商业贿赂论文范文

商业贿赂论文范文（精选11篇）

商业贿赂论文 第1篇

武汉国杏医疗投资管理有限公司 (以下简称国杏公司) , 专门负责维护上海一家医疗软件公司与武汉各大医院关系。该公司通过组织36名国有医院医生游山玩水, 6.2万元费用由上海方全报销, 实现促销上海一家公司医疗软件的目的, 当地工商部门以商业贿赂为由处以10万元罚款。当地检察机关已介入此事。公司员工的业绩考核, 主要是通过销售医院放射治疗计划系统软件模块及耗材数量进行计酬奖励, 这些软件模块及耗材是上海公司的产品。

专业贿赂公司如何进行行贿?被行贿医生是否应该被追责?又应该如何追究相关人员和单位的责任?

被罚公司由自然人出资

该公司成立于2010年3月30日, 经核准的经营范围是:对医院及医疗行业策划、投资、管理;健康信息咨询;商务信息咨询;生物制品、保健品、生物技术研发及咨询服务;医疗器械的研发。

国杏公司注册资本500万元, 由5位自然人出资成立, 其中马磊出资90万元, 担任公司经理。

公司行为属于商业贿赂

按照我国《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 商业贿赂的构成要件之一是行为人主观上以争取交易机会, 排斥竞争为目的。

万斌说, 这个案例最为特殊的地方在于, 这一案例中, 行为人将商业贿赂行为分成两个独立的法人单位来完成, 上海公司有产品购销却没有商业贿赂行为, 而武汉公司有贿赂行为却无产品购销, 因此, 国杏公司不构成商业贿赂。过去, 医疗公司的商业贿赂都是采取设立办事处的形式, 如果被查处了, 承担责任的将是总公司, 而这个案例中处罚金完全由国杏公司支付。

武汉市工商局口分局认为, 国杏公司构成商业贿赂, 由于国杏是独立的法人组织, 又是贿赂行为的直接实施者, 所以, 依法对其处以10万元罚款。

那国杏公司是否构成行贿罪?

万斌说, 按照我国有关刑事案件立案追诉标准的规定, 此案中国杏公司的旅游费用合计6.2万元, 行贿数额尚未达到20万元以上的追诉标准, 所以他们并未向有关机关移交此案。

追究医生责任面临困境

对于参加旅游的36名医生, 按照目前的法律规定, 还难以追究他们的刑事责任, 只能交由单位给予纪律处分。我国法律规定, 国家工作人员个人受贿达到5000元以上, 或虽不满5000元但造成重大损失、恶劣影响及强行索取财物的, 才要由检察机关立案侦查追究刑责;非国家工作人员受贿的, 也需要5000元以上才由公安机关进行立案追诉。

该案中36名医生的旅游费用共计6.2万元, 平均每人不足2000元, 即使按司法解释中以实际支付的资费为准计算, 36人中消费最高的1960元, 最低的1000元, 也不符合其他应予立案的情节。万斌说, 难以追溯医生犯罪, 仅能予以纪律处分。不过, 对于纪律处分, 也并不乐观。医院一般情况下也不会真的对这些人采取什么违纪处分。

廉政专家关键在于增加透明度

目前, 香港等地已将反腐形式合二为一了, 制定了统一的规则, 唯一的不同在于官员行受贿将受到更严厉惩罚。在执法和司法衔接上, 存在着诸多以罚代刑的现象, 往往不能一竿子插到底, 信息互通也存在问题。按照工商部门的说法, 本案中医生确实尚未达到受贿的起刑点。应该如何加强对此类事件的监管?

商业贿赂论文 第2篇

----治理医药商业贿赂活动心得

根据卫生院治理商业贿赂涉精神，在开展治理医药商业贿赂活动中，我认真学习了治理医药商业贿赂《学习资料》、观看了影片。这些活动，对我来说从思想灵魂深处触动很大。改革开放以来，经济建设发展迅猛，形势喜人。但是，随着市场竞争的加剧，医药商业贿赂也随之蔓延，这一行为严重破坏了社会主义市场经济秩序，妨碍了公平竞争，影响了国家资源优化配置，加大了企业成本，败坏了社会风气，滋生了腐败行为和经济犯罪，已成为社会经济建设发展的一大毒瘤。

何谓医药商业贿赂？医药商业贿赂是指在商业活动中违反公平竞争原则，采取给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。医药商业贿赂其危害极大，它违背了社会主义市场经济的基本原则，破坏了市场秩序，妨碍了公平竞争和资源配置，影响投资环境；它无疑增加了企业经营成本，造成公有财产被侵吞；它为假冒伪劣商品行了方便之门，直接损害广大消费者的合法权益，引发了突发公共事件和其他社会问题；它同时败坏 了社会风气，腐蚀党员、干部和企业从业人员，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。如原武汉经济技术开发区管委会副主任吴某、原华中电力集团公司总经理林某、原武汉市土地整理储备中心主任朱某等贿案就是典型的商业贿赂。

为何医药商业贿赂越演越烈、治理困难呢？究其原因：一是改革开放以来，立法有缺陷或法规不健全，一些投机者钻政策的空子；二是司法追究不严，使行贿者屡屡得手，而且得到了很大的经济利益；三是商业贿赂具有隐蔽性，一些受贿者抱有侥幸心理，长此下去，胆量越来越大，胃口也越来越大；四是一些企业、公司内部管理混乱，缺乏行之有效的监督机制；五是商品经济的负面影响，市场秩序紊乱。

医药医药商业贿赂涉及面广，且越演越烈，它如一个毒瘤滋生在我国市场经济运行中，已到了非治理不可的地步。如何治理？第一要加强反医药商业贿赂教育宣传，增强抵御商业贿赂意识和防范能力。第二，要加强反医药商业贿赂监督管理，建立治理商业贿赂长效机制和监管措施。第三，要加强治理医药商业贿赂打击力度，发现一起抓一起，从严治理一起，绝不手软，采取黑名单，并公示社会。第四，要从源头抓起，治理和防范医药商业贿赂，对于政府部门行政审批、采购、金融机构贷款、保险、工程招投标等方面增加透明度和监督力度。

跨国商业贿赂探析 第3篇

在不同的国家和地区, 跨国商业交易都会发生。随着飞速发展中的全球经济一体化, 跨国商业交易中会更深更广的将商业贿赂现象扩散。信息网络在全球经济系统的联网普及, 使一个国家或地区的单一的监管机构很难制止住这种危害深重的贿赂行为。

在对跨国商业贿赂方面的治理上, 我国的法律还存在着很多缺陷, 要想节省诉讼资源, 应该认识到, 在一定的情况下, 要服从国际司法机关对有关贪污罪行的判决。只有这样, 才可以在维护我国主权尊严的同时去推进反商业贿赂的进程。

二、多国监管机构母国和东道国之间缺乏有效的沟通协调

无论是东道国或母国, 大都只专注于自己而不考虑收入的整体利益。他们往往对有损于自己利益的行为给与法律的惩处, 而对于那些与切身利益并不产生直接冲突的行为, 则放任自流。出于这个原因, 一些跨国公司钻了这个空子, 活跃在母国和东道国监管的盲区, 做出一些不轨行为。而这些行为对经济环境产生了很大影响, 干涉了公平竞争, 这对国际之间的交流是不利的, 所以整体经济环境的质量都会下滑, 直接损害到公民的利益, 从而危及整个国家的经济环境。

与国家的整体利益相比较, 少数跨国公司的行为会显得无足轻重, 这就导致忽视他们的国家监管机构。尽管国家制定了相关的法律, 有效地规范这种行为, 但却由于相对缺乏其他国家的反应而得不到实施。跨国公司有着其特殊性的要求, 是一个特殊的对象, 建立其母国和东道国监管机构之间的有效合作监管机构极其重要。

三、我国反跨国公司商业贿赂的困境弥补

(一) 反贿赂法的海外业务系统完成

目前的商业贸易活动在世界范围内的交易日益紧密, 世界贸易市场的竞争不断加剧, 导致商业贿赂行为在全球市场上都日趋严重。不健全的立法监督, 在应对来自世界各地的各种竞争压力时, 会带来无法预计的严重经济后果。所以, 制定适当的竞争法非常重要, 颁布相关政策, 对可能出现的贿赂行为进行早期预防和控制, 以避免被动的对外经济交往, 从容应对全方位的挑战。

现行规例, 以降低跨国商业贿赂的发生率, 制定一些相关法律是必要的, 然而, 单靠一些法律的几个规范不能解决大部分的问题。无论是保护国家本土产业, 还是从规范经济秩序, 维护公平竞争的要求的角度来分析, 中国都应该引入“反海外贿赂法”。具体的立法不单是形式上对人们加强反商业贿赂的意识, 还可以从更加科学合理的安排制度体系。

(二) 借鉴采取巴塞尔管理模式

巴塞尔监管模式由一连串的巴塞尔协议 (1) 构成, 它的构建是为了保证跨国银行的运转正常和全世界经济的持续发展, 当跨国的商业贿赂在一定范围上与跨国银行的监督有相同的地方, 因而, 作者认为可以学习巴塞尔监管模式对跨国公司进行管理。在1997年巴塞尔委员会 (2) 全体批准了《银行业有效监管核心准则》, 依据此准则, 它明确规定要全方面的监督银行整个运营运作进程的, 对运营进程的大概要发生的每一种风险的进行归纳监督, 目前有关当局监督与防范银行本身的风险体制一起运作的高效性和实际性。主要表现在以下几个方面:

1. 给予肯定全球并表监督 (3) 的重要性, 进行对跨国公司兼并监管。

需要母国监督者应保证母国公司能良好地监控其它海外的子公司或者分公司, 确保其内部监控体制在其它海外的分公司也能得到相同的履行和遵守, 能定时从其它海外分公司获得一定量的监控信息。另外, 跨国公司的监督者还应该对其经营范围进行全面监控, 这种全面监控不能只限制于财务报表的并表监督, 其中还要包括对跨国公司整体经营状况兼并控制, 以便能够更好的对跨国公司的行动进行持续性监督。

2. 东道国与母国本身就要进行信息的交流。

母国与东道国当时应该就两方监督的信息获得与交流进行洽谈, 以便跟好的对跨国公司的商业买卖活动实施监督, 如果东道国的有关标准 (例如保密法) 不答应母国监督者获得监管应必要的有关运营状况, 又没有通过洽谈达成有关母国有权利获得该信息的协议, 那么母国监督者可以不答应该国内的公司到东道国建立分支机构。当相关步骤完成之后, 跨国公司所在各个国家的监督者在保障信息保密等通过彼此洽谈确定的条件下, 对该跨国公司除母国以外别国的相关买卖工作信息进行交流。

3. 作为东道国应该配合母国完成有效监管。

假使东道国对于跨国公司的监管力度不大, 为了补偿监制层面的呈现的缺点, 母国还可以采纳一系列的有效措施推进监管体系的改善, 如不定期查看财务开支状况等。假设东道国的法律没有能够赶的上与国际社会的各个国家相接轨, 就使得母国在获得信息或查看过程中等存在妨碍, 东道国的相关当局应该主动面对应战, 在联系其国家的国情的大体上, 对相关法律做出相应的修正, 真诚实意的推进国际合作, 加强全世界的协作认识。

摘要：世界经济已经一体化, 这已经是客观现实, 全球必须面对, 开发商业贿赂越过边界进入世界范围内的东西逐渐显现。为了在竞争中获得优势, 跨国公司等国际市场参与者在竞争激烈的世界市场中可能会存在一些商业贿赂行为, 从而给国际经济秩序和市场公平竞争造成破坏。

关键词：跨国商业贿赂,监管,巴塞尔管理模式

参考文献

[1]范红旗, 邵沙平.<联合国反腐败公约>的实施与我国反贿赂犯罪法的完善[J].法学杂志, 2004.

