主观方面的认定

主观方面的认定（精选6篇）

主观方面的认定 第1篇

(一) 毒品犯罪主观明知认定的困境

毒品犯罪是一种严重破坏社会管理秩序的行为, 刑法对其规定了较重的法定刑。所以在司法实践中, 犯罪分子为了逃避刑罚打击, 往往在被公安机关抓获后否认其对毒品、毒赃等犯罪对象的明知, 从而意图蒙混过关而逃避刑罚处罚。甚至有的犯罪分子在诉讼过程中不断进行翻供, 如有的嫌疑人被公安机关抓获后便承认对毒品存在认识, 而到了审查起诉或审判阶段又进行翻供, 导致司法机关缺乏统一的判断标准做出一致的认定, 可能会出现同样的行为得出不同结论的情况发生。

同时, 毒品犯罪的隐蔽性特征也决定了很难通过其他相关证据来认定行为人的主观心态。首先, 毒品犯罪是一种无被害人犯罪行为, 没有直接的行为侵害对象, 因而必然缺乏受害方的直接控告证明;其次, 毒品犯罪是一种隐蔽方式实施的犯罪, 行为人为了避免遭受刑事指控, 往往经过事先周密策划并且在特定的少数几个人之间发生, 有的毒品交易发生在陌生人之间, 他们甚至在毒品交易完成后也不了解对方的真实身份。因此, 寻找其他同案分子或者证人来证明行为人实施毒品犯罪的具体情形基本上不太可能做到。所以, 司法机关想通过其他证据证明行为人对毒品的明知存在相当大的困难。

(二) 毒品犯罪主观明知认定的域外经验

由于毒品犯罪的隐蔽性特点, 决定了认定毒品犯罪主观明知是世界各国面临的一项共同难题。在司法实践中, 各国在同毒品犯罪斗争的过程中积累了一定的经验, 这种经验就是通过推定的方式来证明行为人的主观心态, 即主要证明行为人对犯罪对象及行为性质的明知。但为了避免冤假错案和保障人权, 司法机关在进行事实推定时, 必须按照一定的规则对推定活动进行限制, 如允许被指控的行为人提出证据或者理由进行反驳, 以此来实现控辩双方权利的制约与平衡。

如在英国, 警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获了可疑物品、材料或痕迹后, 根据这些基础事实, 控方有权要求犯罪嫌疑人对此做出解释, 从而使得举证责任转移, 在当事人不愿或不能做出合理解释的情况下, 即可推定其对持有物品的性质具有概括的认识。就毒品案件来说, 就是推定其明知持有物是毒品。这就是推定规则在毒品案件中的典型运用。

另外, 我国香港地区的刑事法律中也有推定规则应用的相关规定。比较典型的规定出现在1969年制定的《危险药物条例》, 在该条例的第四十五条和第四十七条分别就制造毒品和非法持有毒品的主观目的如何进行推定做出了明确规定, 按照第四十五条的规定:“任何人经证明, 曾制造危险药物或曾做出准备制造危险药物的行为, 则直至相反证明成立为止, 须被推定为己知悉该药物的性质。”由此可见, 在我国香港地区查处毒品犯罪案件的过程中, 也是采用推定的方式进行证明犯罪分子对毒品犯罪对象的主观明知的。

二、我国对毒品犯罪主观明知的认定

如上文所言, 由于毒品犯罪行为方式的隐蔽性、行为后果的严重性等特征决定了行为人在被抓获后很少承认其对毒品存在明知, 甚至以保持沉默的方式进行对抗。因而我国在对毒品犯罪案件的处理中也同样面临行为人主观心态难以认定的困难。在这种情况下, 如果对毒品犯罪主观故意的司法认定过于苛刻, 即严格按照相关在案证据进行直接认定, 由于此类案件的特殊性, 无法收集甚至不存在足以证明行为人主观心态的证据, 这便会使许多的毒品犯罪分子得不到刑事追究, 从而使毒品犯罪愈演愈烈。同时, 为了追究此类犯罪行为, 在无法获取其他证据的情况下, 可能会采取刑讯逼供的方式来破获案件的做法。

因此, 为了解决司法实践中的窘境, 我国一般采取以下两种做法来认定毒品犯罪行为人的主观明知。一是直接证明, 即利用行为人的有罪供述或者相关的证人证言直接证明毒品犯罪行为人在己经明知是毒品的情况下仍然继续实施犯罪行为。但在具体司法实践活动中, 直接承认自己对毒品是明知的情形越来越少, 而且由于犯罪活动的隐蔽性特征, 司法机关很难获得相关的证人证言, 在有些情况下即使获得了一定数量的证人证言, 但是缺乏其他相关证据, 特别是犯罪分子的供述, 也会导致法官对案件事实的认定产生一定程度的疑问。二是推定证明, 即利用基础事实 (如行为人的客观行为) 来推定其对特定的犯罪对象 (如毒品) 具有主观认识上的明知, 从而最终得出犯罪故意存在的结论。推定一般是在认定基础事实的基础上, 由司法人员判断行为人的行为是否违背了经验法则和常识, 进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。这是目前毒品犯罪中运用较多, 也最为有效的方法之一。

当前, 我国还没有制定明确、具体的刑事推定法律规则, 毒品犯罪中关于主观明知推定的基本规则主要存在于最高司法机关所做出的意见和会谈纪要中, 它是司法实践工作经验的总结。但具体运用推定方式进行证明时, 也必须将推定建立在一定的事实基础之上, 而不能一概凭主观推理。为此, 必须奠基于案件本身的实际情况和行为人自身的主体情况 (如社会阅历、生活经历、专业知识等) 基础上, 综合可能影响行为人认识能力的因素来判断行为人对毒品是否存在明知。

摘要：对于毒品犯罪的主观方面, 学界一般认为:“毒品犯罪是故意犯罪, 而且绝大多数是直接故意犯罪, 但不排除某些犯罪类型存在间接故意的可能性。因而, 毒品犯罪的主观要件是故意, 包括直接故意和间接故意两个方面。犯罪故意是客观行为的内在化, 行为人的主观心态与客观行为往往具有密切的联系。然而, 很多情况下人的客观行为和主观心态是分离的, 两者并非绝对一致。特别是对于隐蔽性较强的毒品犯罪来说, 同样的行为可能存在不同的主观反映, 如果行为人拒不如实供述, 对主观心态的认定必然存在很大困难。

主观方面的认定 第2篇

从特征上考察，档案价值鉴定就是一项深受主观因素影响的、以价值评价为核心的鉴别工作。因而，分析我国影响档案价值鉴定工作本身有效开展的因素，首先应该从主观因素分析着手，就显得非常自然了。主观因素的影响是无形的，然而它的影响结果却是实在的、可以显示的。在主观方面对于档案价值鉴定起障碍性影响的因素也是多方面的。

