非法证据排除问题

非法证据排除问题（精选12篇）

非法证据排除问题 第1篇

1．1证据、非法证据的内涵

我国诉讼法学界传统上都认为证据是客观事实。“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。”

非法证据这一概念最早产生于美国，“非法”其实是“非法取得的”的简称，指用不合法的方式取得的证据。有狭义和广义之分，就狭义含义而言，“非法”中的“法”为特指，仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押之规定，如果违反了这条规定所取得的证据(通常是物证)，即为非法证据而不能在刑事司法中使用。广义的非法证据排除规则的内容不限于对“物”的排除，还包括对非法取得的口供和其他陈述的排除，即不仅包括违反美国联邦宪法第四修正案，还包括违反美国联邦宪法第五修正案、第六修正案和其他成文法和判例法的情况下取得的证据都应加以排除。

1．2非法证据的形成原因：对正当程序要求的违反

1．2．1沉默权与非法证据

沉默权起源于17世纪英国约翰.李尔本出版的煽动性书刊案。由于被告人拒绝宣誓，当时审理该案的星座法院以此判定被告人犯有蔑视法庭罪。两年后议会掌权，认为星座法院的判决不合法，并决定禁止让被告人在刑事案件中宣誓。其理由是：任何人都不可以被强迫宣誓回答会使他们的生命或自由处于危险之中的问题。司法实践中，沉默权有“明示沉默权”与“默示沉默权”之分。明示沉默权是指法律明确规定：执法人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，必须告知其有保持沉默而不必回答提问的权利。美国通过一起判例所确立的“米兰达规则”使明示的沉默权达到极致。默示沉默权则是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样，而是默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利。现绝大多数法治国家已确认沉默权，并成为犯罪嫌疑人、被告人享有诉讼主体地位的一项标志性权利。通过损害犯罪嫌疑人、被告人沉默权而获得的证据一般被当作非法证据予以排除。

1．2．2违反司法审查原则与非法证据

世界各主要国家的司法体制、刑事诉讼模式并不一致，但对强制性措施的司法审查已成为各自刑事诉讼规则的重要部分，且已为有关的国际法律文件和国际公约所规定和确认。司法审查原则有两个方面的含义：一是侦控机关无权自行剥夺或限制公民的基本权利和自由;二是剥夺或限制公民基本权利和自由的决定应当中立的裁判者作出。司法审查原则要求侦控机关除紧急情况外，要以逮捕、搜查和扣押的方式搜集证据，必须取得法官签发令状的许可。侦控机关违反司法审查原则，没有获得司法令状采取强制措施收集的证据则将被作为非法证据予以排除。

2 非法证据排除规则之正当性根据

非法证据排除规则从其产生之时就有很多争议。大法官本杰明·卡多佐认为，该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外。”大法官克拉克则反驳说：在有些情况下，这是事实。但是，正是从为了维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。毁掉一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，及自己制定的宪法。克拉克法官的话似乎隐含着这样的逻辑，即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。

第一，非法证据排除规则具有人权保障的价值。在刑事司法中，对人的尊重体现对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的‘人性’。”

第二，非法证据排除规则具有维护司法尊严的价值。“司法是社会正义的最后一道防线”。在一个法治国家，宪法和法律的价值至高无上，维护宪法和法律的尊严，就是维护司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是体现了这个价值。如果允许通过用非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，实际上就是对非法取证行为的怂恿，是“司法无能”的表现。

第三，非法证据排除规则可以阻止警察的违法行为。要想否定一项诉讼行为，最有效的方法莫过于宣告其无效。而要想阻止警察的非法取证行为，最有效的方法就是宣告警察违法获得的证据没有可采性。

3 对我国设立非法证据排除规则的思考

3．1如何建构我国的非法证据排除规则

目前，世界很多国家和地区采纳了非法证据排除规则。我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，在立法修改以前就己经提出了不少积极的建议。徐静村先生在谈到非法证据排除规则的立法设计时，指出：从人权保障角度出发，规定非法取得的言词证据不能作为认定案件事实的根据;同时，从惩罚犯罪的客观要求出发，规定非法取得的实物证据能否作为认定案件事实的根据，由法官根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。采此种非法言词证据绝对排除，非法实物证据裁量排除的做法，更有利于实现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权双重价值目标的有机统一。我同意徐先生将非法取得的言词证据和实物证据区别对待的观点。然而，从中国的特殊国情考虑，我们不能完全照搬美国等国家的做法。我们应当将非法取得的言词证据绝对排除，对非法取得的实物证据的排除则应采取原则性与灵活性相结合的立场。

3．2非法证据排除规则的构想体系

第一，应建立我国的判例制度。始于美国的非法证据排除规则并非由国会通过成文法形式加以确立，而是由联邦最高法院通过宪法修正案中的“正当法律程序”条款，逐步在判例中加以确立并完善的。至今，非法证据排除规则仍然没有最后定型，联邦最高法院还在以新的判例充实它、完善它。而中国是受成文法传统影响的国家，在建立、发展非法证据排除规则方面，就受到了一系列的“先天限制”。正如我们不能期望最高法院的司法解释确立真正意义上的排除规则一样，我们也同样无法期待立法者通过制定“刑事证据法”或“刑事诉讼法修正案”，来建立一个完善的非法证据排除规则。在这方面，惟有在建立非法证据排除规则基本框架的前提下，赋予最高司法机构通过个案判决充实该规则的能力，才会有发展这一规则的可能。

第二，应树立程序正义的价值理念。程序正义是非法证据排除规则得以建立的理念基础。一方面，程序正义要求取证程序必须符合人道，而不能侵犯公民的生命权健康权和自由权;另一方面，程序正义强调人的主体性，反对将被追诉人作为定罪的手段。因而，程序正义，首先，要求赋予被告人反对强迫自我归罪的权利;其次，要求赋予被告人在提供证据方面的意志自由，即保证被告人在没有压力的情况下自主地选择是否陈述;最后，程序正义要求排除通过非法手段获取的证据，不论这些证据是否能够真实地反映客观的案件事实，从而消除追诉机关非法取证的动机。

第三，应建立有关排除规则的司法救济机制。“无救济则无权利”，刑事诉讼法应当赋予辩护方申请排除某一非法证据而没有得到法庭的许可，可以通过上诉来获得上级法院加以审理的机会，甚至在再审程序时，也应允许申请再审的一方以非法证据没有排除为由，启动再审程序。应当说明的是，由于我国刑事诉讼法本身的缺漏，非法证据排除规则还有赖于诸多制度的建立和完善，譬如：证据展示制度，证人出庭作证制度、司法审查制度、沉默权制度等，都与非法证据排除规则的建立和运行有着重大的意义。

第四，建立证据庭前审查制度。证据庭前审查制度是要求控辩双方通过一定的方式使一项证据能够被允许在法庭上出示的制度，其实质是在控辩双方向裁判者展示自己的证据之前，对其进行前置性审查，以排除不具有证据能力的证据，使之不能在法庭上向裁判者展示。证据庭前审查制度是非法证据排除规则功能得以实现的制度性要素之一。

摘要：非法证据排除规则自上个世纪初产生于美国后, 已经走过了将近一百年的历史。这篇文章的第一部分为全文展开了前提和基础, 主要界定了证据、非法证据的内涵, 且分析了非法证据的形成原因。第二部分是以美国联邦最高法院有关非法证据排除规则的正当性认识发展为主线, 探求非法证据排除规则的价值根据。第三部分是从分析我国立法中的“非法证据排除规则”很难以在司法实践中实施的根源着手, 讨论了我国确立非法证据排除规则面临的困难。

关键词：非法证据,正当性根据,运行,程序,建构

参考文献

[1]宋英辉译.日本刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[2]杨宇冠著.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[3]陈光中.刑事审判前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

非法证据排除问题 第2篇

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部

为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。一、一般规定

第一条 办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

第二条 认定案件事实，必须以证据为根据。

第三条 侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条 经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

第五条 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；

（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：

（一）被指控的犯罪事实的发生；

（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

（三）影响被告人定罪的身份情况；

（四）被告人有刑事责任能力；

（五）被告人的罪过；

（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）对被告人从重处罚的事实。

二、证据的分类审查与认定

1、物证、书证

第六条 对物证、书证应当着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。

（三）物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。

（四）物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七条 对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。

据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；

（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；

（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；

（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。第十条 具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。

2、证人证言

第十一条 对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知。

（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第十三条 具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：

（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；

（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；

（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

第十四条 证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；

（二）询问证人的地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；

（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。

第十五条 具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

第十六条 证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。

证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

3、被害人陈述

第十七条 对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

4、被告人供述和辩解

第十八条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：

（一）讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。

（二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名（盖章）、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。

（三）讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。

（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。

（五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷；应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。

