合法性审查范文

合法性审查范文（精选6篇）

合法性审查 第1篇

一、保障被征收人补偿安置选择权

《征收条例》第21条规定:“被征收人可以选择货币补偿, 也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的, 市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋, 并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价”。因旧城区改建征收个人住宅, 被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的, 作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人处于被迫的地位, 而在补偿方式上应当给予其更多的选择, 不宜一概而论。这也是对被征收人权利保障的一种形式。被征收人可以选择货币补偿, 也可以选择房屋产权调换。货币补偿或者产权调换应当由被征收人确定, 在签订补偿协议时, 征收部门不能强行决定补偿方式, 应当尊重被征收人的意愿。但是, 当被征收人产生对抗心理、拒不签订协议、对补偿方式也不表态, 政府在作出补偿决定时应当明确两种方案。例如, 在补偿决定书中载明方案一:货币补偿;方案二:产权调换。为了落实被征收人的选择权, 在制定征收方案时就应当寻找并落实安置房屋的房源。本条规定, 房源包括两种情形:一是异地安置, 对于非开发性的征收, 无法进行回迁或者就近安置, 只好异地安置, 政府可以通过政府采购开发建设单位的商品房, 也可以委托建造商品房;二是原地或就近安置。

在现实中, 当房屋热销时, 特别是安置房屋有优惠政策的, 被征收人就乐于选择产权调换;当安置房屋偏远滞销时, 被征收人就乐于选择货币补偿。政府应当创造条件满足被征收人的选择。货币补偿可以直接通过市场评估价进行, 而产权调换涉及的问题就较为复杂, 具体包括:其一, 挑选房屋的顺序。将签订补偿协议的顺序作为选房顺序, 可以激励签订补偿协议;通过补偿决定的, 采取搬迁顺序和抽签方式确定选房顺序。其二, 结算差价。选择产权调换的, 安置房屋的价值很难与被征收房屋价格一致, 可以存在差价, 可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素, 通过差价结算即“多退少补”解决价格出入。其三, 办理转移登记手续。为了确保被征收人的权利得到完全实现, 安置房屋应当及时办理所有权转移登记手续。其四, 存在抵押房屋的产权调换。《物权法》第174条规定:“担保期间, 担保财产毁损、灭失或者被征收等, 担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的, 也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。被征收房屋存在抵押的, 被征收人选择产权调换的, 应当在安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房屋属于期房, 可以办理抵押权预告登记。货币补偿的, 应当偿还债务, 也可以提存, 但不能无视抵押权的存在径直支付补偿金。其五, 免除个人所得税和契税。根据财政部、国家税务总局 (财税[2005]45号) 《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》规定, 对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款, 免征个人所得税;对拆迁居民因拆迁重新购置住房的, 对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税, 成交价格超过拆迁补偿款的, 对超过部分征收契税。

产权调换房屋的面积应按照所拆迁房屋的建筑面积或套内面积计算。之所以按建筑面积或套内面积计算, 是因为房屋产权人对房屋产权的确定一般以房屋建筑面积或套内面积为准, 这和当初购买房屋时一致, 这样做也统一了面积指标, 便于计算和管理。否则, 会给房屋征收工作带来很多麻烦, 同时也不符合房屋征收与补偿中规定的补偿公平的原则。《征收条例》第21条第2款规定:“因旧城区改建征收个人住宅, 被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的, 作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”特殊的被征收人即因危旧房改造的需要而征收其房屋的被征收人, 享有回迁到原址所建住宅的权利。其实这也是房屋征收补偿方式中房屋产权调换的延伸。产权调换本来就包括以原地重建的房屋与被征收人房屋的所有权进行交换的情况。那么在因危旧房改造再建新住宅的时候, 房屋被征收人当然有选择以原房屋与现在重建的房屋进行房屋产权调换的权利。《征收条例》之所以强调原地安置或就近安置, 是因为过去拆迁中常常采取“拆一还一”的方式, 安置房屋在偏远的地方, 实际上是不公平的。

二、保障被征收人获得公平的补偿

根据《物权法》第42条第3款规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿”。当房屋所有权这种财产权被征收时, 理应给予公平合理的补偿。房屋的价值按照市场评估价进行补偿, 符合市场经济规律, 按照市场价进行补偿即是公平合理的补偿。具体包括:

1.

