条, 授予专利要外观的设计并不是属于当前的设计, 也未有任何单位、个人就同样外观设计在申请日之前, 向国务院专利行政部门提出过相应的申请, 同时记载在申请日之后的有关公告的专利文件当中。

授予专利权外观设计和现有设计, 或是现有设计特点组合比较是有明显的区别。在授予专利权外观设计时, 不可在和他人在申请日前, 已取得合法权利有相应的冲突。

根据本法可以看出, 现有设计指的是申请日之前, 国内、国外被大众所知道的设计。

第59 条2 款:外观设计专利权保护范围以表示在图片或照片中的产品外观设计为准, 简单说明可用来解释图片、照片所代表此产品的一项外观设计。

2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (法释〔2009〕21 号) 》

第十一条人民法院认定外观设计相同或者相似, 应当根据授权外观设计, 被诉侵权设计的设计特点, 设计综合判断整体视觉效果;由技术特征和整体的视觉效果不会影响产品的材料, 内部结构和其他的特征所确定的主要设计功能, 不应该被考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上没有差别, 人民法院应当认定两者是相同的;在整体视觉效果, 两者之间没有实质性的差异应被视为近似或相似。

二、思考和建议

1.简要说明中“设计要点”仅是外观设计专利权人的认识, 其不能作为判断外观设计保护范围的依据。

首先, 考量设计要点在专利授权文件中的撰写、成文过程。外观设计专利指针对产品形状、图案或与其结构以及色彩、形状、图案结合所作出的, 具有一定美感的, 可用来工业运用的新设计, 其专利文件包括图片 (或相片) 和简要说明, 图片 (或相片) 部分一般包括六面正投影图和立体图, 简单的说明:包括了外观设计专利的名称、用途以及设计要点, 还有最能表达外观设计的一个图片的拟定内容, 这些内容是要写清的, 可以省去视图或是请求保护的色彩。在对外观设计的审查和授权中, 审查员只进行形式审查, 对于简要说明的内容是否错误, 申请文件中的“设计要点”是否真的表达了改专利权的设计要点并没有进行实质审查, 因此授权的外观设计专利文件简要说明中的“设计要点”仅是专利权人在申请专利时对自己专利的认识, 而不是得到官方认可的设计要点。显然, 专利权人限于其关注点和知识水平, 其认识可能与专利权保护范围是不相关的, 也可能是错误的。因此, 在专利权保护范围中将简要说明中“设计要点”作为依据是不成立的。

其次, 考量设计要点的整体法律地位。根据《专利法》第59 条第二款, 设计代表专利保护的图纸或产品的照片范围的外观设计为准, 简要说明可以用于解释图片或者照片该产品为代表的设计。故, 立法上设计要点也仅作为简要说明的一个组成部分, 仅起到解释的作用, 未起到界定保护范围的作用。

再次, 考量设计要点在外观设计专利权侵权判断中的作用。考量授权外观设计专利权的保护范围, 通常必须使用到认定二份外观设计是否“具有明显区别”的判断方法, 即《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条所确定“整体观察、综合判断”判断方法, 该司法解释也同样没有规定“设计要点”在判断中的作用。

最后, 考量立法过程中与设计要点有关条款的变化情况。国家知识产权局原来施行的《审查指南2001 版》和《审查指南2004 版》, 都规定专利无效宣告审查中, 在采用“整体观察、综合判断”判断方法的同时, 也采用“要部判断”方法, 但实践证明“要部判断”的方法容易以偏概全, 判断者的主观性太强, 容易得出不客观的结论。于是, 自《审查指南2006 版》起, 专利复审委员会就不再采用“要部判断”方法, 只采用“整体观察、综合判断”的判断方法, 明确提出与整体设计应遵循同样的方法综合判断或判断相近似。所谓整体观察, 方式综合判断是超过整体设计定义是, 以确定是否相同或相似的早期设计, 而不是从部分或部分离开拉伸与现有设计的设计是相同的或相似的结论。目前施行的 《审查指南 (2010版) 》仍然持同样的审查原则。

法院系统在这个问题的认识上晚于国家知识产权局。2009 年实施的《最高人民法院关于专利侵权的审判纠纷适用法律的解释》, 在司法解释前发行第十二条的“意见稿”规定了“涉嫌侵权设计不包括专利的设计元素设计时, 应考虑被诉侵权设计与授权外观设计在相关公众的整体视觉效果, 不会造成混乱。”这表明最高法院提出的观点, 无论是设计, 并通过了涉嫌侵权的外观设计专利“整体我们观察到综合判断”的结论后都必须包括专利权中的设计要点, 才构成侵权。这个观点将设计要点的法律地位极大提高, 甚至超越了“整体观察、综合判断”这一基本的判断原则, 从实务上看, 这似乎方便了法官的工作, 便于明确判断比对焦点, 但事实上, 由于“设计要点”本身存在专利权人的认识偏差、两项判断原则同时并存可能得出不同的判断结论等问题, 最后, 最高法院也和专利复审委员会一样, 放弃了将设计要点纳入判断原则的上述规定, 与专利复审委员会保持一致。

因此, 从上述设计要点的形成过程、从法律和司法解释内容、从立法过程都可以认识到, 设计要点不应被认定为、甚至限定为外观设计专利权的保护范围。

2.在申请实务中, 笔者认为, 外观设计专利申请切切要避免将不必要的设计特征也表述为“设计要点”, 以免画蛇添足, 徒增争议。很多专利权人以为, 设计要点越多专利份量就越重, 这样的认识显然是错误的。相反, 在申请外观设计专利权时, 要慎写“设计要点”。这样, 在拿到专利权证书的同时, 更让专利权得到有实实际际的、不易引起争议的、无可置疑的保护范围。

正如在笔者代理的案件中, 讼争专利是一造型独特的塑料水杯, 其创新点是水杯的形状, 在申请专利时, 本来申请人在专利文件“简要说明”的“设计要点”中说明“本外观设计的设计要点在于形状”即可;但由于水杯立面上印刷了一些图案和文字, 申请人在专利文件“简要说明”的“设计要点”中说明“本外观设计的设计要点在于图案和造型的结合”。由于被控侵权人生产的产品形状与讼争专利相同, 而图案与讼争专利有所区别, 就紧紧抓住讼争专利设计要点包括图案, 而被控侵权专利不包括团案进行抗辩, 导致本案产生了这一极大争议焦点, 徒增诉讼风险、专利保护风险。因此, 正确认识“设计要点”的法律本质, 提高撰写技巧, 避免画蛇添足, 在专利申请实务中有重要意义。