[2]谢里夫·巴西奥尼.国际刑法的渊源与内涵一理论体系[M].王秀梅译.北京:法律出版社, 2003.

商业贿赂背景资料 第4篇

2、商业贿赂的行为要点（1）行为的主体是经营者或受经营者指使的人（包括其职工）。

（2）行为的目的是争取市场交易机会。

（3）有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。

（4）行为由行贿与受贿两方面构成。

3、商业贿赂的主要方式

（1）现金、实物回扣；

（2）软回扣，如高消费招待、提供出国机会或风景旅游观光等；

（3）为对方安装电话、包租手机、装修住房等；

（4）为对方提供明显可盈利的业务项目、物资批件及合同等。

中国如何反商业贿赂？ 第5篇

6月15日，中国公安部在北京召开全国公安机关打击商业贿赂犯罪专项工作电视电话会议，中国掀起打击商业贿赂犯罪的一个高潮。

据国家工商行政管理总局统计，2000-2005年，全国工商机关共查处医药购销、商业零售、建筑、旅游等领域的商业贿赂案件1.5万多例，案值57.5亿元。而据公安部打击商业贿赂犯罪领导小组负责人称，“目前查办的案件只是冰山一角！”

商业贿赂在中国已经渐渐成为一种潜规则，但一直没有严厉的治理，直至疯狂的医药回扣引起全国民怨沸腾。

2005年5月20日，美国司法部公布的一份报告指出，全球最大的诊断设备生产厂商Diagnostic Products Corporation（简称DPC）的子公司——天津德普诊断产品有限公司，自1991年到2002年间，向中国医生行贿累计达162.3万美元，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，并从中赚取200万美元。美国司法部判定，DPC公司违反了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，处罚其向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元罚款，以及75万美元预审费等费用。

令人深思的是，这起发生在中国持续时间长达11年之久的贿赂案件，中国执法机关竟然丝毫没有察觉。

这起事件引起舆论哗然，治理商业贿赂的必要性和紧迫性引起了国家高层的重视。2005年12月20日，中共中央政治局召开会议，决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。

六大流弊

尽管政府治理商业贿赂的历史由来已久，但是一直效果不佳，这其中制度缺失是根本原因。

一是商业贿赂点多面广，牵涉部门多行业多。商业贿赂主要集中在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域，牵涉到诸多部门、行业和人员，使得治理商业贿赂成为一项繁杂低效的工作。

二是权力对市场的干预。行政干预经济的现象依然存在,以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获取资源成为可能。这就为搞钱权交易得商业贿赂提供了土壤。

三是监管部门分散，缺乏协调统一和明确的管理责任。已经成立的反商业贿赂领导小组，初始成员有18个部委，2006年2月又扩充到22个部委，监管部门虽多，却难以形成合力，是否能高效地达到防治商业贿赂的目的值得商榷。比如，根据政府采购法规定，政府采购的监管部门是财政部门，而查处商业贿赂犯罪的部门是纪检和检察院，对尚未构成犯罪的违规干部处理却牵涉到人事部门，还有对账目进行审计的审计部门，以及诸多相关协助支持部门。众多部门共同管理，诸多环节中，只要一环出现问题，就可能会导致全盘皆输。

四是理念落后。从目前来看，我国治理商业贿赂还处于事后监督阶段，尚未实施由项目预算开始到验收合格结束的程序监督。查处商业贿赂也停留在对“结果合法”的追究上，并不重视程序是否公平公正透明合法。另外，由于监管、查处、处罚政出多门，加之目前惩治商业贿赂的法律存在缺陷，导致商业贿赂查证难。

五是法律法规不完善，处罚力度远远不够。首先是范围界定小。我国《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇员等在商业贿赂行为中都有其各自作用，他们共同构成违法行为主体，应承担共谋者的刑事、行政责任和民事侵权连带赔偿责任，但因法律没有规定，相关人便可逍遥法外。

其次，从法律责任的角度看，对商业贿赂的处罚规定不够完善，处罚力度较弱。商业贿赂最直接的目的，是要获得正当竞争所不能得到的商业利益，打击的短期策略必须是“惩处有力”，让贿赂双方得不偿失。比如美国，在1861年林肯就签订了民事性法律来打击国内的商业贿赂，主要在经济上给与处罚，罚款以贿赂所得到的好处和贿赂行为对于公共事业造成的损害作为基础，给予3倍的罚款。而我国的现实是，现有的刑法和反不正当竞争法在应用中很难注意到这一点。处罚都是以贿赂金额作为判罚标准，商业贿赂的行政处罚是“处以1万元以上20万元以下罚款”，而对于商业贿赂大案，比如在建筑领域和政府采购领域，合同金额动辄数十亿元，处罚过于轻微就会失去威慑力。

六是举报人保护制度缺失。商业贿赂秘密进行，往往知情人也是违法者，所以法律必须提供一套举报人无罪和奖励制度，让知情人勇于举报。现在公安机关也在采用奖励制度，但是没有相应的保护制度。行政执法机关把举报人暴露出来导致举报人很可能受到报复。另外，行政执法机关如果不认为举报者举报的情况是严重案件，举报人也很难受到保护。

他山之石

在打击商业贿赂方面，一些国家和地区已经摸索出一套行之有效得经验，有些对中国具有很大的借鉴意义。

（一）美国经验

1977年，美国制定颁布《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act， FCPA）。同年，经济合作发展组织（美国以及主要发达国家都是成员国）通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》。1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《反海外腐败法》。

《反海外腐败法》主要有两部分内容：一是要求公司根据《反海外腐败法》加强公司财务制度；二是关于反贿赂的规定。如果被定有罪，将对公司处以200万美元以下罚金，对股东、雇员和代理处以10万美元以下罚金并可判五年徒刑。

《反海外腐败法》对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用；后者则是为了影响他人决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。同时，根据《不当影响和腐败组织法》，商业贿赂被告的竞争对手可以对其提出诉讼索赔，理由是被告通过不正当竞争手段获得交易或收益，损害了竞争对手的利益。

从美国的市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的治理主要依靠四个机制：

一是反垄断机制。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现，容易导致商业贿赂行为发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，于1890年颁布了《反垄断法》(Anti-trust Act)，其市场反垄断已经深入到各行各业。

二是公平竞争机制。在自由、激烈而又公平、规范的市场竞争环境中，边际成本与边际收益的动态平衡关系成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机制下，公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务，就必然会导致公司产品成本的上升和质量的下降，对公司的生存和发展造成威胁。无论公司管理层还是股东都不会允许这种情况出现。

三是舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都将成为丑闻被公布于众，使行贿和受赌者和公司本身遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁，同时对自身形象产生巨大的负面影响。

四是法律机制。严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。

（二）日本经验

商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，还时常涉及政治领域，造成政坛大地震。当前，日本已经构筑起一整套比较有效的制约机制。

日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为的主体必须承担相同的法律责任。

设立保护举报人制度。日本制定了《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生此类情况，将按有关法律严肃处理。

日本大企业基本上都建立了严密的防止和制约商业贿赂的机制。其中最主要的是实施招投标制度。只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度，企业最高领导人不直接参与招标工作，具体招标工作由具体部门组成的招标小组进行。有专人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督，防止个别人在招标中营私舞弊，接受贿赂。如企业发现员工利用工作之便接受贿赂，造成企业损失的，除赔偿损失之外，有关人员还必须承担刑事责任。

（三）韩国经验

韩国曾经是一个腐败问题严重的国家。韩国政府历经二十多年反腐败和治理商业贿赂，腐败程度逐渐减轻，商业环境得到改善，社会清廉度明显提高。

2005年3月，韩国政府、政界和经济界共同签署《透明社会协约》，规定了公共部门、政界、经济界和社会公民共建透明、廉洁机制的办法。公共部门的任务包括，由国家清廉委员会、监察院、检察所（院）、公职人员伦理委员会分工协作，建立防止腐败、信息公开、公众监督和纳税人诉讼等机制；加强票务管理；实行公营企业透明经营；加强对公职人员的伦理道德教育等。

政界的任务主要是清除非法政治资金，防止金元选举。经济界的任务是实行伦理经营、透明经营；防止商业贿赂，绘制“反腐败地图”以切断商业贿赂的关系网；加强会计制度的透明度，建立企业内部举报制度等。社会公民的任务是协助建立与反腐败有关的居民传唤制、居民投票制、纳税人诉讼制等机制；制定《透明社会实践市民参与宪章》；参与反腐败社会行动等。

我国香港地区经验

我国香港地区反商业贿赂工作由香港廉政公署（ICAC）负责，廉政公署是与政府机关相脱离的独立反贪机构，其首长廉政专员仅仅向特区政府最高长官负责。同时，特区政府委任由社会各界贤达组成的四人委员会对廉政公署的工作进行监督，委员会的主席由非官方人士担任。

香港特区政府在贪污罪的界定上没有贪污与贿赂之区分，行贿与受贿者都以贪污定罪，先后颁布过3个特别法案：《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》和《防止选举舞弊及非法行为条例》。《防止贿赂条例》列出了对贪污贿赂的定义、各项罪名的界定和相关细节及处罚措施等。

根据该条例，任何人士向政府雇员或公共机构提供任何利益都属违法。政府雇员未获得政府准许，因公因私均不得随意接受利益。比如，接受下属赠送的结婚礼物也需要得到有关部门的特别许可，并且有明确的数额限制。

《廉政公署条例》授予廉署调查有关贪污行为的极大权力。如凡获得廉署专员授权的廉署人员，无须拘捕令即可拘捕涉嫌者，进行审问；在调查时，有权直接调查涉案人员的银行账号；执行公务时，有权进入和搜查任何楼宇，不必说明理由就可中止任何官员的工作；必要时还可使用武力。