房屋所有权的补偿。

2. 搬迁、临时安置的补偿。

房屋被征收, 被征收人需要临时安置或者补偿, 政府可以提供临时安置房屋, 也可以提供租金让其租赁房屋。租赁房屋的需要政府承担租金, 具体标准以不降低生活居住条件为原则。这种临时安置所产生的费用称为临时安置费。搬迁费是指因房屋被强制征收而需要强制迁移, 其产生的费用包括搬家费, 家具、设备拆卸、搬迁、安装、调试费, 误工费, 交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。搬迁费的标准应以达到同等水准为准。

3. 停产、停业损失的补偿。

停产、停业难免造成损失。停产、停业引起的经济损失包括因停产、停业使被拆迁人失去了获得利润的机会, 经济损失其实就是被拆迁人的利润损失以及因拆迁而必须发生的费用。一般包括:其一, 设备、仪器、生产成品、半成品或商品的搬迁运输费用;其二, 设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用及重新安装调试的费用;其三, 生产成品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用;其四, 停产、停业期间职工 (包括离、退人员) 工资、福利费、各种保险等社会基金;其五, 企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用;其六, 为特定经营环境而设的牌匾及其它装饰物的报废损坏的费用;其七, 生产、经营证照的重新办理或变更的费用;其八, 因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用。

上述因房屋征收引发的经济损失和费用不一定同时发生。比如, 被征收企业如经营亏损就不会有利润损失;被征收人支付了解除租赁关系的违约赔偿金或安置房屋承租人的费用, 其他各项费用就不存在了。被征收人不论是选择货币补偿还是产权调换, 房地产价格和经营损失都由房地产评估机构通过评估确定。评估时应当考虑经营状况、纳税情况、经营时间。被征收人应当提供纳税凭证、财务报表、营业执照等证据材料, 无正当理由拒不提供的, 承担不利的法律后果。

4. 土地使用权的补偿。

征收补偿除包括被征收房屋的补偿外, 是否也包括所占有土地的建设用地使用权的补偿及其他利益损失的补偿?根据《征收条例》的规定, 这部分利益损失并没有明确属于补偿范围, 这不能不说是立法的瑕疵。《物权法》第121条规定:“因对不动产或者动产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权获得补偿”。《物权法》第148条规定, 征收房屋的, 应当退还相应的出让金。可见, 对于城市房屋征收的补偿, 法律规定是明确的。建设用地使用权作为独立的用益物权, 在市场经济的条件下, 也会随着土地的增值而增值。而且, 当该项权利被提前收回时, 将会使当事人失去预期利益。被征收人在获取所居住的房屋时, 所付出的建设用地使用权的价格是占房屋价格构成的大部分的。所以, 城市房屋征收不将建设用地使用权考虑在内的补偿标准, 严重违背了公平补偿的征收补偿基本原则。

《物权法》第148条规定, 征收房屋的, 应当退还“相应的出让金”。“相应的出让金”如何理解恐怕是重大问题。有观点认为是权利人取得土地时所缴纳的出让金;另有观点认为是征收时土地出让金考虑剩余年限。笔者赞同第二种观点。《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”土地增值的利益属于用益物权人应当取得的收益。因此, 政府收回土地使用权时, 应当按照收回时的土地出让金标准退还。

5. 承租人的补偿。

《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力”, 《城市房屋租赁管理办法》第11条规定:“租赁期限内, 房屋出租人转让房屋所有权的, 房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内, 因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的, 原租赁合同对承租人和新房主继续有效”, 此乃“买卖不破租赁”。民法理论认为, 所有权属于物权, 而承租权则是债权。随着社会经济的发展, 平等市场经济主体活动的复杂化, 物权与债权的区别界限却越来越难以划定, 出现了你中有我、我中有你的彼此融合趋势。征收搬迁必须解除租赁合同, 但是因为解除租赁合同难免造成承租人损失, 这种损失属于合同之债。征收造成物权损失外还造成债权损失, 在补偿的问题上应当做到物权优先兼顾债权。债权数额的确定属于合同机制解决的事项, 政府征收房屋必须解除租赁合同, 势必造成承租人损失, 但是在政府作出的补偿决定中无权直接确定数额, 可以在《征收补偿决定书》中载明“征收造成承租人损失的, 待有权机关依法确定后, 由征收部门予以补偿”。解决的最佳方式在补偿安置协议中追加承租人通过“三方协议”解决被征收人和承租人的损失。

三、无证房屋的依法处理

《征收条例》第24条:“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理, 对违反城乡规划进行建设的, 依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前, 应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的, 应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的, 不予补偿”。第16条规定:“房屋征收范围确定后, 不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的, 不予补偿”。在征收范围确定之前已经存在的未经登记确权的建筑物, 有些属于历史遗留手续不全未经登记的, 有些属于违法建筑。在旧城区改造中, 此类问题尤为突出。为妥善解决此类问题, 需要解决两个问题。

1. 历史遗留问题房屋初始登记。

《房屋登记办法》第30条规定, 因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的, 应当提交:登记申请书、申请人身份证明、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明、房屋测绘报告等材料。立法者试图为房屋登记机构制定更为详尽的登记规则, 然而, 过细的规定也使登记机构陷入了“条条框框”和形式法治状态, 缺乏能动执法的机制。特别是检察机关加大渎职犯罪的查办力度, 登记机构对于不具备常规条件的初始登记更是不敢越雷池一步, 登记机构工作人员“宁愿不作为, 不能滥作为”的思想日益严重, 房屋初始登记的“历史遗留问题”越攒越多。为妥善解决我国房屋权属登记中的历史遗留问题, 住房和城乡建设部下发了建房市函[2009]89号《全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要》, 为登记机构能动地办理房屋初始登记提供了依据, 也为解决征收补偿问题提供了参考。