一、对于鉴定地位的认可不足

欧美国家档案管理的核心，以20世纪50年代为界，有一个变迁的过程。在此前，来源原则指导下的档案整理是档案管理的重点与核心。而此后，档案价值鉴定逐渐代替了档案整理，占据了核心地位，与此同时，档案学研究也逐渐把重心放在档案价值鉴定，以及有关的档案优化问题研究上了。如原美国史密森研究院档案馆馆长威廉・莫斯1992年来华，在中国人民大学档案学院讲演时就曾指出，鉴定是档案工作整个系统中第一个关键性决定，是随后所有决定得以产生的基础，因而是档案工作的首要职能，鉴定的重要性居第一。(注：陈兆：《必须狠抓档案保存价值的鉴定工作》，《兰台世界》1999年第2期。)这种工作重点转移，是档案理论与实践的战略转移，也是档案工作本身发展的客观需要。

相对于欧美国家这种观念的变化，以及对档案管理核心地位的重新认定，我国档案界在这一方面的反映，有着相当的滞后性。

在我国，以往的档案管理学教材中，鉴定环节跟其他环节一样，被割裂了流程性、连续性，而跟其他相对独立的工作环节一起，被视为档案工作的八个环节之一。只是到了邓绍兴、陈智为主编的《档案管理学》中，将“档案价值的鉴定”挪到了第一章，而且在教材的“导论”中，强调了鉴定环节的重要性，指出：“这项工作存在于文书立卷、收集、整理和保管等环节之中，是档案管理中最具决定性意义(决定档案存毁)且难度最大的工作。”(注：邓绍兴、陈智为主编：《档案管理学》(第2版)，中国人民大学出版社1999年版。)另外，也有人指出：“鉴定工作不仅决定了档案的起点和终点，而且存在于档案业务的其他环节之中。”(注：葛荷英编著：《档案鉴定理论与方法》，中国档案出版社2002年版，第154页。)这种变动是一种理论进步，也体现出认识上的进步。

但是，总体相比于欧美国家从20世纪50年代以来就运用的文件管理、文件中心、文件生命周期等有关精简文件的概念与方法，以及谢伦伯格双重价值鉴定理论、汉斯・布姆斯的社会分析与职能鉴定论、加拿大国家档案馆的“新宏观接收战略”等档案价值鉴定理论与档案优化措施，我们的认识与研究显然是比较滞后的。

二、“馆藏丰富”与“馆藏优化”的两难选择

(一)关于“丰富馆藏”。

在20世纪80年代中期以前，我国档案部门关于馆藏建设的声音，几乎只有一个声音、一个口号，那就是――“丰富馆藏”。我国以“丰富馆藏”为原则指导档案馆藏建设是有其深刻的客观原因的。其一是我国的馆藏总量少，与我国作为一个历史悠久的文明古国的地位十分不相称。其二是档案馆新建库房有一定的空余度。我国的档案馆库房建设有两个阶段：60年代各级档案馆建立之初，档案数量少，库房相对空闲。90年代，档案馆兴起第二个扩建高潮，许多档案馆纷纷建立起新馆，如上海市档案馆、北京市档案馆、江苏省档案馆、浙江省档案馆等，都另建新馆，大量地(市)、县(区)级档案馆也旧貌换新颜，大大扩展了库房。旧馆加新馆，档案库房也相对空余。因而，库房的相对空闲，给档案部门一些同志带来一定的影响，对于鉴定的认识不足，主张慎行存毁鉴定，这种情绪近年来还有表现。

因而，丰富馆藏的影响，在我国说不上根深蒂固，但甚至是一个短时期难以挥去的档案情结。

(二)优化馆藏在我国的艰难操作。

20世纪80年代后期，我国档案界把优化馆藏作为档案馆室建设的指导思想。这是一个重大的战略转移。然而，跟国外的档案优化政策相比，我国的这一战略实施存在着诸多困难。

首先，从时间观念上看，我国的优化思想，整整落后于国外30年，优化观念意识是需要时间建立和培养的，因而，这一点我国尚有待时日。对于现在馆藏进行档案优化的直接方法是加快销毁鉴定。显然，这与我国档案部门长期以来的“重于收藏轻于鉴定”，尤其是轻于存毁鉴定的习惯不符。

其次，对于优化，我国没有相应的方法与标准。档案优化，在国际档案界研究由来已久，为此也形成了一些有效的方法与标准。如比例鉴定法、选样保存法、限制档案移交机关和控制进馆文件范围等方法，普遍运用在欧美国家的文件与档案鉴定实践，而且取得了相当大的效益，积累了许多经验，制定了行之有效的程序。这些方法与标准，尤其是量化的方法与标准，在我国尚在探索之中。

第三，我国缺乏相应的文件管理机制。文件管理机制，如果用一句话来概括，那就是文件的精简机制，文件管理的效率机制。而这种精简、这种效率，就是通过及时、有效的鉴定措施实现的。

跟欧美国家相比，我们在文件管理问题上，显然存在着以下不足：一是文件管理观念不强。长期以来，我国档案界只论文书工作，档案学研究与教育中，也只有文书学。显然，文书工作与文书学，与文件管理与文件管理理论，两者之间有着目的性上的差异。我国文书工作和文书学，关注的是文件拟写、运转、办理、积累、立卷与归档。研究重点是如何正确运用文种、拟写文件、遵循行文规则，而文件的立卷、归档视作为介于文书工作与档案管理之间的共同环节。因而，文书工作和文书学并不特别注重研究如何通过鉴定、处置，达到精简文件目的的问题。

二是文件生命周期理论尚不能深入人心。文件生命周期理论在国外档案学家眼中，具有标志“现代档案学成熟的里程碑”(注：(阿根廷)曼努埃尔・巴斯克斯：《文件生命周期研究》，科尔多瓦大学1987年出版。)意义。从20世纪80年代开始，陈兆@①开始把这一理论介绍到我国档案界，其后有不少学者对其加以进一步研究。然而，从文件生命周期理论在我国研究的情况看，虽然有许多研究者表示赞同，但它远不是一种被档案界普遍接受的理论，认为无意义的有之，认为我国已有相同理论的有之。总之，文件生命周期理论，在我国成了一种颇有争议的理论，自然就谈不上对实际的指导作用了。

三是文件中心尚在成长之中。进行文件管理的主体是文件中心，欧美国家普遍建立了文件中心，以承担文件的`中间性、过渡性保管。而我国对于文件中心历经长时间却未得普遍认可。从我国第一个文件中心――甘肃省永靖县文件中心1988年建立以来，相

当时间内出不了第二家，而且档案界还不断有建立文件中心的质疑之声，一直到2000年印发的《全国档案事业“十五”计划》，提出在条件成熟的地方，推广建立文件中心，才把关于是否需要建立文件中心的争议划上句号。但总体看来，我国要普及文件中心，还有待时日。

