法制近代化范文

法制近代化范文（精选7篇）

法制近代化 第1篇

关键词：近代信托,信托法

信托, 简单而言, 即基于信任而委托;一般而言, 信托是指委托人基于对受托人的信任, 将其财产转移给受托人, 由受托人按委托人的意愿, 以自己的名义为受益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为。信托制度本来自起源于罗马, 移植于英国, 繁荣于美国, 而后传播到日本, 通过美国、日本间接的影响近代中国, 民国时期是我国法制史上法律制度移植的高潮, 同其他法律制度一样, 信托制度也传入我国。本文重点从近代法制史的角度, 探析中国化信托法制的历史, 透视旧中国信托业的发展历程。

一、中国古代信托观念与西方信托制度的嫁接

在我国几千年的文明发展的历史进程中, 信托一词虽系舶来品, 但其观念却在历史有很多痕迹。中华文化“以信为国之宝”, (1) 所以几千年以来, 无论上至君主还是下到普通的百姓, “莫不服赝与信”, 司马光有言“人君信而号令明, 人臣信而邦家荣”。孔子也曾经说过:“言忠信, 行笃敬, 虽蛮貊之邦, 行矣。言不忠信, 行不笃敬, 虽州里, 行乎哉?”“人而无信, 不知其可也。”有信才有托, 在我国古时, 信托的事例多为民事上一直监护信托, 并在史册上有较多的记载。诸葛亮《出师表》云:“先帝知臣谨慎, 故临崩前寄臣以大事, 受命以来, 夙夜忧虑, 恐付托不效, 以伤先帝之明。”此类执行先主者先人嘱托而执行身后之事的例子在史册上举不胜举, 与近代信托相同之出, 在于委托人与受托人之间有信赖关系, 受托人为信义可靠之人。“委托贤良而职事自理”“委任下吏, 假执行邪。”。 (2) 从中可以看出古代信与托并非是从一开始就紧密地联系在一起的, 有信之义而后有托, 其与近代观念上信托有很多相似之出。

信托一词来源于西方, 在古罗马法的时代, 出现了信托遗嘱, 现代意义上的信托来源于英国封建时代的用益 (use) 制度。11世纪的英国, 人们普遍信奉宗教, 有死后把土地捐赠给教会等宗教团体的习惯, 这对封建诸侯大为不利, 13世纪亨利一世与爱德华三世颁布了《死手令》 (statute ofm ortm ain) 规定禁止教徒将土地捐赠给教会, 为了打破这种限制, 信徒们想出各种办法, 其中之一就是创造出了信托的制度, 即教徒们不是把土地直接捐赠给教会, 而是先将土地让与他人, 而由该受让人为教会的利益而管理土地, 最后将土地的受益交与教会。 (3)

近代中国最早引进了信托制度是为了解决外国租界道契, 近代民法学家史尚宽曾说过:“关于土地之信托制度, 久已由外人之手移植于我国, 华人欲以田单转换道契者, 即将田单委托挂号商, 以挂号商之名义, 请领道契, 由挂号商出具一种受托凭证, 谓之权柄单, 说明实为华人之产业, 与道契一并交业主收执, 以后业主出售土地, 只须将权柄单持向挂号商办理过户, 即可交割。” (4) 从上述可以看到信托制度得到发展的原因, 其中最为主要的就是规避不合理的或是当事人不愿遵守的法律制度, 洋商挂名道契也正是利用了这一点。

二、民国信托业的发展及特点

如上面所述的, 我国信托理念虽起源甚早, 然近代意义的信托确来自于西方, 真正意义上的信托业的发展滥觞于民国, 1917年上海商业储蓄银行首先设立“保管部”, 开办代保管业务, 1921年改名信托部并开办个人信托存款业务, 1918年浙江兴业银行正式开办具有信托性质的出租保管箱业务。1919年12月, 聚兴诚银行上海分行成立信托部, 经营运输、仓库、报关和代客买卖有价证券。这三家最早经营信托的金融机构的先后成立, 标志着现代信托业的开始。除上述三家规模较大的外, 又有上海运驳、大中华、中华、中外、中易、通商、通易、神州、上海华盛等信托公司, 发展之迅速, 资本之雄厚, 令人叹为观止, 所募集的资本, 大则千万, 小则百万, 总计各公司资本达八千万之巨。可见当时信托发展的狂热程度。 (5)

然而, 当时的信托公司除少数几家兼营商业银行存款、放款等业务外, 多数从事以交易所的股票为质押的证券投机, 这样, 交易所与信托公司内部联系本及为紧密, 又两者业务相互交叉, 互相利用, 联手投机股票, 从中牟利。这一“真面目”被察觉后, 股票价格纷纷下跌, 出现了中国金融史上一次严重的风潮———“信交风潮”, 在这次危机中仅存中央一家信托公司。

民国16年以后, 随着国内内战的渐渐平稳, 信托业也随之再度繁荣, 民国17年以后添设的信托公司, 如国安、中国、上海、东南、通汇、生大、中级等信托公司。同时, 官僚资本也日益的渗透入信托行业, 如最早的民国22年的上海市兴业信托社, 为上海市政府所办, 26年因战事影响而歇业。民国26年又有中央信托局的设立。 (6) 这两家官办的信托机关, 在设立的初期为经营公家之事业, 然而其营业的范围也服务于一般的民众, 而且中央信托局的成立, 成为了全国信托界的领袖。

民国时期, 我国信托也从一开始受日本, 美国的影响, 加之特殊的时代背景, 信托业的发展尤其独特的地方。

首先, 信托公司经营范围的广泛性。民国时期的信托公司于银行在业务上并无是实质性的区别, 信托公司兼营储蓄业务, 商业银行业多有信托部的设立经营信托业务, 由于受美国信托业发展的影响, 有所谓“金融百货公司”的趋势。

其次, 发展迅速, 但不稳定, 发展区域也不平衡。其原因除上述缺乏必要的经济和社会基础, 发展过程中受到政治动荡, 战乱以及经济危机的直接影响外, 另外在业务经营尚证券和房产等风险较大的比重偏大, 致使信托机构两次骤减, 对信托也的发展产生了不利的影响。