（六）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。

（七）被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。

对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。

第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。

第二十条 具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：

（一）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；

（二）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。

第二十一条 讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

第二十二条 对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

5、鉴定意见

第二十三条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（一）鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。

（二）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。

（三）鉴定程序是否符合法律及有关规定。

（四）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。

（五）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

（六）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

（七）鉴定意见是否明确。

（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联。

（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

第二十四条 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；

（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；

（三）鉴定程序、方法有错误的；

（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；

（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

（七）违反有关鉴定特定标准的；

（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（九）其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

6、勘验、检查笔录

第二十五条 对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容：

（一）勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。

（二）勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范：是否准确记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等情况；是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程；文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符；固定证据的形式、方法是否科学、规范；现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，是否是原始现场；人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。

（三）补充进行勘验、检查的，前后勘验、检查的情况是否有矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原由。

（四）勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾。

第二十六条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

7、视听资料

第二十七条 对视听资料应当着重审查以下内容：

（一）视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；

（二）是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；

（三）是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；

（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；

（五）内容与案件事实有无关联性。

对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第二十八条 具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：

（一）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；

（二）对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

8、其他规定

第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：

（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

（五）该电子证据与案件事实有无关联性。

对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。

对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第三十条 侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：

（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；

（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；

（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；

（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；

（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条 对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

三、证据的综合审查和运用

第三十二条 对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条 没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：

（一）据以定案的间接证据已经查证属实；

（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；

（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；

（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。

法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。

第三十六条 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：

（一）案件起因；

（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；

（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；

（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；

（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；

（六）其他影响量刑的情节。

既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。

不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

第三十七条 对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：

（一）生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；

（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

第三十八条 法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。

人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。

第三十九条 被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。

被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立。

被告人有检举揭发他人犯罪情形的，应当审查是否已经查证属实；尚未查证的，应当及时查证。

被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。

第四十条 审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。

未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

审判阶段非法证据排除问题实证考察 第3篇

调研法院在非法证据排除规则的运用方面有一些成功经验，主要包括：第一，将证据合法性争议解决在庭前；第二，通过做被告人工作的方式解决了部分证据合法性争议；第三，通过灵活运用相关法律规定排除部分非法证据。但是，在适用非法证据排除规则时还存在很多不足：第一，部分法官对非法证据排除规则的认知存在不足，主要体现在对“非法证据”的概念和范围、启动证据合法性调查程序和排除非法证据的条件等问题不清楚，对侦查人员出庭作证的意义认识不清，并且对排除非法证据申请有畏难和抵触情绪。第二，部分判决关于是否排除非法证据的理由表述不规范，容易引起误解。第三，少数案件的审理存在不规范的情况，例如法官在庭外查证并在查证无果后拒绝启动证据合法性调查程序。第四，在一定范围内存在“曲意释法”现象。

上述诸多现象背后隐藏着一些更深层次的问题，主要涉及法院的公正司法能力问题与非法证据排除规则自身的问题。从现实情况来看，法院的公正司法能力还有待进一步提高，突出表现在两个方面，一方面是法官的法解释能力不足，对“非法证据”等基本概念缺乏正确的理解，对一些稍微复杂的实际问题缺乏必要的分析能力，按照旧的司法观念对新法做出解释。另一方面是法院的中立性不够，司法理念、法院裁判利益方面的因素以及体制上的原因，使得法官在非法证据排除问题上不够中立。非法证据排除规则本身也有待进一步完善，非法证据排除范围有限，尚有诸多具体规定和保障性措施需要进一步明确。因此，非法证据排除规则在中国的落实将是一个漫长的过程。

（摘自《现代法学》，2014年第1期，第72-83页。）

*西南政法大学教授[401120]

非法证据排除规则若干问题研究 第4篇

一、刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定

综合分析, 现行刑事诉讼法对非法证据规则规定的进步之处主要表现在以下几个方面:

一是明确了非法言词证据无条件排除的范围。考虑实际中非法取证行为会因为取证对象不同存在手段上的不同, 采用这种有所区别的规定, 不仅更具有针对性, 也更符合保障诉讼参与人合法权益的要求。

二是明确了物证、书证的排除条件。对物证、书证的排除采取了原则上不排除, 只有在“可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”时, 才应当排除。

三是明确了负有非法证据排除义务的机关。

四是明确法庭审理阶段申请排除非法证据应当提供相关证据和线索。

五是明确法庭调查过程中, 检察机关负有证据收集合法性的证明责任。

六是明确检察机关有权要求公安机关就证据收集的合法性作出说明, 并对非法取证行为进行调查。

七是明确侦查人员的出庭作证义务。第五十七条规定了在现有材料不能证明证据收集合法性时, 侦查人员出庭作证的三种情形:检察院提请法院通知、人民法院以职权通知和有关人员主动要求。

八是明确不能证明证据收集的合法性的法律后果。不论是对能够确认存在五十四条之情形的, 还是存在疑问或者不能排除非法收集证据之可能的, 都应当予以排除, 不能作为定案的证据。

二、我国非法证据排除规则现存问题及原因分析

新刑诉法及其相关法律解释和实施细则已经构成我国非法证据排除规则的基本体系。但这个体系还不完备, 在很多方面还存在着缺陷, 更有待于在司法实践中进行检验和改进。

(一) 立法方面的问题及原因

新刑诉法在非法证据的立法方面仍然存在着很多缺失, 主要表现在一下几个方面:一是对于沉默权的立法缺失。二是对没有使用刑讯逼供、暴力、威胁等侵犯相对人基本权利的手段, 而仅仅是在取证方式和技术上违法所取得的言词证据的排除问题没有规定。三是没有规定与非法证据排除相关的法律后果。四是提出非法证据排除申请的条件不明确。五是无救济手段的规定。对于法庭做出不予调查的决定之后当事人是否有救济手段, 有何救济手段并无规定。

(二) 法律解释方面的问题及原因

“两个《证据规定》”对非法证据排除规则的规定, 以及所体现的精神和内涵已经被新刑诉法所吸收, 因此其对新刑诉法的补充意义已经接近于无。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的主要内容只是对新刑诉法在法庭审理阶段的适用做出说明, 并不是新刑诉法实施以后经过司法实践检验后, 针对暴露出的问题做得专项解释。因此, 其指导意义有待实践检验。《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》的规定侧重于审查批捕和审查起诉阶段检察机关对非法证据的排除, 并对检察机关排除非法证据的程序作出了比较详细的说明, 其同样存在未经司法实践检验的先天不足。

另外, 针对新刑诉法中对非法证据排除的规定, 各机关之间虽然都在新刑诉法的统一规定下开展工作, 但没有统一的司法解释, 同样容易造成对非法证据排除规则理解和适用的不统一, 削弱非法证据排除的效果。

(三) 配套制度方面的问题及原因

非法证据排除规则作为一种独立的诉讼制度, 必须有各种合适的配套制度才能充分发挥其功能和价值。

(四) 司法环境和司法人员素质方面的问题及原因

长期以来, 我国刑事诉讼的特点就是重打击、轻保护, 重实体、轻程序, 这种观念和传统给非法证据排除规则在司法实践中的适用造成了极大的阻力和障碍

三、完善我国非法证据排除规则的具体构想

(一) 完善非法证据排除规则的法律规定

要使非法证据排除规则在我国法律中变得相对丰满, 就必须以宪法为依托, 以刑事诉讼法为主体, 进一步完善相关法律规定。

1. 完善宪法的根本性规定

随着依法治国理念在我国的普及和深入, 非法证据排除规则作为保护人权、限制公权力的重要制度, 迫切需要宪法做出明确的规定。在立法中, 可以借鉴美国将宪法修正案第四条作为非法证据排除法律依据的做法, 在我国宪法设立专门的条款确立非法证据排除规则。

2. 完善刑事诉讼立法的具体规定

强化刑事诉讼法中相关规定的可操作性。进一步完善“不得强迫自证其罪”的规定。完善非法证据优先调查原则。完善“毒树之果”的排除规则。新刑诉法对于非法证据的排除并没有涉及根据非法言词证据所获得的其他证据的排除问题, 导致了“毒树之果”在立法规定上空白。

(二) 完善排除非法证据的范围

新刑诉法对非法证据的界定不够明确以及缺少对例外情形进行规定的现象。

1. 明确非法证据的界定及其排除原则

新刑诉法明确了非法证据排除的范围是非法言词证据和非法实物证据, 但是, 这其中的“非法”和“非法方法”仍需进一步明确。以增强条文的可操作性。

2. 设置非法证据排除的例外规定

如果非法证据排除导致关键的有罪证据被排除而使罪犯没有被定罪或者被减轻处罚, 则会使社会公众承担因此而带来的社会治安混乱的痛苦。在现阶段, 我国也应当设置非法证据排除的例外规定。这些例外主要是:国家安全或者公共安全例外, 犯罪行为严重危及国家安全或者公共安全而非法取证的行为虽然侵害的相对人的基本权利, 但仍然可以被采信。善意的例外, 非法取证行为的产生是由于取证时的疏忽, 或者经审查批准后及时补救所获得的证据也不在被排除之列。