当然，应该指出的是，文件中心中对于文件的管理，还需要采取相应的标准、方法和程序，否则档案室和档案馆出现的问题，也将会蔓延到文件中心。

三、几种观念――对于档案“精华说”、“财富说”、销毁“风险说”与档案管理“效率观”的理解

(一)关于“精华说”、“财富说”。

对于档案价值鉴定，尤其是存毁鉴定缺乏足够的认识，也出于“精华说”、“财富说”的影响。

我国档案学有关教材中，一直灌输有这种观念，对日后实际工作和科学研究具有查考利用价值的文件，才能成为档案，因而，从这个意义上说，“档案是文件的精华”。有人指出这种整体认识存在缺陷，(注：姜之茂：《关于档案价值鉴定的理论与实践(四)――制约因素分析》，《档案学通讯》2001年第4期。)我们长期以来注重档案的安全保管，是这种“精华说”、“财富说”影响的结果。正确的观念应该是：有些文件是精华，而有些文件则不是。为此我们就会研究何种文件有永久保存价值，何种文件只有一定价值。

(二)关于档案价值鉴定的“风险性”。

躲避风险，是人之常情;但人有时甘冒风险，因为在承受风险之后，具有获得利益的可能。而档案价值鉴定，跟其他风险中获取利益的行动相比，行动者不存在可回报的利益和报酬。

档案价值鉴定的风险存在两个方面：一是出差错;二是工作难度大。怕出差错，是档案价值鉴定过程中时候令人紧张的因素，因而造成了求稳的心理。正如王传宇指出的，在鉴定中，档案人员“首先是怕错”，因为“同其它各项档案业务工作不同，档案价值鉴定涉及档案存毁，关系档案‘命运’。挤在库房里，困难再大，问题再突出，东西还在;但是一旦鉴定错了，处置失误，则不可挽回，责任重大;这不仅是具体档案人员的心态，甚至也在一定程度上是某些档案行政管理部门的心态。这种求稳怕错的思想，影响了档案价值鉴定工作的开展，特别是经过20世纪50年代的所谓‘战备鉴定’和‘文革’中的错销档案，使人们难消余悸。”(注：王传宇：《关于档案价值鉴定的理论与实践(一)――问题与形势》，《档案学通讯》2001年第1期。)工作难度大，造成档案馆、室工作人员有畏难情绪，“档案价值的潜在性，档案价值鉴定的预测性，以及鉴定结果一定程度上的不确定性，增加了人们对于档案价值鉴定工作的畏难心理。”(注：王传宇：《关于档案价值鉴定的理论与实践(一)――问题与形势》，《档案学通讯》2001年第1期。)

所以，从这个意义上说，档案价值鉴定是一个鉴定部门不具有任何利益的冒险行为。由此，造成了以下问题：“第一，国家档案行政管理部门难下大的决心，把档案价值鉴定工作作为一个大的工程，作为影响档案工作发展的重要问题或‘瓶颈’问题，统筹规划，全面动手，从理论和实践的结合上予以有效地解决。长时期以来，这个决心很难下，即使看到了问题，有了决心，但决心还不够大。第二，具体的档案馆、室，难下决心，基本上是等待，观望，不敢动手或不愿动手;第三，在具体的鉴定工作中存在一个普遍的现象，即‘鉴定难，销毁更难’。相当一些基层企业、事业单位在20世纪60年代，20世纪70年代曾进行过档案价值鉴定工作，特别是科技档案价值鉴定工作，但是，经过鉴定确定销毁处理的无价值档案或过期档案，大多是采取封存起来‘缓期执行”的办法，而这个‘缓期’常常变成了‘无期’，即无限期封存，不敢销毁。”(8)

(三)关于档案管理效率。

应该说档案管理中的效率本身的确难以表现。首先档案部门(尤其是档案馆)一直强调社会效益是第一位，经济效益是第二位，经济效益要服务社会效益，经济效益可以是量化的，但社会效益是无形的，不能以量比形式表现的。其次，档案部门的效率取决于所收藏档案文件的质量、类型、成分和管理水平，第一个档案馆、室有特定的文件来源，由此也具有特定的文件信息资源，这些因素显然不是完全决定于档案部门本身。基于上述两个原因，表现档案部门的管理效率比较困难。

但我国档案界早已有人指出我国的档案管理缺乏效率观念，这是一个客观存在的事实。造成档案管理效率不高的原因有二：一是档案质量不高，致使档案管理的大量劳动做的是一种“无用功”;二是机关单位广泛设置了面广点多的档案室，没有达到管理法则中的规模效应。这两点正是与鉴定密切相关的问题，可见档案价值鉴定跟管理效率之间有着内在关系。

四、缺乏现有政策支持

(一)缺乏鉴定标准系统。

尽管我国有关档案价值鉴定的标准类型诸多。但相对于多种类型档案价值的多种鉴定，显然不够系统。归档鉴定、进馆鉴定、等级鉴定、开放鉴定、存毁鉴定中，相对来说归档鉴定的标准制定，历史较长，也历经多次修改。而其他类型的鉴定，标准一直比较模糊。

另外，即使在归档鉴定标准中，我国长期以来也偏重于文书档案、会计档案等。而对于机关单位的常见科技文件价值的鉴定，如设备文件、基建文件、产品文件、科研文件，有存在于专业系统的档案保管期限表中，也有的根本就没有专项规定。因而，同一机关单位鉴定文件价值，可能要根据不同来源的档案保管期限表，显然给机关单位归档鉴定增加了难度。

由此可见，目前正处于征求意见稿的《归档文件与档案鉴定指南》是一种完善鉴定标准系统化的工作。

(二)操作标准过粗。

目前我国有关鉴定操作标准，尤其是文书档案保管期限表的粗线条是公认的：条款内容过于简练、条款太少、保管期限档次较粗、用语抽象含糊、偏重宏观而忽视微观等等。这直接造成了实际部门鉴定文件与档案价值的粗线条，因而，从这个意义上说，一味责难实际部门的操作失当是不公平的，这应该是政策支持不力的原因。

(三)曾经有过“销毁档案就是销毁编制”的规定。

在1985年2月人事部、国家档案局颁布《地方各级档案馆人员编制标准》(试行)的通知中，提出了一个与档案数量密切有关的“档案馆人员编制标准”，其中规定：“馆藏超过一万卷不足三十万卷的，其超过部分每五千卷增配一人;超过三十万卷的，其超过部分每七千卷增配一人。”这种规定的影响是非常现实的，给档案局(馆)领导直接的警示就是：谁销毁档案，谁就是在销毁编制。

五、理论研究的脱节

我国档案价值鉴定理论研究对于实践的指导不力，这在不少论者的研究分析中已经指出，如王传宇和姜之茂，都在自己的文章中，把这种因素列入影响我国档案价值鉴定工作的障碍性因素之一。应该说，这是对理论界的提醒，我们应该为此而反思。