最后, 官营的信托发达, 经营范围广泛, 控制和排斥民营的信托业。官营的特为发达, 民国时期的两个官营的信托机头, 上海兴业信托社和中央信托局, 就其所办理的经营范围而言, 偏重于市营方面 (7) 。

三、民国信托法制论

民国信托业务的发展二十年来无一定的标准。查英美日等国, 莫不有信托法规之颁布, 日本法又分信托法与信托业法, 规定委托人、受托人以及收益人三者之间的关系及相互间权利义务, 对信托业法规定以法人团体为受托人并以此为事业所遵守的条件, 故详定信托业之组织程序, 营业范围及报告检查事项。

民国时, 毫无法律根据。“信托人”三字仅见于会计师条例, 会计师条例第一条第二项云:“会计师得充任检查员、清算人、破产管财人、遗嘱执行人, 及其他信托人。”这里的信托人应当理解为受托人。民国19年旧民事诉讼法170条规定:“前项规定于受托人信托任务终了而未有新受托人时准用之。”民国24年新民事诉讼法删除了上一条而代之171条:“受托人之信托任务终了者, 诉讼程序在新受托人承受其诉讼之前中断。” (8) “受托人”在民国法典的规定仅见于上述的几处, 而且没有具体的法律标准, 名称业并不统一。

民国时期关于信托行业的法律规定有1945年中央信托局的《中央信托局信托证券发行办法》, 这是当时国民党政府对信托业进行监管的一个基础法律文件 (9) 。根据这一办法, 中央信托局为了鼓励国民投资实业, 经财政部的批准, 发行投资信托证券。同时规定, 投资信托证券的发行总额, 不得超过中央信托局资产之总额。投资信托证券以中央信托局的资产担保, 向持券人负责, 并由财政部保本保息。发行投资信托证券所募集的资金的用途, 该办法也有明确的规定:买入或应募实业公司发行之股票或公司债;承做实业公司之股票公司债或动产不动产为抵押之放款;为国防及民生日用有关稳妥生产事业之投资或放贷;买入政府公债及承做以政府公债为抵押之放款。对于投资收益的分配方法, 该办法规定, 投资信托证券信托金之运用纯益, 除提付证券利息及准备金外, 其余应作证券红利, 摊付持券人。并且, 在投资信托证券自发行之日起5年后, 持券人得随时凭券向中央信托局依照面额兑回本金, 中央信托局亦得经财政部之核准, 随时按照面额收回证券。

同年, 中央信托局针对《中央信托局信托证券发行办法》, 又颁布了一个《中央信托局发行投资证券业务细则》, (10) 将投资证券业务的内容加以细化。其中明确规定, 投资信托证券之发行及信托金之运用, 由中央信托局提交投资信托证券审核委员会审议决定办理之。各种证券之选购承受抵押, 委审议委员会之同意。所有发行投资信托证券之一切财产证券现金, 悉由中央信托局代为保管。该细则第一次规定了投资信托证券管理费用为按照投放收益的6%计算。

此后, 中央信托局和一些信托机构还颁布了一系列配套的规则。有1945年《中央信托局买卖有价证券简则》, 1936年的《中央信托有限公司代理买卖有价证券章程》, 1934年《新华信托储蓄银行保管证券章程》, 1934年《新华信托储蓄一行代理买卖公司股票章程》, 1934年《新华信托储蓄银行代理买卖公债库券章程》, 1935年《上海绸业商业储蓄银行信托部有价证券信托章程》以及《盐业中南金城大陆银行信托部代理买卖证券规则》等!"#。

参考文献

[1]徐孟洲.信托法.法律出版社, 2002.

[2]张天民.离开衡平的信托.中信出版社, 2004..

[3]陈大刚.中国信托法与信托制度创新.立信会计出版社, 2003.

[4]唐波.新编金融法学.北京大学出版社, 2006.

[5]赖源河, 王志诚.现代信托法论.中国政法大学出版社, 2002.

[6]戴新华.试论民国时期信托法.华北电力大学学报.1996.3.

法治和法制现代化 第2篇

第一节 法治的概念

一、法治的基本含义

法学界通常引用亚里士多德关于法治的概念，“已经制定的法律得到普遍遵守，而人们遵守的法律又是制定得良好的法律。”即法治有两个基本原则，一是制定的法律得到普遍遵守，二是制定的法律是良好的法律。

（一）从现代意义上讲，“法治”的概念具有多重含义，基本的如下：

1、法治指一种以法律作为治国基本方式的治国方略。它要求确认法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最主要的方式和手段。即在治理国家的不同方式中，应当是“法律至上”。作为治国方略，与法治相对的主要是人治、德治，以及教会之治（西方中世纪）等。

2、法治指一定价值理念指导下的制度形态。在这个意义上，它是治国方略的具体化。包括两方面含义。

（1）法律至上的原则必须具体化为一系列的制度，包括立法、执法、司法、法律监督制度。这是法治的“硬件”。没有这些具体的制度，就不是法治；或者虽然有规定，但没有得到遵守，也不是法治。

（2）这些制度在内容上必须体现一定的价值观念，一定的原则精神。制度是这些观念的具体化。也就是说法治之法必须是“良法”，包括肯定和维护自由、平等、民主、人权保障、权力制约等等。这是法治的“软件”。二者缺一不可。

3、法治是指在严格依法办事基础上形成的法律秩序。法治不仅是指治国方略，不仅表现为一系列原则和制度，还可以理解为这些原则和制度实现后所形成的一种社会秩序的状态，即“良好的法律得到普遍遵守，国家权力得到有效制约，公民权利和自由得到充分保障，法律在社会生活中具有至上地位”的社会秩序。我们平时所说的“社会主义法治国家”就是指这样一种状态。

（二）法治与法制（法律制度）的区别

1、从语义上看：法制是指法律制度本身，是指法律规范、法律实践和法律观念的综合体。而法治强调的是一种治国方略，是法律在社会中的至上地位和功能，法制则无此义，有法律但它不一定有至上地位。