综上所述, 笔者认为, 通过对法律规范和已有司法实践的总结。

摘要：设计要点是外观设计专利权文件简要说明中的一项重要内容, 其仅是专利权人对外观设计专利的认识, 但不是外观设计专利权保护范围的判断依据, 建议在申请实务中对设计要点的描述要简单扼要, 避免设计要点过多引起不必要的争议。

外观专利 第8篇

一、小商品外观设计专利保护存在的问题

小商品外观设计专利保护存在的问题很多, 主要是以下三个方面。

1. 小商品外观设计专利总数偏少。

虽然, 相较于以往, 关于小商品的外观设计专利越来越多, 但是与小商品新品数量相比, 显得太少。

2. 主动保护小商品外观设计专利的经营户偏少。

在申请获批外观设计专利的小商品经营户中, 实际动用外观设计专利保护自己小商品外观设计的很少。特别是在小商品经营户的品牌知名度不高, 企业处于起步阶段时, 虽然运用注册商标保护自己, 却没有用外观设计专利这一法律武器来保护自己。

3. 在维权时碰到的困难不少。

小商品外观设计很容易被模仿, 因为对小商品外观设计进行仿制既不会遇到复杂的技术壁垒, 也不会碰到高资金投入的门槛, 仿冒者只要比照购买的原版产品或者直接比照宣传海报中小商品图片就可以轻而易举地仿制。因此, 侵犯他人外观设计专利的案件逐年增多。例如, 服装服饰类小商品外观设计被假冒侵权的现象十分严重, 许多品牌服装服饰的新款一经推出, 便遭遇无数竞争者的仿冒, 其侵权速度之快令人咂舌。

二、小商品外观设计专利保护问题产生的原因

1. 立法者观念与执法者实际操作的差异。

立法者认为, 只要在《专利法》中规定外观设计专利的审查标准即可, 如果对审查时限做出规定显得过于死板, 应当放手让执法者自由执法。而执法者根据自己的实际操作便利与否, 不顾立法者观念及立法本意, 规定了对自己比较宽松的审查时限, 而且该审查时限仅仅作为自身工作规程而定, 对外并无承诺的约束力。在立法者心目中, 认为已经构建了一个完美的制度, 交给一个专门的机构去执行, 就能够达致立法的本意。殊不知, 没有对法律关系中每个主体的每种行为规定包括时限在内的完整行为模式, 就有可能导致一些行为主体借故某种客观原因而延迟自己的行为, 这样产生的危害不容小视。因此, 当一项外观设计经过漫长的行政程序最终获得保护时, 也许市场上早已充斥着仿制品, 分不出谁真谁假, 外观设计专利的保护也失去了本身应有的意义。

2. 执法者理念的落后。

合格的执法者在执行法律之时, 一个基本准则是遵守法律的具体规定, 包括执法行为的方式、时间等因素。而优秀的执法者在执行法律之时, 应当在法律允许的范围内采取最优的方式、时间等因素, 使得自己的执法产生最大的社会效益。国家知识产权局在严格执行专利法的同时, 确实也煞费苦心地制定了详尽的专利审查指南, 约束审查人员的审查行为。但是, 在缩短审查时间上所作出的努力还是远远不能满足社会的需要。

此外, 在基层知识产权局执法过程中, 由于执法权限的限制, 面对很多专利侵权行为, 知识产权局只是对权利人进行软性的法律援助, 并未给予太多有实效的帮助。

外观设计专利的司法保护由于审判时间比较长, 对于解决小商品外观设计专利纠纷而言, 往往会赢了官司, 拿不到赔偿。对涉嫌侵权的其他小商品经营户, 外观设计专利权利人向法院申请证据保全、财产保全, 相对比较困难。一些法院采取相应保全措施时只针对比较容易操作的银行账户、房产等, 面对账户没钱、无房产的侵权嫌疑人, 法院进行保全的力度较小。这也是导致很多权利人不愿打官司的主要原因所在。

3. 小商品经营户不重视。

很多小商品经营户不重视外观设计专利保护, 没有外观设计专利申请的规划。首先, 一些小商品经营户在设计完成后没有马上提出申请, 就直接上市, 丧失了外观设计专利的申请获授权的机会。其次, 一些小商品经营户在设计完成并提出外观设计专利申请后就直接上市, 使得自己的小商品在数月内都处在被竞争者合法仿冒的危险境地。

小商品经营户不重视外观设计专利保护的原因不外乎两个方面:一是出于成本考虑, 虽然每件外观设计申请专利的成本并不高, 但是由于小商品经营户开发设计新款式的速度相当快, 往往每个月都有几件、几十件, 甚至上百件新款推出, 倘若为每件小商品款式都申请外观设计专利, 那么专利申请与维持的总体成本将非常高昂;二是从收益角度考虑, 外观设计专利得到保护的力度不大, 而且很多款式流行不到半年便被淘汰, 小商品经营户会觉得非常麻烦。例如, 服装外观设计专利的数量远远少于实际创作的服装外观设计数量, 其主要原因就是国内多数服装企业认为对本企业服装外观设计专利申请后给企业带来的实际利益微乎其微。

三、小商品外观设计专利保护的对策

1. 修改专利法中关于外观设计的规定。

外观设计的典型立法模式主要有三种:一种是以美国为代表的专利为主、多种立法模式并存的模式;一种是以英国为代表的, 给予专门法和著作权法双重保护的模式;还有一种就是以日本和欧盟为代表的专门立法模式。相对而言, 专门模式符合外观设计的本质特征, 将使得对外观设计进行的法律保护更具针对性和可操作性。有学者提出对于纺织品等小商品而言, 进行多重保护, 特别是要构建工业版权制度。

目前看来, 我国外观设计单独立法的可能性不大。但是, 我国可以在下次修订《专利法》时, 对外观设计审查的规定进行修改。同时可以考虑对外观设计进行在现有法律框架下寻求综合保护。

《专利法》应当借鉴《商标法》的办法, 对包括外观设计专利在内的各种专利分别规定最长审查时限, 在时限届至时, 只要审查部门没有确切的证据证明不符合授权条件, 就应当先行授权。这种时限, 发明专利可以长些, 譬如规定四年或五年;实用新型专利应当短些, 譬如规定半年或一年;外观设计专利应当最短, 譬如规定三个月或半年。

对于外观设计专利仅仅限于形式审查, 审查人员的压力并不大。国家知识产权局审查实际时间一般在半年以上, 事实上中间很多属于排队状态。如果集中消灭掉中间排队的申请文案, 那么每件新申请的外观设计专利的审查时间完全可能在三个月内完成。没有要求, 就没有动力。当立法者规定了最长三个月的审查时限后, 说不定审查部门对大部分申请可以在一个月就完成审查工作。