2. 在城市房屋拆迁中, 常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题, 《征收条例》第16条规定:

“房屋征收范围确定后, 不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的, 不予补偿。”有人认为, 没有房屋所有权证的房屋就是违章建筑, 征收中违章建筑不予补偿。这一观点缺乏比例原则的法理依据, 在理论上站不住脚, 在实践中也行不通。例如, 许多旧城区的“棚区”。这种自行解决的住房未经任何审批许可, 却是居民遮风挡雨的居所, 肩负着政府应当承担但尚无力承担的社会保障责任, 也是社会稳定的基础。将其作为违章建筑在拆迁时不予补偿的做法, 无疑会出现难以调和的矛盾。1987年之后的房屋普查登记, 由于多种原因, 仍然存在漏登而未确权但存在合理合法的房屋。对于历史遗留无照房屋存有违章建筑嫌疑的, 应当依照《城乡规划法》的规定, 由城市规划部门进行认定并依法作出处理决定, 当事人有权就该处理决定申请行政复议或者向人民法院依法提起行政诉讼。对于没有房屋所有权证的房屋在征收时应当区别对待:其一, 1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必需, 应当本着尊重历史的原则, 认定其合法性;其二, 1987年之后建造仅取得部分审批许可的, 只要不属于严重违反城市规划的建筑物, 应当给予“适当补偿”, 在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费;其三, 1987年之后建造没有取得任何审批许可的建筑物, 只要不属于严重违反城市规划的建筑物, 应当给予“适当补偿”, 在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款;其四, 1987年之后建造取得了部分审批许可但属于严重违反城市规划的建筑物, 拆迁时适当补偿;其五, 1987年之后建造没有取得任何审批许可、土地来源也不合法且属于严重违反城市规划的建筑物, 征收时不予补偿。

四、明确先补偿安置后搬迁

重大行政决策合法性审查制度 第2篇

第一条 为保证重大行政决策符合法律规定，防止决策的随意性、减少决策失误率，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求，结合我局实际，制定本制度。

第二条 凡需进行合法性审查的重大行政决策事项，在作出重大行政决定之前，必需进行合法性审查；未经合法性审查或者经审查不合法的，不得作出集体决定。

第三条 局重大行政决策合法性审查的日常工作由局政策法规股负责。

第四条 需进行合法性审查的重大行政决策事项在提请审查前，主管科室应对其合法性、必要性和可行性进行研究，并对所要解决的问题、制度、措施进行调研、论证后，形成决策草案。

第五条 要将形成的重大行政决策草案送交政策法规股进行合法性审查，同时附送下列材料：

(一)决策草案说明；

(二)依据的法律、法规、规章，国家和省、市的相关政策，以及上级部门的有关规定；

(三)重大行政决策事项的施行方案、可行性说明以及外地经验；

(四)论证结论和反映各方意见的相关材料；

(五)进行合法性审查需要的其他资料。

第六条 决策草案有下列情形之一的，政策法规股可以将其退回起草科室，或要求起草科室修改和补充材料后再申报：

(一)提请事项的基本条件尚未成熟的；

(二)无法定依据或超越法定权限的；

(三)有组织、公民对草案的主要内容有较大分歧意见，且理由充分的。

第七条 合法性审查内容主要有：

(一)是否违反法律、法规、规章及有关政策规定；

(二)是否超越本局的法定职权；

(三)是否违反法定程序；

(四)是否与国家方针政策相抵触；

(五)是否与上级规范性文件相抵触；

(六)是否与本局原有的决策、规范性文件相协调、相衔接；

(七)其它合法性审查事项。

第八条 合法性审查结束后，政策法规股要形成书面审查意见返给办公室，明确说明合法、修改、反对的理由和依据。

第九条 政策法规股根据审查意见修改方案。

第十条 政策法规股将修改后的方案交局重大行政决策集体会议讨论决定。

第十一条 本制度所涉及的内容，凡法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

浅谈行政诉讼合法性审查的法律问题 第3篇

关键词：合法性审查；行政诉讼功能；审查制度

一、当前合法性审查制度虚置问题分析

以下结合笔者的工作经历，对当前行政审判合法性审查制度虚置现象进行分析，主要表现以下几个方面：

1.诉前协调，使法院放弃启动合法性审查的机会

现在不少地方法院为了减少行政诉讼案件，探索“立案双轨制”、“立案前协调”等制度。不可否认，这些制度具有一定的积极意义，通过这些制度消化了一些行政纠纷，为当事人解决了实际诉求，取得了一定的社会效果。但是“立案双轨制”、“立案前协调”等制度也具有一定局限性，协调、告知时间拖得比较久，法院根本无法按照行政诉讼法规定的时间进行立案，相当一部分当事人反映强烈，损害了行政诉讼法的权威。此外，开展诉前协调，虽然解决了行政纠纷，保护了当事人的利益，但是也意味着，法院放弃了对被诉具体行政行为进行合法性审查的机会，失去了监督依法行政功能，长久下去行政审判权必然萎缩。从行政审判实践来看，在进行诉前协调时，如果当事人的实际利益得到了满足，当事人息诉息访，那么即使法院发现被诉具体行政行为存在合法性问题，法院也不会启动合法性审查，对具体行政行为进行监督。