2、从内容上看：法制是中性概念，不包含特定的价值观念（良法或恶法）。而法治则是指良法之治，法律必须体现自由、平等、民主、人权的目标和要求。

3、从作用对象上看：法制可以存在于专制社会，专制下也可以有比较完善的法律制度。而法治建立的基础只能是民主政治。法治否定专制、特权和任意性，其核心是以代表广大公民共同意志的法律来制约国家权力，限制国家权力的任意性，保障公民的权利和自由。正如美国复兴自然法的代表人物富勒所言：“法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投入监狱或宣布他据以主张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义”。

二、法治与人治和德治

（一）人治

作为一种治国方略，法治不同于中国历史上的“人治”和“德治”。

1、人治的特点和理由：

（1）治理国家主要依靠“贤人”。主张人治的人认为，人总有德行和智力的高下之分，治理国家的关键是使贤者在高位。贤者，即道德高尚而又有大智慧的圣人。认为治国的关键是有好的领导者，因为“人存政举，人亡政息”。

（2）贤人与法律的关系。主张人治的人也不否认法律的作用，但认为法律仅是治国之

器。强调圣人在法律之上，法律不应限制治国者。这有如下两点理由：第一，法是死的，而时势是不断变化的，“贤人”可以因时变制；第二，法律的制定、遵守和执行都要依靠人，所以治理国家关键不在法而在人，特别是要有贤人主政。

我国的人治说与古希腊哲学家柏拉图的“哲学王”人治说近似。

2、人治与法治的比较：

20世纪70-80年代，我国讨论过人治与法治的区别。现在人们已明确二者有如下的关系：

（1）法治与人治的区别关键不在于是否承认人的作用，法治也承认人的作用。

（2）二者区别的关键在于：治国的基础究竟是什么，是依靠个人或少数人的聪明才智治国，还是依靠反映广大人民共同意志的法律治国。

3、人治与法治的优劣：

（1）人治说将人的差别绝对化，这容易导致等级制度；

（2）人治说建立在没有约束的权力之上，贤人、圣人处于法律之上，不受法律约束，从而极易导致专制制度；

（3）人治的基础是专制政治，因为贤人高于法律，而法治的基础是民主政治，由民众自己决定自己，自己管理国家；

（4）人治是个别性调整，不容易形成可预见的、稳定的社会秩序；而法治是用法律进行规范性调整（社会调整手段是民主基础上的、事先的、确定而稳定的规范性尺度）。

（5）人治说是建立在自然经济基础上的。在人与人相互隔离的社会中，人治或许有一定现实合理性（因为人与人相互隔离，老死不相往来，需要有一个绝对权威管理他们）；但在现代社会化的市场经济条件下，人治没有了其现实合理性，人们必须依靠在平等自愿基础上形成的普遍规则来维护自己的权利，管理社会事务。

（二）德治

1、儒家提倡的“德治”是一种不同于法治的治国方略。其基本特点是：

（1）重视道德教化的作用，主张德主刑辅。认为“德治”优于法治，德可以治心、治本，而法只能治事、治表。因此德治才是治国的根本，而法律只是器物；当道德和法律冲突时，以德为本。

（2）提倡以德服人，为政以德。主要有以下两点要求：

一是修身。君主必须以身作则，作道德楷模，以其身教化天下。“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定矣。”因此，治国的关键是要有一个可作道德楷模的明君。

二是行仁政。主张行王道，反霸道；省刑罚，薄赋税；反对严刑峻法，苛捐杂税。

（3）德的具体表现是“礼”。礼是指以人伦关系为基础形成的一整套思想和行为规范，中心是等级秩序，如君君臣臣父父子子、孝悌忠恕、三从四德之类。儒家认为，只要人们都严格做到这一点，就可以齐家、治国、平天下了。

2、儒家提倡的“德治”说作为治国方略不适应现代社会发展的要求，具体表现在：

（1）德治往往与人治结合在一起，主张人有道德高下之分；

（2）德治强调的“礼”，实际上是以等级制为核心内容；

（3）德治不重视法律的作用，反对法律至上；

（4）德治强调义务，轻视、否定权利和自由。臣民的义务是封建道德的中心，目的是维护君主的至上权力，而不是肯定和保护公民的权利和自由；

（5）德治不适应现代社会发展的要求。德治在以家庭为基本社会单位的自然经济条件下有一定合理性，而在以人格独立和平等、意思自治和商品交换关系为基础的现代市场经济和社会主义民主政治条件下，必须以依法治国作为治理国家的基本方略。

三、现代法治与中国古代“法治”

（一）中国古代法家“法治”学说

中国古代一些法家人物提出了“法治”说，有以下几方面的内容：

1、以法为本，垂法而治。治理国家，法治优于德治。治理国家不应以道德为本，而应当以法律为本，事事皆决于法。

2、刑无等级，一断于法。君主掌握立法大权，所有臣民在法律面前一律平等。

3、赏罚分明，言而有信。以法立威，以法实现秩序。

4、严刑峻法，以刑去刑。认为人皆有趋利避害的本性，刑罚轻了，不足以维持社会秩序。

（二）中国古代“法治”与现代法治的区别

二者的不同点主要有二：

1、在古代，法是维护专制制度，维护君主特权的，法是君主统治臣民的工具；现代法治的基础是民主政治，法必须是良法，法在形式上必须体现全体公民的共同意志，讲法治，就是人民自己服从自己，自己管理自己，法治的核心是制约国家权力。

2、在古代，法的功能主要是刑罚，是威慑工具，目的是维护统治秩序；现代法治的核心是确认和保护公民的权利和自由。

因此，中国古代“法治”与现代法治的区别关键在于，古代法治是君主用以统治臣民的工具，而现代法治是以民众的意志约束国家权力，维护公民的权利和自由。二者从形式上讲都强调重视法的作用，但根本目的有质的差别，二者的基本精神完全不同。