(三) 完善非法证据排除规则的配套制度

与之相关的配套制度还不能适应司法实践的需要, 要健全和完善以下几项制度。

1. 规范法官的自由裁量权

要完善相关制度规范法官的自由裁量权。一是要充分发挥最高人民法院的规范和指导作用, 制约下级法院法官的自由裁量权。二是加强程序性争辩和说理机制。三是将非法实物证据排除情况纳入考核体系。

2. 改革讯问犯罪嫌疑人制度

新刑诉法对讯问犯罪嫌疑人制度改革最大的进步之处就在于完善了羁押制度。但现有的规定极有可能导致警察通过行政性的留置盘问, 强制嫌疑人到案, 进行所前讯问 (拘留前讯问) 的比重将大大提高。因此, 有必要强化同步录音录像制度, 凡拘留前的讯问, 除不具备同步录音录像条件的, 都应该进行全程同步录音录像。

3. 赋予犯罪嫌疑人沉默权

沉默权是指被告人没有义务向侦查人员做出对自己不利的供述, 侦查人员也不得采取任何非法手段侵犯被告人的合法权利, 强迫其供述某一案件事实, 而且被告人有权拒绝回答侦查人员或法官的提问, 有权在讯问中保持沉默。新刑诉法规定犯罪嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务, 这就为侦查人员的刑讯逼供埋下了隐患。

4. 建立证据庭前审查制度

从证据能力之功能、诉讼效率以及公正性出发, 完善审前程序主要在于完善开证据开示制度和听证制度。如果能够建立双向的证据开示制度, 不仅能够防止证据突袭, 保证诉讼的顺利进行, 同时也能提高法院和检察机关开示证据的积极性。

5. 确立完善的律师辩护制度

律师在场制度可在一定程度上防止非法证据的产生。律师在场可以有效的保护犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利。因此, 建议在采取强制措施后的第一次讯问中律师可以在场, 其他的讯问有录音录像跟踪记录。

6. 确立救济程序和惩戒措施

应当确立申请非法证据排除的救济程序, 当法庭驳回非法证据排除申请时, 应当赋予被告人申请复议和向上级人民法院申请复核的权利。建立对非法取证行为相应的惩戒制度, 是贯彻非法证据排除相关规定的保障。

摘要：非法证据排除规则是指行使公权力收集证据的机关和工作人员, 以非法手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人以及其他与案件相关人员的权利所取得的证据, 不得在刑事审判中被采纳的规则。在现阶段, 我国非法证据排除规则的理论基础是正当程序、人权保障和抑制违法理论, 价值基础和法理来源是宪法规定的基本人权, 并通过刑事诉讼法及相关司法解释具体规定了排除的范围、程序以及法律后果。新刑诉法中规定对非法言词证据采取绝对排除, 而对非法实物证据的排除则更加审慎, 采取了相对排除模式。

关键词：新刑诉法,非法证据排除规则,完善

参考文献

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.

[2]何家弘主编.外国证据法[M].北京:法律出版社, 2003.

[3]顾永忠.关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考[J].现代法学, 2005 (5) .

[4]王海军.从程序正义原理看非法证据排除机制的完善[J].法学杂志, 2011 (2) .

[5]龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题[J].中国法学, 2010 (6) .

[6]汪海燕.评关于非法证据排除的两个<规定>[J].政法论坛, 2011 (1) .

[7]龙宗智.立足中国实际有效遏制非法取证[J].人民检察, 2006.12 (下) .

论非法证据排除法则 第5篇

非法证据是指公安司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的证据材料。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据能力上的否定是显而易见的，本文所论及的非法证据仅指程序违法但实体真实的证据。

对于非法证据的证明效力，在立法和理论界素有不同主张“全盘否定说”、“真实肯定说”、“线索转化说”、“区别证据种类说”等等。源于英美普通法的非法证据排除法则，就是“否定说”在立法和判例上的……

非法证据排除问题 第6篇

区分言词证据与实物证据的举证证明标准：

细化规则，控辩双方有更大的操作性，放宽标准，有利于舉证制度的建构。因此，对于公诉方和被告人的证明标准进行严格区分，对于言词证据和实物证据的证明标准同样应该进行严格区分。

1.被告人的初步举证责任

被告人对于非法言词证据的证明标准。根据我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第2条：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。以及第3条：人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。新刑事诉讼法同样对口供采取严格排除态度，第3条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。可以看出对于言词证据，我国采取的是严格排除的原则，由此可见一旦经被告人举证，法官依法认定，该言词证据即丧失证据效力，不能作为定案依据，所以笔者认为对于言词证据被告人应承担相对严格的举证责任，这是对于法律实施的负责，对于公诉机关的负责。

根据我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。可以看出对于实物证据，我国采取的是相对排除的原则，由此可见实物证据的非法认定，是可以经过补正的，“两高三部”就两《证据规定》答记者问时也一再强调，对非法取得的物证、书证要否排除，国内外都存在较大争议，司法实践中一般很少予以排除。确实实物证据的取证较为不易，同时实物证据对案件的证明力较大，不能轻易排除。由此，轻易否定实物证据的效力不仅无法达到司法追求的实体公正，也与设定非法证据排除制度的初衷背道而驰了。新修订的刑事诉讼法第54条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。亦可看出我国对否定实物证据的审慎。但对于证明标准，却没有明确规定。

2.公诉方的说服举证责任

被告人对于非法证据进行合理举证后，法官进行法律评价，认为公诉方应当对侦查机关的取证合法性进行举证，此时举证责任由被告人转移到公诉方。对于公诉方的说服责任，我国法律没有详细的规定，笔者拟借鉴英美法系的相关规定，作如下探讨：

第一，公诉方对于非法言词证据的证明标准。公诉方对于言词证据举证，是较为容易的，在审讯的过程中，录音录像都可以证明，既然如此，公诉机关的证明责任就不能草草了事，需要达到一个相对较严格的标准，才能使被告人、法官、甚至于公众满意。西方有一句法彦：每个人都有机会坐在被告席上。鉴于现阶段言词证据的取得易于伪造，我国严格责任的排除制度，为保护被告人的合法权益，公诉方需要承担的举证责任应达到排除合理怀疑的证据这一标准，否则应认定言词证据系非法取得，不能作为定案依据[1]。

第二，公诉方对于实物证据的证明标准。对于实物证据合法性的认定，审判机关和公诉机关都不愿意将实物证据的效力认定为非法，因为一旦证据被认定为非法而进行排除的话，整个证据链条将会断裂，这样很难使有罪的人受到依法追究，不利于司法公正。要求公诉机关承担过度严苛的举证责任，是否能良好的推行非法证据排除制度呢？笔者认为不尽然，优势证据的出现恰恰能解决这一问题，优势证据是证据与证据间证明力大小的问题，依靠法官的裁量判断，这也更符合两高对于少排除实物证据的精神。

二、建立相关补正制度为举证制度服务

保护被害人，仅仅依靠非法证据是不够的，还需要其他制度的保障，2012年刑事诉讼法明确规定了律师在侦查阶段的辩护人身份，以保护被告人的权利，以下制度的建立，可以与之配套，完善我国刑事立法。

1.落实保障见证人制度在我国侦查程序中的实行

笔者建议从以下三方面完善见证人制度：第一，明确见证人的法律地位，承认其诉讼主体资格。第二，保证见证人的法律权利，提供见证人应得的薪酬，保护见证人，不被第三人骚扰。第三，确定见证人的证言效力，严格违反证据法的侦查行为取得证据应予以排除。加强制约，使我国刑事诉讼非法证据排除落到实处。

2.完善侦查讯问程序的同步录音录像的制度

2012年的刑事诉讼法对于侦查讯问程序的同步录音录像制度进行了明确规定，第121条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。但是，无论是公诉方、法院、被告人、还是法学家，心里都知道我国距离建立同步录音录像制度还是有一段距离的，侦查、讯问是讲究策略和技巧的，如今我国在没有像德国法律一样，穷尽列举何种行为属于非法取证，何种证据属于非法证据，使得侦查难度大幅升高，如此而来，过于强调保护被害人权利不仅影响诉讼进程，而且对于司法公正的保护也有些许不利。笔者认为对于侦查讯问的同步录音录像的制度，应当适合我国现实司法国情，不应一味追求先进，向外国靠拢。