2. 缩短小商品外观设计专利审查授权时间。

国家知识产权局应当优化审查流程, 缩短小商品外观设计专利审查授权时间。对于积压的申请文件, 应当组织力量加班加点处理完, 以便保证后续的审查在更短时间内完成。既然每年国家知识产权局都要招录新的审查人员, 那么能不能打个提前量, 多招录一批人员, 缓解一下积压申请的压力。此外, 对审查人员进行更细致的分类管理、分类审查、分工细化的好处是审查人员更加专业化, 效率更高。

对于小商品而言, 有不少小商品款式变化多、流行性强, 可能上市几个月后就退市了。如果在提出外观设计专利申请后马上上市, 在退市前很可能尚未获得外观设计专利授权, 外观设计专利权利人的利益无法得到保障。因此, 至少是针对流行性强的小商品, 国家知识产权局应当允许设计人申请走审查快捷通道, 在支付一定费用后, 安排专人进行快捷审查, 确保在一两个月内作出授权与否的决定。因为外观设计本来就采取形式审查, 审查难度不高, 以前审查时间过长, 主要是因为审查人员工作量紧张, 排队待审的外观设计数量太多。快捷审查可以选取服装、鞋帽、首饰等具有较强流行性特点的小商品现行试点, 还可以借鉴高新技术企业申请发明专利的绿色通道的管理办法, 由省级知识产权部门进行推荐。

3. 加大行政与司法保护力度。

对于外观设计授权后发生的仿冒行为, 知识产权行政部门应当加大查处力度。首先, 要及时查明涉嫌侵权行为。一方面依靠权利人举报, 一方面要主动查出涉嫌侵权行为。对于权利人举报的线索, 要及时查证, 帮助权利人固定侵权证据。对于执法活动中查获的专利侵权行为, 要及时通知权利人维权。

知识产权行政部门对于外观设计权利人提出的制止侵权、行政调解等要求, 及时审核, 符合要件的要及时给予帮助。对于海关而言, 在现有要求权利人备案的基础上, 应当加大主动调查通关货物是否侵权的力度, 不能完全依赖当事人自己的线索。

法院应当加大司法保护力度。这种力度体现在审判程序上强化保护和在审判结果上强化保护。从审判程序上看, 对于权利人提出的保全请求, 及时采取相应措施;提高审判人员的素质, 在保证公平的前提下, 加快外观设计专利权纠纷的审理进程。从审判结果上看, 发挥法院自由裁判权的作用, 在确认侵权的前提下, 对于赔偿数额的认定, 在法律与司法解释规定范围内, 尽可能判定更高的赔偿金, 加大对外观设计专利权利人的权益保护力度。

4. 增强小商品经营户的外观设计专利保护意识与能力。

小商品经营户应当提高自身外观设计专利的创造、运用与保护意识。对于款式变化快的小商品来说, 设计人可以通过自己的提前研发设计, 提前申请外观设计专利, 保证自己上市前就获得外观设计专利授权, 或者在自己小商品上市后短期内就获得外观设计专利授权。

在外观设计完成之后, 在申请专利之前, 必须做好保密工作, 避免丧失新颖性而影响外观设计专利权的成立。小商品经营户应当尽快委托具有专利代理资质的专利代理事务所、律师事务所等中介服务机构, 精心准备申请文件并向国家知识产权局提出申请, 借助专业人员减少审查过程中的反复, 尽可能缩短取得外观设计专利权的时间。等竞争者花费一定时间研发出仿制品时, 小商品外观设计人的专利权也已经获得授权了, 避免了合法仿冒的权利真空期。如果有可能, 尽量延迟到外观设计获得授权后, 再将该新款式小商品上市。

小商品经营户应当建立外观设计管理小组, 从成本效益分析出发, 对外观设计是否申请专利作出评估, 对何时申请外观设计专利、何地申请外观设计专利、如何申请外观设计专利等问题做出判断, 并开展过程管理。例如, 为了节约费用, 小商品经营户开发新的款式时, 最好将成套或成组的外观设计同时纳入一个总体构思, 作为一件外观设计提出专利申请, 节约成本。又如, 可以将部分外观设计由小商品经营户本人或企业股东作为个人专利提出, 降低专利申请与维持费用。

参考文献

[1]任莲瑶.企业必须重视外观设计及保护.华东科技, 2000, (6) :24-26.

[2]苏哲.中国亟待建立纺织品外观设计保护制度.哈尔滨工业大学学报 (社会科学版) , 2003, (4) :44-47.

[3]郭燕, 王秀丽.我国服装类产品外观设计专利保护现状及问题分析.知识产权, 2005, (1) :30-33.

[4]余燕, 黄胜开.浅议实用艺术品外观设计的法律保护模式.老区建设, 2009, (20) :30-31.

[5]苏哲, 关晓霞, 申小卉.论我国纺织品外观设计多重法律保护机制的建立.浙江理工大学学报, 2005, 22 (1) :76-71.

外观专利 第9篇

一、对外观设计专利权保护客体与著作权保护客体重叠的理解

根据我国《专利法》第二条对外观设计的定义, 外观设计保护的是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权保护的客体是作为整体的外观设计, 其设计要素包括产品的形状、图案、色彩。在司法实践中, 通过产品的形状、图案及其结合, 或者色彩与形状、图案的结合来判断其与相同或者相近似类别产品的外观设计是否相同或实质相同。著作权保护的客体包括美术作品与摄影作品, 这两类作品一般具有美感, 同时也有一些美术作品或者摄影作品能够被应用于外观设计中, 作为设计的组成部分或整体而使用, 从而导致外观设计专利权保护的客体与著作权保护的客体在客观上存在交叉, 即确实存在一些能受著作权保护的美术作品或摄影作品, 能被应用于外观设计中。

著作权保护的客体与外观设计专利权保护的客体重叠的范围, 该范围首先应当是美术作品或者摄影作品; 其次, 其能够应用于外观设计中, 以图案的形式或者作为产品的形状、亦或两者的结合在外观设计中展现。但需要明确的是, 该类作品在其所应用的外观设计中, 只是作为该设计的设计要素, 外观设计专利保护的是依附于产品之上的外观设计, 而不是该类作品本身。

因此, 外观设计专利权保护的客体与著作权保护的客体的“重叠”是指, 存在一部分美术作品或者摄影作品, 富有美感, 并能够作为设计要素应用于依附于产品之上的新的外观设计, 并不是指存在与外观设计专利权保护客体相同的著作权保护客体。

二、失效的外观设计专利所涉著作权法律状态及其保护

外观设计专利权与著作权在取得方式、授权条件、保护形式上都不相同, 两者是相互独立的权利。在实践中, 对于一项外观设计专利主张著作权以寻求另一种保护途径, 其对著作权的主张依据绝非该项外观设计, 而是作为该外观设计要素的作品。