2.判决行政机关败诉，行政机关不重视，合法性审查效果不明显

法院判决行政机关败诉的行政案件比较少，败诉率也已经相对比较低，但由于行政诉讼法及相关的法律没有明确行政机关及相关人员对败诉案件应承担不利后果，因此即使败诉了，行政机关也往往没有引起充分的重视，相关的违法问题在今后执法过程中继续出现，法院通过合法性审查监督政府依法行政效果也不明显。现实中，因行政机关败诉而引起对行政机关及其相关领导、工作人员进行效能、党政处分的案件，一例也没有。

二、当前合法性审查制度虚置原因分析

从近几年笔者从事行政审判工作的经历来看，造成行政审判合法性审查制度虚置问题的原因主要有以下三个方面：

1.当事人提起行政诉讼积极性不足，诉讼主要目的仍然是以保护合法权益不受侵害，而非监督政府依法行政

中国自古以来就有“民不与官斗”文化，行政诉讼法实施二十多年来，民众的观念有所改变，但是目前仍没多大改观，提起行政诉讼的积极性仍非常低，一般只有在当事人认为其重大的合法权利（人身、房屋财产等）受到侵害，找政府协商无法解决后的时候才会提起行政诉讼，并且也很希望在行政诉讼中通过与政府协商对话解决，而非判决政府败诉，诉讼目的往往是保护其合法权益不受侵害，而非实质性想要监督政府依法行政，提起合法性审查只是其维护合法权益的手段而已。从这角度来讲，不难理解，我国行政诉讼中合法性审查制度先天性不足，缺乏有力的民众参与和推动。

2.法院受各种因素影响，行政审判缺乏独立性，同时过分强调行政纠纷个案化解工作，故消极进行合法性审查

法院人事、财政等各方面受制于地方政府，与政府部门存在错综复杂的利害关系，因此行政审判往往受到政府的影响，缺乏独立性是个不争的事实。另外，在面对多重掣肘的情况下，行政审判又过分强调行政纠纷个案化解工作，当事人息诉息访，法院消极行使合法性审查权力，致使行政审判失去普遍的监督依法行政功能。目前在法院行政审判过程中，大部分的审判人员没有清晰认识合法性审查在行政审判工作中的价值和作用。因此如何调动法院对行政行为进行合法性审查的积极性，更加主动积极地推动建设法治政府是一个值得研究的命题。

三、如何保障合法性审查制度运行

笔者认为我国法治进程的推进，应该是先推进政府依法行政，进而通过政府依法行政推进法治社会建设，这种推进路径会相对有效和有力。而政府依法行政的推进一方面依赖于政府自身相关法律法规的完善，及执法队伍人员素质的提高，另一方面在依赖于中国的行政诉讼制度，依靠有力和有效的合法性审查制度来发现和纠正行政机关的违法行政行为。因此如何保障合法性审查制度运行至关重要。

1.建立败诉行政机关及相关工作人员违法行政责任追究制度，赋予法院效能处分建议权

作一个形象的比喻，败诉行政机关及相关工作人员违法行政责任追究制度就好比是合法性审查制度的“牙齿”，没有这“牙齿”，合法性审查制度就好比一只没有“牙齿”的老虎，根本没有任何威力，无法行使监督权。因此建议在修改《行政诉讼法》时，增加败诉行政机关及相关工作人员违法行政责任追究的相关法律规定，如对于严重违法行政的行政機关及其主要领导、相关工作人员，除了要承担行政赔偿责任外，法院还有权向纪委、组织部门、检察院等有关单位，提出效能处分建议，如建议严重违法行政的行政机关进行绩效扣分，不得参评文明单位等，建议对严重违法行政的责任领导、及相关工作人员进行行政处分，影响其工作业绩评定，与晋升、奖励挂钩。

2.探索建立行政诉讼法院，进一步加强行政审判力量的独立性

虽然行政诉讼被誉为三大诉讼之一，但是行政庭较之于民庭、刑庭来讲，一直在法院中处于比较弱势的地位，在现有的体制下法院人事、财政等各方面工作又受制于地方政府，因此行政庭开展行政审判往往受到诸多限制。建议在地级市层面建立专门的行政诉讼法院，结合行政诉讼管辖制度改革，负责全市所有原本属于基层法院管辖的一审行政诉讼案件审理，实行案件集中管辖原则。行政诉讼法院的人事、财政由地级党委、中级法院共同负责解决。

3.修改完善关于行政诉讼案件管辖的规定，进一步科学优化案件管辖权

《行政诉讼法》第十七条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”从审判实践来看，由被告所在地基层法院管辖的一般原则，使得行政诉讼案件从立案到审理、判决，往往受到地方政府的诸多影响，特别是行政审判需要从维护社会和谐稳定出发来进行处理。因此行政诉讼管辖制度的改革，应该打破现有行政诉讼法规定的行政诉讼案件由被告所在地基层法院管辖的一般原则，总结部分法院试点的提级管辖、交叉管辖、集中管辖等成功经验，尽可能减少地方政府对法院行政审判的影响力和不当干预。

参考文献：

[1]杜云.行政诉讼，没有和解余地[J].公民导刊，2013（8）45.