3.建立、健全并完善公诉机关的错案追责制度

在2012年全国人大会议上，河南省人大代表建议建立错案责任终身追究制度。进一步强化法官的责任意识，进一步提高案件审判质量，进一步提升司法公信力。2012年4月5日上午，河南省高级人民法院召开新闻发布会，《错案责任终身追究办法（试行）》正式出台。但是冤案仅仅是法院独立造成的吗？

检察院代表国家行使控诉的职权，检察机关有义务对所举证事实负担真实义务，对于证据是否系伪造检察机关负有举证责任，如果检察院在非证据排除的举证中，存在故意或重大过失，致使无罪的被告人受到有罪的处罚，笔者认为公诉机关对于非法取证而造成的错案需要负担责任。因此，建立、健全公诉机关的错案追责制度是一个有效途径，能够使检察官克尽职守，减少冤假错案的发生。

参考文献：

非法证据排除问题 第7篇

关键词：刑事诉讼,非法证据排除,审查起诉

我国立法中非法证据排除规则正日渐完善, 但是, 目前起诉阶段, 发现、辨别、调查核实非法证据以及排除非法证据方面存在不足, 程序性规定仍然很简单, 可操作性不强, 需要将一些问题具体化, 以寻求解决措施。

一、非法证据范围认定存在的问题

对于非法证据是否都需要强制排除, 学者们意见不一。有学者主张, 对这两者应当区别对待, 不能一概而论。非法言词证据无需自由裁量, 非法实物证据可以自由裁量。也有学者认为, 这两者都应该强制排除。非法证据排除的相关法律确立了三种排除的规定:其一, 强制排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除, 没有任何的自由裁量余地。其二, 自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、可能影响公正审判的, 可以予以排除。其三, 可补正的考量。即一些技术性的违法, 不丧失可采性的证据, 可予以解释或作出合理说明后适用。

二、非法证据排除存在的问题

(一) 发现非法证据难

作为法律监督机关, 应仔细审查侦查机关或侦查部门证据移送的合法性, 如果发现刑讯逼供、暴力取证, 威胁和其他非法行为, 应当对有关证据的合法性进行调查。但检察机关在调查核实证据时主要依据侦查机关提交的案卷材料, 难免会先入为主, 一定程度上影响对非法证据的审查力度。再者, 检察机关各部门之间缺乏信息交流通报、线索和证据移送等方面的协调和协作机制, 特别是控告申诉部门与监所检察部门之间信息不对等, 没有有效交换信息的平台, 使有些线索和证据得不到进一步的审查, 延误对非法证据的认定, 无法充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。

(二) 辨别非法证据难

相关法律对非法证据排除的范围作了规定, 在立法上给了公诉部门看似明确的方向, 但实务操作中辨别非法证据却不是件容易的事情。辨别非法证据时常遇到的问题, 例如, 如何界定刑讯逼供?暴力威胁手段达到何种程度才能与刑讯逼供行为具有相似的危害程度?变相暴力是否应纳入“其他非法方法”?这些都没有可操作的具体判断标准, 再加上实践中案件的复杂, 不可能像法律规定的那么明晰, 难以区分出不同情况, 因此, 出现排除难的困境也不难想象。

(三) 调查核实非法证据难

1.侦查机关录音录像认定难

法律明确要求侦查机关或侦查部门在必要时可进行全程的录音录像, 但就目前情况来说, 相关机关并没有制定完善的录音录像制度, 也缺乏相关的配套措施。要求公安机关提供讯问时的原始录音录像难, 录音录像的真实性和全面性难以保证, 缺乏相关人员的在场监督, 变相刑讯逼供普遍存在。

2.犯罪嫌疑人的伤情鉴定难

犯罪嫌疑人的伤情是认定刑讯逼供的有力证据, 伤情的及时固定, 对于其证明力的大小有着至关重要的作用。但犯罪嫌疑人和辩护人并没有直接委托损伤检查或鉴定的权利, 只能申请补充鉴定或者重新鉴定。

3.侦查机关主动配合难

检察机关对非法证据的证明依赖于侦查机关提供相应的证据材料或者进行补充侦查。检察机关要想真正调查清楚非法证据的相关问题, 必须依赖侦查机关的积极配合。由此可见, 公诉部门核实相关证据时大部分是对侦查机关或侦查部门移送的卷宗材料的书面审查。这就使检察机关公诉部门无法全面、及时、有效发现和纠正刑事侦查中的违法取证行为, 没法及时调查、搜集和固定侦查机关取证活动是否合法的证据材料。

(四) 启动的标准不明确

刑诉法第55条虽然明确了非法证据排除的审查申请方式, 但对于具体的申请标准却并没有详细规定, 即在什么样的条件下可以提起的问题模棱两可。司法实践中, 由于侦查人员始终处于主动地位, 其所使用的各种侦查方法中, 有些手段高明, 隐蔽, 是否违法很难判断。即使有些侦查方法属于应当排除之列, 但犯罪嫌疑人处于被动状态, 辨别非法证据的能力有一定的限制, 也只能放任非法证据的采用。再者就是明知是非法手段, 没有足够的证据来证实, 或者如果“状告无门”也不能及时对非法证据进行排除。

(五) 非法证据认定后异议处理机制不健全

对某一证据是否为非法证据几方主体存在异议时, 通过怎样的一个机制处理这种异议, 法律仍然没有相关规定。这就给非法证据认定的补救带来了一定的困难。就目前情况来看, 公诉部门作出排除或者不排除非法证据的审查论断, 其所依据的证据材料一般主要是侦查机关单方面提供的, 是没有经过犯罪嫌疑人及其辩护律师的质证核实的, 这显然存在着极大的弊端。所以, 设置关于非法证据排除规则的异议处理机制显得十分必要。

参考文献

[1]黄曙, 张提, 周甲准.公诉环节非法证据排除规则的适用[J].人民检察, 2013, 10:18.

[2]刘彦辉.论非法证据调查程序在我国的立法确立[J].中国法学, 2011 (4) :151.

非法证据排除问题 第8篇

一、非法证据排除法定程序的作用

非法证据排除作为一项基本的证据规则, 在刑事司法诉讼中具有其独到的法制作用, 是衡量一国法治文明程度的重要准绳。非法证据排除法定程序在维护司法公正、保障人权、防止冤假错案等方面起着至关重要的作用, 从理论上讲, 非法证据排除主要体现出以下几个方面:

(一) 保障人权

法律制度的完善保障了合法私有财产、人身自由等公民的基本权利, 其中《新刑事诉讼法》中对非法证据排除规则的完善也进一步落实和发展了我国刑事司法保障人权的价值, 保障人权也成为非法证据排除程序的重要作用。人权保障作用主要体现在以下几个方面:首先, 被追诉人的基本诉讼权利在非法证据排除法定程序中得到了保障;其次, 非法证据排除是被追诉人对抗控方的重要诉讼程序。从根本上保障了被追诉人的合法诉讼权利;最后, 非法证据排除程序不仅仅保障了被追诉人的权利, 所有公民的基本权利都受到保护。

(二) 证据能力正当化

证据能力指的是证据的适格性。一般来讲, 非法证据的收集方式是违背我国法律程序的, 但其证据材料又与案情有着非常紧密的关联, 甚至可以作为有效证据运用到刑事诉讼中。因此, 非法证据的证明能力问题一直是我国司法界颇受争议的话题。学术界对非法证据的证明能力问题有全盘否定、真实肯定、折中等三个观点, 非法证据适格性处理属于折中说。非法言词证据在我国的非法证据排除体系中属于完全被排除的证据, 而非法实物证据因其客观存在性对案件事实有一定的帮助, 则由法官以相对排除的方式裁量。将非法证据按照不同的性质采取不同的排除原则成为非法证据的证据能力正当化的一种重要方式, 非法证据排除的证据能力正当化的作用也由此体现出来。

二、基于刑事辩护视角的非法证据排除程序常见问题

有效贯彻司法实务是一个长期的过程, 虽然目前非法证据排除规则在我国立法上已经做出了系统性规定, 但是在司法实践中仍存在许多使用、实践困境。基于刑事辩护视角的非法证据排除程序中有以下几方面的常见问题:

(一) 被告人举证能力有限, 启动非法证据排除程序存在阻力

《刑事诉讼法》规定被告人必须承担初始责任来让法官怀疑审前证据的合法性, 才能正常启动非法证据排除程序。因此, 被告人及其辩护人必须提出有效证据或线索来证明司法机关的违法取证行为, 如果不能在时间、地点、手段等细节性线索上引起法官的合理怀疑, 非法证据排除程序将不会启动。被告人的举证能力对启动非法证据排除程序起着至关重要的作用, 但是处于羁押状态的被告人在我国的司法实践中提供非法取证线索、证据的能力十分有限, 根本不具备相应的条件来控诉司法机关的非法取证, 这种情况下只有借助辩护律师的介入帮助才能达到举证的目的。但是, 目前我国大多数刑事案件的辩护律师均为指定辩护, 律师在整个案件中介入时间较短, 几乎没有机会调查核实证据举证。所以由被告人启动非法证据排除程序存在很大的阻力。