一项外观设计中引入享有著作权保护的美术作品或摄影作品, 可能的情况有: ( 1) 美术作品或摄影作品的著作权人为外观设计专利权人; ( 2) 美术作品或摄影作品的著作权人为外观设计专利权人之外的第三人。对于这两种情形中的任一情形, 外观设计中所涉作品的著作权在该作品由作者独立创作完成时即产生, 因此, 外观设计专利所涉及的著作权是先于外观设计专利权之前所独立存在的权利。

受著作权保护的美术作品或者摄影作品被引入外观设计作为设计要素使用, 只有在著作权人许可的情形下才能被引入使用。这种许可的方式有很多种, 可以以明示的方式或者默示的方式。在前述第一种情形下, 外观设计专利权人与其所涉作品的著作权人为同一人时, 一般以默认许可的方式允许该作品在外观设计中使用。对于前述第二种情形, 一般需要所涉作品的著作权人作出明示的许可, 允许其作品被使用于外观设计中, 这种明示的许可, 可以是以合同或者其他方式进行。

外观设计依附于产品之上, 需要在工业上进行大量生产, 因而著作权人允许其美术作品或摄影作品在外观设计中的应用应当理解为是对他人将其作品进行复制、发行的许可, 对于该作品在许可范围之外的使用, 则构成对所涉作品著作权的侵犯。前述许可范围之外的使用, 包括如下三种侵权形式。

第一种侵权形式为外观设计专利权人行使其他由著作权人享有的除复制权、发行权之外的权利。例如外观设计专利权人将所涉作品应用于外观设计中时擅自对作品进行修改, 这里排除著作权人将除复制权、发行权的其他著作权财产权转让予外观设计专利权人的情形。

第二种侵权形式为在外观设计专利有效期内, 除专利权人之外的第三人在相同或相近类别的产品上使用相同的或相近似的外观设计, 则构成外观设计专利权侵权。如若该第三人能够证明其实施的外观设计专利中所涉作品是由其独立完成或存在其他合法授权, 则其对该外观设计专利的实施只构成专利侵权而不构成著作权侵权, 否则, 其同时构成对外观设计专利权和著作权的侵权。

第三种侵权形式为在外观设计有效期内, 除专利权人外的第三人在不相同也不相近类别的产品上使用相同或相近似的外观设计, 其并不构成外观设计专利侵权。若该第三人能够证明其实施的外观设计专利中所涉作品是由其独立完成或存在其他合法授权, 则不构成著作权侵权, 反之, 则侵犯所涉作品的著作权。

而外观设计专利失效后, 原专利权人及其之外的第三人实施该失效外观设计专利, 是否构成对所涉作品的著作权侵权, 尚处于争议阶段, 这也是本文分析的重点。外观设计专利失效后, 根据《专利法》及相关规定, 该项外观设计进入公共领域, 属于现有设计, 任何人均可以对该现有设计进行使用, 不构成专利权的侵犯。但是, 这并不必然导致任何人对该现有设计的使用也不构成对外观设计专利所涉作品著作权的侵犯。

在2013 年谢某某诉叶某某、海宁某食品有限公司著作权侵权纠纷一案中, 二审法院裁判要旨为基于公众的信赖利益, 对于已经公布的失效外观设计专利, 任何人实施该项失效的外观设计专利不构成著作权侵权。本文认为, 对于实施失效外观设计专利不构成著作权侵权可以进行根本性地分析。

著作权人将其作品允许外观设计专利权人在外观设计中作为设计要素使用, 其许可的范围仅限于该作品因外观设计所附产品在工业上的生产与出售, 而在客观上存在复制、发行的行为。著作权人将其作品在外观设计中使用而产生的复制、发行其作品的许可行为, 并不会对著作权人同时行使复制权、发行权或者许可他人复制、发行其作品产生限制, 但专有许可的除外。著作权人在外观设计中的这种许可, 与著作权中的一般许可行为在本质上是否相同呢?

根据《著作权法》的相关规定, 使用他人作品应当经著作权人许可, 许可的内容中需要约定许可使用的权利类型、地域范围以及时间。可见, 著作权人许可他人使用作品时一般是附有期限的。在许可使用期满后, 被许可人不能再对作品行使其在期限届满前所享有的被许可的著作权。被许可人期满后若未经允许继续使用作品的, 则构成对著作权的侵犯。同时, 著作权人就他人使用其作品的行为可以享有收获报酬的权利。虽然《著作权法》中对许可的规定是在他人使用作品时需经著作权人许可, 但是并不排除著作权人自己对其作品的使用许可, 这也是著作权人应当所享有的权利, 这种著作权人自己使用的行为可以认为是一种默认许可, 不需明示的行为。即著作权人对作品在外观设计中的使用包括默认许可和明示许可, 当著作权人与外观设计专利权人一致时, 为默认许可, 当著作权人与外观设计专利权人不一致时, 则需明示许可。同时, 著作权人许可外观设计专利权人在外观设计中使用其作品, 可以就许可使用的权利类型、许可使用的地域、时间以及其应当获得的报酬进行约定。因此, 著作权人对作品在外观设计中使用的许可属于《著作权法》中规定的一般许可。

根据《专利法》及其相关规定, 外观设计专利在有效期内享有垄断性的权利, 在其失效后, 即进入公共领域成为现有设计, 公众可以使用该现有设计, 这也是外观设计专利获得垄断性权利的前提条件之一, 否则, 将不利于科学技术的进步与发展, 也违背了《专利法》第一条规定。著作权属于私权, 权利人可以按照其意思表示处分其权利, 同时其也应遵守相关法律规定, 承担相应地义务。著作权人许可其作品应用于外观设计中, 其应当知道所涉外观设计在失效后, 进入公共领域成为现有设计, 公众可以使用该现有外观设计。著作权人不得以其不知道或其与被许可的外观设计专利权人未就此作相关明确约定为由对所涉外观设计进入公共领域提出异议。此外, 著作权人就该类许可相应地可享有报酬, 其可以与外观设计专利权人约定较一般许可高一些的报酬来弥补其在外观设计专利失效后的相关权益损失。

同时, 外观设计专利失效后, 其所涉作品的著作权仍然存在, 为了保护著作权人的权益, 公众也不得以外观设计专利失效成为公共领域的现有外观设计为由而任意使用该外观设计。公众对该失效外观设计专利的使用应在原外观设计专利的使用范围内, 例如, 公众不得将作品从失效外观设计专利中分离出来单独使用该作品, 否则就构成著作权侵权, 所涉作品的著作权人仍可以著作权要求相关保护。著作权人许可其作品应用于外观设计, 不管是默示的许可方式还是明示的许可方式, 其许可范围限于所涉作品作为外观设计的设计要素随外观设计在工业上的应用而所必然产生的复制、发行。因此, 任何第三人对失效外观设计作为整体的使用不构成著作权侵权。