商业贿赂会计治理探究 第6篇

关键词：商业贿赂,会计治理,框架,措施

商业贿赂加剧社会诚信危机, 扭曲公平竞争规则, 妨碍市场机制运转, 破坏社会资源合理配置, 虚抬物价, 阻碍社会主义和谐社会的建设和发展, 遏制商业贿赂势在必行。在严打商业贿赂的同时, 更应从源头上预防商业贿赂发生, 这方面会计的作用是无可替代的。

一、商业贿赂行为及其危害性分析

(一) 商业贿赂行为的认定

所谓商业贿赂, 是以获得商业交易机会为目的, 在交易之外以各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。经营者销售或者购买商品, 可以明示方式给对方折扣, 可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的, 必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这里所说的“账外暗中”, 是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载, 包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

(二) 商业贿赂的危害分析

商业贿赂妨碍和扭曲公平竞争机制的正常运行。在商业贿赂条件下, 经营者不是通过价格、质量或售后服务等客观的效能标准去争取交易机会、吸引顾客, 而是依靠给予交易对方的职员或受托人贿赂来获取交易机会;拥有交易决定权或对交易有决定性影响的人, 也不是根据经营者商品或服务的客观比较来决定与谁发生交易, 从而使公平竞争机制受到严重的扭曲和破坏, 使优胜劣汰的作用无从发挥, 破坏了正常的市场竞争秩序。商业贿赂损害消费者的合法利益。商业贿赂加大了交易成本, 增加了消费者负担。在我国, 据有关部门资料显示, 建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%, 而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业, 推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者, 使得交易成本增加, 消费者不堪重负。购货方不重视商品质量而只看回扣是否可观的做法也给伪劣商品提供了方便。商业贿赂造成了腐朽的商风。商业贿赂为企业的经理人、采购人员以及政府官员等收受回扣、中饱私囊、贪污受贿提供了土壤, 从而使这些贪财图利之人伺机损公肥私、损人利己, 严重败坏商业风气, 污染经营环境。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中, 但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。商业贿赂影响了我国国际形象。世界银行在《世界发展报告》里指出, “腐败指数越高的国家, 经济增长率和人均收入越低”。因此, 越来越多的外国投资者和国际援助机构在进行投资和贷款时, 将贪污贿赂行为列为考虑因素。《经济学人》杂志也对各国外商直接投资数据和贪污指数进行了比较, 发现贪污贿赂行为对外商直接投资有明显的负面作用。同等富裕程度的国家中, 相对“清洁”的国家所吸引的外资规模, 大于“不清洁”的国家。

二、商业贿赂的表现形式

(一) 账外开辟商业贿赂资金的主要来源

账外实施商业贿赂, 一般直接以现金支付, 账外记录不需要合法合规的原始凭证, 只需内部关键人员认可的白条就可以从小金库中核销, 但一般仍有内部的核销程序和必须履行的手续。这种贿赂行为比较隐秘, 直接从公开的财务凭证和账簿资料中难以发现。具体表现在:一是账外经营, 或截留收入。企业的部分生产经营活动完全独立于财务会计的反映之外, 或将某些项目的部分或全部收入截流到账外, 这部分销售商品、提供劳务的对象一般是不要发票的个体经营者或居民个人消费者, 收入直接以现金结算。二是虚列费用支出项目, 将财务账的资金倒入账外小金库。企业将某些费用支出项目的金额加大, 超出应支付的部分由对方返还进入小金库。三是将收回已核销坏账的款项转入账外。企业将符合所得税税前扣除条件的应收款项从财务账上核销, 但并未放弃对该应收款项的追索权, 实际收回后直接或间接转入账外。这样一方面解决了违法违规活动的资金来源, 另一方面又可以作为坏账损失抵扣所得税。四是利用“红字冲账”法截留资金。卖方通过开红字发票, 注明以折扣、折让、优惠等名目退还买方商品或劳务价款, 直接冲减收入科目, 同时付出现金或银行存款给买方, 但不按规定向买方索要退款收据, 故意促成或放任买方不入账、入账外账或入假账。有的虽向买方开具红字发票, 并索取退款收据, 但在开具红字发票时在发票联上故意少计金额, 买方相应在收款收据存根联和记账联少计金额。

(二) 改变商业贿赂支出用途, 使其形式要件入账合法化

商业贿赂支出必须消除任何不符合“行规”要求的隐患, 凡不能在账外处理的商业贿赂支出, 必须在账内以合法的项目消化, 其会计处理手段有:一是以人员费用报销。如施工企业将贿赂支出以加大或虚列的民工工资中记入工程成本, 造成财务核算工程成本中的人工费用高于预算数;医药等行业将回扣以虚列的销售人员的劳务费或销售提成记入销售费用 (营业费用) , 使销售费用居高不下等。二是以购货礼券形式贿赂。行贿者将资金交付商家, 商家开出购货发票的同时, 提供专门制作的购货券或购货卡, 这些购货券或购货卡最终转到受贿者的手里, 购买其所需要的物品, 行贿者拿商家提供的正规发票作为企业的费用支出。三是以提供劳务等名义将贿赂款转入贿赂对象所控制的或其关系密切的公司账户, 或以咨询费、劳务费等名义将资金划入关联企业, 再从关联企业支付各种商业贿赂费用。四是通过关系密切的企业取得发票, 顶替贿赂支出。五是贿赂对象个人及其家庭成员的生活消费在企业报销。贿赂双方提前达成默契, 将个人及其家庭消费在行贿企业报销, 如将购买服装等生活消费品的支出要求商家开成办公用品、消耗材料等发票。财务人员对这些费用记录不但笼统含糊, 甚至原始凭证上没有经手人签字。六是企业购置贵重资产的使用权长期归贿赂对象所有。有的行贿者直接向能给本企业带来好处的关键人员提供贵重实物礼品。这些物品的购置都有合法的发票, 一般都作为企业的资产登记了相关账户。行贿企业对这些财产仅拥有名义上的所有权, 实际被相关人员长期无偿占有, 而且还能以借用的名义逃避追究。七是企业为贿赂对象及其关系密切的成员提供旅游、“参观学习”的机会, 所发生的费用以差旅费、考察学习费用等名目报销。这些费用一般都是旅行社的发票, 报销费用的原始凭证上一般没有经手人签字。八是用税务部门代开的发票替代贿赂支出。税务部门代开发票的初衷是规范发票使用, 控制税源, 为特殊经营者或特殊经营业务提供方便, 但也存在较大的隐患。有的税务基层单位还通过代开发票的办法来完成税收任务, 这就为商业贿赂等违法活动支出使其形式合法化提供了方便, 许多违法支出通过税务部门代开的发票都能以合法的形式进入企业的成本费用, 对于行贿者, 少量的税收支出不但能使行贿支出入账, 而且税务代开的合法的凭证还能降低所得税的支出。九是以虚报实物资产盘亏或损耗、捐赠等形式支付实物折扣折让。十是以利润分配的方式, 将贿赂资金支付给受贿方, 通过“利润分配”账户, 将资金分离出去。

三、商业贿赂会计治理框架体系构建

(一) 健全和强化内部会计控制体系

内部会计控制是一项十分重要的管理手段, 其通过一系列的制度制定、工作组织规划、程序编排以及采取恰当的措施, 来保证会计主体的财产不受损失和有效使用, 保证会计数据的完整可靠, 保证国家财经政策和内部管理制度的贯彻执行。加强和完善内部会计控制制度, 提高会计工作的透明度, 可以防止暗箱操作, 控制商业贿赂。内部会计控制制度要覆盖到每个涉及会计工作及与各项资金收付业务相关的岗位, 保证单位内部涉及会计工作的机构、岗位的合理设置及其职责权限的合理划分, 真正做到不相容职务相互分离、相互监督, 只有这样, 才能从源头上和制度上预防商业贿赂。为了健全企业自律机制, 构筑严密的企业内控制度体系, 应把握好以下相互独立的控制层次:第一, 将“产、供、销”活动全过程融入相互牵制、相互制约制度, 建立以预防为主的监控防线, 严格禁止由一人独立处理业务全过程;第二, 设立事后监督, 在日常会计核算的基础上, 对各个岗位、各项业务进行日常和周期性的检查;第三, 以稽核、审计、纪检监察为手段, 建立监督防线, 积极开展领导干部离任审计、基本建设管理专项审计、财务资产管理专项审计、大宗物品采购审计等, 发现和查找商业贿赂行为。

(二) 构建会计人员诚信体系

要树立会计人员的反商业贿赂意识。要加强对会计人员的职业道德教育, 如国家可以利用专业网站、杂志、媒体等宣传渠道, 加强有关政策法规的宣传, 运用典型案例开展警示教育, 使会计人员牢固树立法制观念和思想道德防线, 增强预防商业贿赂的能力;会计人员要充分认识商业贿赂给社会造成的危害, 自觉抵制会计造假, 坚决不为商业贿赂的发生提供方便。应建立健全包括会计人员、注册会计师、会计师事务所在内的会计信用评价系统, 对其在履行会计监督职责、诚信守法、认真贯彻会计法规、准则、受奖励、受处罚等情况进行综合诚信评价, 及时记入会计人员诚信数据库, 建立会计信用档案, 加强信用轨迹跟踪。通过报刊、电视、公共网站等媒体定期对会计的信用进行公示, 实施会计人员诚信守法提醒制、警示制。

(三) 构建反商业贿赂社会连动体系

强化会计监管, 要将会计监管与社会中介审计、预算管理、财务管理以及财政监督等结合起来, 构建反商业贿赂监督体系。仅依靠单位的会计人员来预防和打击商业贿赂的力量是有限的, 只有全体会计人员共同担负起责任, 加强沟通协调, 执行法定职责, 才能遏制和打击商业贿赂行为, 有效地防止商业贿赂行为的发生。

四、商业贿赂会计治理对策

(一) 完善会计法规体系

完善有关会计法规体系:一是借鉴一些发达国家的做法, 大幅度提高对实施商业贿赂企业、经营者、会计人员经济处罚的力度, 使受处罚者不敢铤而走险, 以从制度上强化会计人员及各级主管人员的责任;二是规定与公司会计账目管理、审查相关的一切机构及工作人员, 对知道或应知道的商业贿赂行为不报都是构成违法或犯罪的行为;三是规定商业贿赂行为中的行贿与受贿双方主体及知情人, 只要任何一方举报, 都可以被减轻或豁免刑事及行政责任, 对于无法定义务的举报者, 可按举报金额的一定比例获得奖励。只有这样才能真正发挥会计的核算和监督职能, 以达到有效治理商业贿赂行为的目的。