第二节 社会主义法治及其基本要求

一、社会主义法治的概念

（一）法治的分类

按照法治的阶级本质及其赖以存在的社会基础，可以把现代法治分为两大类型，即资本主义法治和社会主义法治。在不同性质的社会中，法治的基础不同，法治之“法”的性质和内容有所不同，法治的具体形态、实现途径和现实保障措施也有所不同。

资本主义对法治的贡献是很大的，但由于受阶级属性和经济关系的制约，它又有很多的历史局限性。

（二）社会主义法治的特点：

社会主义法建立在社会主义经济基础之上，是工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，它吸收了资本主义法治理论和实践中的民主性和合理性的精华，同时又克服了资本主义法治的阶级局限性。

社会主义法是阶级性和人民性的统一，是意志性与规律性的统一，是形式平等与实质平等的统一，这使得社会主义法治比资本主义法治具有了空前广泛的群众基础和社会经济基础。

社会主义需要法治，但社会主义又不必然意味着法治。由于历史传统和多种主客观因素的影响，中华人民共和国成立后，在治国方略的选择上，我们曾有过沉痛的教训，付出过重大代价。

在总结以往经验教训的基础上，中共中央十五大报告确立了“依法治国”，建设社会主义法治国家的基本方略，这就是：“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一论述集中体现了我国现阶段社会主义法治建设的基本特点，即它是党的领导、人民民主和依法治国的统一。

二、社会主义法治的基本要求

（一）社会主义法治的形式要求

法治的形式要求是按法治的要求，法律在运行过程中的各环节和基本要素所应当具备的基本条件、标准或者特点。

形式是相对于内容而言的。法治的内容要求是指法的价值取向方面的要求，如怎样分配主体的权利义务、保障什么利益、体现谁的意志等。法治的形式要求是指应当以什么方式、手段，什么样的法律制度来实现这种价值追求。

法治有以下的形式要求：

1、从立法上看，法律应当具有一般性（法律效力的普遍性）、公开性、确定性、可诉性，法律体系必须内容完备，结构严谨，和谐统一。法律的可诉性是指当法律中规定的权利被侵犯或滥用，义务被违反时，必须有适当的救济程序和手段。

2、从执法方面看，行政活动必须具有合法性和程序性。国家机关及其公职人员的权力一般应有明确的法律依据，遵守法律没有允许的就是禁止的原则；行政行为要遵循一定的行政程序；国家机关及其公职人员不能滥用行政行为的自由裁量权。

3、从司法方面看，司法权必须具有独立性、中立性、程序性。司法权是国家权力体系中相对独立的一部分；审判独立，法官忠于法律，只对法律负责，司法机构必须中立于当事人，独立于其它权力机构；司法过程必须严格遵守法定的程序，过程的程序性是司法结果正当性的必要条件。

4、从守法方面看，公民和社会组织必须严格守法，积极行使法律权利，履行法律义务。

现代法治更强调公民和社会组织要积极运用法律实现自己的权利和自由，因为没有权利主体对权利的追求，也就没有义务主体的履行义务。因此，有的学者将守法分为积极守法与消极守法。遵守禁令、履行义务为消极守法；而积极实现法律中主体所享有的权利，为积极守法。

5、要求法律职业的专门化和职业共同体自治。

法律职业是指基于专门的法学知识和修养及运用法律的技艺，致力于为社会大众服务，追求社会公正的专业性工作。法律职业者通常指法官、检察官、律师、法学教师等。

法律职业从其他社会职业中分化出来是社会分工发展的要求，也是法治化的形式要求。

（1）法律是高度发达的社会调整方式。法律职业者需要专门的知识、技艺、思维方式（如对程序正义的重视，法律推理方式）和修养。

（2）法律职业专门化是法律对于政治系统相对独立性和中立性的要求。

实现法律职业的专门化和职业共同体自治需要一个相当长期的发展过程。

（二）社会主义法治的实质要求

社会主义法治的实质要求，即法律必须体现一系列基本的价值目标。形式要求来自法治发展自身的规律性，保证法治在形式上具有合理性和有效性；法治的实质要求则来自社会主义社会现实生活本身的要求，它表现为一系列社会主义法的基本价值理念，也即法律制度对一系社会理想的追求，它决定着法治的本质、方向和基本功能。

我国社会主义法治的实质要求主要可以概括为以下几个方面。

1、法律至上与党的领导、人民民主三位一体。

人民民主要求国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。社会主义法是在人民民主基础上产生的，法律至上也就是广大人民意志具有最高权威，肯定法律至上也就是肯定人民意志至上，肯定人民主权。

党的领导是社会主义法治的重要特点之一。在社会主义初级阶段，只有坚持党的领导，才能保证人民民主的性质，保证全社会共同意志的形成，也才能保持法治的社会主义方向。社会主义法治的长远发展离不开党的正确领导。党组织和广大党员应是实行依法治国的

核心力量和排头兵。

因此，党的领导，人民民主和法律至上的统一，是我国社会主义法治最突出的特点和优点，体现着我国法治的社会主义性质。

2、法律必须真正体现工人阶级和广大人民的共同意志。

社会主义法是阶级性和人民性的统一。社会主义法治所依据的法律应当真正体现广大人民的共同意志和利益，具有最广泛的群众基础。法律必须在人民民主的基础上，妥善安排人民的长远利益与眼前利益、利益与集体利益，局部与整体利益的关系，服务于最广大人民的最大利益。

3、社会主义法治必须能够有效地约束国家权力。

有效地约束国家权力，是现代法治的一般特征，也是社会主义法治的基本要求。实行法治，就意味着必须以法律约束国家权力，使国家权力真正为人民服务，而不是压制人民的工具，使国家公职人员真正成为人民公仆。这是法治工具性价值的主要表现之一，也是社会主义法治区别于人治的基本特点和功能。

4、社会主义法治必须充分尊重、保障和促进人权。

尊重和保障人权是社会主义法治的重要价值目标之一。人权从本质上是属于人或关于人的最基本的权利。

人权在某种意义上具有终极性。一切价值目标都是为了实现权利和自由，实现人的解放。因此，不能由于其他目标的追求否定任何人的基本人权。当然，人权的实现程度、法律肯定和保障的范围及程度是由客观物质生活条件决定的。