(二) 辩护律师权利受限, 人身及辩护权得不到保障

尽管新修改的《刑事诉讼法》在律师辩护权的行使以及刑事辩护的介入时间等方面都进行了改进, 在一定程度上加强了对辩护律师基本权利的保护, 但是我国律师辩护权利的行使在刑事诉讼中仍然受到不同程度的阻碍, 司法实践性无法真正落实。以会见权为例, 律师的会见权常常遭到公安机关、检察机关以案件涉及国家机密、办案负责人员出差、开会等理由拖延, 甚至拒绝安排会面。同样, 律师享有的阅卷权、调查取证权等法定辩护权利在刑事司法实践过程中也很难得到保障, 严重侵犯了被告人的合法诉讼权益。另外在刑事辩护中, 辩护律师自身的基本人权也很难得到保障, 律师经常会被冠以辩护人妨碍作证罪而被逮捕或拘留, 即使大部分律师最终都被无罪释放, 但心理上所受的创伤却无法抹平, 这就直接导致了我国律师的刑事辩护意愿减弱, 对非法证据排除辩护程序的长期发展极为不利。

三、刑事辩护视角下非法证据排除有效辩护的基本思路

针对我国非法证据排除程序的常见问题, 我国司法实务中必须尽快完善非法证据排除规则的运作框架以及法律制度, 从而将非法证据排除制度在保障人权和证据能力正当化等作用充分发挥, 贯彻落实程序正义。

(一) 加强被告方举证能力, 消除非法证据排除程序阻力

由于被告人举证能力有限, 侦查机关在刑事诉讼实践中应注意落实权利告知义务, 让被告人得知自己享受的申请非法证据排除权利, 为自身申请辩护律师后的排除动议做好充分的准备。另外还应适当降低被告方履行证明责任的标准, 让被告方用宽泛的证据材料和灵活的证明方式来证明控方证据的违法性, 只要有充分控告非法取证嫌疑的线索, 就应当引起法官对控方证据合法性的怀疑, 进而启动非法证据排除程序。我国刑事司法实践中对非法证据排除程序的二审救济程序有着明确的规定, 假设一审没有对非法获取的动议进行审查, 并且将其作为断案的依据, 那么二审必须要对证据材料的合法性进行重新审查。消除非法证据排除程序阻力, 切实贯彻司法程序的公正性。

(二) 保障辩护律师基本权利, 完善刑事法律援助制度

保障辩护律师的基本权利对落实被告人合法诉讼权利有着十分重要的意义。虽然我国律师的辩护权在新《刑事诉讼法》中得到了进一步的扩张和保护, 但在具体实践中仍存在着一定的漏洞, 降低了相关立法规定的可行性。就辩护律师调查取证权来讲, 律师在行使该权利时仍然面临着重重阻碍。因此, 为了进一步保障辩护律师基本权利, 我国必须进一步完善刑事法律援助制度, 充分落实《律师法》中有关律师辩护权利的规定, 为辩护律师依法履行辩护职能提供相应的法律支持, 保证控辩双方在质证过程中地位平等。

四、结语

随着现代社会的不断发展, 人权保障、程序正义等现代刑事诉讼法学理念逐渐深入人心, 刑事非法证据排除制度在司法领域中进一步得到认可和重视。本文通过分析非法证据排除程序中存在的弊端, 进一步提出了实现非法证据排除有效辩护的基本思路。作为律师程序性辩护强有力的法律依据, 非法证据排除制度是我国民主化的重要举措, 同时也实现了中国刑事诉讼制度的法治化。

摘要：非法证据排除程序近几年来一直受到国内外司法界的高度关注, 在刑事诉讼中对保障人权以及维护程序正义有着十分重要的意义。本文从刑事辩护视角出发, 在阐述非法证据排除法定程序作用的基础上, 深入分析了非法证据排除程序的常见问题, 并相应地提出非法证据排除有效辩护的基本思路, 旨在为我国非法证据排除规则的完善提供一定的理论支持。

关键词：刑事辩护视角,非法证据排除,问题

参考文献

[1]陈敏.非法证据排除规则的实践理性思考[J].国家检察官学院学报, 2011 (3) .

[2]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学, 2011 (06) .

非法证据排除规则刍议 第9篇

关键词：非法证据排除规则,价值,制度比较,启示

一、非法证据排除的价值分析

价值, 有外在价值与内在价值之分。外在价值, 又称工具性价值, 指的是事物对人的需要而言具有的某种积极的效用性, 即对个人、团体和整个社会所具有的积极的意义;内在价值, 又称目的性价值, 指事物本身所具有的合理与积极意义。以下就从非法证据排除的外在价值和内在价值进行分析。

(一) 非法证据排除规则的外在价值

1.遏制警察的非法取证行为, 有利于减少刑讯逼供的发生, 进而降低冤假错案率

非法证据排除规则发挥作用的机制在于, 它从根本上否定通过非法方式取得的证据效力, 使警察的非法取证行为对所指控的犯罪变得毫无助益, 从而促使警察放弃使用这样的方法去收集证据。

2.维护宪法和法律的尊严

尽管实施非法证据排除规则可能会造成对部分罪犯的放纵和被害人的不公, 但是与政府为了追诉犯罪而不惜践踏法律相比, 两害相权取其轻, 维护宪法的尊严和权威显然比对某一罪犯进行刑事处罚更为重要。非法证据排除规则所代表的遵守和维护宪法的坚定信念, 正是维系现代法治社会正常运转的坚强支柱。

(二) 内在价值

非法证据排除规则的内在价值主要体现在尊重人权方面。一方面, 对于犯罪嫌疑人和被告人来说, 非法证据排除规则否定了那些通过损害其基本权利的手段获得的证据效力, 不将它们作为对其不利的证据, 从而保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、人格尊严、个人隐私等基本权利不受到公共权力的非法侵害。另一方面, 非法证据排除规则也给全体社会成员的利益提供了保障。每一个社会成员都存在着某一天成为受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人的可能, 如果放任公共权力对犯罪嫌疑人进行任意逮捕拘禁、刑讯拷问, 将会使得所有社会成员都陷入一种对刑事司法的恐惧之中。反过来说, 如果建立合理的程序规则来保障刑事司法有理有节地公正进行, 那么全体的社会成员也会对刑事司法产生由衷的信服和尊重, 并通过这些获得安全感。

二、英美非法证据排除规则比较

英美法系国家和大陆法系国家对非法取得的言词证据的态度是一样的, 都是以是否具有“任意性”为标准来排除犯罪嫌疑人、被告人的供述。虽然不同国家的“任意性”条款的具体情况不同, 但毫不例外的都包括酷刑, 虐待, 威胁和欺骗等非法手段, 通过不正当、不人道的待遇来对待犯罪嫌疑人。各国都绝对排除通过折磨、虐待等严重侵害被告人自由意志的暴力手段所获取的口供。通过其他方式获取的口供, 各国的排除标准是被告是否丧失意志自由。通过以上分析可知, 世界各国在这一问题上采取的态度都最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

对实物证据通过非法手段获取这一问题, 美国的做法是强制排除, 法官的自由裁量权基本上是没有的, 原因是美国是一个非常注重程序的正当性的国家。但是, 对于处在同一法系的英国来说, 对待非法获取的实物证据并不强制性的排除, 而是在采纳的同时赋予法官一定得自由裁量权, 自由裁量对于这些通过违法获得的证据是否予以排除。以利益权衡为原则的大陆法系的德国, 是由法官来衡量是否排除非法获取的实物证据, 是不是通过非法手段获取的并不是必要条件。反过来说, 即便是警察通过合法手段获得这个证据, 但是对被告的伤害超过了它的社会价值, 法庭也可以决定排除。日本对于通过非法手段获取的实物证据的排除是极为有限的, 更多的是采用。

三、英美法系非法证据排除规则对我国的启示

(一) 更新理念是构建刑事非法证据排除规则的首要任务

各国在宪法和刑事诉讼法中都将非法证据排除规则予以明确, 究其原因是由于虽然各国的刑事非法证据排除规则不一样, 但对人权保障这一基本理念的态度是一致的。虽然我国也一直在强调保障人权, 但在实现刑事非法证据排除规则上的一个重要障碍就是:中国长期以来的职权主义思维以及重视法律实体、轻视法律程序的思想, 这往往在客观上造成对人的基本权利的忽视。从司法角度看, 中国刑事司法是以实事求是为目标的, 更注重实体方面的公正, 但只有实体公正是不够的。所以, 如果我们真的要建立刑事非法证据排除规则, 就要在观念方面进行转变:不仅立法者和执法者的理念需要进行重大转变, 还要对程序公正的重要性进行司法观念上的承认。