笔者以为，我国鉴定理论研究不力，其表现可以概括如下：

(一)重点性研究开展不够。

档案价值鉴定在建国后很长时间内，没有成为理论研究与工作探讨的重点。王传宇对《档案学通讯》和《档案学研究》这两种档案学的权威性期刊作过有关分析。《档案学通讯》自创刊以来，1980年至1992年13年间，每年一般只有一篇到两篇，有的年份

，如1990年、1992年，一篇也没有。《档案学研究》自1987年创刊以来，80年代末到90年代初期，每年仅有一篇或两篇关于档案价值鉴定方面的文章发表，其中1991、1992两年都是零。这两种刊物都是在1993年以后，有关鉴定文章多了起来。

《中国档案》(前身为《材料工作通讯》和《档案工作》)，作为最早创刊的、国家档案局工作指导性期刊，自1951年以来，所刊发的有关档案鉴定的文章(包括颁布有关法规性文件、工作探讨和学术研究)，笔者作了一个初步统计，具体分布情况如下：1951～1960年，共16篇。其中，1951～1955年，为0篇，1956年和1957年分别为7篇和6篇，这两年头恰好是两个期限表颁布之年。1960～1965年，5年间共42篇，这是一个研究档案价值鉴定的高潮，说明档案工作稳定发展到一定阶段，档案价值鉴定问题就突出了，从这个意义上说，馆藏下合理、档案质量低是一种“富贵病”，而档案价值鉴定则是解决档案部门“富贵病”的手段。这5年间尤以1965年为多，共有21篇相关文章或报道。1979～1992年，14年共29篇，平均一年2篇，从篇幅比例来看，又回到了50年代的水平，可见，“文革”不正常时代对于档案工作的影响。同样，到1993年以后，相关文章又逐渐增加了。

因而，从这3种期刊的文章刊发情况看，1993年以后研究增加，掀起新的高潮，这明显跟四川省档案部门1992～1993年开展的“消肿”和档案保管期限表的大讨论有关。但跟国外档案界研究档案价值鉴定的情况看，显得十分滞后。国外在这段时间内，从美国谢伦伯格双重价值鉴定模式，到德国布姆斯的“社会分析与职能鉴定论”，再到加拿大国家档案馆的“新宏观接收战略”模式，经过了多种档案价值鉴定理论模式的演变。

我国20世纪90年代以后才注重档案价值鉴定研究，除时间上显得较为迟缓以外，还明显受到电子文件研究的影响。事实上，从90年代后半期，电子文件的研究迅速占据了档案学理论研究的重点地位，又将鉴定问题挤到比较次要的研究位置上。我国档案工作每个时期都有研究与探讨重点，从文书立卷归档、档案整理、到档案法，重心迭代，但转入档案优化与鉴定不久，重点地位即被电子文件研究、数学档案馆、档案信息化问题所代替。

因而，如此看来，档案价值鉴定研究“命运多蹇”，注定是棵“苦菜花”。

(二)务虚过多，针对性不强。

90年代以来，我们各级各类期刊，发表了数以百计有关档案价值鉴定的文章，而且共有一本专著、两本编著和一本论文集出版，它们分别是张斌的专著《档案价值论》、陈忠海编著的《档案鉴定理论与实践》、葛荷英编著的《档案鉴定理论与方法》，总参办公厅档案局编的《档案鉴定理论与实践》。

总括起来，应该说研究成果洋洋洒洒，颇为全面。但是对于近年来研究成果作一分析，可以将这些研究分几类：

首先是系统性与针对性皆具者，除以上所提到的专著、编著外，还有以王传宇牵头的国家社科基金项目研究组所发表的成果，载于2001年第1～6期和2002年第1～2期《档案学通讯》、邓绍兴对于档案保管期限表与民国档案鉴定的研究。

其次是针对性强的研究，包括具有一开先河意义的四川省档案局在90年代初的讨论;比如中国人民大学档案学院的和宝荣、陈兆@①、陈智为等人在该领域的研究;比如青年研究者如李华等、实际工作部门研究者如姜之茂、严永官、柳瑛等人的文章。这类研究成果数量虽然不多，但他们或以其深厚的理论功底，或以丰富的实践经验，使其所著文章往往具有振聋发聩、令人深省的作用。

惜乎以上两类研究成果，在总体研究中，数量上占少数。依笔者亲身感受为例，笔者为了完成有关鉴定的国家社科基金研究课题，几乎把我国主要刊物的有关文章都检索并加以阅读，但强烈感受到多数文章，或研究深度不够，或研究面失之狭窄，或研究理论性不强。这可以从文章标题上可见一斑，有些文章在90年代还“浅谈……”、“浅议……”、“……初探”、“也谈……”，在说明一些常识性问题。故而看上去鉴定研究的文章不时见诸发表，但真正有论新问题者、提新观点者则不多。不客气地说，这呈现出一种理论上的虚假繁荣，也是一种学术研究风气过于务虚的问题，值得我们档案理论界反省。

综上所述，要解决鉴定中存在的问题，可能首先要解决鉴定主体的观念、政策制定与理论研究方面的问题，以政策、理念的力量推动其他方面的变革。

字库未存字注释：

主观方面的认定 第3篇

一、本案争议问题

2012年9月28日，被害人的母亲得知此事后遂带领被害人到公安局报案，公安机关以徐某涉嫌强奸罪提请检察机关批准逮捕。检察机关认为现有证据无法证明徐某确知对方是不满十四周岁的幼女，以证据不足不予批准逮捕犯罪嫌疑人徐某。随后徐某被公安机关取保候审。2013年11月，公安机关将该案再次提请检察机关批准逮捕，检察机关作出批准逮捕决定。

关于本案的证据问题，徐某对与林某发生性关系的事实供认不讳，但多次辩解不知被害人真实年龄，不明知其不满14周岁，两人在网上聊天时，林某告诉徐某其16岁，而且其网络签名也是16岁；两人第一次见面时，林某让徐某猜过其年龄，林某说自己14岁，之后徐某又问起林某的年龄，林某回答自己14岁，属兔。

该案的主要焦点是，幼女自愿与行为人发生性关系时，如何认定行为人对幼女身份是否“明知”？这种“明知”需要达到何种程度，以及当犯罪嫌疑人辩解与被害人陈述不一致时，如何根据现有证据认定行为人对幼女年龄具有“明知”的故意？

二、对幼女的“明知”是奸淫幼女类强奸罪的不成文构成要件

由于幼女身心发育不成熟，缺乏对性行为的认知、辨识，出于对幼女的特殊保护，我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”在侵害对象不满14周岁时，不论行为人是否采取了暴力、胁迫或其他手段，不论幼女同意与否，行为人只要与幼女发生了性关系，均构成强奸罪。如果行为人采取暴力、胁迫等强制手段，违背幼女意志与其发生性关系，则无需考虑行为人是否明知被害人不满14周岁，根据《刑法》第236条第1款的规定即可认定强奸罪的成立。在行为人采取诱骗等非强制手段，甚至在被害人自愿与其发生性关系的情形下，是否需要行为人对幼女这一身份特征的“明知”？国内外的立法及司法实践对这个问题均有不同的观点。