试析具体行政行为合法性审查 第4篇

一、对行政主体是否适格的审查

具体行政行为行政主体, 是指在行政管理活动中行使行政职权, 依法对特定的人或事, 作出有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为的行政机关和行政机关工作人员, 法律法规授权的组织, 行政机关委托的组织或个人。行政诉讼的核心是人民法院依法对行政机关实施具体行政行为是否合法行使司法审查权。如何审查具体行政行为行政主体是否合格, 应按照其主体合法的要求, 从以下几个方面进行:

(一) 行政机关是否享有行政职权。

行政机关和其他组织或个人获得具体行政行为行政主体资格的首要前提, 是必须由法律、法规和规章 (以下称规范性文件) 明确规定其所应享有的行政职权。享有国家行政职权, 并由此实施行政行为, 是行政主体的本质特征。

(二) 行为机关是以自己的名义实施行政行为。

在行政主体享有职权的前提下, 还必须以自己的名义具体实施某一种类和形式的行政行为。行政行为的实施不能以他人的名义, 行政机关内部的各组成机构不能成为行政主体。行政主体必须以自己的名义实施行政行为, 意味着行政主体是国家行政职能的实施者, 则行政主体以自己名义实施哪一种类和形式的行政行为, 均应由法律确定。受行政机关委托而执行某些行政管理任务的组织, 不具有主体资格, 也不能以自己的名义作出行政处理决定, 而只能以委托机关的名义从事行政管理活动。

(三) 行政机关是否独立承担行政责任。

保障行政管理相对人的合法权益, 不因实施行政行为而损害相对人的利益, 是行政主体必须履行的职责和义务。因此, 行政机关和其组织或个人, 必须依法独立地承担相应的行政责任, 不承担行政责任的行政机关和其他组织或个人, 不可能是行政主体。此外, 承担行政责任的方式, 也是由法律、规范性文件明确规定。无行政主体资格而行使了行政职权, 属于主体不合法;有行政主体资格而行使了其权限范围以外的行政职权, 属于行政越权。但行政主体之间的公务委托除外。因此, 正确判定具体行政行为行政主体是否合格, 对于确定行政诉讼被告, 确认行政诉讼被告, 确认行政行为的效力, 具有十分重要的意义。但是, 值得注意的是, 获得行政主体资格, 并不意味着当然具有了行使所有行政职权的能力。行使行政职权, 需要有行政主体资格的前提, 但具体行使哪一项行政职权, 还需法律、规范性文件的明确规定。

二、对是否超越职权的审查

超越职权是指行政主体作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的或委托的权限范围, 具体行政行为的作出是否存在着超越职权范围的情况, 这是决定具体行政行为是否合法的关键要素, 人民法院对是否超越职权的审查, 主要从以下几个方面进行, 第一, 看是否有职能越权的行为, 即法律、法规没有明确授予某部门行政机关对其行为实施行政管辖权, 而该部门实施该项行政管辖权的。第二, 看是否超越了级别管辖权, 它的主要表现形式有3种: (1) 下级机关行使上级机关的职权; (2) 行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权; (3) 上级行政机关行使下级行政机关的职权。第三, 超越地域管辖权。行政职权必须由具有地域管辖权的行政机关实施, 否者即属越权行政行为。第四, 超越内容管辖权, 行政机关在行政管理活动中, 除应在本部门、本级别、本行政辖区内行使职权外, 还应在法定事务的职权范围内行使职权。行政机关超越法定事务职权的表现形式有3种: (1) 超出了法定可以采取措施的种类; (2) 超出了法定可以采取某项措施的对象; (3) 超越法定幅度。

三、对主要证据的审查

主要证据是指行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实和据以认定事实存在所必须的证据, 具体行政行为的主要证据是否确定充分, 是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。

人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉具体行政行为是否存在主要证据不足的问题。判断证据应当针对行政机关作出具体行政行为的当时证据是否充分, 而不是在行政复议或行政审判时的证据是否充分, 然后由原告、第三人进行辨认, 对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。合议庭应当对当事人在法庭上质证过的每一个证据, 根据质证的情况对其真伪和效力进行认证, 根据认证有效的证据进行全面分析研究, 最后对被诉具体认定的事实是否存在主要证据不足问题进行判断。

对证据的审查包括, 对行政主体取证程序要件的审查和证明的实质要件的审查。对取证程序要件的审查包括:行政主体在诉讼中对主要证据的举证时间是否合法、调查的人数是否合法、证据的来源是否合法、证人证言是否符合证人的法定条件。对证据的实质案件的审查, 如:证据证明的内容是否真实, 证据证明的事实是否与本案有关联等。