(二) 各国的刑事非法证据排除规则要不断借鉴融合

与其他法律制度一样, 非法证据排除规则的建立和完善, 也是在不断地相互学习和借鉴, 使之更多的趋向于融合。对于我国构建科学的刑事非法证据排除规则来说, 学习和借鉴国外已经形成的刑事非法证据排除规则的成功经验能够使我们少走弯路, 这是非常必要的。

(三) 在完善刑事非法证据排除规则的过程中要结合本国实际

各国法律建设的一个重要内容就是法律的移植与融合, 这同时也是一个极为普遍的现象。但是, 在学习和借鉴国外法律制度的过程中应充分考虑我们国家的实际国情。我们一方面要积极借鉴其他国家在实施非法证据排除过程中的成功经验, 另一方面也不能完全照搬国外的做法。鉴于我国现阶段的社会和刑事司法状况, 如果过于严格的控制犯罪证据, 会对维护社会秩序产生一定的负面影响。所以, 我们不能照搬美国的做法, 要从中国的实际国情出发, 总结出一套适合我国司法现状的刑事非法证据排除规则, 直到时机成熟后再逐渐采取更为严厉的措施。

参考文献

[1]李文杰, 罗文禄等.证据法学[M].四川人民出版社, 2005.

[2]叶青.诉讼证据法学[M].北京大学出版社, 2006.

[3]熊伟.非法证据排除规则的价值基础辨析[J].江西社会科学, 2006 (9) .

[4]汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论, 2006 (5) .

论非法证据排除规则 第10篇

( 一) 基本权利保障说

基本权利保障说又称人权保障说, 该说主张非法证据排除的主要目的在于个人所具备的基本权利应得到有力保护, 免受国家机关的不法侵害, 由此而得一个社会的刑事诉讼程序在执行过程中必须与尊重和保障人权的立法原则相契合, 而且我们在判断一项证据是否具备证明能力时也需要回溯至该原则。这种学说既有其积极方面也有其消极方面, 从积极角度来说, 通过侵犯公民基本权利而取得的证据在审判程序中不能被采纳, 能有效的保障公民的合法权利在追诉机关执法过程中不被侵犯; 从消极角度来说, 非法证据排除规则在审判前是很难得到有力实施的, 这样极易导致一个后果, 那就是, 其实在进行审判前, 犯罪嫌疑人的合法权利就已经被侵犯了, 从而只能于事后进行保护。

( 二) 司法纯洁说

司法纯洁说是指法院在审判过程中必不得使用侦查机关通过非法方式取得的证据, 否则就等同于认可了侦查机关的非法取证行为, 同时也对国家非法侵犯公民的权利给予了一定程度上的赞同, 这样就间接鼓励了侦查机关的违法行为, 对公民的人身权利是极度不负责任的。①维护司法的纯洁, 最为关键的是其主观内部因素, 而关键在于法官的职业道德和技能。因此, 要实现司法纯洁, 在我国, 应不断提高我国法官的专业水平, 改变我国法官日常生活依赖于当地政府的现状, 这样才能使法官的权威建立起来, 从而实现司法权威中国的司法监督过程应该转化为法官的专业化过程, 对法官的任职条件和法官的日常生活进行监督, 从单纯的法院内监督转到外部监督, 提供司法的纯正义和公平的有力保障。

( 三) 抑制违法侦查说

即遏制非法侦查, 该说认为有关人权的宪法规定旨在限制国家权力的行使, 因此法院有责任对侦查机关行使调查权力, 审查其是否超越或违反规定。根据美国宪法第四修正案的相关规定: 对公民的人身、住宅等进行搜查必须具备合理依据, 签发逮捕令也必须具备合理的理由, 并且签发的搜查令、逮捕令必须详细具体的标明搜查地点与要逮捕的人。其目的是希望能在审判中使用该证据, 如果法院排除该证据的使用, 即说明侦查机关违反第四修正案关于人权的规定, 同时也达到了限制国家机关权力的目的。

二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题

在我国, 非法证据排除作为一项非常重要的规则被写入宪法。根据《中华人民共和国宪法》的相关规定: 我国尊重公民的权利, 同时保障公民的人身自由。我国公民以合法方式所获得的财产或者住宅, 没有当事人的允许不得随意侵占或侵入。公检法机关如果需要对公民的人身或财产进行搜查, 必须获得合法签发的搜查令或者逮捕令, 如果在无这些令状的情况下进行了搜查则是违法的。同时我国的相关法条还明确规定, 其他组织或个人不得以非法方式限制公民的人身自由。为了与我国宪法精神相适应, 《中华人民共和国刑事诉讼法》也采取了一些相关规定。侦查机关在审讯犯罪嫌疑人时, 不得采用暴力或者软暴力的方式来获取言词证据或者实物证据, 以该种方式获取的证据是无效证据, 在审判过程中应当被排除使用。另外, 我国在程序正义的相关规定方面也有了较大进展, 比较明显的表现就是, 如果公检法机关在获取证据的过程中有违反取证程序的行为, 并且由此获取的证据会对犯罪嫌疑人的定罪量刑产生不公正影响, 那么这些证据就极有可能不被采用。而且, 我国对非法证据排除规则的采用监督程序也进行了加强, 即, 如果有人向检察院举报公安机关在取证过程中有违法行为, 则检察院就要对该证据进行切实的调查。对于确实有该种情形的, 应该提出意见使其纠正; 但是如果构成犯罪的, 应该依法追究其刑事责任。然而, 对于违法取证, 我国刑法虽然规定了应承担相应刑事责任, 但对于非法取得的证据的处理, 在司法实践中还有待加强。

由上可见, 新刑诉的颁行, 提高了可采证据的门槛, 过去如果我们获得的证人证言是以非法方式取得的自然要被排除, 但是物证、书证即使是非法取得的也有可能被采用, 自新刑诉颁行后, 只要物证、书证的获取程序不合法, 并且不能进行合理补正就应予以排除。虽然这一规定可能不能完全排除非法物证、书证的使用, 但相较过去在这一方面的规定, 显然是有显著进步的。

三、建设我国非法证据排除规则

在我国, 对于建设非法证据排除规则, 主要有三种观点:

首先是完全排除非法证据说, 该说与美国的“毒树之果”原理比较相似, 即严格的恪守非法证据排除的极端做法, 认为只要是非法取得的证据就应予以完全排除。这种说法毁誉不一, 虽然能严格执法行为, 但是其严格贯彻会影响到司法机关对犯罪的控制, 可能会导致司法不公正。

其次是肯定证据说, 其意思是将取证的手段与取得的证据区分开来, 尊重案件的真实情况, 还原事物实质真实, 追求“实事求是”, 而不论取证程序是否合法, 只要是符合真实情况的证据在办案中都可被采用。

再次是折衷说, 即将非法获得的物证、书证和非法取得的口供区分开来, 其意思是, 将非法获得的口供一律排除, 因为口供的证据地位很重要而且口供的真实性非常容易受到人为控制, 非法获取的口供虚假的可能性大; 而以非法方式取得的物证、书证具有客观存在性, 虽然其取得的程序可能是违法的, 但是其真实性可以通过实际判断来得到, 即具体情况具体判断。

笔者认为, 建立健全我国的司法监督制度和举证责任制度也是非常重要的, 在司法实践中, 取证困难是引发司法机关要求被告人自证其罪的重要原因, 一旦我国建立起比较完善的有关不予举证或者虚假举证方面的惩罚措施, 比如, 要求相关证人必须出庭为他所了解的有关案件情况进行作证, 对不出庭者给予一定的处罚, 那么不仅司法机关能够获得有效地证据, 还能在一定程度上减少刑讯逼供。另外, 完善司法监督制度也是非常重要的, 在新出台的刑事诉讼法中特别规定了对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像, 对获取犯罪嫌疑人口供的过程进行录音。虽然这也不失为一个办法, 但是“可以”二字又充分暴露了这一法条的弊端, 因为“可以”并不等同于“应当”, 其深层含义中有一个决定权的问题, 即由谁来决定是否录音录像的问题, 这个决定者是否正是被监督者, 这一系列问题都亟待解决。在我国, 刑讯逼供现象还是比较严重, 而且侦查人员也往往互相包庇, 这就加大了司法监督的难度。

由上可见, 我国的非法证据排除原则还不是很完善, 笔者认为, 要实现非法证据的排除, 最重要的还是要实现程序与实体的折衷, 在还原事实本质的情况下对取证的程序合法性进行审查, 然后根据我国司法的价值取向即站在最大限度的有利于国家和人民的基础上来判断某项证据的可采性, 此外, 根据法官的自由裁量来判断某项证据非法获取的可能性与合法获取的可能性哪个更大, 由此来判定对非法证据的排除。

参考文献

[1]肖铃.国际刑事诉讼证据规则研究[M].北京:人民出版社, 2010.7.