(二) 广泛采用会计手段

商业贿赂的治理除了采用法律等手段进行之外, 还有一种重要的治理手段就是会计手段。由于会计是一种对各单位经济活动进行核算和监督的管理活动, 其对各单位每项经济活动的真实性、合法合理性和有效性都要进行审核和控制, 以保证会计信息客观反映各单位财务上的问题。因此, 会计人员若能真正负起责任, 完全可以通过对这三方面的审核与控制, 对收、支、付、转的全程进行监督, 一定能有效地从源头上防止商业贿赂行为的发生。从商业贿赂的特征看, 商业贿赂的发生与会计密不可分。我国的《会计法》中明确规定, 对不真实、不合法、不合理的原始凭证和经济业务, 不予受理。从业务性质上看, 商业贿赂是商业经济活动中发生的一项资金支付业务, 但这种业务是违法的, 不能以真实面目纳入单位的会计核算体系, 否则就违背了《会计法》的规定。正是商业贿赂的非法性, 造成了商业贿赂的隐蔽性, 两者相辅相成。由于会计是对经济活动进行核算和监督的一种管理活动, 因此, 商业贿赂的发生与会计存在着密切关系。从会计基本职能看, 会计具有发现商业贿赂的可能性。会计具有核算和监督两大基本职能, 尽管商业贿赂具有隐蔽性, 但只要资金是从单位流出的, 会计就基本上能客观反映或发现财务会计中存在的问题。由于商业贿赂是行贿与受贿的双方面经济行为, 这就决定了商业贿赂行为发生之后, 一般至少有一方需要对商业贿赂资金进行登记, 根据单位会计核算和财务管理工作程序的要求, 即使受贿方不进行入账登记, 那么行贿方一般是要对这一非法性的资金支付行为进行记账的。当商业贿赂的资金在单位发生流入或流出时, 如果会计人员能依据会计法律法规的规定, 根据真实性、合法合理性和有效性原则对商业贿赂资金收付的业务进行审核与控制, 就不难发现其中的问题。因此, 只要会计人员能严格按照会计法规的规定进行经济业务的审核与控制, 必将遏制或减少商业贿赂行为的发生。

(三) 创新会计处理方法

有以下方法:一是对费用列支报销制度进一步规范。如对实报实销, 要重建严格的审查制度, 严格审查和控制化整为零、化大为小、提前或延期支付, 或改变支付性质等做法。所有费用报销都必须按真实姓名和单位列支, 限额以上支付必须通过银行办理且必须附列清单。二是对寻租关系进行会计治理。寻租寻利都最终要向个人或单位支付, 通常的方法是通过某些特定的账户再转入个人账户, 或通过个人账户之间的转移, 完成向第三方支付。这类行为的会计监督, 首先要列明对个人支付的理由, 其二是要明确对个人支付的线路, 其三是对支付的金额控制。限额以上金额必须留下相应手续, 这一点对于连环支付是最有效的监督手段。三是实行会计集中核算。实行会计集中核算, 改变财务支出管理, 强化财政监督机制, 堵塞制度上、管理上的漏洞, 是从源头上治理腐败的一项重要措施。各单位的收支都必须通过会计核算中心账户, 在核算中心会计人员的公开监督下进行。会计核算中心通过对各单位每项收支的审核, 管理好不合理的财务支出, 使单位的财务账目、资金来源和使用去向, 都可以一目了然, 有利于从制度上杜绝腐败产生的根源。四是在财务报告中对商业贿赂进行专门披露。由于商业贿赂行为对企业财务状况的影响难以量化, 其表内确认是相当困难的。在现行的财务报告模式下, 可以在相关披露准则中明确在何种情况下企业要对商业贿赂行为进行披露。如可借鉴国际商会有关规定, 在下列情况下, 应要求当事方在财务报告中对商业贿赂进行披露:对商业贿赂行为进行的罚款和处罚很严重时;遇到商业贿赂指控或确实出现了贿赂的事实, 为支付罚款或其他诉讼费用而产生巨大的资产负债时;商业贿赂行为使公司面临着其他重大经济损失或负债, 如失去政府合同或重要商务关系及与此相关的收入等。同时, 还以进一步建立一套鼓励守法经营、不存在商业贿赂行为的企业自愿对其诚信经营的行为进行声明, 并要求企业高层管理者和会计主管人员就这一声明负责, 从而允许其能够通过财务报表申明将自己与那些存在不正当竞争行为的企业区分开来。

(四) 切实加强外部监督

社会对账是一种广义的对账, 即从以内部核对为主扩大到全社会的核对。社会对账是相关的经济组织之间会计信息的核对, 其既可以是各种具体数字的核对, 也可以是行为活动的核对。社会对账的基本目标就是减少信息的不确定性, 消除虚假的会计信息, 实现信息的充分披露, 从而达到信息对称, 这就要求各个经济组织要随时进行信息的沟通。随着计算机技术与网络技术的迅速发展, 信息处理和传递的速度大为加快, 使信息的浏览、获取、分析不再困难。网络页面数据在互联网上的传递没有时间和空间的限制, 新技术的应用使会计信息资源高度共享, 只要在网络内输入会计信息, 任何地点的信息使用者在任何时候都可以在网上查询到相应的会计信息。如只要通过发票检索系统输入相应信息, 就能立刻辨别该发票的真伪以及该发票的来源地、内容等相关信息。通过发票检索, 财务人员就能判断该发票的支出是不是真实、有效的支出, 从而可以避免和预防利用发票进行的商业贿赂等违法犯罪行为。

(五) 充分发挥注册会计师的审计作用

注册会计师审计的主体作为独立的第三方, 在审计监督结果上具有独立性和权威性的特征, 因此, 注册会计师审计除了传统的财务审计, 即对会计报表发表意见外, 在治理商业贿赂行为方面应有所作为。在审计过程中, 注册会计师应当对企业经营管理中是否存在商业贿赂行为给予适当关注, 针对被审计单位可能存在的商业贿赂行为, 注册会计师应做到:一是发现企业的管理当局对自身已发生的商业贿赂行为及其相关支出没有向会计信息使用者通报的, 独立的注册会计师有责任对商业贿赂事实进行通报;二是发现了企业从事非法的商业贿赂活动, 注册会计师有责任查清商业贿赂活动造成的或有负债或损失, 并合理估计其对财务状况、经营成果和现金流量的影响;三是当被审计单位的商业贿赂行为已经被相关部门发现, 并且已经支付了相关的罚款, 注册会计师应特别关注其非法贿赂支出及罚款是否在财务报表中进行了恰当的披露;四是如果被审单位阻止注册会计师获得足够的证据以发现企业的商业贿赂行为及相关内部控制缺陷, 注册会计师应拒绝表示意见, 同时应向企业的审计委员会、董事会及其他监管机构报告。

参考文献

[1]姜毅:《商业贿赂的会计治理》, 《对外经贸财会》2006年第8期。

[2]敬采云:《会计在反商业贿赂中的前沿作用》, 《西南科技大学学报 (哲学社会科学版) 》2007年第8期。

[3]蒋国发:《治理商业贿赂的会计对策》, 《国际商务财会》2008年第6期。

治理商业贿赂法律完善 第7篇

1 刑事法律完善

1.1 扩大犯罪主体范围

我国现行刑法对行贿罪的主体未加以限制。但是刑法中受贿罪主体范围过于狭窄，这导致了无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。根据我国打击商业贿赂犯罪的实际要求，结合外国有益经验，在立法上应对商业贿赂犯罪中受贿罪主体范围予以拓宽，《刑法修正案(六)》，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。但这尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业贿赂行为主体范围。世界上不少国家还将为社会提供公正信息的学者、裁判等界定为非利害关系;另外根据《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)规定，受贿罪的主体也可为外国公职人员或者国际公共组织官员。这些都值得我国刑事立法借鉴。

1.2 调整犯罪客观要件

在我国刑法中，商业贿赂犯罪的“贿赂”仅限于财物。从已经曝光的商业贿赂案件中，可以发现当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性贿赂。在西方许多国家的法律中，对商业贿赂的内容的界定十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都算做贿赂。美国《反海外腐败法》将贿赂界定为任何有价物，《联合国反腐败公约》将贿赂界定为不正当好处，既包括财物也包括财产性利益，还包括非财产性利益;既包括有形的好处，也包括无形的好处。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定“商业贿赂中的财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。商业贿赂中的其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”规定比较合理。因此，我国应以现行刑法为基础，借鉴其他国家的有益立法经验，结合《公约》等有关国际公约的规定，将商业贿赂犯罪行为对象规定为不正当好处。同时《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。因此有必要取消我国商业贿赂犯罪中“为他人谋取利益”的受贿要件以及“为谋取不正当利益”的行贿要件。

1.3 加大对商业贿赂犯罪处罚

在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称。处罚力度偏轻很大程度上是导致跨国公司在中国铤而走险的一个重要原因。在美国，如果通过贿赂所得的利润为10分，那么在处罚商业贿赂时，经济处罚可能高达100分;在中国，如果商业贿赂所得的利润为10分，接受到的经济处罚可能只有1分。目前中国针对商业贿赂的经济处罚数额太小，如果采用美国的超过利润10倍或者更高的经济处罚措施，将对中国的行贿者产生巨大的震慑力。加大财产刑处罚力度。根据具体情况选择或并用罚金刑、没收财产刑，提高处罚幅度，充分发挥财产刑的作用，这样使行贿者在行贿时，会权衡一下行贿的经济成本和获取利益，如果得不偿失，行贿者最终可能会在10倍于利润的经济处罚前放弃行贿的打算。

此外，行贿犯罪和受贿犯罪应当同等打击。在犯罪学上，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，即俗称的“一对一”关系，有行贿必有受贿，而受贿则需有人行贿。在我国，实践中常见受贿人被追究刑事责任，但行贿人却鲜有受到刑事处罚的。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至也有将行贿称为“积极腐败”而将受贿叫做“消极腐败”的。美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚。作为专门惩治美国公司贿赂外国公职人员犯罪的《反海外腐败法》更是体现了对行贿行为的严惩。为从源头上遏制腐败，有效地预防犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪。

2 行政法律完善

在治理商业贿赂行为的行政法律方面，《公务员法》、《人民警察法》、《检察官法》、《法官法》等法律和国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。此外，国务院一些职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》、对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》以及国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。这些行政法律对治理商业贿赂起了一定的积极作用，对商业贿赂行为行政主体并未历尽。另外，我国商业贿赂行政责任仅有罚款和没收违法所得两种，形式过于单一。因此，国务院以及有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门，都应根据本部门的实际情况，制定法律法规，进一步明确本领域中商业贿赂的具体表现形式，确定相应的处置措施、行政责任。同时，可适当借鉴国外有关法律规定，增加资质罚等责任形式，如禁止行为人在一定期限内从事政府采购、撤销行为人从事相关行业的行政许可、适当予以提高罚款数额等。