在处理公民权利与国家权力的关系时，法治化是保障人权最有力的手段之一。把基本人权的要求以法律方式加以肯定和保障，才能有效保护人权。对国家权力的制约本身就是保障人权，排除国家活动，包括立法、行政和司法对人权的侵犯。

（三）社会主义法治的制度要求

社会主义法治的形式要求和实质要求都必须通过一系列具体制度表现出来，这样，这些要求才能规范化、确定化、普遍化和稳定化，其实现才能获得制度的保障。这就是社会主义法治的制度要求。

制度要求的表现如下：

1、从立法上看，必须建立民主的、科学的立法制度。目的是制定出“良好的法律”。相关的立法制度主要包括：立法权分配制度、法律法规的违宪审查制度、立法监督制度、公众参与立法的制度、立法代表选举制度、代表议事规则、代表与选民联系制度等等。

2、从执法上看，必须建立约束和监督行政权力的法律制度。防止行政越权、滥用和不作为。这些制度主要包括：行政权职责分工的制度、规范行政行为的制度、行政行为的监督制约制度、行政人员产生和管理制度、行政程序制度等。

3、从司法上看，应建立健全保障司法独立和司法公正的制度。主要包括：司法人事和经费的独立制度、司法活动及程序的制度、法律职业的有关制度等。

4、从公民与国家权力相互关系的方面看，应建立公民权利和自由的保障制度和国家权力的分工制约制度。主要包括：确认公民广泛权利和自由的法律制度、处理权利与义务相互关系的制度、确认公民权利对国家权力的有效制约制度。在国家权力的制约方面，主要表现为国家权力的分工制度、国家权力的相互制约制度、国家权力与国家责任相统一的制度等。

（四）社会主义法治的观念要求

社会主义法治的观念要求，是指实行社会主义法治对全体社会成员法律意识或法律观念的要求。

法治的实现不仅需要科学合理的制度设计和完善的规则，还必须有广大社会主体的

实践活动，而主体的法律实践活动需要有法律观念为指导。没有高度的法律意识，所有的制度设计都无法转化为行为，转化为现实的法律秩序。因此，人们的法律意识水平或法治观念水平，是衡量一个国家法治状况的重要指标之一。

社会主义法治在观念方面的要求主要包括：

1、社会公众普遍接受法律至上原则，承认法治的权威性与合理性。

2、社会公众普遍具有参与法律制定和实施的积极性。社会成员要关心并以多种形式、通过多种途径参与法的律制定、实施。要求社会成员要树立自主意识，自立意识、权利义务观念和积极的参与意识。

3、国家公职人员具有忠于法律、严格执法的意识。而不是忠于上级领导，在法律与权力发生冲突时，应忠于法律。这是法治化不可缺少的一个重要环节。

第三节 法制现代化

一、法制现代化的概念

法制现代化是指一定社会的法律制度伴随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代型法制转化的过程。

（一）法制现代化的内涵、价值取向、基础

1、从内容上看，法制现代化有丰富的内涵。法制包括静态的规范体系，以及动态的主体法律实践活动和法律价值观念。法制现代化是三位一体的现代化过程。这其中，人的法律观念是基本动力和核心的内容，没有法律观念的现代化便不可能有真正的法制进步，只有法律规范的现代化，也不可能有法制现代化。

2、从价值取向上看，法制现代化的实质是从传统的人治型法律制度向现代法治型法律制度的演进。

人治型法律制度的特点是维护等级制、专制制度。其基本价值取向是：国家以君主为本，社会以国家权力为本，国家权力高于臣民，臣民为国家服务。法律只是君主治国治民的工具。

法治型法律制度是新型的法律文明，以自由、民主、平等、人权、对国家权力的制约为基本价值取向。它的核心是：公民是国家和社会的主人，人的解放、人的自由发展是社会发展和法律发展的目的，法律的根本目的就是服务于人的解放，人的自由发展。为此必须制约国家权力，使国家权力服务于这个目的，而不是相反。

3、法制现代化的基础是社会生活的全面现代化。

法制现代化是社会现代化的必然要求和法律表现。现代社会下，新型的人际关系要求新的法律表现。法是上层建筑，与经济基础要求相适应，经济关系发生了变化，如实行市场经济，这就要求法律制度也要发生相应的变化。

法是上层建筑的组成部分，与其他部分相适应。民主政治的发展、社会文化发展等也要求法律制度相应变化。

法制现代化又是社会现代化的积极动力。没有法制现代化，社会现代化不可能完成。

（二）法制现代化与法治

二者的联系极为紧密。从法的内容和法的发展方向上看，法制现代化的过程，也就是法治化的过程。

作为一种价值理念，法治体现着法制现代化的原则和精神，如人民主权，自由、平等、权力制约、人权保障等。

作为一种制度和法律秩序，法治是法制现代化的目标和结果。

法制现代化是侧重由人治向法治的转变过程，而法治则侧重于这个转变过程的原则精神或这个转变过程所追求的目标。

（三）法制现代化的基本目标

1、法律规范体系的现代化；

2、法律调整机构、人员和设施的现代化；

3、法律制度原则精神的现代化；

4、社会成员法律意识和行为方式的现代化。

二、中国社会主义法制现代化建设的道路

（一）法制现代化的发展模式

不同国家法治现代化所走过的道路不同，大体上可分为两种发展模式：早期发达国家的模式（如英、法、美等），又称内源型法制现代化模式；后起国家法制现代化的模式（俄、日、土、及一些后起发展中国家），又称外源型法制现代化模式。

1、内源型法制现代化：指自身条件成熟，内部因素是法制现代化动因，法制现代化是自下而上的自然演进过程。具体条件有：

（1）商品经济比较发达。城市商业发达，形成了广泛的市民阶级，他们主张自由经济，要求绝对私有权和契约自由，排除国家权力对经济生活的干预，消除封建割据和等级特权。

（2）政治上，市民阶级自下而上地要求自由、自主，自己决定自己。主张民主政治，消灭贵族等级特权。加之这些国家又受古希腊民主政治传统、中世纪城市自治共和国传统体制的影响。