综上分析, 外观设计专利权与其所涉作品的著作权相互独立, 外观设计专利失效后, 作为外观设计要素的作品所涉著作权仍然有效。失效的外观设计专利进入公共领域成为现有外观设计, 这是外观设计专利在有效期获得垄断性权利的前提条件之一。而著作权为私权, 著作权人对其权利的行使完全按照其意愿进行, 因此著作权人许可其作品应用于外观设计时, 其应当知道外观设计专利失效后即进入公共领域为公众所用, 故著作权人不得以其实际不知道或其与外观设计专利权人已约定限制失效外观设计专利的使用为由提出异议。因此, 公众实施失效外观设计专利, 在不超出著作权人原许可使用的范围, 不够成著作权侵权。

参考文献

外观专利 第10篇

在工业飞速发展的过程中,工业产品的需求量不断上涨,工业产品外观设计的更新也是日新月异,人们对于工业产品的需求已经不仅仅局限在产品的功能上了,产品外观是否够“美”已经更为重要了。于是,外观设计的保护制度应运而生。我国《专利法》第一条规定了我国专利法的立法宗旨是为了保护专利人的合法权益、鼓励发明创造、推动发明创造的应用、促进科学技术进步和经济发展。

《专利法》第二条第四款的规定:“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”,外观设计创新的一个主要方面就是使产品外观不断的富有美感,从而促进工业品外观设计的不断发展。

在《专利审查指南》第一部分第三章规定了根据该外观设计的定义进行专利审查的标准,其中,“富有美感”是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时,关注的是产品的外观给人的视觉感受,而不是产品功能特性或者技术效果。[1]由此可见,外观设计的创新活动就包括对外观设计“富有美感”外表的创新,因此,我国外观设计专利保护制度的立法宗旨就是保护这一创新,制止未经专利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为。

二、国外外观设计专利法中“富有美感”的含义

(一)美国

《美国法典》第171条中规定的外观设计专利授权的条件是:“任何人对于一种工业产品做出的一项新的、原创的、装饰性的设计,只要符合本法规的条件和要求,即可获得专利权。”[2]可以看出,美国外观设计专利保护的客体必须是出于装饰性目的发明创造。如果一件工业产品的外观设计主要体现在产品的功能上,则认为它是缺乏装饰性的,不能申请外观设计专利。

(二)日本

在日本外观设计专利法第二条中规定的外观设计的定义为:“是指关于物品(包括物品的部分)的形状、图案、色彩或其结合的、通过视觉引起的美感的设计”。在日本外观设计中的美感不是要求如美术品那样的美,引起任何美感的产品就可以。他们同样排除了以功能、作用效果为主的,几乎不引起美感的产品。可见,“富有美感”也是在日本获得外观设计专利权的必要条件。

(三)韩国

《韩国外观设计保护法》所称的外观设计,是指对物品的形状、图案、色彩及其结合,通过视觉产生美感的新设计。同时也规定了不受保护的客体,对构成产品的主要形状仅仅是实现产品的功能所必不可缺的外观设计不予保护。

三、如何理解“富有美感”的含义

什么是美感?众说纷纭。美感在《辞海》中的定义是:广义即审美意识。狭义专指审美感受,即审美主体对美的一种综合着感知、理解、想象、情感等因素的心理现象。那么,为什么还要对外观设计的法律保护要求产品“富有美感”呢?

(一)从国际知识产权组织编写的《知识产权法教程》,我们可以看到这样的描述:“工业品外观设计属于美学领域,但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来工业品外观设计是有用物品的装饰和或美学的外表。”。从外观设计立法宗旨来看,外观设计的创新活动就是对外观设计“富有美感”外表的创新。一件富有“美感”的外观设计产品一旦面世,便极容易被模仿和抄袭,仿造者无需付出任何代价就可以坐享其成,这对付出艰辛劳动的设计人是不公平的,所以从外观设计立法宗旨来看,就是保护外观设计“富有美感”外表的创新,制止未经专利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为。

(二)就一件工业品的外观设计而言,设计、美感、功能缺一不可。从各国的立法标准中也可以看出,外观设计是要保护工业品的外观而非制造方法,意在丰富和美化人们的生活,具有审美的意义。这也是外观设计与发明专利和实用新型的区别。

四、美感标准的探讨

以上我们可以看出“富有美感”在一件外观设计产品中的重要地位,那么属于主观范畴的美感是否有客观的衡量标准呢?

曾经也有人尝试以产品是司空见惯的常规形状,不“富有美感”作为专利无效的理由,如下述分析:

图1手提篮,专利权人为临海市某工艺品有限公司,针对涉案专利,台州市某家居饰品厂以该专利为“司空见惯的惯常形状,不具有美感”提出无效宣告请求,专利复审委员会以及法院均认为司空见惯的形状与是否具有美感之间没有必然联系,因为某种产品的形状为常见形状,从而认定其不具有美感的观点缺乏法律依据。最终作出了涉案专利权有效的决定。上述案例中无效宣告请求人认为该产品司空见惯,不具有美感,这实际上是混淆了外观设计的新颖性和美感的含义。

那么,美感衡量标准是什么呢?长久以来,不论是在外观设计的授权、确权和侵权等程序中,虽然很多国家都规定了外观设计专利必须“富有美感”或者“有装饰性”,但却没有给出一个明确的衡量标准。我国的《专利法》和《专利审查指南》也没有对“富有美感”进行任何的限定以及指引,在实践中,也从没有因为“不富有美感”而不授予外观设计专利权或者宣告外观设计专利无效。同样是对于外观设计的定义,“富有美感”却一直处于一种无法适用的状态。

笔者认为,艺术欣赏中的美感是具有差异性和主观性的,但是作为《专利法》中的法律概念,外观设计的美感应当尽可能的去客观的认识。对于绝大部分可以产生“美感”的外观设计,审查员应当以一般消费者的眼光进行整体观察。因为每一个产品都有其消费群体,产品是否富有美感,消费者最具有发言权。把“富有美感”作为外观设计授权的条件是其本身的属性使然,并且也为世界各国所认同,不管是反面推定、删除或者修改,都是从审查的角度去评判“富有美感”没有被应用且没有一个可执行的标准,但是通过对整个专利法体系和我国外观设计发展现状的了解和解读,“美感”还是有其应用的基础和价值的。《专利法》第二条四款的这条“富有美感”规定其实已经出现在审查层面上了。外观设计三要素形状、图案、色彩其实就是对“富有美感”的诠释,它们与功能经过组合、拼接等等过程才能形成产品的“美感”。对于专利法第三次修改时加入的“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不授予专利权的规定,虽然没有明显提及“美感”,但是客观上增加了对于平面印刷品类产品外观设计装饰性的要求,也关注到了“富有美感”的主要性。同样,在侵权判定、评价报告等后续程序中应用的“由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著影响”等概念,已经在一定程度上涉及到了美学因素的考虑。