3 经济法律完善

改革开放之初，国务院就颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》;1981年，全国人大颁布了包含禁止商业贿赂的《经济合同法》;1986年，国务院办公厅又发布了《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》。此外，《反不正当竞争法》、《公司法》、《土地管理法》、《证券法》等经济法律、法规都从不同角度对治理商业贿赂行为做了规定。在目前涉及商业贿赂的立法中，《反不正当竞争法》内容比较笼统，而一些部门规章，法律层级太低，法律效力较弱。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用。所以，应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上，制定统一的《反商业贿赂法》。根据现实情况明确行贿主体、受贿主体、行贿手段、过错责任，规范查处商业贿赂的部门责任、法律程序，强化法律惩处力度，集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。

参考文献

让商业贿赂远离土地出让 第8篇

一、土地使用权出让和商业贿赂的性质特点

土地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者, 由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国家土地政策规定, 除划拨目录享受划拨供地外, 其他用地一律出让供地, 《物权法》、国土资源部39号令等明文规定, 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地一律实行招标、拍卖、挂牌。理论上讲, 招标、拍卖、挂牌出让方式具有法定性、公开性、公平性、竞争性、高效性等特点。

商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。

二、土地出让中商业贿赂形成的原因、特征、危害

(一) 土地出让中易形成商业贿赂的原因。

由于我国建立土地有形市场时间较短, 经验不足, 制度不够健全, 程序设计缺陷, 法律不够完善, 尽管《物权法》、国土资源部39号令等对土地出让有明确规定, 但是, 在具体实施中, 由于存在以下几方面问题, 使商业贿赂在土地出让领域有了产生的条件。

1. 行政干预现象。

表现在一些地方为招商引资的需要, 提出“税费全免、土地全送”等一系列优惠政策, 对经营性土地特别是工业用地先行立项, 先行确定土地使用者、土地面积和土地价格, 土地跟着项目走, 致使国有土地资产流失;在企业改制及破产中, 为企业整体出让便利, 把国有经营性土地使用权出让与企业资产出让捆在一起, 搞协议出让;一些地方在大力发展城市建设中, 因资金短缺, 采取以土地抵工程款的办法, 致使土地价值得不到合理实现, 尤以旅游用地为多见;某些地方政府以召集相关科委办局一把手“开会”, 集体会办, 最终形成×长会办纪要形式, 变通运作致使招拍挂出让制度有其名而无其实。

2. 程序设计缺陷。

表现在:法律规范过于单一, 缺乏对违法行为的处罚制度, 交易市场职责不明确;法律关系不明晰。

3. 假挂牌。

表现在:一是政府部门急功近利如形象工程、政绩工程导致土地经营中的各种违法行为;二是依法公开公平竞争取得土地使用权的正确观念还没有完全从根本上树立起来;三是政府部门的一些腐败行为成为假挂牌产生的一个根源。这种假挂牌现象尤以工业用地居多。

(二) 商业贿赂行为在土地出让中存在的形式及特性.

1. 隐蔽性。

表面上看起来是公开挂牌、公平竞争, 实则是暗箱操作、事先得好处, 一切都安排好的。

2. 特定性。

采用假挂牌形式, 将特地块出让给特定的购买者即常说的带有意向性出让。

3. 显失公正性。

为了特定竞标人的目的, 故意设置条件, 提高土地出让的条件, 直接或间接地阻碍他人进入程序交易。出让前就与政府部门暗中确定好出让金返还比例或出让金溢价部分的返还比例, 使其他竞买人望价兴叹。

4. 低价出让性。

人为地压低土地价格, 以达到低价获取土地使用权的目的。

5. 买卖勾结性。

竞卖者同谋泄密基准地价, 该“招拍挂”的却变味为协议出让, 低价协议出让, 擅自减免地价。对土地擅自改变用途视而不见, 不依法追缴土地出让金, 以达到不可告人目的。

(三) 商业贿赂行为在土地出让中造成的危害。

它扰乱了正常的土地市场经济秩序, 造成大量的国有资产流失, 严重损害了群众利益, 极大地危及社会安定团结。

三、治理商业贿赂的对策与应对措施

(一) 排除招拍挂中的行政干预。

其一, 建立健全完善建设项目用地公开交易、集体决策, 基准地价和土地登记, 查询相关制度;同时, 对政府部门、政府部门领导, 插手干预影响招拍挂出让工作, 实行责任追究制度, 确保招拍挂工作顺利进行。其二, 规范程序, 一要确立专司其职的机构;二要建立和健全科学规范和可操作性的工作程序, 制定统一的土地交易法规, 以弥补土地法律体系在立法上的缺陷, 纠正重实体轻程序的偏差;三要实现“阳光行动”。即一是公正机关为土地交易活动提供法律服务;二是公正机关承担审查交易文件的义务及竟买须知的公开, 报纸网络的公示;三是审查竞买人的资格, 严把入市关;四是监督交易程序, 确保公开, 公平交易;五要严肃纪律, 加强监督检查, 除上级政府及主管部门对下级政府及主管部门的招拍挂出让土地工作定期不定期检查, 及监察部门认真履行监督职责主动参与全程工作外, 还应制定地方政府及领导干部、国家公务员违反招拍挂出让制度的具体处理意见、规定土地交易市场工作人员的法律责任、明确主持人、竞买人、拍卖人以及相关人员的法律责任、严肃处罚竞买人的违法违规行为, 从而避免暗箱操作, 泄密地价, 私意压低地价等违规商业贿赂行为, 以维护正常交易程序的实施, 保障交易程序的正常进行。

(二) 采取有效措施防止土地出让假挂牌的商业贿赂行为。

1. 要从制度上杜绝行政干预。

国有建设用地使用权公开挂牌出让, 应该是一种纯市场运作行为, 像工程的招投标、房产的拍卖一样, 不允许行政干预, 不允许操纵市场。

2. 要提高土地出让挂牌的操作技巧。

商业贿赂犯罪概念的界定 第9篇

虽然“商业贿赂犯罪”一词出现的频率很高,但由于现行刑法及司法解释均未明确给出商业贿赂犯罪的定义,对商业贿赂犯罪含义的理解存有多种观点。本文以“商业贿赂”为着手点,以相关的政策和立法规定为参考依据,在综合分析各种学术观点的基础上,将对“商业贿赂犯罪”的概念予以恰当阐释。

一、商业贿赂的概念

(一)“商业”与“贿赂”

正确理解商业贿赂犯罪,必须先搞清楚什么是商业贿赂,而“商业贿赂”一词是由“商业”与“贿赂”组合在一起形成的。把握“商业”与“贿赂”的含义有助于正确阐释商业贿赂。

“商业”一词在《牛津法律大辞典》中是这样解释的:“商业(Business),一个含义较模糊的术语,它包括几乎所有的商业关系,特别是比较重要的商业关系。一般认为商业要比行业包括的范围更广一些”;“商业(Commerce),商品交换和与实现商品交换有关的一切活动,包括广告公司、缔结合同、买卖、运输、保险、担保、银行和金融(包括汇票、支票、信用证)及破产”。我国台湾地区《商业登记》第2条规定:“本法所称商业,谓经营下列各种业务之独资或合伙之营利事业”。台湾地区立法中“商业”的范围颇为广泛,涵盖了所有营利的行业。我国大陆在20世纪80年代对商业的范围进行了探讨,认为“一切商品流通、商业服务业都属于商业的范围”[1]。据此看来,一切以营利为目的的所有商事主体的生产经营和服务活动都是商业,商业的外延非常广泛。

“贿赂”一词在我国《辞海》中的解释是“私赠财物而行请托”,在英国《简明不列颠百科全书》中的表述是“bribery指因职务上的便利而给予或接受报酬的一种刑事罪……”贿赂既可作名词使用也可作动词使用。“贿赂”作为名词时,是指用来收买他人的财物;作为动词时,包括了行贿、受贿和介绍贿赂三种行为。不论作何词性理解,“贿赂”一词始终是贬义的,表明“贿赂”本身包含了不正当、违法的价值评价。“商业”与“贿赂”结合在一起形成“商业贿赂”。商业贿赂作为贿赂的一种,有着自己独特的发展规律和表现形式,这就决定了只有针对性很强的立法规定才能有效遏制商业贿赂的产生与蔓延。

(二)商业贿赂的立法规定

商业贿赂作为因竞争加剧而产生的不正当竞争行为,肇始于19世纪中叶,当时西方国家的铁路运输部门为增加货运量,便向托运方或代理人支付回扣,商业贿赂由此而生。商业贿赂在产生初期被视为是商业习惯,甚至得到了国家的默认。随着商品经济的发展,商业贿赂对自由竞争秩序的破坏日益显现,于是一些国家、国际组织便开始立法来惩治商业贿赂这颗“毒瘤”。

美国《联邦贸易委员会法》第5条规定:“商业中或影响商业的不正当竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例,亦是非法的”。德国《反对不正当竞争法》第12条规定:“在营业中,为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出允诺或给予好处,而要求自己或第三人以不公正的方式来换取优惠的相应给付,应对行为人科以最高为1年的徒刑或罚款”。日本《不当赠品及不当表示防止法》第3条规定,公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客,在认为有必要时,可以就赠品价格的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或者其他有关事项做限制,或者禁止提供赠品。透明国际组织、社会问责国际组织在《商业反贿赂守则》中对商业贿赂是这样规定的:“指在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里接受任何礼物、借款、费用、报酬或其他好处,以促使发生那些不诚实、非法或背信的行为”[2]。

我国于1993年通过的《反不正当竞争法》首次对商业贿赂的表现形式和法律责任作了规定,但没有直接对商业贿赂下定义。1996年11月15日由国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次在我国对商业贿赂的含义作了界定,本规定中第2条第2款规定:“本规定所称的商业贿赂,是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。2006年后,随着我国全面治理商业贿赂运动的开展,“商业贿赂”之词频频出现在一些行政机关的规范性文件中。国土资源部在《关于开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》中,对商业贿赂范围确定为“市场交易活动中,经营者通过给予财物等手段获取交易机会或其他利益的行为”。此外,交通部在《关于开展治理交通建设领域商业贿赂专项工作实施方案》、卫生部、国家中医药管理局在《关于开展治理医药购销领域商业贿赂专项工作的实施意见》中分别从本系统的角度出发,对商业贿赂的表现形式及范围作了界定。当然由于各部门对商业贿赂的认识不一,这些行政机关对商业贿赂的界定有一定的差别,没有规定统一的商业贿赂概念。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名,虽然对商业贿赂及商业贿赂犯罪没有下定义,但是为司法机关惩治商业贿赂犯罪提供了统一的执法标准。