（3）文化上：受启蒙运动的影响。

（4）对外关系上，这些国家都是强国，这有助于消除和缓解在法制现代化过程中产生的一些矛盾和压力。

2、外源型法制现代化：指自身条件不成熟，而外部因素冲击是法制现代化的重要动力，法制现代化是外部推动型的过程。面对危机，只有变法图存、图强。因此，必须学习外部的理论、制度和观念。自身条件不成熟的主要表现是：

（1）商品经济不发达。农业是主要经济形态。

（2）政治上，没有强大的代表新生产力要求的市民阶级，不能有效地对抗国家权力。

（3）文化上，传统社会人治文化影响比较深，没有经历彻底的思想文化启蒙。

（4）对外关系上，一般都处于弱势地位。

因此，外源型法制现代化模式的主要特点表现为：政府往往是主导力量，法制现代化表现为一种自上而下的法制演变过程。这个过程中，法制的发展以借鉴外部经验为主。

上述分类只是对法制现代化发展模式的一种抽象。从实际形态上看，许多国家的发展模式都是介于二者之间的，也有人称之为混合型的模式。

中国是社会主义国家，又处在社会主义初级阶段，在全面建设和实现社会现代化、包括法制现代化的过程中，我们必须认真总结和借鉴历史上法制现代化的一切积极成果，立足于我国的具体国情，不断探索实现法制现代化的具体道路、方法和步骤。

二、中国社会主义法制现代化建设的道路

（二）中国社会主义初级阶段法制现代化的道路选择

中国是社会主义国家，有自己独特的国情，法制现代化是新的事业，没有现成的道路可走。因此必须基于本国国情，同时积极借鉴外国经验，探索出一条适于中国法制现代化的新路。对此，关键是正确处理几个关系。

1、政府推动与社会参与相结合。

政府推动型的长处是可以有效利用社会资源，缩短自发发展的时间，不足之处是有可能与法治、民主建设的目标发生矛盾；自发型法制现代化的长处是可以充分利用社会力量，不足之处是如果约束不力，有可能造成社会秩序的混乱甚至动荡。因此，必须将政府推动与

社会参与二者有机结合起来，扬长避短，发挥合力的作用。

贯彻这一原则，必须把扩展民众权利与约束政府权力相结合，处理好个人的主体性与国家权威性之间的关系。

2、立足本国经验与借鉴国外成熟经验相结合。

一方面，中国法制现代化可以适度跃进式发展，因为有法制发达国家的成熟经验可供借鉴。我国作为后起国家，社会发展的特点之一就是以法律为先导，积极推动社会发展；

另一方面，实现法制现代化又必须立足于本国的国情和条件，同时还要积极发挥行之有效的本土资源和经验的作用。

因此，在法制现代化过程中要对本国经验与外国经验进行科学的选择和结合，兼收并蓄，扬长避短，既不能抱残守缺，也不能全盘西化。

3、观念更新与制度（主要是规范体系）创新相结合。

内源性法制现代化的过程，先是法律观念现代化，后法律制度现代化。而在后起发展中国家，制度创新是前提。

观念更新与制度创新二者不可对立。制度创新对观念启蒙和发展有重要引导作用；观念更新又会促进制度的完善，制度的实现。但制度创新必须与观念更新结合，价值观念的更新必须与制度创新结合起来。

法制近代化 第3篇

[关键词]近代中国；教会大学法律教育；法制现代化

[中图分类号]G640

[文献标识码]A

[文章编号]1671—8372(2009)04—0105—05

近代中国传统法律教育在向现代法律教育的转变过程中，教会大学法律教育的某些方面起着一定程度的示范与导向的作用。它虽然与宗教及西方殖民主义侵略势力有着难解难分的关系，但客观上促进了中西法文化的衔接，顺应了近代中国法制现代化的历史要求。可以说，作为近代中国法律教育的一个重要组成部分，教会大学法律教育的影响远远超过了其教育本身。本文拟将教会大学法律教育作为一个矛盾的统一体、一个复杂的社会现象，置于近代中国现代化的大背景下，与法制现代化发展结合起来进行辩证的考察，以冀在汗牛充栋的教会大学史研究中寻求一条更向纵深发展的路径。

一、近代中国政府对教会大学法律教育的态度和政策

清政府对传教士来华开展法律教育的态度和政策，最早可追溯至19世纪60年代同文馆国际法方面课程的开设。当时，清政府虽是出于“养成翻译人才'以为办理外交的便利”的考虑，且虚骄地认为，“以西士为法，亦礼失而求诸野之遗意”，但其代表了中国教育由传统向现代的转型，代表了近代社会对学术和知识的新选择，反映了清政府对西方法文化的态度与政策有了些许的变化。及至1889年，张之洞更是奏称：“泰西各国以邦交而立公法，独与中国交涉恒以意要挟，舍公法而不用，中国亦乏深谙公法能据之以争者，又凡华民至外洋者，彼得以其国之律按之，而洋人至中土者，我不得以中国之法绳之，积久成愤，终滋事端。夫中外之律，用意各殊，中国案件命盗为先而财产次之，泰西立国畸重商务，故其律法凡涉财产之事论辩独详，及其按律科罪，五刑之用，轻重之等，彼此抑或异施。诚宜申明中国律条参以泰西公法，稽其异同轻重，衷诸情理至当著为通商律例，商之各国，颁示中外。如有交涉事出，无论华民及各国之人在中土者咸以此律为断，庶临事有所依据，不致偏枯。顾欲为斯举，非得深谙中外律法之人不可，此公法之学宜讲也。”很显然，面对我国与西方列强交涉时，因对国际法无知而备受欺凌所带来的颓势，清廷一些官员已逐渐清醒地认识到知晓国际法的重要性，并企图依信它捍卫国家利益。