四、适用法律、法规是否正确的审查

适用法律、法规是否正确, 反映出行政机关是否依法行政, 行政质量优劣以及是否侵犯相对人合法权益等实质性问题, 应进行以下几项审查:

(一) 行政主体是否享有执行、适用该法律和规范性文件的权力。

国家制定法律, 一方面使公民有统一的行为规范, 另一方面也规定了各国家机关的职权范围。从这个意义上说, 行政机关依据某一法律和规范性文件作出具体行政行为, 必须具有法律法规授予的权力, 反之, 其行政主体就是不合法的。

(二) 案件所涉及的行政法律关系是否由所适用的法律规范性文件调整。

每一法律、规范性文件所调整的法律关系, 都有一定范围, 不同的法律关系应当由不同的法律规范性文件进行调整。因此, 人民法院在审查案件所涉及的法律关系是否由某一法律或规范性文件所调整时, 一要分析行政违法行为侵害的客体是社会秩序, 还是经济秩序或其他秩序等等。二要分析由哪类法律或规范性文件调整该行政法律关系。

(三) 行政机关所适用的法律、规范性文件是否具有法律效力。

按照我国地方各级人民政府组织法的规定, 地方各级人民政府都有权制定规范性文件。但是, 这并不意味着地方各级人民政府所判定的规范性文件都有法律效力。在现实社会当中, 具体行政行为所依据的无法律效力的规范性文件, 通常有以下几种:上级行政机关、同级政府下达的工作指示, 无法律、法规授权而制定的不具备法律法规效力的规范性文件;由党委与行政机关联合下发的文件等等。人民法院对那些具体行政行为依据的规范性文件无法律效力, 一般应予撤销, 并视情况判决由被告重新作出具体行政行为。

(四) 行政机关适用的法律规范性文件是否已经生效或废止。

这是对法律、规范性文件时效的审查。在审判实践中, 通常有的具体行政行为适用法律、规范性文件错误, 是由于忽视了法律规范性文件的时效引起的。

(五) 行政机关所适用的法律规范性文件有无实施细则或实施办法。

有的法律、规划性文件上只作原则性规定, 一些具体内容, 由它的实施细则或实施办法加以规定, 如程序、处罚范围和幅度等。在审查时, 人民法院只审查行政机关适用法律、规范性文件是否正确, 而不注意掌握实施细则或办法的具体规定, 忽视了对行政机关是否按照实施细则或办法作出具体行政行为的审理, 那就有可能作出错误的裁判。如果具体行政行为是依据行政规章作出的, 应审查该规章与法律、法规是否相抵触, 与其他规章是否一致。行政机关适用的规章与法律、法规相抵触的, 应撤销该行政行为, 由行政机关重新处理。行政机关适用的规章与其他规章不一致的, 应裁定中止诉讼, 将简要案情及适用规章遇到的问题上报, 由最人民法院呈国务院, 作出裁决或解释后恢复诉讼。由此可见, 人民法院在审查具体行政行为依据的法律、规范性文件条款是否正确时, 要具体分析行政违法行为的性质, 进而弄清针对违法行为的不同性质, 所适用的法律规范性文件的条款是否正确。

五、对有无违反法定程序的审查

行政程序包括行政行为的方式、步骤、顺序和时限。相应地, 法院对行政行为制作程序的审查也包括以下几个方面:

(一) 对具体法定方式的审查。

行政行为的方式主要是指行政行为的外在表现形式, 根据外在表现形式的不同, 可以将行政行为分为要式和非要式行政行为, 法律、法规对行政行为的方式有明确规定的, 如:《行政处罚法》规定, 行政处罚应采用书面形式, 不能采用口头形式, 如果缺少书面决定书, 即违反法定程序, 应判决予以撤销。

(二) 对具体行政行为法定步骤的审查, 具体行政行为的步骤, 即行政活动的必经阶段。

从理论上讲, 在行政行为的制作过程中, 缺少或不必要地增加步骤都属于违反法定程序, 法院应依法判决撤消, 但在司法实践中, 法院审查被告作出具体行政行为的步骤, 通常只审查具体行政行为具备哪些涉及公民、法人或其他组织程序权利。

(三) 对行政活动顺序的审查, 行政活动的顺序即行政机关

完成行政行为必须经过的各个步骤的先后次序, 它是在总结行政执法经验教训的基础上抽象出来的程序规则, 是依法行政原则对行政行为过程的基本顺序要求, 行政机关在作出行政行为的过程中颠倒了顺序, 均应当认定行政行为违反法定程序。

(四) 对法定时限的审查, 行政活动在一定时限内开始或完

成, 不仅是行政效率的要求, 而且在诸多行政领域已经成为法律上的义务。法律、法规对行政机关作出具体行政行为的时限作了明确规定的, 行政机关应当遵守, 否则就违反法定程序。