(三)对有关商业贿赂概念的评析

从上面的分析可以看出,除了1996年11月15日由国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂概念有明确界定外,其它法律、法规均未明确规定商业贿赂的概念。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的界定能否完全包括目前存在的各种商业贿赂表现?这一规定能否直接作为经济法领域中商业贿赂的概念?经济法领域中的商业贿赂概念能否直接运用于刑法语境中?从经济法语境下的“商业贿赂”出发,进而探讨出刑法语境中“商业贿赂”的概念,是研究商业贿赂犯罪概念的重要举措,因为对概念的界定是进行学术研究的首要工作,“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始”[3]。

1.《暂行规定》未能涵盖所有的商业贿赂表现。

国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中对商业贿赂的界定,是我国行政机关立足于当时的经济形势,为打击商业贿赂而以行政法规的形式对商业贿赂进行所作的明确规定,对惩处商业贿赂起到了重要作用。但随着经济的进一步发展,随着社会的不断变化,《暂行规定》对商业贿赂的范围界定非常有限,在一定程度上影响了对表现各异的商业贿赂的查处。

根据《暂行规定》对商业贿赂的界定,商业贿赂仅指商品交易中的贿赂,贿赂方式仅为行贿,贿赂主体仅为经营者。这样一来,对于服务领域等其他市场交易形式中的贿赂、对于收受贿赂、对于非经营者等的贿赂行为均无法查处。看来,行政法规《暂行规定》对商业贿赂的范围限定明显太窄,没有注意把现实中大量存在的不正当交易中存在的贿赂行为涵盖进去,显然不利于依法治理商业贿赂。另外,《暂行规定》用“商业贿赂是……贿赂对方单位或者个人的行为”来界定商业贿赂,造成了词语反复,即用“贿赂”来解释“商业贿赂”,没有真正科学地揭示出“商业贿赂”的应有含义。看来,《暂行规定》对“商业贿赂”的概念规定既有词义上重复之嫌,又未能准确地揭示实践中存在的范围,为有效治理商业贿赂带来了障碍。

2.经济法领域中的“商业贿赂”表述各异,但均受限于《暂行规定》。

虽然国家工商总局在《暂行规定》中对“商业贿赂”作了界定,但作为研究经济管理的经济法学科在“商业贿赂”的概念上却有不同表述,真可谓仁智各见。

其一,商业贿赂“是指经营者在市场交易中,为争取交易机会,特别是为取得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为”[4]。这种观点以《暂行规定》中的“商业贿赂”为基础,认为商业贿赂是经营者给予他方不当利益的行为,即商业贿赂仅指商业行贿,但不包括商业受贿行为。虽然这种观点总的来说遵循了《暂行规定》,但将商业贿赂的领域拓展到了所有的市场交易,并不仅限于商品交易,旨在将整个市场交易的商业贿赂进行概括,体现了经济法专家在界定商业贿赂概念方面的努力尝试。

其二,商业贿赂“是指在市场交易中,经营者采用财物或者其他手段暗中收买交易对象或有关人员,以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为”。“商业贿赂行为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型”。[5]这种观点将商业贿赂的领域扩展至所有的市场交易领域,且商业贿赂包括了商业行贿、商业受贿两种形式,突破了《暂行规定》的界定,使商业贿赂的外延范围扩大,更能反映现实中存在的商业贿赂现象。但由于该观点仅将商业贿赂的主体限定为经营者,将商业贿赂的方式限定为“暗中收买”方式,这又极大地缩小了商业贿赂的范围,势必影响对商业贿赂的查处。

其三,“在一般情况下,对商业贿赂主要从狭义的概念上来理解,即单纯指商业行贿行为。但应当注意的是,从治理商业贿赂的角度而言,有时也须用广义的概念来理解,即包括商业行贿和商业受贿两方面的行为”[6]。该观点将“商业贿赂”分为狭义和广义两个层次,狭义的商业贿赂仅指商业行贿行为,即《暂行规定》中的商业贿赂,而广义上的商业贿赂则包括了行贿和受贿两个方面。将商业贿赂分为商业行贿和商业受贿,有利于对商业贿赂的治理。但这种观点实际上仅仅是对贿赂范围的规定,对于商业贿赂的本质内涵却并未给出,应当说还不能称为一个合格的法学概念。由于经济法学中的“商业贿赂”概念始终受到《暂行规定》的束缚,难以囊括现实中存在的各种商业贿赂现象,因而具有很大的局限性,特别是不利于从治理的角度去理解和把握这个概念。

3.刑法语境中的“商业贿赂”应当超越《暂行规定》的界定。

从前面的论述可以看到,行政机关在行政管理中因各自领域不同、部门不同,各行政部门对商业贿赂的界定差异颇大 ,呈现不平衡、不稳定的特征。刑法要调整一切领域的商业贿赂,就必须统一商业贿赂的标准,对商业贿赂界定统一的范围。因此,刑法语境中的商业贿赂不能套用行政管理层面的商业贿赂。

虽然前述国家工商行政管理机关《暂行规定》对商业贿赂作出了明确界定,经济法学界也对商业贿赂给出了概念,但由于这些概念要么将商业贿赂的领域仅限定为商业交易领域而忽视了商业管理领域,要么将商业贿赂的主体仅限定为经营者而忽视了受贿人员,要么将商业贿赂的目的仅限定为为了取得销售和购买物品的目的而忽视了大量存在的诸如巩固商业地位、租赁物品、争取商业机会等诸多不正当目的,这就决定了经济法层面的商业贿赂概念具有极大的局限性,不能充分反映出现实中大量存在的商业贿赂现象。

由于商业贿赂在本质上是一种腐败,是一种典型的权益交易现象,即行贿方是为了获得商业地位、商业机会、商业利益等,而受贿方则是为了取得非法的价值利益。因此,刑法语境中的商业贿赂就应该将一切能够揭示商业贿赂的本质且大量客观存在的商业贿赂现象都包括进去。刑法语境中的商业贿赂概念可以借鉴经济法层面的商业贿赂,但绝对不能受到国家工商行政管理总局《暂行规定》中对商业贿赂范围限制的影响,而是应当根据治理商业贿赂的现实需要,在明确其范围的基础上,科学地界定商业贿赂的概念,这就是后面将要论述到的有关商业贿赂犯罪的概念问题。

二、商业贿赂犯罪的概念

虽然人们在日常生活中会提到“商业贿赂”一词,但一般很少去思考“商业贿赂”的真正内涵,对“商业贿赂”一词进行加工提炼并抽象后作为概念使用的主要有三个层面:行政管理层面、经济法层面与刑法层面。刑法语境中的商业贿赂即商业贿赂犯罪,与行政管理及经济法语境中的商业贿赂明显不同。究竟何为刑法语境中的商业贿赂即何为商业贿赂犯罪呢?由于商业贿赂犯罪本身不能在现行《刑法》中找到,因而商业贿赂犯罪不是刑法中的法定概念,不具有规范性。在《刑法》所确定的罪名中,也没有商业贿赂犯罪这样一个罪名。商业贿赂犯罪既不是一个类罪名,也不是一个个罪名,怎样去界定商业贿赂犯罪的概念成了刑法理论界棘手的问题。比较分析现有的各种关于商业贿赂犯罪的概念,就会发现如果站立角度不同,对商业贿赂犯罪概念的表述也会差异明显。

(一)对有关商业贿赂犯罪概念的解析

由于《刑法》中并未明确规定商业贿赂犯罪,商业贿赂犯罪本身并不是一个法定称谓。商业贿赂犯罪作为贿赂犯罪的一种,其涵义究竟应当怎样去界定在理论界争议不小。

1.“商业贿赂犯罪是经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为,因此,在外延上只包括刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪和第164条规定的对公司、企业人员行贿罪。实际上,这种‘狭义说’在理论界是多数说”。[7]

该种观点以国家工商行政管理总局《暂行规定》和最高人民法院于1995年通过的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》为基础,将商业贿赂犯罪的范围仅限定在《刑法》第163条和第164条所规定的范围内,紧扣了当时的立法规定,顺应了当时查处商业贿赂的需要,但现在如果还坚持这种观点则既有悖于《刑法》的现有规定,又不利于治理商业贿赂犯罪。

一是从法条上看,商业贿赂犯罪明显地并不仅限于《刑法》第163条及第164条。1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》生效后,最高人民法院后在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司或其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂且数额较大的解释为商业受贿罪。1997年《刑法》取消了商业受贿罪的罪名,在第163条、第164条中分别规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。由于称呼上的习惯,有人习惯地将商业贿赂犯罪等同于《刑法》第163条及第164条的规定。从法条规定上看,《刑法》第163条、第164条是对合犯罪,且第163条中含有“经济往来”、“回扣”、“手续费”等字眼,这就更让人认为商业贿赂犯罪即是仅指《刑法》第163条、第164条之规定。可事实上,在《刑法》第385条第2款、第387条第2款、第389条第2款、第391条第1款中均含有“经济往来”或“回扣”、“手续费”等字眼。由于“经济往来”、“回扣”、“手续费”等字眼通常与商业贿赂连在一起,一脉相承,所以即使从字面上看,商业贿赂犯罪也应当不仅限于《刑法》第163条及第164条之规定。

二是从治理角度看,将商业贿赂犯罪的主体仅限于非国家工作人员,不利于打击商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪发生于商事活动中,请托人为获取商业利益而向受贿人给付财物、财产性利益,受贿人因为收受了请托人财物便促使、帮助请托人顺利获得商业利益。商业贿赂犯罪中的请托人、受贿人并没有身份上的限制,非国家工作人员、非国有公司、企业及其它单位之间可以发生商业贿赂,非国家工作人员与国家工作人员之间、非国家工作人员与国有单位之间以及国家工作人员相互之间也是完全可能发生商业贿赂的。事实上,由于很多的经济利益是在通过国家机关、国有公司、企业、事业单位来进行分配,对国家机关、国有公司、企业、事业单位及其中的国家工作人员行送财物的事实不仅具有可能性,而且在现实中一定程度地存在着。基于此,国务院总理温家宝在十届全国人大四次会议上的政府工作报告中指出:“今年要集中开展治理商业贿赂专项工作,重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的商业贿赂问题,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件”[8]。如果将国家工作人员排除在商业贿赂犯罪的主体之外,必然不利于查处客观上存在的国家工作人员的商业贿赂犯罪行为,从而影响治理商业贿赂的整体目标。

三是从犯罪目的方面看,刑法第163条、第164条也可能不构成商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪的目的是为了获取商业利益。根据《刑法》第163条、第164条的规定,非国家工作人员也可能不是为了获取经济利益,而是为了晋级、升职或调换工作岗位才向非国有单位的领导行送财物,但同样能构成非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。看来,《刑法》第163条、第164条中所规定的犯罪完全可能为非商业贿赂性质的犯罪,把商业贿赂犯罪等同于《刑法》第163条、第164条的规定显然是不正确的。