1895年，天津海关道盛宣怀创办的天津中西学堂，不仅其头等学堂设有律例学门，而且盛宣怀在创办之时聘请了英国血统的美国传教士丁家立任总教习。至此，丁氏主管该校教务长达11年之久。1902年，以“中国通”自诩的美国传教士福开森甚至在第四届“中华教育会”大会上颇为自得地说：“中国政府开设的每一个大的书院中，都有基督教传教士担任首长。”刘广京对于自1882年至1911年清朝灭亡这30年的中国基督教大学的某些突出事实进行考察后得出，“对中国人来说，这三十年中，基督教会在中国实际上已经奠定了基础；同时，基督教大学也已成为中国最先进的学校，开设种种现代课程，以满足这个刚刚才开始觉醒的国家的需要。在1882年至1912年期间，基督教会在中国建立的大学不少于十二所，而且几乎这些学校都是由美国教会开办的。”

就教会学校的发展而言，20世纪以前，由于晚清政府关于近代教育法规的观念还处于孕育中，对于传教士办学的管理远未提上日程，教会学校是在毫无竞争的局势下得到发展的，其相互之间也不存在多大程度的真正联系。有资料显示，在教会“这个‘体系’的若干部分之间，甚至在某个一定省份范围之内，都没有任何联系之存在，而且甚至在专门术语和学校划分上，教会学校也往往不依照众所公认的政府惯例”。设立在中国大地上的教会大学，不仅大部分在外国注册立案，而且敢于无视中国主权，对中国法律置若罔闻。但“教会大学在中国教育体系中的突出地位，已经引起了国人的警觉。1906年清政府开始制定有关教育行政的一些新政策，其中规定所有教会学校毕业生都不得享受应得权利，用意显然在限制教会学校。”1909年，清政府更是发布通告，规定外国教会学校须向中国政府注册立案。此举虽被列强置之不理，最后是不了了之，但教育权毕竟作为国家主权的一部分被加以确认了。

辛亥革命后，民初政府虽对教会教育采取了相当宽容的态度和政策，但在利用的同时，又采取了一些限制和管理政策，于1917年、1920年和1921年，前后三次发布通告，规定外国教会学校须向中国政府注册立案。南京国民政府成立后，进一步将教会大学纳入国家教育行政体系之内。1927年10月18日，大学院公布《私立学校规程》，明确规定“外国人设立及教会设立之学校”均属“私立学校”，“私立学校须接受教育行政机关之监督及指导。”教会大学中第一个立案注册的是金陵大学。30年代以后，教会大学已大多向中国政府注册立案(圣约翰大学直至1947年10月才正式向中国政府注册立案)，并参照中国政府的教育体制作了适当调整。“注册对国民政府来说是要建立一个统一的在政府控制下的教育体系。对教会大学来说，则是要在制度上从教会教育机构转变为国家教育体系的一个组成部分。无论如何，它们从此结束了清末以来的独立地位，至少在理论上必须接受国民政府制定的教育计划。”对于注册带来的变化，韦卓民曾总结说：“立案酝酿几年之后，基督教大学大都逐渐地变成中国人办理的学校，形式和内容都逐渐与我国国情结合。”以东吴法学院为例，“在最初的若干年里，东吴法学院讲授的中国法极为有限；在1923—1924年间，列入课程体系的只有一般性的中国法课目。”1928年以后，“所有认可的法律学制的最低要求得以确立，并逐步为中央政府所强制实施。所以到了1930年，东吴法学院课程概览全部所列标准的中国法，以及大陆法(它是中国新法律体系建立的基础)和英美法课程都一律用中文讲授。”中国政府对教会大学的这种同化和接受，不仅使得教会大学获取了中国政府的资助，而且许多教会大学已被公认为是中国的大学而不是外国的大学。正因如此，在1934—1935年度国民政府教育部分配给私立大学的720000元(中国币)中，将近一半资助了教会大学。

从晚清到民国，中国政府在不断转型的社会历史背景下对教会法律教育采取的态度，有延续，也有变革。其总的特征是：一是保护、支持和利用，反映了近代中国历届政府在近代法文化资源匮乏下的实用主义态度；二是限制、规范和合作，走过了一条

由弱而强的政策干预之路。但我们也应清醒地认识到，虽然近代中国政治的变迁加速了教会法律教育的世俗化和中国化，但在实际运行中，中国政府对教会大学的控制力自始至终都是有限的，这可以说是一个不争的事实。对此，立案后担任华中大学校长的韦卓民就曾言：“有几个立了案的基督教大学，对政府讲，校长是中国人，而学校的行政权和财权，照旧操在外国人手里，一直到抗战胜利，各校复员之后，还是这样。以学校论，是阳奉阴违，以政府论，是明知不问。”很显然，教会大学中中国校长的真正权力是大打折扣的。

二、近代中国教会大学法律教育人才培养的成果

教会组织之所以在中国开办大学，其真正的意图在于培养能够效忠于教会的领袖人物，以基督教思想战胜中国传统思想，进而实现“中华归主”的根本目的。在他们看来，高等教育“在不久的将来它很可能是教会工作的主要部分”，并且“是向教会开放的一个广阔的天地，在它所资助的这样的学校里，中国青年在心理习惯上可以得到完全的训练，使他们成为人民的领袖。培养坚强的基督教徒，使他们有能力担当威高权重的职位，是教会工作理应承担的”，亦即应该通过教会大学教育来培植其在华的领袖人物，使其成为“以华治华”的工具。

但教会大学本质上毕竟属于近代的新教育，其发展是不可能完全按照创办者们既定的愿望和轨迹发展的。正如恩格斯所说：“历史上活动的许多个别愿望在大多数场合下所得到的完全不是预期的结果，往往是恰恰相反的结果”。因为教会大学在秉承西方教会意旨的同时，也不可避免地受到了中国社会的影响。事实上，教会大学—方面部分按照传教士们的意图，造就了他们所需要的人才；另—方面更多的是为近代中国的现代化事业培塑了人才，甚至是帝国主义的掘墓人，这可以说是多数传教士始料未及的。