英美法系国家大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女为无罪抗辩理由；只有在少数情况下，行为人对幼女年龄的误认存在真实、合理的理由时，才可以作为抗辩理由。而大陆法系国家则大多排斥严格责任的存在，将“明知”被害人系幼女作为构成相应犯罪的必备要件。我国理论及实务界对该要件是否必备也存在一定争议：一种观点认为，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应当以强奸罪定罪处罚，不需要考虑行为人是否明知被害人是幼女；另一种观点则认为，按照主客观相统一的原则，行为人主观上必须明知被害人是不满14周岁的幼女。

我国刑法实践及理论均坚持罪过责任原则，犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。刑法中的有些条款规定了“明知”的内容，如掩饰、隐瞒犯罪所得罪明确要求明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，但大部分分则条文则未规定明知的内容。笔者认为，对“明知”进行明示的规定是为了突出和强调明知的内容，没有明确规定的，并不代表犯罪的成立不需要此要件。即使其犯罪构成要件没有明文要求行为人“明知”的主观故意，但对刑法分则具体条文的解释需要以刑法总则的规定为指导。刑法总则第14条规定的故意犯罪是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。对故意犯罪而言，需要依照刑法总则第14条关于犯罪故意的总括规定及各个犯罪的具体构成要件来确定“明知”的内容。因此，奸淫幼女型强奸罪也是一种故意犯罪，需要以明知行为对象系幼女为前提，要求行为人对被害人的年龄有明知的认识是默示、不成文的犯罪构成要件。

在幼女自愿发生性关系的情况下，行为人是否明知被害人系不满14周岁的幼女是判断奸淫行为的危害性是否值得刑罚处罚的关键因素，以防止将一些与幼女自愿发生性关系、主观上又确实不知其为幼女的轻微行为作为犯罪处理，以平衡行为人与幼女的利益保护。但刑法意义上的“明知”并非日常生活中通俗理解的“明明知道”，否则本案对“明知”的理解也不会有如此大的争议。解决本案的定性，需要对刑法规范意义上的“明知”有准确的认识，并在法律规定的范围内把握行为人对“明知”的认知程度。

三、司法解释对“明知”认知程度的规定

未成年人身心发育不成熟，遭受性侵害会对身心造成严重伤害。本案在办理过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部于2013年10月23日联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），加大了对未成年人的保护力度，被誉为近年来未成年人权益保护领域具有里程碑意义的司法政策文件。[1]对未成年人权益的保护力度不断增强，从严惩治对未成年人的性侵害犯罪，《意见》不仅明确了需要行为人对幼女的明知，而且对明知的程度也有所规定。

对于被害人为幼女的认知程度，有观点认为要有较为明确的证据证明行为人确知对方是幼女。如本案中犯罪嫌疑人与被害人多次自愿发生两性关系，被害人在网上聊天时自称16岁，与犯罪嫌疑人见面后称自己14岁，现有证据存在较多矛盾之处，无法证明犯罪嫌疑人确知对方是不满14周岁的幼女。还有观点认为，需要根据具体情况来判断行为人是否明知：幼女身体发育成熟、谎报年龄，致使行为人显然无法知道对方是幼女，且性行为时双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到可能是幼女的，即使性行为征得幼女同意，仍然构成强奸罪。[2]如本案犯罪嫌疑人具有大学文化水平，已经41岁，具有正常的成年人人的认知能力及丰富的社会经验，应当明知被害人是初中学生、未成年人，主观上放任了被害人可能不满14周岁这一事实，可以认定行为人主观上具有“明知”的故意。

为进一步统一奸淫幼女型强奸罪中对“明知”问题的认识，《意见》第19条第1款规定：“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”如此，《意见》是进一步降低了行为人“明知”的程度。该条款不仅统一了对奸淫幼女类强奸罪主观方面需要有“明知”，更是加重了行为人的注意义务，即使行为人辩解不知道对方年龄，但依照一般人的认知、辨识能力，根据被害女性的言谈举止、穿着打扮、生活习惯等，应当知道对方未满14周岁时，就应当认定行为人“明知”对方是幼女。这种“应当知道”是一种不确定的、间接的故意，行为人对被害人是否为幼女至少是放任的态度。明确知道被害人是幼女，或者通过各种情形应当认识到被害人是或可能是幼女的，均属“明知”。

但是法律并不强人所难，对于未成年人普遍早熟、个案中较难区分是否已满14周岁等情形，《意见》作出了区分规定：对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，可以认定行为人“明知”对方是幼女；而对于不满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，直接认定行为人明知对方是幼女。将与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系的行为认定为强奸罪，行为人主观上知道或者应当知道对方是或可能是不满14周岁。此时，包含了四种可能的组合：（1）知道对方是幼女；（2）知道对方可能是幼女；（3）应当知道对方是幼女；（4）应当知道对方可能是幼女。（3）、（4）两种情形，要求行为人根据对方的行为举止较为明确的判定对方是幼女或者有幼女的可能性即可认定为行为人对对方幼女身份的明知。即使在对方自愿发生性关系时，也要求行为人对对方可能的幼女身份有高度的注意义务，以最大限度的保护未成年幼女的性自主权。此外，根据《意见》的规定，即使只要与未满12周岁的幼女发生性关系就可以认定强奸罪的成立，也并不是完全意义上的严格责任，其前提是不满12周岁的幼女与已满14周岁的幼女有着太明显的差异，推定行为人根据正常的生活经验即可推断出对方未满12周岁，是在认定行为人主观上具有“明知”后，才定性为强奸罪。由此，司法解释在规定了更低限度的“明知”程度时，也为行为人一定条件下的“出罪”提供了可能，但出于对未成年人权益的保护，需要严格把握对“不明知”进行考量的各种因素。

四、认定明知对方为幼女的考量因素

认定行为人是否“明知”，应当着重从主客观、行为人与被害人等方面来把握。客观方面，一方面从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息等特征来判断被害人是否已满14周岁；另一方面要考虑行为人是否具有正常人的认知能力，从其具体的生活阅历、工作情况、精神状态来判断对行为的认识、辨认能力。主观方面则主要是考察行为人对与幼女发生性关系是持一种什么样的态度：是已经尽到足够的注意义务、穷尽各种办法证实过被害人非幼女的身份，还是甘冒风险对被害人是否幼女采取一种放任的态度。只有在确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以接受行为人不明知的辩解，但对此应特别严格掌握。