四是将“经营者”、“帐外暗中”、“其他利益”作为商业贿赂犯罪的构成要件,混淆了经济法层面的商业贿赂与刑法领域中商业贿赂犯罪的界限。经济法层面的商业贿赂概念以国家工商行政管理总局的《暂行规定》为根据,侧重于从管理层面来进行界定。刑法的调整对象非常宽泛,涉及的领域很广,对商业贿赂的界定也应遵循这一原则。从前面的论述已经知道,商业贿赂犯罪的主体绝不仅仅限于经营者,非经营者如国家工作管理人员等也可以构成商业贿赂犯罪;商业贿赂犯罪的方式很多,帐外暗中收受财物仅是其中之一的表现形式。只要符合商业贿赂犯罪的本质特征,即使是公开收取财物并明示注帐的也能构成商业贿赂犯罪;至于商业贿赂犯罪的对象,则必须以财物及财产性利益为限,而不能随意突破《刑法》的规定。看来,用经济法层面中商业贿赂的概念来直接给刑法语境中的商业贿赂犯罪下概念既不准确,又不切合实际。

2.“商业贿赂犯罪是发生在商业活动中的贿赂犯罪行为”[9]。该种观点将商业贿赂犯罪的领域界定为商业活动,有助于从表面上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪。但由于未能从根本上揭示出商业贿赂犯罪的本质所在,该种观点作为商业贿赂犯罪的概念不能不说有很大的缺陷,另外,概念中用“贿赂犯罪”来解释“商业贿赂犯罪”,形成了概念上的同语反复,这是不科学的。

3.“商业贿赂犯罪应是公司、企业及其他单位之间和公司、企业、其他单位与政府机关之间,在工商经营活动范围内,为出售或购买商品、提供或接受服务等交易机会,违反诚实信用、公平交易原则,非法给予对方单位、个人财物破坏商业交易秩序,依照刑法构成犯罪的行为”[10]。

该种观点以国家工商总局的《暂行规定》中的“商业贿赂”概念作为基础,体现了注重立法规定,务求操作的特点。但这种观点的缺陷也很明显,即没有注意刑法层面的“商业贿赂”与经济法层面中“商业贿赂”的区别,把商业贿赂犯罪的范围限于“工商经营活动范围内”,把贿赂方式限于行贿犯罪,显然是极大地缩小了商业贿赂犯罪的范围,不利于对商业贿赂犯罪的有效治理。

4.“商业贿赂犯罪是指发生在商品购销过程中的贿赂犯罪,是一种新型经济犯罪”[11]。该种观点将商业贿赂犯罪的领域限定为商品购销环节,突出了商业贿赂犯罪的发生领域。由于在商业购销环节之外的商业活动中商业贿赂也是经常发生的,所以将商业贿赂犯罪限制为购销过程中的贿赂犯罪就形成了以偏概全。再则,商品购销过程中的贿赂犯罪行为其实从商业活动产生以来早就已经存在了,只不过在不同历史阶段发生的状况有所差别,但这并不能说商业贿赂犯罪就是一种新型的犯罪。

(二)对商业贿赂犯罪概念的理解

不同的专家、学者因所站角度不同,对商业贿赂犯罪所下的概念也存在差异,这些概念从整体上推动了学术界对商业贿赂犯罪的深入认识。本文立足于当前治理商业贿赂犯罪的现实需要,以现行的《刑法》规定及司法解释为依据,试着对商业贿赂犯罪下一个学理概念。理解商业贿赂犯罪须注意以下方面。

1.商业贿赂犯罪的主体不限于经营者,只要是商事活动的参与人就都有可能构成商业贿赂犯罪。商事活动的参与人可以是经营者,但并不限于经营者,如在商事活动中掌握商事职权的国家工作人员就是商业贿赂犯罪的重要主体。当然,经营者可能构成商业贿赂犯罪,也可能不构成商业贿赂犯罪。经营者在商事活动中为获取经济利益而实施的贿赂犯罪是商业贿赂犯罪,如果是为获取经济利益以外的利益而实施的贿赂犯罪则就不属于商业贿赂犯罪。因此,如把商业贿赂犯罪的主体仅限于经营者,不但把主体范围缩小了,而且还不能充分揭示商业贿赂犯罪主体的本质所在。

2.商业贿赂犯罪仅发生在商业活动领域。虽然商业贿赂犯罪的主体既可以都是经营者,也可以不是经营者,但商业贿赂犯罪的发生领域却只能是商业活动范围。离开商业活动领域所发生的犯罪就不好再称商业贿赂犯罪了。把商业贿赂犯罪的领域限制为商业活动,有助于司法实践中对商业贿赂犯罪的认定。

3.商业贿赂犯罪的方式包括行贿、受贿及介绍贿赂三种。商业贿赂犯罪作为贿赂犯罪之一,包括了贿赂犯罪的三种表现形式:行贿、受贿和介绍贿赂。由于受国家工商行政管理总局《暂行规定》中对“商业贿赂”概念界定的影响,有人认为商业贿赂犯罪也应仅指商业行贿犯罪,并认为只有行贿犯罪才体现了“贿赂”二字的真正含义;也有人认为介绍贿赂不是一种独立的商业贿赂犯罪的表现形式,是依附于商业行贿、商业受贿的表现形式。应该说,贿赂犯罪作为对合犯罪,行贿和受贿是商业贿赂犯罪中最主要的表现形式。由于在行贿、受贿之外,确实存在着介绍贿赂的情形,加上我国《刑法》对介绍贿赂也专门作了犯罪化处理,因此将商业贿赂犯罪的表现形式界定为行贿、受贿及介绍贿赂,不仅符合立法规定,而且能更加有效地适应打击商业贿赂犯罪的现实需要。

4.商业贿赂犯罪中贿赂内容为财物及财产性利益。虽然商业贿赂犯罪的犯罪手段多种多样,贿赂内容形形色色,其中既有财物、财产性利益等,也有性贿赂、出国旅游等,但是由于现行《刑法》中对贿赂犯罪的贿赂内容仅规定为财物,司法解释中将贿赂内容扩展为财物及财产性利益,对非财产利益仍未作为贿赂内容。商业贿赂犯罪虽然不是具体的刑法罪名,但在处理案件时须对照《刑法》中所涉相关的贿赂犯罪罪名来具体适用。既然如此,商业贿赂犯罪中的贿赂内容就应当以《刑法》及司法解释中对贿赂内容的界定为准,而不得任意扩大,也不得任意缩小。将商业贿赂犯罪中的贿赂内容界定为财物及财产性利益,与现有的《刑法》及司法解释保持一致,既有利于治理商业贿赂犯罪,又有利于理论上的研究方便,从而实现理论与实践的有机结合。

5.商业贿赂犯罪是目的犯罪。在商业贿赂犯罪中,行贿方的目的是为了获得商业利益而给付财物、财产性利益,受贿方的目的则是通过收受财物而为他人谋取利益。至于介绍贿赂的人员,其目的则是通过撮合行贿方、受贿方来促成贿赂的成立进而从中收受财物、财产性利益。虽然商业贿赂犯罪所涉刑法罪名中并未明确规定这些贿赂犯罪须具有犯罪目的,但仅凭一般常识即可推断出所有的贿赂犯罪都是有犯罪目的的,否则,行贿方、受贿方及介绍贿赂人是不会主动去实施商业贿赂活动并希望或放任犯罪结果的发生。

(三)商业贿赂犯罪的概念

商业贿赂犯罪的概念应当充分反映商业贿赂这类犯罪的本质属性,同时覆盖商业贿赂犯罪在现实中的存在范围。本文认为商业贿赂犯罪是指在商业活动中,商事活动参与者为谋取商业利益而给予他人财物,或者与商业活动紧密相关的人利用商事管理职权而索取或者收受他人财物,或者为促成商事活动双方的行贿受贿而居间介绍,依法应当受到刑罚处罚的行为。这样界定出来的商业贿赂犯罪概念至少包括了以下几层含义:

1.商业贿赂犯罪不仅包括商业行贿、商业受贿,而且将介绍贿赂也明确为一种行为方式。

2.商业贿赂犯罪的主体不仅限于经营者,只要商业活动中有一方为商事活动参与者即可,这里的商事活动参与者可以包括国家工作人员、国有单位在内。

3.商业贿赂犯罪的领域为商事活动领域,犯罪目的明显,皆为目的犯罪。

4.商业贿赂犯罪虽然是数额犯,但数额本身并不是决定犯罪与否的唯一标准。用“依法应受刑罚处罚”的标准来界定罪与非罪,体现了既尊重立法规定又有助于体现概念本身简洁的惯常做法,同时灵活地运用了刑法的基本理论知识,应当说这样的概念具有较高的科学性。

参考文献

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[4]杨紫烜,徐杰.经济法学[M].北京:北京大学出版社,1998:251.

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[6]彭阳春.治理商业贿赂问题解答与案例点评[M].北京:法律出版社,2008:3-4.

[7]陈家林.日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示[J].山东警察学院学报,2006(3).

[8]参见国务院总理温家宝在2006年3月5日所作的《政府工作报告》[EB/OL].[2006-03-05].http://news.tom.com.

[9]王明达.当前处理商业贿赂犯罪案件应把握的若干问题[A].和谐社会的刑事法治(下卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006:1123.

[10]王洪青.商业贿赂犯罪的概念及法律适用对策[J].法律适用,2006(5).