五、“富有美感”在实际审查中的建议

(一)保留“富有美感”在专利法中的应用,将其量化为装饰性

虽然富有美感没有一个具体的标准,但对专利法意义上的美感,是有利于引导公众正确的认识专利制度的。

图2是南京某射线影像设备有限公司申请的等中心C形臂X射线摄影机,该产品的设计在传统的C形臂外观造型基础上,结合实际工程机械的要求,通过“圆”主体视觉来营造一种气和的氛围,结合点、线、面等局部形态设计以及彩色的搭配,不紧增强了实用性,也提升了整体的形态美感。可见,“富有美感”以及起到了一定效果,它在专利法中的应用更有利于我国外观设计的发展,提高我国外观设计专利的质量。结合图1,涉案专利提手篮整体均呈长方体形,顶面为空,顶部四周均封接有支持物,顶部四周封接的支撑物和提手的形状为管状,提手中部为直径稍大的管状等,不管其设计是否简单或者司空见惯,其设计除了盛放物品等功能方面的考虑之外的仍有装饰性的考虑,因此就符合了《专利法》对于外观设计“美感”的要求[3]。外观设计中的“美感”应当理解为该设计具有装饰性。相比较“富有美感”,“富有装饰性”更具有客观性。“富有装饰性”既保留了“美感”又可以引入一个客观的要素。外观设计是技术与艺术的结合,如果该外观设计纯粹基于技术性或功能性的考虑,就不可能与其剥离开来,即不存在装饰作用,且在使用时也仅仅是为了实现其功能而非美感;在《专利审查指南》对富有美感进行了这样的描述,在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时,关注的是产品的外观给人的视觉感受,而不是产品的功能特性或者技术效果[1]。综上,将其量化为装饰性是可行的。

(二)完善外观设计图片、照片的提交形式

1.现阶段,我国申请人提交的外观设计专利申请文件形式简单、视图类型单一。鼓励申请人提交更富有装饰性的图片或者照片,增加视图提交数量的要求。

2.对于视图数量的要求,应当相应增加必要时提交参考视图。相对于正投影视图来说,必要提交配有使用者、使用环境、使用状态的视图,更能够体现产品的装饰性。

3.对于特殊材料起到的特殊视觉效果的情况,鼓励申请人在简要说明中写明的同时提交新材料部位的局部放大图以及使用状态图。

在新材料不断更新换代的时代,很多产品都采用了新材料来是产品更具有“美感”。

六、总结

“富有美感”虽然是一种带有主观色彩的词语,并且在外观设计审查实践中的判断较为模糊,但它对外观设计的创新却具有一定的影响性,所以它存在的重要性不言而喻。本文探讨了美感在外观设计中的重要性、分析将“富有美感”量化为富有装饰性的可行性以及在实操中应当注意的问题,为拓宽外观申请提交方式提供了建议和意见。

摘要：将“美感”作为外观设计的一项要求,是我国乃至世界上很多国家都认可的,但在实际审查当中,“美感”的概念却被架空。本文通过分析外观设计专利的立法宗旨,分析“美感”的重要性以及其延伸含义,同时提出了今后文件提交方式的修改建议。

关键词：外观设计,富有美感,装饰性

参考文献

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京:知识产权出版社,2010:83.

[2]KIPO-Design.韩国<外观设计法>.

外观专利 第11篇

DESIGN：能否简单介绍一下中国外观专利保护的发展历程？

林笑跃：我国的专利法是1985年4月1日颁布的。去年10月1日开始实施的专利法，是第三次修改版。此前，因为中美贸易谈判的需要，于1993年进行了第一次修改，增加了物质保护的条款，把药品纳入了保护范围。第二次修改，是为加入国际审批体系的需要。第三次修改新增了关于创造性的规定，因为在我国发展的过程中产生一些新的问题，其中外观设计的内容是占比例最多的。

DESIGN：从外观专利申请中能看到中国设计怎样的变化?

林笑跃：1985年一年，外观设计全年只有六百件申请，而去年一年，外观设计专利已经达到了35万件。在前十年，申请量最大的是包装和平面类设计，设计水平也不高。1999年后，申请数量开始大幅增加，家具、通讯产品、电脑产品、家电产品设计专利的申请比例越来越高，这也说明我们的设计水平在逐步提高。作为工业设计最高水平的体现，汽车设计的外观专利也越来越多，今年仅重型卡车的设计在评奖中就有四五款。

DESIGN：外观专利保护对设计发展起到什么样的作用？

林笑跃：知识产权实质上是一种智力的劳动，我们保护的就是这种智力创造的成果，外观设计也是这种成果的一种表现，与艺术创作不同，工业产品设计需要考虑到市场、趋势和功能的要求。通过这种保护，让创造者在创新上更有积极性。知识如果不转化成产权，是无法体现出其效益的。

设计师对自己的专业在行，但有时对怎样保护自己的创作，同时不侵犯别人的权益并不是特别清楚。从专利制度来说，一方面，它是一种保护专利人权益的制度，另一方面是促进产业发展的制度，就是你把你的技术创新和设计创新成果公开，给别人提供素材，别人再在这个基础上做进一步的发明创造。专利权人有权利和义务，权利是别人不能侵权，义务是把他的设计方案公开给社会。别人对专利的改进有一个度的问题，如果近了，和专利权人的权利；中突，再跨一步，可能就是创新了，那你还有权利。在设计上往往有大的流行趋势，设计者怎样在符合流行趋势的情况下，又和别人不一样，不侵犯他人权益，这里面一定有一种技巧，这也是我们普及专利法的原因。

DESIGN：请您介绍一下国家知识产权局专利奖评审的情况。

林笑跃：专利奖评审是中国与世界知识产权组织共同举办的一个专利评奖活动，以前是两年一届，去年三类专利的申请，总共达到97万件，今年预计超过百万件，每年一评的条件已经成熟，从今年开始，每年评选一次。并且今年外观专利的评审会作为一个单独奖项独立评选。今年的评选结果预计在11月揭晓，奖项分为金奖、优秀奖两类，要从经济效益、社会效益两方面衡量，充分考虑市场认可程度。在评选标准上，还要考虑专利在世界范围的领先程度。在外观设计方面，工业设计协会也可以推荐优秀专利参评。

DESIGN：如果公司或个人想申请外观设计专利，大呔概需要哪些程序?