具体到本案中，应当从以下几个方面认定行为人的“明知”：（1）徐某毕业于某师范大学，具有国家工作人员的身份及大学学历，具有丰富的社会经验，具有正常人的认知能力，也深知与不满14周岁的幼女发生性关系需要承担刑事责任。徐某自己的女儿9岁，上小学四年级。徐某辩称被害人曾说过自己上的是初三，徐某根据自己女儿的年龄推算也应当知道被害人极有可能未满14周岁。（2）从被害人的角度来看，案发时林某13周岁，身高163厘米，体重130斤，体态微胖。现在的生活条件使未成年人身体发育的较早、较好，从身体发育这一外在特征可能较难以判断被害人是否未满14周岁。但被害人林某有多次比较稳定的陈述，曾告知过徐某其14岁，上初一，大多数初一学生不满14周岁是一种现实情况；林某最后一次发生性关系时，穿的是校服，校服上有明显的2015年的标识，能够较容易的推断出林某是2015年毕业，从而推断其现在的年龄；（3）从主观方面考虑，徐某具有比较明确的“放任”的心态。据徐某的辩解及林某的陈述，两人曾多次谈论过林某的年龄问题，对林某关于自己年龄的陈述，徐某应当具有足够的警惕性，没有证实，而是放任自己的行为，多次与之发生性关系，其奸淫幼女的主观动机是比较明确的。

强奸罪作为一种比较隐私的犯罪，其过程通常比较隐蔽，定罪的证据也多是依靠犯罪嫌疑人与被害人的言词证据，而双方通常又是各执一词，证言相互矛盾。如果犯罪嫌疑人拒不供认，能否定罪的直接证据仅能依靠被害人一方的陈述。而由于幼女本身身体发育尚未成熟，年龄、阅历、经验有极大限制，其通常不能像成年人那样准确表述案件发生的过程，前后的陈述也会有一些不吻合之处。从严厉打击性侵幼女犯罪，保护幼女的角度出发，只要有足够的证据证明徐某对奸淫幼女有主观上放任的故意即可定罪。只有在确有证据或者合理依据能够证明行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，根本不可能知道被害人是幼女，即使其他正常人处在行为人的场合也难以避免这种错误判断时，[3]才可以认定行为人对幼女的“不明知”。本案中，徐某的行为显然不能认定为其不明知对林某不满14周岁的事实，当然此处的“明知”是法律意义上的“明知”，即知道或者应当知道对方是或可能是幼女。在公安机关再次提请检察机关批准逮捕时，检察机关准予逮捕的决定是正确的。

注释：

[1]参见黄尔梅：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第1页。

[2]参见冯亚东、黄维智：《论奸淫幼女罪的“明知”问题》，载《法学评论》2000年第2期。

声乐教学中教师主观消极方面的探析 第4篇

一、声乐教学中教师主观消极情绪的表现形式

1、声乐教学中因压力过大而焦虑

焦虑是声乐教学中教师比较明显的一种主观消极情绪反应, 实际上也是一种类似担忧的反应。这种焦虑原因是多方面的, 而主要还是来源于压力过大, 这种压力既是来自于学校的教学安排, 也来源于学生家长的巨大期望。如果这种焦虑的情绪得不到及时有效的控制, 甚至会变成抑郁的倾向, 不仅会影响到声乐教学的质量, 还会影响其余正常教学工作的开展。

2、身体和心理过于疲劳

声乐教学工作是一门对体力和脑力要求都比较高的学科, 因此注重身体和心理的健康也十分重要, 因为这种情绪将直接影响到声乐教师的教学效果。从体力上讲, 声乐教学主要对声音的要求和专业程度都比较高, 由于它的教学模式是一对一, 因此使得教师的教学课程任务会比较繁重, 以致于很少有休息的时间和机会。而从脑力上说, 声乐教学也需要一定的方式方法, 尤其是随着新课程教学的不断改革, 对各科教师的教学要求都有所提高, 但是由于教师在教学工作中对教材的不熟悉等问题, 使得教师在声乐教学中会表现的很费劲, 一旦长期见不到教学效果, 情绪就会下降。

二、声乐教学中教师主观消极情绪所产生的影响

1、学生声乐课程学习中存在情绪障碍

声乐教师在教学中如果存在主观消极的情绪, 那么就会直接影响到学生的学习情绪, 与此同时, 还会使他们在心理上造成压抑感和紧张感。长期受到这种情绪障碍的影响, 学生在声乐教学中就会失去学习的兴趣, 主要表现为缺乏热情和过度紧张, 严重的甚至会对声乐教学活动产生恐惧心理。其实这种情况在声乐教学实践中经常能够看到, 这种主观消极的情绪甚至还会在学生中间广泛传染。而解决这一问题的关键就是让教师的消极情绪得到合理的调整。

2、限制学习声乐课程学生的想象力

声乐课程虽然是门和音乐相关的艺术学科, 但是对学生的想象力有着极其严格的要求。尤其是部分声乐曲目, 只有充满想象力才能被学生演绎的更好。然而声乐教师在教学过程中所存在的主观消极情绪不仅影响到了教学的质量, 还限制了学生的想象力发展, 而这其实是不利于他们进行进一步的声乐教学课程学习的, 最终也只会影响到学生对相关声乐知识的掌握。尤其是很多声乐教师在教学中缺乏足够的耐心, 一旦觉得学生表现不好, 就会对他们进行严厉的责骂, 而这只会从某种程度上进一步加深学生的紧张感, 同时遏制他们的想象。

3、造成学生对声乐课程的厌学情绪

声乐作为一门艺术课程, 无论是从教学还是学习的角度上看, 要想取得良好的教学效果是有一定难度的。学生一旦学不好, 难免心理就会产生极大的压力, 加上如果教师以主观消极的情绪对待他们的学习情况, 就会使得学生开始对教师产生不满的情绪。长期如此, 学生原有的学习热情也会受到不同程度的影响。

此外, 声乐教师以主观消极情绪对待自身的工作, 就会使得整个课堂缺乏一定的组织性, 而教学态度上的漫不经心也会让学生在学习上处于放松的心态, 持续下去也就会出现厌学的情绪。

三、如何改变声乐教学中教师消极的情绪

1、提高教师的情绪自控能力

不管是声乐教学还是其余学科知识的教学, 教师始终都肩负着为人师表的重要责任。虽然在教学中也会遇到各种问题, 并使得自己产生各种主观消极的情绪。但是一个优秀的声乐课程教师应该拥有极强的情绪自控能力。

因此, 为了保持一个良好的教学情绪, 作为声乐教师, 应该清楚的意识到不管在工作还是生活中遇到什么样的问题, 在课堂上都要保持积极乐观的教学心态。因为内心的主观消极情绪一旦表露出来就会影响到学生。因此提高教师的情绪自控能力, 是一名优秀的声乐教师必须具备有的能力。