(五) 审查是否存在应当回避的情形, 行政执法人员应当回

避而没有回避, 无论他是否依法履行了职责, 也无论具体行政行为在实体上是否公正, 都属于程序违法。

合法性审查 第5篇

涉及案卷材料：

1、现场检查（勘验）笔录

2、调查询问通知书

3、立案报告表

4、先行登记保存批准书

5、先行登记保存通知书

6、先行登记保存告知书

7、先行登记保存物品处理通知书

8、证据复制（提取）单

9、询问笔录

10、抽样取证物品清单

11、证据送交鉴定告知书

12、卷烟鉴别检验报告

13、检验损耗及留样数量清单

14、真品卷烟检验损耗及检验留样有关事项告知书

15、抽样取证物品处理通知书

16、涉案卷烟核价表

17、案件调查终结报告

一、基础标准部分

（一）主体合法 实施烟草专卖行政处罚的部门或组织应具有法定行政处罚主体资格。实施烟草专卖行政处罚的行为符合法定职责权限。依照法律、法规、规章规定受委托执法的组织应当以委托机关名义实施行政处罚。承办烟草专卖行政处罚案件的人员应具备行政执法资。5 被处罚对象应当主体适格，依法能够独立行使权利和承担法律责任。无特殊理由，应与实际履行处罚主体一致。行政处罚决定书应加盖办案单位印章。

（二）违法事实清楚、证据确凿 被查处的违法行为事实认定清楚、证据确凿。案件结论所认定的事实必须真实、具体、准确。有充分的法律依据和事实证据证明当事人的行为属于依法应当给予烟草专卖行政处罚的行为。认定违法主体和违法行为的证据之间不存在矛盾、能相互印证，形成有效的证据链，并且支撑违法事实的证据具有客观性、关联性、合法性。按照法定程序收集证据，不得伪造证据。

（三）适用法律正确 定性正确，以案件事实为依据，以相关法律法规为判断标准。作出烟草专卖行政处罚的依据必须为《行政处罚法》、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等有关法律、法规、规章的相关规定。引用法律条文准确，符合法律适用原则。处理恰当，行政处罚种类与幅度符合法律、法规、规章的规定。有法定从轻、减轻或不予行政处罚情节的，应当依法从轻、减轻或不予行政处罚。

（四）程序合法 办理烟草专卖行政处罚案件，必须按照立案、调查取证、审查决定、送达、执行等基本步骤和流程进行，不得违反法定程序或者顺序颠倒。由两名以上执法人员进行调查取证。先行登记保存按照行政强制法规定的流程和步骤实施。4 作出行政处罚决定前向当事人履行告知义务并听取其陈

述、申辩。对符合听证条件的，告知当事人听证权，当事人要求听证的，依法举行听证。行政处罚决定由烟草专卖行政主管部门负责人依法作出，案情重大、复杂的案件必须履行集体讨论决定程序。案件按照法定时限及时办理，应当送达的法律文书依照法定程序和时限送达。应当移送的案件依法及时移送有关机关。处罚机关应当和罚款收缴机关分离，法律规定可以由处罚机关代缴的除外

二、文书规范标准部分

（一）立案阶段 1.立案审批文书 有当事人基本情况的详细记载有案件来源，即注明案件是来自现场检查、举报、交办还是移送等内容 有准确的案情描述和记载 有承办人意见，应注明可能违反的法律、法规、规章的名称 有烟草专卖行政主管部门负责人明确具体的审批意见、签

名和日期 在规定时间内立案、立案依据准确 立案报告表应附办案相关材料（不予立案或者撤销立案的，应当填写不予立案或者撤销立案报告表，报本烟草专卖行政主管部门负责人批准。）

（二）调查取证阶段 1.勘验检查笔录 应向当事人出示执法证件、表明身份 有现场检查的起止时间、场所和被检查人基本情况记载 3 现场检查的内容清楚 现场检查情况记录准确、客观、全面 实施行政强制措施的，有通知当事人到场情况的记录有被检查人对笔录的意见及签名（被检查人不在现场或拒绝签名的，应有两名以上见证人在场确认或两名以上执法人员注明情况并签字）

2.询问笔录 有询问的起止时间、地点询问当事人、证人应当单独进行 询问前应表明执法人员身份，并告知当事人享有陈述申辩权和申请回避的权利 被询问人基本情况记载清楚，询问笔录记录的内容真实、完整 笔录有被询问人逐页签字确认（被询问人拒绝签名的，应有两名以上执法人员注明情况并签字）笔录中有涂改之处时，应由被询问人签字或以其它方式确认 询问笔录的实质内容为反映本案事实的时间、地点、行为及行为人、情节、后果等必要情况。实质性内容的围绕法律对违法行为构成要件展开

3.其它证据及登记保存证据文书 提取的证据应与案件有关且查证属实提取的各类证据符合证据的形式要求 提取各类证据的手段应该合法，先行登记保存按照行政强制措施的要求实施涉案物品核价依据或证据 提取试听资料类证据复制件时，应当注明制作方法、时间、制作人等情况，并附有相关话语的文字记录 先行登记保存证据应出具符合法定条件、各类必要事项记载全面的先行登记保存通知书 先行登记保存事由正当，告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径当事人享有的权利 先行登记保存通知书由执法人员、当事人签字确认。当事人拒绝签名或不在场的，应有二名以上见证人在场确认；见