林笑跃：在设计完成以后，可以向专利局提出一个专利申请，申请之前需做好准备，公开全部技术方案，通常需要向专利局提交产品的六面正投影视图，这样才能看清产品各面的设计内容。本次修改专利法之后，简要说明也是必须提交的内容，简要说明应写明外观设计产品的名称、用途、设计要点，并且要指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。之后要提交请求书，明确申请人即授权后的专利权人是谁，将这些文件准备好后，再交到受理处受理。受理后进入审查程序，也就是到我们部门进行“专利性”的初步审查，包括很多方面，比如外观设计是否属于专利法的保护主题，内容是否符合专利法和实施细则的相关规定。如果不符合规定要经过补正程序，合格后，就进入授权程序。授权后申请人需要办理登记手续，之后专利局颁发专利证书，基本上就是这样一个过程。

根据专利法，外观设计专利审查只进行初步审查，不做全面检索，审查其是否违反国家法律，是否属于外观设计专利的保护客体，外观设计内容公开是否充分，格式是否符合要求等。初步审查程序使得外观设计专利申请周期短、授权快。授权后，任何人认为其不具备专利性，都可以向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。另外，权利人或者利害关系人如果想判定专利权是否稳定，还可以请求专利局出具专利权评价报告。专利局对有关外观设计专利进行检索，比如一款手机，我们要检索其申请日之前的所有手机，并进行对比判断，确定之前是否有与该款手机相同、实质相同或者没有明显区别的外观设计，或者其与哪两款手机组合起来是一样的，对比判断之后得出一个评价报告，对它的专利性做出一个全面评价，评价报告中要对专利的新颖性、创造性做出一个比较严格的评价。

DESIGN：外观设计专利侵权很难判定，有些行似油丕似，反之也是如此、外观专利审查怎样判定呢？

林笑跃：判定时有一些原则，首先要比较二者的相同点和不同点，然后确定不同点对整体视觉效果是否产生了显著的影响，通常，惯常设计对外观设计整体视觉效果没有显著影响，使用时不容易看到的部位或者看不到部位设计对整体视觉效果没有显著影响，这在审查指南中都有详细规定。在这些原则的运用上，一点都不受主观影响是不可能的，所以在无效程序中，专利复审委员会对无效案件进行合议审查，成立一个由三人或者五人组成的合议组，由大家按照判断原则做出判断，合议组集体决定这个专利是否有效。相对来说，整个程序比较严谨。无效程序中，审查员依据请求人提交的证据进行审查，对比判断。出具评价报告时，完全靠审查员做全面检索，二者的法律程序是不一样的，不同的阶段，处理方式不同。

DESIGN：在人类智力创造的过程中，往往存在着不同的人同时发明相同东西的情况，在专利上怎么界定？

林笑跃：这是非常巧合的情况，对于专利来说，我们国家实行先申请制，同样的发明创造授予最先申请的人。如果你今天申请，他明天申请，那专利权是属于你而不属于他。专利权和版权不同，对于版权来说，只要能证明各自是独立完成的，则都可以拥有权利，权利是不冲突的。对于专利来说，即使是自己独立完成并且首先完成，如果不申请专利就得不到专利保护。而且，如果你的发明创造在没有公开的情况下，别人去申请了专利，只要证明对方不是剽窃来的，他获得权利后还可以反过来制约你。所以申请专利，公开其发明创造内容、一方面是为了保护自己，另一方面也是为了防御别人。专利申请量比较大，并不是所有专利都会实施。

DESIGN：专利法修改后增加了关于创造性的规定，能否简要介绍一下新颖性和创造性的判断方法？

林笑跃：新颖性判断的判断方式是单独对比、整体观察综合判断。所谓单独对比是指将一项外观设计与对比设计进行单独对比，即一一对比，而不是将两项或者两项以上的对比设计结合起来与一项外观设计进行对比。整体观察综合判断首先是直接观察，即通过人的视觉直接观察，而不能借助放大镜、显微镜、化学方法或其他手段。此外，要将外观设计作为一个整体进行比较，而不是依据某一局部是否相同得出判断结论。并且，只有相同或相近类别的产品才能进行新颖性比较判断。比如，汽车和玩具汽车，即使二者的外观设计完全相同，但其类别不同，彼此之间不能破坏对方的新颖性。

创造性判断，不仅相同或者相近类别产品的外观设计之间可以相互比较，不同类别之间的外观设计也可以相互比较。比如上面提到的玩具汽车，若其外观设计与在先公开的汽车外观设计相同，则该款玩具汽车外观设计不具备创造性。此外，创造性判断方式不再局限于单独对比方式，可以将两个或者两个以上的现有设计组合起来与某一外观设计进行比较。

DESIGN，替设计师问一下，申谙专利是否是一个遥丕可及的或置困难重重的过程？是否直一些童口的优惠政策相便利手段？

外观专利 第12篇

一、前提:外观设计的复合性特征

欲要研究外观设计在著作权法和专利法中的双重保护的可行性, 前置问题在于论述外观专利的双重属性。外观设计是用于工业制品中的设计, 我国《专利法》在第2条第4款中, 对于外观设计所做的总的概括性定义为, “富有美感并适用于工业应用的新设计”。可见, 与作品相异, 外观设计更加强调可以用于工业上的批量生产。以上便是外观设计所要求的工业实用性。另一方面, 产品的外观设计更加注重设计的美观性甚至是艺术性。一个优秀的图案设计、外形设计会使产品在同类工业品之中脱颖而出, 因此在进行外观设计时, 设计者们更加注重美学层面的要求。虽然专利法中也要求外观设计应当具有美感, 但这里所称的美感和著作权法中对于美感的追求是不同的。专利法所称的美感的层次较低, 只要其设计具有新颖性, 令人耳目一新或者具有装饰性, 让人赏心悦目, 就可以被认为是专利法中所称的美感。但现实中, 很多优秀的外观设计已经远远超出美感的要求, 而是具有了较高的艺术水平, 具备了艺术性, 这样一来就被纳入到了著作权法的保护范围中[2]。以上便是外观设计的艺术性的要求。另外, 值得说明的是, 由于现阶段著作权法对作品的认定呈扩大的趋势, 逐渐放松了对于艺术性、文学性的要求, 而着重注意其独创性的要求。因此笔者认为, 一个外观设计即使没有足够的艺术性, 只要是设计者独立的创作, 是作者独立人格的延伸之时, 也应当纳入著作权法保护的范围。