2、有意识的培养自身良好的性格

情绪也是一个人的性格特点反映, 而一个拥有渊博知识、幽默性格的声乐教师, 既容易和学生打成一片, 也有利于提升整个声乐教学的质量。所以教师拥有良好的教学情绪尤其重要。

比如, 在声乐教学课堂上会遇到各种各样的问题, 而那些表现不好的学生最容易引起教师心理情绪的变化。这时候教师除了控制自己的情绪外, 还要正确的看待学生的表现, 针对出现问题的学生, 要多加鼓励, 并学会使用类似:“你表现很不错”等充满鼓励性的话语。除此之外, 还要善于利用表情进行展现, 比如时常露出满意的笑容......这不仅利于教师有意识地培养自身良好的性格特点, 也有利于声乐教学质量的提升。

3、及时疏导声乐教学教师的主观消极情绪

任何一门学科知识的教学过程都不是一帆风顺的, 很多时候对教师的意志力也是一种考验。但是仅仅具有应对教学难题的意志力还不足以解决实际问题, 其中还对教师的心理情绪有着极大的考验。通常积极的情绪对整个声乐教学的质量会起到提升作用, 而主观消极的情绪是不利于教学活动开展的。因此为了确保声乐教师教学的积极情绪, 作为学校就要定期开展座谈会, 听取教师在声乐教学中所遇到的问题, 并及时对教师的教学情绪进行调整。其次是通过专业的心理讲师进行相关课程的培训, 并引导教师在声乐教学中始终保持热情。这样他们才能更好的控制情绪, 从而顺利完成教学任务和目标。

四、结语

声乐教师作为整个教学活动中的主导者, 他们的情绪变化对课堂教学的质量有着十分重要的影响。尤其是声乐教师在教学中, 时常会遇到一些难以解决的问题, 以致于长期受到主观消极情绪的影响。而这种不良的情绪会被潜意识的带入到声乐教学中, 进而影响到学生的学习情绪。作为一种消极情绪, 必须要进行适当的调控, 才能确保今后声乐教学活动的开展更加顺利。

参考文献

盗窃罪的认定从哪些方面着手 第5篇

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http://s.yingle.com 盗窃罪的认定从哪些方面着手

盗窃罪，是我们老百姓十分熟悉的刑事罪名。在实践中，我们认定盗窃罪主要从两个方面着手，一方面是本罪与非罪的界限，另一方面是本罪与他罪的界限。下面由赢了网小编就盗窃罪的认定问题为你做详细介绍，希望能够帮助大家解决相关地法律问题。

(一)本罪与非罪的界限

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对某些具有小偷小摸行为的、因受灾生活困难偶尔偷窃财物的、或者被胁迫参加盗窃活动没有分赃或分赃甚微的，可不作盗窃罪处理，必要时，可由主管机关予以适当处罚。把偷窃自己家电或近亲属财物的行为与社会上的盗窃犯罪行为加以区别。《解释》规定，对此类案件，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同社会上作案的有所区别。

根据《解释》的规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处。"

l、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;

2、全部退赃、退赔的;

3、主动投案的;

4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的;

5、其他情节轻微、危害不大的。(二)盗窃既遂与未遂

关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、法律咨询s.yingle.com

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控制说、失控加控制说。我们主张失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂，因为本法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分到底是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。例如，行为人以不法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。又如，行为人让不法占有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在隐蔽处，打算日后取走。在这种情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形态、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下、放人口袋、藏入怀中时就是既遂;但就体积很大的财物而言，只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂;如果工厂的出入相当严格，出大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，法律咨询s.yingle.com

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如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。在我们看来，一概以行为人实际控制财物为既遂标准的观点，过于重视了行为人的主观恶性，但轻视了对合法权益的保护;过于强调了盗窃行为的形式，但轻视了盗窃行为的本质。

(三)本罪与他罪和违法行为的界限

l、盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照本法第l24条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。

2、盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。

3、为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计人盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。

4、为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢

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失的，以盗窃罪定罪处罚：在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照本法第275条的规定定罪处罚;偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。

5、实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚：又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚;盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。

6、盗窃技术成果等商业秘密的，按照本法第219条的规定定罪处罚。

7、使用投毒、爆炸方法偷鱼的犯罪性质问题。如果是出于盗窃的目的，毒死或炸死较大数量的鱼，将其偷走，未引起其他严重后果的，应定为盗窃罪;如果不顾人畜安危，向供饮用的池塘中投放大量的剧毒药物，或者向堤坝、其他公共设施附近的水性中投掷大量炸药，严重危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受大损失的，应定投毒罪或爆炸罪;如果是为了偷鱼或挟私报复，向鱼塘内投放大量剧毒药物，严重污染水质，毒死整塘的鱼，使集体的或个人承包的养鱼生产遭到严重破坏，损失修重的，应定破坏生产经营罪，同时还应查明毒物或炸蓟的来源，抑牵连犯有其他罪的，则应从一重罪惩处。

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8、盗伐林木的犯罪性质。违反保沪森林法规，秘密地盗伐森林或其他林木，情节严重的，因为本法分则另有规定，构成盗伐林木罪，不以盗窃罪论处;如果不是盗伐生长中的林木，而是盗窃已经采伐下来的木料的，或者偷砍他人房前屋后、自留地上种植的零星树木数额较大的，则应构成盗窃罪。

9、对盗窃珍贵文物的，如果仅属窃取，应定盗窃罪;在盗窃过程中破坏珍贵文物、名胜古迹的，可以按盗窃罪或者破坏珍贵文物、名胜古迹罪中的一重罪从重处罚。

l0、盗窃墓葬，窃取数额较大的财物，应以盗窃罪论处;虽未窃得财物或窃得少量财物的，如情节严重，也应以盗窃罪论处;如果窃取少量财物，情节轻微的，可由公安机关酌情给予治安处罚，盗掘古文化遗址、古墓葬的，应依本法第328条之规定。

11、故意盗窃枪支、弹药、爆炸物或公文、证件、印章的，因盗窃的是刑法规定的特定对象，故依法应定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪或盗窃公文、证件、印章罪，不以盗窃罪论;如果在盗窃到的手提包中意外地发现放有枪支、弹药，因无盗窃枪支、弹药的故意，仍应以盗窃罪论处;如果盗窃拎包后发现内有枪支、弹约而又私藏的，则构成私藏枪支、弹药罪。

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l2、盗窃铁路线上行军设备的零件、部件或者铁路线上的器材，危及行车安全，构成犯罪的，根据1990年9月7日通过的《铁路法》的规定，以破坏交通设备罪论处。

l3、窃取支票骗兑现金或者骗购物品的犯罪性质。窃取他人购买的旅行支票，摹仿失主签字，骗兑现款或者骗购物品的，窃取单位盖过章的空白支票，填写收款单位和金额，骗购物品的，如果数额较大，一般构成盗窃罪。行为人虽然使用了欺骗手段，但他采用秘密窃取手段取得支票是决定性的，而兑现或购物是继续完成盗窃行为，最终受损失的是丢失支票个人或单位。所以，仍应构成盗窃罪，而不构成票据诈骗罪。如果盗窃犯勾结他人冒充签发支票的个人或单位人员去兑现或购物的，后者如果知道支票是偷来的，构成盗窃罪的共犯;如果不知道支票是偷来的，他冒名顶替，虚构事实，采用欺骗方法占有财物则可定为票据诈骗罪。