证人不足二名或拒绝确认的，执法人员应在先行登记保存通知书上注明情况并签字 9 调查取证的地点准确具体 提取物证应当当场清点并出具符合法定条件的物品清单，调查取证物品的性质、状态描述完整准确（包括物品名称、规格、数量等）先行登记保存的证据应在法定期限内做出处理决定.依法应当解除登记保存的，应及时解除，返还物品 12 案件调查取证应在法定期限内终结

4.检验相关文书 提取样品时，当事人应到场并在清单上签字。如果当事人拒绝到场或者拒绝签字，承办人应邀请其他人作为见证人或予以注明 2 受托单位适当 3 鉴定内容、目的明确鉴定程序、方式合法鉴定结论明确 及时告知当事人送检所需时间以及检验、检测或者鉴定结果 及时告知当事人真品卷烟检验损耗数量、现金给付标准，检验留样时间、地点，规范制作相关文书

（三）审查决定阶段

1.合法性审查意见书 法规工作机构或者专职法规人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据的审查意见填写规范按照省局行政处罚合法性审查制度规定的时限和流程完成合法性审查工作 2.案件处理审批表 案由和当事人的基本情况记载准确 违法事实记录完整，证据确凿、充分，处罚依据正确承办人意见明确、具体，有签名、日期 4 有法制工作机构的审查意见 烟草专卖行政主管部门负责人审批意见明确、具体，有签名、日期

3.违法行为处理告知文书 1 当事人名称准确 载明违法事实和法律依据 明确告知拟作出行政处罚的内容和理由 明确告知当事人行使陈述权、申辩权的期限，符合听证条件的告知当事人举行听证权利处罚机关的印章、日期完整 4.听证通知书 在举行听证七日前书面通知当事人听证时间及听证地点 注明当事人可以委托代理人参加听证和有要求主持人回避的权利，告知当事人无故不按时参加听证视为放弃听证权 3 处罚机关的印章、日期完整

5.听证笔录 准确记载举行听证的起止时间、地点 载明当事人、代理人、第三人及听证主持人、记录人、当事人、代理人、案件调查人员的基本情况 载明当事人对案件涉及的事实、证据、依据方面的陈述和申辩的内容 有主持人和记录人签名，有当事人的签名或以其它方式确认

6.听证报告 1 载明案由 载明听证的时间、地点、参加人情况 当事人针对处罚机关认定的违法事实、情节、适用法律等提出的理由和依据及从轻、减轻或不予行政处罚的要求及依据 载明听证结论

7.重大复杂案件集体讨论记录 案由、当事人、讨论时间、地点、主持人、汇报人、记录人、参加人要填写清楚 详细记载调查查明的违法事实、调取的必要证据以及拟处

罚意见 记录讨论人员的发言和讨论决定意见有参会人员的签名确认 8.行政处罚决定书 有当事人基本情况（公民：姓名、性别、年龄、住址；法人：单位名称、地址、法定代表人）有违反法律、法规、规章的事实和证据 有行政处罚具体内容、法律依据和适用自由裁量权情况 4 有行政处罚的履行方式和期限，并告知若逾期缴纳罚款加处罚款的规定 有告知当事人如不服行政处罚决定的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限 有作出行政处罚决定的处罚机关名称及印章、日期

（四）送达和执行阶段 1．送达回证 载明送达文书名称载明受送达人名称（姓名）送达时间、地点、送达方式准确 直接送达应有收件人的签名间接送达应有相关材料证明 2．罚没款（物）票据 1 应使用合法罚没票据票据填写规范、准确 缴纳罚款期限正确，加盖处罚机关印章

（五）结案报告部分 1．结案报告表 1 案由清楚载明结案理由 载明行政处罚决定执行情况，未执行部分应履行审批手续 4 罚没财物应有处理结果 有案件调查人员结案意见及签名、日期 6 有单位负责人同意结案的意见和签名、日期

合法性审查 第6篇

天津市河东区人力社保局按照天津市统一部署, 从8月中旬至9月末, 在全区范围内开展劳动保障书面审查工作, 对全区各类用人单位遵守劳动保障法律、法规及规章情况进行审查。截至目前, 已完成了1200余户企业的审查工作, 在天津市内六区中名列前茅。

据了解, 在审查中, 河东区针对用人单位在执行国家和全市劳动合同签订、参加社会保险、工资支付标准、工作时间、职业技能培训、规章制度等政策法规逐项进行宣传, 将书面审查工作通知到每一个用人单位。并通过社保、劳动保障大厅、人才市场、企业厂区张贴相应通知, 让企业做好受检准备。同时, 采取工作人员分组分片的方式, “一对一”审查服务, 核准企业相关信息, 建立用工台账, 做到底数清、信息准。以深入企业现场考核、集中企业讲座、组织企业交流等方式, 直接主动走访企业, 解决1300余家企业的审查认定登记工作。