二、外观设计在专利保护期内应当同时受到著作权法的保护

既然外观设计可能同时纳入著作权法和专利法的调整范围, 那么就应当考虑他们的权利期限。著作权法下, 被视为作品的外观设计的财产性权利延及作者一生以及死亡后的五十年;而一项外观设计的专利期限为自申请日起的十年。那么以十年作为一个临界点, 就会产生两个问题:其一, 在专利权的十年尚未到期之前, 外观设计能否同时受到专利法和著作权法的共同保护;其二, 在专利权的十年到期之后, 外观专利还能否继续受到著作权的保护。

笔者认为, 在外观设计专利保护期内, 同时也应当受到著作权法的保护。这是出于以下三个方面的原因来考虑的。首先, 回归到著作权法和专利法所保护的不同客体上来, 著作权所侧重对设计的独创性的保护, 针对的是经由作者表达而形成的设计作品本身, 而专利法所侧重在于产品, 是对产品设计外形创新的保护, 二者保护的侧重和内容不同, 自然可以并行不悖;其次, 从二者的法律位阶上来看, 二者都是全国人大所制定的法律, 在规范层级上属于同一位阶, 因此在法律适用中, 并没有孰先孰后, 一者排斥另一者的可能;最后, 有的学者认为, 创作者只进行了一次劳动创造, 被赋予两项权利有违公平对等之原则, 实际上, 由于一个行为从而产生了两种权利的情况, 并非这里所独有。例如传统民法中违约和侵权责任竞合的情形, 亦属如此, 解决这种情况的侧重点应当在于制度的设计和权利的行使, 而不应当否认其中一项权利的存在。另外, 持这种观念的学者只看到了创作者的设计创造, 并没有看到隐藏在外观设计背后的劳动成本、研发成本、推广成本、市场风险等。从这个角度来看, 赋予它两项权能, 并非过分。

笔者认为, 当外观专利发生同一行为双重侵权之时, 当采请求权竞合的理论, 在两种请求权中择一行使, 其中一项请求权得到满足, 其他请求权就应当随之消灭。

三、外观设计在专利权失效后应当继续受到著作权的保护

外观设计在失效后, 还能否受到著作权的保护, 这一点的争论比较大。很多学者认为, 外观设计在失效之后, 权利已经用竭, 就不应该在享受著作权了。从法院的判例来看, 亦是如此, 在三茂公司诉永隆商行未经许可经销特殊包装标识的香麻油一案中, 法院认为, 原告在申请了外观设计专利保护之后, 此外观设计已经由版权保护领域进入了工业产权保护中, 而一旦失效或过期, 就进入了公共领域, 就不应该再受版权法的保护了。 (1)

一些学者反对将到期的外观专利继续赋予著作权的保护, 是基于以下三方面的理由。其一, 一些学者发展出知识产权沟渠原理, 认为知识产权各范畴之间的界限是明确的, 当某一对象可以同时满足不同范畴的法律保护时, 权利人只能选择其中一种保护形式, 当选择了其中一种保护形式之后, 就意味着放弃了其他形式的保护方式[2]。外观设计的保护亦应如此。其二, 一个更为重要的原因在于, 知识产权的保护不仅仅是一部部门法所调整的问题, 而是应当注重知识产权法律之间的协作配合, 知识产权各范畴通过保护条件、保护内容以及保护期限的不同规定, 最大限度地保障知识产权体系的平衡[3]。如果在外观专利失效之后依然允许著作权加以保护, 客观上就起到延长保护期限的效果, 这样使外观专利十年的保护期限形同虚设。其三, 知识产权法律的功能性不仅在体现在保护产权人的合法权益方面, 更体现在保障社会公共利益和促进社会科技之进步、文化之繁荣。在保障知识创造着权益的同时, 也必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标[2]。一项专利尤其是发明创造专利, 在经过保护期限之后, 就应当进入公有领域, 使社会共享科技进步之成果。若在外观专利到期之后, 依然通过著作权限制其进入公共领域, 有违社会公共利益的考量。

以上反对的声音, 大多是宏观上出于对知识产权的体系配合以及社会公共利益的考虑, 并没有结合外观专利所特有的属性来考虑。笔者认为, 若要考虑到我国授予外观专利的情况以及外观专利的特性, 在外观专利到期后, 继续用著作权加以保护, 并非不妥。

首先, 他不会破坏知识产权法律的平衡。外观专利在十年的保护期限内, 所禁止的是竞争者以生产销售为目的的制造、销售、进口其外观设计专利产品的行为, 是侧重对外观专利设计背后产品价值的保护, 而著作权法则侧重的是对外观设计这一表达本身的保护, 两者所指向的对象本来就并非一致, 若要说由于著作权保护的存在扩大了外观专利的保护期限, 恐怕多有异议。甚言之, 即使是客观上取得了延长保护期限的效果, 也一定会阻止外观设计在其他产品上的应用。作品自完成之日起即取得著作权, 但是著作权的排他性的效力并非很强, 而外观设计却有很强的排他效力, 在十年到期后, 这种排他效力消失。当另一创作者完成一幅相同或相近的作品之后, 并希望用于产品, 只要能够证明其创作是属于独立完成, 就依然没有侵犯到在先的著作权。

其次, 外观设计由于其本身的特殊性, 对社会公共利益或社会科技的进步影响并非很大, 此点和发明创造多有不同。从我国实际情况来看, 我国授予外观专利的条件相对较松, 一个新颖的图案或奇特的形状就有可能被授予外观专利。专利到期之后, 这样的图案或形状进入公共领域对于竞争者的可利用性并非很大, 对于社会的进步推动作用并非很明显。因此, 阻止其进入公共领域对社会公益的损害并不大。但毕竟这是作者自身设计的表达, 用著作权加以保护是对作者本身人格继续加以保护, 对设计者本身可能有特殊的意义。在进一步考虑, 对于外观设计而言, 阻止他进入公共领域, 反而会鼓励更多的人进行外观设计创新, 创造出更多的外观设计产品。

最后, 创作者设计出这一个外观设计, 将其用于产品之上, 只是其利用的一部分, 创作者完全还可以在这个产品之外使用。如果因为其申请了针对产品的外观设计保护, 而通盘否定了其著作权, 那么其作品一旦被用于产品之外, 创作者就无法主张权利。

借于以上的论述, 外观设计所享有的著作权和专利权是从不同角度对外观设计加以的保护, 因为一个的存在或是用竭而否定另一者的存在本身就是错误的做法。因此, 不仅在外观设计专利保护期内, 其同样享有著作权, 即使超过了外观设计专利保护期, 外观设计依然可以用著作权加以保护。

参考文献

[1]刘宇晖, 梁平.外观设计的多重保护——兼谈我国知识产权各法的修订[J].电子知识产权, 2008, (1) .

[2]凌宗亮.失效的外观设计专利仍受著作权法的保护[J].人民司法, 2010, (4) .