14、根据本法第210条第1款规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的。依照本条的规定定罪处罚。

15、根据本法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照本条的规定即本罪定罪从重处罚。

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16、参照最高人民检察院1989年9月15日《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》之规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯通信自由权利情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，依照刑法关于侵犯通信自由罪的规定，从重处罚。非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。

17、盗窃信用卡并使用的，根据本法第196条第3款规定，应以盗窃罪治罪。盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

以上就是我们关于从哪些方面认定盗窃罪的详细解答。根据上文可知，盗窃罪的主体为一般主体，主体的主观目的均是为了秘密窃取公私财物，但并不是所有偷偷摸摸的行为都会构成盗窃罪。如果你对认定盗窃罪还有其他疑问，请你及时联系我们赢了网的律师，我们将竭诚为你服务。

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有

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疗

纠

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定

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主观方面的认定 第6篇

一、对虚开增值税专用发票进行认定的法律依据分析

在涉及增值税专用发票的行政案件和刑事案件的审理中, 对纳税人取得虚开的增值税专用发票是“善意”还是“恶意”的定性, 既关系定罪又关系量刑, 司法实践中分歧较大, 审理的结果往往过多地认定为“善意”, 不仅会使国家税款造成不可估量的损失, 犯罪分子得不到应有的惩罚, 还会助长他们故意接受虚开增值税专用发票的嚣张气焰。故应据如下法律文件进行调整:

(一) 按国税发【1997】134号文件分析

《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》明确有下列情形之一的, 无论购货方 (受票方) 与销售方是否进行了实际的交易, 增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符, 购货方向税务机关申请抵扣进项税款或出口退税的, 均应按偷税或骗取出口退税处理:

1、购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符;

2、购货方取得的增值税专用发票为销售方所在省 (自治区、直辖市和计划单列市) 以外地区;

3、其他有证据表明购货方明知取得的增值税专用发票系销售方以非法手段获得的情况。

(二) 按国税发【2000】187号文件分析

《增值税专用发票处理问题的通知》关于在购货方不知道取得的增值税专用发票是销售方虚开的情况下, 对购货方应如何处理的问题明确如下:

1、购货方与销售方存在真实的交易, 销售方使用的是其所在省 (自治区、直辖市和计划单列市) 的专用发票, 专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符, 且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的, 对购货方不以偷税或骗取出口退税;购货方已经抵扣的进项税款或取得的出口退税, 应依法追缴。

2、购货方能够重新从销售方取得防伪税控系统开出的合法、有效专用发票的, 或取得手工开出的合法、有效专用发票且取得了销售方所在地税务机关已经或正在依法对销售方虚开专用发票行为进行查处证明的, 购货方所在地税务机关应依法准予抵扣进项税款或出口退税。

二、对虚开增值税专用发票进行认定的具体实证分析方法

1、从现金、银行汇票支付货款分析。

现金支付是纳税人取得虚开增值税专用发票抵扣税款最重要的手段, 通过取得伪造的收款收据, 制造虚假的资金往来, 避免因票、货、款不一致导致取得虚开增值税专票进项税金不予抵扣, 故应特别警惕纳税人用大量现金支付货款。其次, 某些纳税人在票面上是汇给开票单位, 使开出汇票与付款方向一致, 实际上这张汇票经过几次背书转让后, 最终又回到付款方下属机构或另外设立的私人银行账号, 再将货款直接用现金付给实际销货方与开票方, 而仅按票面3%-5%付手续费。当然, 在日常管征和稽查过程中如遇到上述异常现象, 除应注意调查企业银行账户的资金往来与存货之间相互勾稽关系外, 还应结合购销合同真假加以判断分析。

2、从专票开具时间、数量、号码、行业分析。

首先从起运地到终点地分析运输单价与取得增值税专票货物价格 (属包到价) 对比是否合理;其次看取得增值税专票的货物数量与实际运输货物数量及货物入库数量与账上是否相符, 纳税人是否存在多开运费抵扣或不开运费等异常情况。但对某些特殊行业的企业须注意购进商品的数量是否存外界因素变化影响, 如焦炭、铁矿等遇空气湿度或路途损耗会影响库存商品数量、金额, 若纳税人每次取得专票时间在前, 验收入库单在后, 且每次验收入库时数量与专票数量相符, 则纳税人有恶意取得虚开专票的可能, 更应注意这些企业是否为了降低税负, 恶意叫他人或故意接受虚开增值税专用发票抵扣税款。此外, 取得专票时间跨月, 发票号码却会联号的这种异常情况, 应引起高度警惕。

3、从专票开具人及销售差价分析。

需区别取得专票是“善意”还是“恶意”, 主要在于判断其是否主观故意。若销售业务的发生虽然属实, 销售方只是按照该销售额向其他单位索取专票而购货方不知情, 则是善意的;反之购货方明知专票不是从销货方取得而是从第三方那里取得, 纳税人就是恶意的。并且, 通常纳税人销售价大于购进价, 若长期出现进销倒挂, 应高度警惕是否有故意接受虚开专票多抵扣税款的现象。当然, 市场供求、商品变质等因素引起价格波动, 导致暂时性亏本销售除外。

4、从虚开的发票的份数、金额、性质分析。

2000年7月之前, 增值税专用发票未纳入防伪税控, 取得手工开具的专票大多数是假票、废票等, 虚开相对容易, 专票金额相对较小;2003年7月以后, 全国取消手工版专用发票, 电脑版防伪税控增值税专用发票都要经过金税网上抄报认证, 企业取得的虚开专票大多属“失控发票”, 具有不断变换地点从多处取得的特点, 份数较多且金额相对较大。如某企业取得锦州某公司虚开的二份防伪税控增值税专用发票, 金额高达三百多万元。

总之, 要判断纳税人取得虚开增值税专用发票是“善意”还是恶意, 应运用比较分析法、加权平均法、查询法、逻辑推理及财务异常数据进行综合分析, 从多方面、多角度判断纳税人是否存在主观故意。

摘要：本文运用法务会计理论知识与职业技能, 结合法院在审理有关虚开增值税发票案件中所取得司法实践经验, 进行实证分析, 得出对纳税人取得虚开增值税专用发票的主观认定的具体方式方法。

关键词：法务会计,司法实践,增值税专用发票

参考文献

[1]、范伟红著, 《法官实用财务会计与司法会计研究》, 人民法院出版社:2005年9月第一版。