[2]占善刚, 刘显彭.证据法论[M].武汉:武汉大学出版社, 2009.2.

[3]聂福茂.证据法学[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005.6.

短信证据与非法证据排除规则的运用 第11篇

关键词：短信证据；电子证据；非法证据排除规则

一、论题的开始——手机短信与电子证据

手机短信息服务简称手机短信，是GSM网提供的一种服务。那么，短信证据是书证、视听资料还是电子证据？

首先我们要明确三者定义上的区分。

书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。这些物品大致包括：用文字记载的内容来证明案情的书证，以符号表达的思想来证明案情的书证，以及用数字、图画、印章或其他方式表露的内容或意图证明案情的书证。

视听资料是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息用来作为证明案件真实情况的资料，有录音带、普通摄影、X射线胶片、录像带、电影胶卷、光盘、电子计算机和其他电磁方式等[1]。

狭义地说，电子证据是指从计算机或其外部系统中所获得的电磁记录；广义地说，是以储存的电子化的信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包含了上述定义之下的视听资料、MP3等。

依笔者之见，手机短信虽然带有书证之特点，但它不是传统的书证，彩信的出现有力地证实了这一点，而且短信的高科技性、间接性、易丢失性、易改性、迅捷性等已超出了传统书证的指称。它有前面定义的视听资料的特征，但又由于视听资料这一证据立法本身之缺陷以及考虑到国际上的经验[2]，本文认为：就其与计算机网络的紧密联系，以及与电子邮件的极类似性，通过电子数据手段传播的手机短信当属电子证据，而且是数据电文的一种。

二、论题的发展——短信证据与非法证据排除规则

在短信证据的采集过程中，第一个层面的问题是电子证据的证据能力问题，即电子证据的可采性问题[3]，首先，要注意到基于人权保障理论和程序正义理论的“非法证据排除规则”的应用，非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。在我国，非法证据排除规则与证据可采性、合法性标准紧密相关，可采性具体包括四方面的内容：即：①形式合法；②提供、收集证据的主体合法；③证据的内容必须合法；④证据必须依照法定的程序收集，违反法律规定的程序不具有合法性。此规则在短信证据中之运用主要有以下几点：

1.形成的过程必须合法

主要排除以下几种情况：

（1）取证过程中未经手机持有人同意取得手机并获得短信的记录，侵犯其隐私权，在我国表现为对通信自由的侵犯。

（2）取证过程中虽经手机持有人同意借用手机，但未经手机持有人同意擅自对其短信进行记录，亦为侵犯隐私权（在我国主要为通信自由权）。

（3）取证人员不是案件当事人、律师、依法收集证据的执法人员，属于提供、收集证据的主体不合法。

（4）短信是指使他人为提供证据而发出的信息，或者短信并非在手机的合法持有人之间收发的。

2.承载的内容必须合法

主要排除以下几种情况：

（1）一般来说，短信在手机收件箱中的信息是只读文件，只有在转发的情况下才能删改，经删改的短信所承载的内容已不复是原始证据，在无其他证据佐证的条件下，属于形式不合法。

（2）由于不同的手机短消息功能的差异，有的手机收件箱中的信息是可以修改的，在这种情况下，其可靠性受到严重质疑，除非符合苛刻的取证程序要求，一般视为形式不合法加以排除。

（3）通过他人转发而收到的短信，在无其他证据佐证的条件下，亦属于形式不合法。

（4）由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机SIM卡中，也就是说是SIM卡收发信息，手机只起着媒介、载体的作用。收件人可以在可编辑的，并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改，而后再装入不具有此项功能的手机中，除非符合苛刻的取证程序要求以及有其他证据的佐证，一般在存有此种情况之可疑性时，短信证据即为形式不合法。

（5）发件箱中的短信由于在诉讼中一般是对发件人不利的证据，而且可以随意编辑，一般没有附带信息资料，此时为形式不合法，一般要加以排除。

三、论题的延伸——关于我国的短信证据立法

笔者认为，在将来进行关于短信证据法的拟定中应重视以下方面：

1.重视原则性条款、兜底性条款的制定，倡导概括式立法

随着科学技术的不断发展，电子证据中不断有新形式出现，短信就是近五年来迅猛发展起来的，尤其从SMS到EMS再到MMS，更要求我们重视依靠法律拟定的原则性以及兜底性条款来给新的电子证据留下发展的空间，为手机短信的进一步发展保留解释的依据，避免出现法律空白。在界定概念和证据标准的立法技术上，避免列举式立法，优先考虑概括式立法。

2.重視非法证据排除规则下短信证据效力的认定、充分重视证据合法性

不管最终的短信证据法具体形式是怎么样的，非法证据排除规则必须受到充分重视，一开始就要注意“毒树之果”的釜底抽薪作用，在充分考虑案情个别化和刑民事案件的不同证明标准的基础上，对涉及刑事的短信证据收集和采纳作严格化的要求，充分重视证据之合法性。

3.借鉴国外电子证据法的立法经验

虽然我国是世界第一短信大国，但我国电子证据方面的法律却落后于其他国家，专门的短信证据法律更是一片空白，这使得我们有必要谦虚地借鉴国外，尤其是欧美国家的先进立法经验，在电子证据的收集程序、认证程序、认证方式等方面系统地加以完善，跟上时代发展的潮流。

参考文献：

[1]章武生.民事诉讼法新论[M].法律出版社，2003

[2]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].中国法制出版社，2004

[3]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002

作者简介：

浅析非法证据排除规则的内涵 第12篇

非法证据排除规则最早起源于美国, 随着时代的进步, 目前已成为世界范围内适用最广泛的证据排除规则。这里的非法证据指的是因采取了不符合现行刑事实体法和程序法的方式方法, 从而侵犯了公民实体性权利和程序性权利的搜集的证据;而不是形式要件不符合现行《刑事诉讼法》下证据分类下面的集中证据种类。这里的排除规则并不是指证据因证据应证明不了案件事实, 不具有实体的真实发现作用而被排除, 而是指因为违反了法定的收集程序或者侵犯了公民的基本权利, 从而作为一种程序性制裁机制或者基本权利救济机制而被排除。值得注意的是:

(一) 这里的搜集证据的主体一般特限于在刑事诉讼活动中国家工作人员、受国家工作人员指挥的人员或者是与国家工作人员合作的人员, 其共性是职务活动的公务性和公权力的代表性。通常是指警察和检察官, 而不是代表个人。非法证据排除规则设立的目的乃是抑制国家公权力的恣意行使, 阻止公权力侵犯公民私权利, 使公权力的利益处于一种无效状态。因此对于私人以违法方式获取的证据不适用非法证据排除规则。例如:美国联邦最高法院于1921年的布尔多诉麦道尔案中曾明确指出, “第四修正案条款乃意图对统治权力活动的抑制, 并非意图对以外者加以限制”。由此, 私人所实施的违法搜查行为, 只要警察人员不对之奖励或者介入参与, 则容许检察官对 (如违法窃听或使用不法侵入行为手段) 私人搜查所得证据予以使用。[1]

(二) 证据搜集方式的违法一般限于那种侵犯了公民权利的实体性违法和程序性违法。非法证据排除规则的设立目的在于抑制违法调查取证, 根本之处在于保障公民基本权利不受侵犯。如果对所有的违法取得的证据不加分别的一律予以排除, 就不仅违背了非法证据排除规则的设立目的, 而且会极大的增加诉讼成本和社会成本。在美国, 判例和理论上均认为, 非法证据排除规则针对的是警察侵犯公民宪法性权利的严重取证行为, 而非一般程序性违法取证行为, 取证过程中的程序瑕疵或违法事由, 与证据排除之间不能简单的画等号。例如, 在搜查笔录上侦查人员签字不全, 扣押笔录上被扣押物品的特征描述不完全等, 这些均可以补正的程序性瑕疵就一般不适用非法证据排除规则, 除非此种状况侵犯了公民的基本权利, 否则这些在实践中难以避免的错误被排除, 也不会抑制国家工作人员的违法行为, 如果被排除了面临的将是巨大的诉讼成本和犯罪泛滥的巨大社会成本。我国台湾地区学者也明确指出, “程序瑕疵与证据禁止, 两者固然息息相关, 但程序瑕疵, 既非证据使用之充分条件, 也不是必要条件。详细言之, 并非所有的违法取得之证据, 都不得为裁判之基础”。[2]