切勿踏入「商业贿赂陷阱」！ 第10篇

「这是我们最重要和影响最深远的一个案件之一，它突现了世界银行调查和制裁的高效。我们将继续加大反腐败工作，并对调查和违纪事件保持警惕。」这是世界银行下设的部门机构廉洁局(INT)副主任伦纳德•麦卡锡2009年1月16日在其官方网站上的一段话。此时正值世行刚刚宣布，因牵涉到世行资助的菲律宾公路项目中的腐败行为，对包括4家中国公司在内的7家公司和一名个人进行制裁。尽管涉案之一的中国建筑工程总公司，对其中「合约违规、投标人串通、不公平竞争、欺诈行为」等指控予以了澄清和解释，但是将暂时或永久失去参与世行资助项目的投标资格的制裁已经不可挽回。

2009年2月11日，摩根士丹利向美国证监会提交的一份公开文件中披露，大摩近日发现其在中国房地产业务部门的一位前雇员违反了美国的《海外反腐败法案》，大摩已将该行为报告相关部门并继续调查此事。业内人士认为，该雇员即指2008年底「非正常离职」的大摩地产基金中国项目的主管Garth Peterson。

「树欲静而风不止」，联系到前不久的德国工业巨擘西门子公司因涉及全球商业贿赂被施以8亿美元巨额罚款、大陆首富黄光裕因涉嫌行贿商务部高官郭京毅并违规资本运作被调查等案件，企业经营中一直讳莫如深的商业贿赂再次浮出水面。

严防金融危机下的职务犯罪

金融危机重压下，大陆重拳出击，各级政府都动用了大量公共财政，宣布2009、2010两年将投资4兆元（人民币，下同）刺激内需，并带动地方和社会10多兆元的投资。如此巨大规模资金的投资效率，怎样有效保证防止贪污腐败侵蚀，成为外界关注的焦点。

2009年1月，上海律师严义明来到北京向财政部和发改委提交一份申请。在申请书中，他要求政府部门按照相关法规规定，将4兆元经济刺激计划的进展及资金使用情况公诸于众。在得到「目前不宜公开」的回复后，他向财政部递交了复议申请。严义明的行为开了大陆个人要求一级政府公开信息的先河，也提出了当下政府和民众的普遍关切。

国家预防腐败局局长马鎟近日表示，为防止金融危机下的职务犯罪，政府将加大对官员贪污腐败的查办和预防。中共中央纪律检查委员会近日指出，2009年要加大查办案件工作力度，严肃查办工程建设、土地管理、矿产资源开发、环境保护、金融和国有企业等领域的案件，深入开展治理商业贿赂专项工作。

马鎟表示，2009年预防腐败有3方面工作重点。第一，继续加强对预防腐败工作的综合协调和政策引导；第二，加大社会领域的预防腐败工作力度；第三，建立一个预防腐败信息系统和信息共享机制。她指出，预防腐败主要是加强对权力的监督，最有效的方法就是权力公开透明。目前大陆有20多个省份建立了电子行政监察系统，实行网上公开行政审批事项、过程和结果。

避免踏入「商业贿赂」陷阱

2008年底，大陆高法、高检联合向全社会发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）之后，商业贿赂的法律风险再次成为企业关注的焦点。

有很多企业行为都是司空见惯，甚至习以为常的，但现在看来，这次新法刷新的「商业贿赂陷阱边界」，亟须引起各类企业的高度警惕。

陷阱一：

由「财物」到「财产性利益」

在各家银行的争夺战中，XX银行为拿到某大型国有企业的存款，将这家企业财务总监的儿子招进银行，并在不久后提拔为某业务部门的助理负责人，薪酬丰厚。当然，这家银行也如愿以偿的拿到了存款。

那么，这对于这位财务总监和这家银行来说，是否分别构成受贿罪和行贿罪呢？天律师事务所合伙人张远忠律师指出：「在这个案件中，财务总监本人并没有直接获得任何财产或实物，但他却间接获得了财产性利益：儿子的优越工作及完全不相称的高薪。按照新出台的司法解释，可以很明确地进行定罪和量刑。」

事实上，除了为子女安排高薪工作之外，企业用以行贿的财产性利益并不少见，比如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等等。以前由于缺少法律的明确性规定（以前法律只规定为财物，即财产和实物，这些虚拟物品不好界定），或者公诉机关不好插手，或者即使是被提起诉讼的案件，拖久了就不了了之了。而现在，各方当事人却有必要对此提起高度警惕。

「另外，对于在华的跨国公司，他们的政府公关策略中习惯采用的为官员提供出国考察、培训、旅游机会，或者送其子女出国留学等方式，都将定义为『财产性利益』，从而成为定罪量刑的依据，而具体数额将以实际支付的资费为准。」张远忠律师提醒。

不仅如此，随着经济生活的复杂化，这种财产性利益的表现也更加复杂，比如晋职招工、迁移户口、提供女色、无偿劳务、免费旅游等，有的通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值等，还有的会提供原始股票甚至是内部消息等。虽然法律不可能事无巨细，但无疑它们都属于财产性利益的一种，同样被括进了法律雷区的边界范围之内。

在提醒企业谨慎和检点自己行为的同时，中灏律师事务所的李征律师指出，「在两高司法解释出台之前，上述行为并不是说就不构成犯罪，或者说不能以此定罪，只是由于执行机关在缺少法律明确规定的时候不便操作。所以，随着财产性利益的复杂化，反腐工作的深度关键还在执行机关。」

陷阱二：

竞争优势也是「不正当利益」

对企业来说，很多时候处于行政权力的弱势地位，因此往往为谋求一定的市场机会或竞争优势而扮演行贿者的角色。按照《刑法》的规定，他们要构成行贿罪，必须具备「谋取不正当利益」这一要件，那么，到底什么算不正当利益呢？

某建筑公司参加某市政府组织的经济适用房的招投标工作，多次向评标委员会成员及招投标组织方负责人及相关人员提供财物，最终获得中标。房屋建成之后，在其明知为了节省成本多处不符合施工规范的情况下，为了获得监理方的通过，再次行使贿赂手段，使得监理方睁一只眼闭一只眼，顺利过关。

建筑公司上述的两种行为，是否已经构成了「谋取不正当利益」呢？

按照两高负责人的解释，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，即属于「谋取不正当利益」。

同时，新的司法解释还将「不正当利益」的外延进行了拓展。「在原通知规定的违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益基础上，增加了违反规章、政策、行业规范的规定提供说明或者方便条件的亦为谋取不正当利益。」

张远忠律师提醒说：「在今后，谋取违反行业规范规定的利益达到一定金额也将被视为犯罪。而这种行为之前在建筑业中并不少见，在之后可就要受到法规的明确规范了。」

陷阱三：

贿赂与正当馈赠的界限

在现实经济社会中，不乏有人以馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。

黄先生身为某消费品公司的负责人，他与政府负责采购劳保用品的张先生是大学同学，两家交往颇深。凡是过年过节，黄先生都会向张先生以重礼相赠，仅张先生儿子考上大学，黄先生就向其儿子「馈赠」礼金10万元人民币，不用说，张先生每次相关的采购机会都会留给黄先生。

对于这样的礼尚往来，到底算是「贿赂」还是「正当馈赠」呢？

张远忠律师告诉记者，司法解释（《意见》）提供了四个因素的结合进行区分，即(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；(2)往来财物的价值大小；(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

治理工程建设领域商业贿赂 第11篇

一、产生商业贿赂的特点

工程建设系统商业贿赂行为仍处于易发、多发时期, 其违法犯罪表现在:

1. 权钱交易, 损公肥私。

在商业贿赂违法犯罪的案例中, 受贿者大多是政府机关工作人员, 他们利用手中的权力, 在工程发包、规划审批、城市建设配套费减免、企业资质审批等环节, 非法受贿, 为他人牟取私利。

2. 以小博大, 非法获利。

行贿者通过贿赂等手段, 取得工程承包、规划许可、企业资质等方面的市场竞争优势, 用较小的代价换取诸多市场机会, 非法获取比贿赂成本高得多的商业利润。

3. 手法多样、行为隐蔽。其中有直接给钱、给物的, 也有假借咨询费、信息费、服务费、资助子女就学等方式实施贿赂的。

4. 扰乱市场, 危害巨大。

这些案件的发生扰乱了建筑、房地产、市政公用市场秩序, 破坏了公平竞争的市场环境, 严重损害了国家和社会公共利益。

二、产生商业贿赂的原因

1. 工程建设领域产生商业贿赂现象, 原因在于建设主体众多, 制度建设滞后, 管理手段老套, 监督制约不力等。

有些投资模式, 使大量城市建设资金在财政体外循环, 容易形成建设领域的“黑洞”。同时由于建设主体众多, 建设主管部门无法对各类建设行为及时行使统一高效的监督职责, 而工程建设单位为了一己之利, 势必“各显神通”, 千方百计与权力“结亲认友”, 从而滋生腐败。

2.“权钱工程在建设领域屡见不鲜”, 其原由在于建设领域行政审批权力“集中”而又“分散”。

所谓“集中”, 是指一个部门就有多项权力, 或者权力集中在一个人或几个人身上。所谓“分散”, 是指相关部门很多, 办个项目缺谁都不行。而这些部门互不牵制, 没有统一明确的办事程序和集中高效的办事制度, 法定行政权的自由裁量幅度很大, 导致暗箱操作盛行, 随意审批现象屡发。

3. 工程招投标等工作也未真正落到实处, 企业资质等级和工程类别有脱节现象。

一些建设单位为达到他们的目的, 以提高企业资质等级来缩小招投标范围, 导致挂靠高资质企业的现象比较普遍。对此一些施工企业反响比较强烈。项目经理乱挂靠企业, 一个项目经理多张介绍信, 串标通标等现象时有发生。

4. 唯利是图、牟取暴利, 是产生商业贿赂的主观动机;

一些参与竞争的经营者为了走“捷径”, 往往违背正当的竞争规则, 利用少数人贪财心理, 暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方的负责人或对交易有影响的人, 其目的就是为了取得交易机会, 获取更多利润。

5. 社会风气不正、对商业贿赂行为认识不清、查处不力, 是商业贿赂产生的重要原因。

由于受社会不良风气影响, 有些人总认为收受回扣、手续费、好处费等行为属于“商业惯例”, 是内部“行规”和“潜规则”, 是正常的。

三、防治工程建设商业贿赂的对策

1. 从提高广大干部职工治理商业贿赂工作重要性的认识入手,

透析商业贿赂的社会危害性, 认清治理商业贿赂工作的必要性和紧迫性。当前, 商业贿赂问题象一个“毒瘤”, 在社会上产生了极坏影响。在这种不正常的社会形势下, 不及时治理商业贿赂, 就会引起全社会人们信仰的动摇, 干扰和破坏社会主义精神文明建设。

2. 从源头上防治工程建设领域的商业贿赂, 树立工程建设行业新形象, 对工程建设领域的权力运行制度进行规范, 强化监督。

修订完善法律法规, 建立健全相关防治制度。现行法律规定不够完善, 需要修订《刑法》和《反不正当竞争法》, 加快制定《反垄断法》。可以考虑制定一部专门的《反商业贿赂法》。要建立和完善对商业行贿处以高额经济处罚的制度和企业信用管理制度。建立举报人制度。要进一步清理和规范行政审批事项, 转变政府职能, 规范行政行为。

3. 从严格制度规范权力, 强化监督制约权力入手, 加强和完善管理机制。

一要抓紧健全工程建设招标投标的监督规程和监管办法, 全面实行建设工程分包备案制度, 重拳打击招标投标弄虚作假、围标串标、工程转包和违法分包等违法行为, 使工程建设交易中的商业贿赂行为得到有效遏制。二要抓紧完善工程建设信息系统的建设, 把企业不良行为和犯罪档案纳入信息系统, 公开公示并供查询, 加大监管的力度。三要加大市场的清出力度, 对发生严重商业贿赂行为的企业, 要严肃查处, 依法该停止投标资格的要坚决停牌, 该依法暂扣、吊销资质证书的, 要按照程序提请发证机关进行处罚。四是各级主管部门和造价管理机构要加强对工程预决算的监督管理, 制定符合实际的工程量清单, 有效地遏制工程建设材料设备采购中的商业贿赂行为。

4. 建立健全全方位的监督机制。