(三) 非法证据的排除, 是对于对犯罪嫌疑人、被告人不利的情况下予以排除, 并不是在所有情况下均予以排除。这是指非法证据排除规则的设立目的, 在于抑制公权力的违法、保障公民基本权利, 排除公权力从违法行为中的获利。如果在指控国家工作人员的违法犯罪中, 这些证据当然可以被法庭采纳, 作为合法证据使用。此外, 很多国家, 比如美国设置了例外程序、英国和德国采取了权衡模式, 在非法获取的证据符合这些情形时, 是可以被采纳的。

二、非法证据排除规则的目的、意义和价值

非法证据排除规则设置的目的, 在于保障宪法所规定的公民基本人权, 司法机关作为社会正义的最后一道防线, 在私权利被强大的公权力侵犯时, 应坚定的站在私权利的一方, 防止公权力从违法中获取利益, 阻却公权力行使的恣意和暴虐, 从而维护分权制衡体系的均衡, 而不是成为公权力违法的帮凶。通过对公权力从违法中现在获取利益的否定和将来利益的不可能实现性, 阻却警察继续实施这种在形式上侵犯公民基本权利, 实质上无任何意义的违法取证行为。

非法证据排除规则的实现, 则在于在实体正义和程序正义之间寻求平衡, 在传统的重实体、轻程序的思维模式下, 寻求程序的独立性价值。非法证据排除规则最为程序性制裁机制的一种, 通过一种区别于实体性制裁直接处分实体性权利的模式, 通过程序性的否定达到对非法证据使用者的否定性评价和不利的影响, 这种不利的影响应是对一个整体的利益, 通常不针对单个人。非法证据排除规则正是通过这种机制实现在个人利益、社会利益、国家利益之间的平衡。

人类的司法制度经历了盲目的神明裁判, 违反人道和侵犯人权的单纯的以证据证明力为主, 再到后来实体和程序并重, 重视人权保障和社会利益, 重视公权力和私权利平衡的可采性为基础。非法证据排除规则就是建立在证据可采性的理论基础之上。

三、非法证据排除规则的局限

在看到非法证据排除规则的意义和价值的同时, 还要关注非法证据排除规则的局限性。

(一) 非法证据排除规则的本身局限

1.非法证据排除规则尽管可以彰显程序正义理念及程序规则的独立性价值, 但毕竟排除了非法证据、延误了诉审时机和法院判决的做出, 最终很可能导致对犯罪分子的放纵。因此排除机制的设计应采取松紧适当的原则, 不能矫枉过正而过分的偏向程序却忽视了实体。

2.非法证据排除与实体性制裁最大的不同, 正是通过宣告违法的程序无效来剥夺违反程序者的利益, 却没有考虑到受到违法行为侵害的无辜者与刑事案件被害人的利益和感受。因此, 非法证据排除规则应当与实体性制裁机制相结合。因为实体性制裁机制的优势在于制裁或救济的直接性, 而非法证据排除规则的优点是对阻却违法的有效性, 两者通过互补, 将能更好的发挥非法证据排除规则的效力。

(二) 是非法证据排除规则的运行局限

1.非法证据排除规则对于显性违法侵权行为有效, 而对与隐性的违法侵权效力不足。例如, “由菲利普斯领导的皇家委员会就指出, 在警察局外部被拦截和搜身的人中, 后来只有一少部分被逮捕;住宅被搜查的那些人中, 也有相当一部分从未被起诉过;多数被追诉人都认罪了, 其余否认有罪的被追诉人中, 只有一小部分质疑了司法机关取证方式的合法性。”[3]因此非法证据排除规则对这种隐蔽的违法侵权效果不足。

2.非法证据排除规则对积极的侵权行为有效, 对消极的违法侵权行为效果不足。以我国目前的司法实践中的立案为例, 他要求侦查人员在遇到公民申诉、控告、报案的时候, 符合立案条件的, 要立即立案侦查。而且要求侦查人员发现了犯罪现象之后, 也要主动立案, 对违法犯罪行为进行查处。对于那种可立、可不立的案件和工作中发现的犯罪, 非法证据排除规则也难以发挥作用。

3.非法证据排除规则对于故意的非法取证行为有效果, 而对于无意的甚至是善意的违法侵权行为效果不足。在实践中, 非法证据排除规则很难对于无意甚至善意的违法行为产生阻却下一次违法的阻却作用, 因为这种规则很难让侦查人员在自己非故意的情况下避免下一次的违法, 只有通过职业培训和教育才能起到减少以及到避免这种行为的作用。

4.非法证据排除规则仅对致力于起诉和审判的案件有效, 对于其他案件则效果不足。非法证据排除规则刑事审判中的一种规则, 只要在刑事审判进行中才能启动。从国外的实践来看, 这种规则仅仅对被告人定罪的审判中适用, 在量刑中则受到很大的限制。对于不是出于起诉的目的发生的违法侵权行为, 很显然, 非法证据排除规则几乎不能发挥作用。

四、对我国的启示

我国目前新修订的《刑事诉讼法》已经公布, 并将于2013年1月1日正式施行。在施行过程中, 要切实考虑到非法证据排除规则的价值和局限, 才能更好的在我国法治土壤中培育程序价值的理念。我认为在我国应考虑以下几个方面:

第一, 我国实行的是法院职权主义, 法院的法官附有查明真相的义务, 公诉方的指控只是查明真相的一种工具。在面对被违法行为侵害的个人基本权利和追诉犯罪的公权力时, 如何在我国树立司法机关权威和社会正义的底线, 成为法院在现阶段我国司法机关在公权力肆意违法和司法机关过分追求实体真实的状况下必须予以考虑的一个问题, 很显然我国的立法者还是希望法院能恪守社会正义的底线, 成为公民基本人权的切实保护者。

第二, 我国法院的法官只是法律的运用者, 而不像英美普通法系那样法官有造法的功能。非法证据排除规则的设立只有通过先行立法才能在司法实践中得到应用。立法者通过在《刑事诉讼法》中增补证据排除规则, 就是要发挥排除规则的作为一种程序违法的救济性机制作用, 通过法官在个案中权衡各种因素来判断是否到了严重影响司法公正的程度。而不是通过刚性的对侵犯公民宪法基本权利的行为一律予以排除, 这带来的制度成本和社会成本将会太大, 我国现阶段根本无法承受。

第三, 我国已经面临联合国《酷刑公约》和《公民权利和政治权利公约》的施行压力, 法院在审判中恪守中立的压力, 法学理论和实务界要求排除非法证据的压力, 在近年来各种冤假错案不断出现和公权力侵犯个人基本权利日甚的情况下, 通过设立以司法公正为基础的证据排除规则, 无疑为我国树立司法权威、保护人权有着良好的标示作用, 而且为进一步发展司法公正开拓了道路。

当然, 这些证据排除规则的实施还需要各种细则和解释的进一步完善, 在完善的时候还应考虑到:第一, 非法证据排除规则的实施要确立一个适合于我国实际的客观性标准, 比如:违法取证的恶劣程度和证据的关键程度, 否则, 证据排除规则在法院不自觉的偏向实体真实的情况下, 个案权衡将会成为法官恣意的试验田;第二, 证据排除规则的实施, 需要法院的法官有很扎实的法律功底和法律素养, 在纷乱的个案中找出其中的法理依据。我国应加强法官队伍职业培训和准入门槛, 提升最高人民法院案例指导的力度, 注重判决中的法律推理和法律分析的强化;第三, 侦查机关、检察机关、审判机关内部的考核机制应进一步调整, 否则在各种内部隐形压力的作用下, 非法证据排除规则也难有作为。可以说, “如果侦查机关、检察机关内部以追求效率至上的目标考核机制没有改变, 审判机关内部仍然没有取消无罪判决的比例限制, 那么不当审讯就绝不可能成为审讯实践的例外情形”。[4]

我国证据排除规则好比一把钥匙, 理论基础和制度安排都有了, 就要试着插进门锁里, 看看是否能够打开中国法治国家发展的大门了。门锁里的一个个弹珠弹簧好比中国社会其他方面的各种制度安排, 大门要开启就需要各种制度安排与这把钥匙的齿痕完整契合, 在当下中国这是一个相当庞大、复杂的工程。我们的法律理论和实务工作者不要仅满足于这把钥匙的打造, 还要致力于齿痕与门锁的契合。

参考文献

[1]万毅.非法证据排除规则若干操作问题研究[J].中国刑事法杂志, 2007, (3) :77.

[2]林钰雄.从基础案例谈证据禁止之理论和发展[A].刑事诉讼之运作[C].台北:五南图书出版公司, 1997:6.

[3]林喜芬.非法证据排除规则:话语解魅与制度构筑[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2008:58.