以近代中国的新式法律教育发展而言，传教士在其中扮演了先驱的角色，最早的国际法教学就是由西方传教士担纲的。此后，“在西方传教士的努力之下，法律教育在教会大学各学科中所占的比例日益上升，至1937年，教会大学中法学专业所占的比重已达10.3％。虽然，这个比例低于全国平均水平(全国平均水平为26.4％)，但对于以神学、医学、英语和自然科学等为主修课目的教会大学的教育而言，这个比例已经是很可观了。”很显然，在近代中国整个教会大学事业发展中，法律教育已成为其代表性的学科之一，有着举足轻重的地位。

近代中国教会大学法律教育的开展，代表了教会势力对拓展其生存空间的新选择。1925年，露懿思在总结中国基督教教育时就说：“高等教育为教会素所注重，在中国所设立之大学校声誉赫赫，其毕业生为国家强有力之分子，固不待言，如圣约翰、沪江、岭南、福州、金陵、湘雅、华西、燕京等大学无不为预备中国今日之领袖人才之所。”这些教会大学在实际的兴办过程中，各自形成了自身的特色。以燕京大学为例，其“历届毕业生从·九一七年到一九三六年共约一千七百名，以在教育界工作的最多，约占百分之四十，其次为宗教界，约占百分之十三，政界在一九三一年以前约占百分之九，后来的几年逐渐增多，约占百分之十六”，侧重于培养教育、政治和宗教方面的人才，除此之外，天主教在南方的最高学府震旦大学也培养了一批法律人才。虽然“‘震旦’的法科开始报名的很少，毕业生一般介绍到各地法商的企事业。”但“国民党执政后，为了装点门面掩护法西斯专政而制订所谓新的‘六法’时，聘请了该校法科外籍教师担任顾问。自此以后，该校法科考生增多，毕业后可被介绍到国民党政府的司法部门当官。估计到—九三七年，该校法科毕业生也有—百多人，在国民党政府司法界占有—定的地位。‘震旦’其他系科较差，报考医科、法科的学生较多。”

此时的东吴大学更是以法学教育名噪当时。“东吴法学院在民国时期为中国近代法律职业的出现做出了贡献。尽管上海有很多教育机构教授法律，但东吴法学院却居执牛耳的地位：它是华南第一流的而且是最著名的法学院。在本世纪20—30年代，其毕业生在法律职业和在民众生活中发挥了突出的作用，而且上海法律界几乎任何一个有影响的人物都一度与法学院有关。与许多其他的法学院相比，东吴法学院培养的是律师，而非司法官，并通过对职业道德、学术水准以及职业能力的强调，为他们积极参与政治和经济生活打好基础。”据盛振为统计的该校前19年办学成果，毕业生已达400余人。其中，历任国内外各大学法学教授者，计有50位此外，“法学院的教师和毕业生，不少人走上了仕途。例如：法科研究所主任刘世芳，在抗战胜利后当了上海高等法院民庭庭长，还带了一些法科毕业生去当推事。法学院毕业生及教师查良鉴由美回国后，一面在母校任教，一面在上海第一特区地方法院任秘书长，后又担任院长。端木恺留学回国，先任大学教授，然后当了行政院参事，后来当过行政院秘书长。许多学生在毕业后，去美国留学，取得硕士或博士学位。据1941年东吴法学院统计，历届毕业生出国留学’者有九十八人。”

由上可知，多种因素的结合，使得近代中国教会大学得以产生和发展，并发展成为新式人才培养的一支重要力量。此时，一些教会大学法科的相继设立，在一定程度上回应了我国政治和法制的现代化变革，培养出了一批适应社会发展需要的法政人才，但我们也应清醒地认识到，由于当时“许多教会教育工作者还对于教会学校开设商学、工程学、法学等学科感到为难，因此，实际上，只有华东三四所教会大学开设这些学科”，且直至“在民初的十余年中，教会大学还是按照大学的创办人自己心中的模式一英美大学，特别是美国小型大学的样板在发展着”。所以，就教会大学法律教育人才培养的总量而言，其在近代中国整个新式法律教育人才培养体系中实际所占的比重还不大。

三、教会大学法律教育对近代中国法制现代化的影响

在中西法文化冲突交融的过程中，教会大学法律教育作为西方法文化的载体，其在近代中国的诞生和成长，是与帝国主义侵略的加深及中国社会变迁相伴而行的，本意在于使基督教教义主导整个中国教育事业的发展，借以扩大基督教的影响，最终实现“中华归主”的愿望。但近代中国教会大学法律教育作为西方教会在中国兴办的一项文化教育事业，不可否认，其对于我国传统法制现代化所起的作用是十分明显的，产生的影响也是深远的。

历史告诉我们，不同文化的交流，从来就是一个双向的过程。就教会大学法律教育在近代中国的发展而言，形象地说来，是背靠西方、面向中国，不可避免地受到来自西方教会和中国社会两股力量的牵制。正由于此，教会大学法律教育创办者们的动机是不可能完全从自己的要求出发的，“无论教会方面扬言‘征服’中国也好，‘在强烈的宗教影响下进行教育’也罢，都只是一厢情愿”，它必然要注意到教会大学法律教育与中国社会的互动关系及其实际效果。其实，早在1910年，时任北美外国传教大会

顾问委员会主席的巴顿博士在北美外国传教大会上就指出，教会教育要服从于中国特殊的需要，外国教育家们要积极参与中国的教育活动。1922年出版的巴顿调查团报告更是为教会学校提出了“更有效率、更基督化、更中国化”的新政策。

正是在这种新的形势下，及至20世纪初，教会大学开始更多地开设一系列包括法科等在内的专业领域的学科。以东吴大学法科创办为例，过去美国人“创办的教会大学从未开设过法科，东吴是第—所。当时美国在上海租界内设有驻华按察司署，推行美国属地阿拉斯加的‘领土法律’，需要在中国训练一批为他们服务的英美法人才'因此东吴法科应运而生。”就此时东吴大学法科教育而言，虽然仍包含着宗教和教育的双重目标，但因其本质上属近代的新教育，已不由自主地按社会的需要培养专门人才。对此，时任东吴大学法学院教务长的盛振为盛赞其，“外以应世界潮流，内以适国家之变迁，擘划深稽，以作育英才为务。其有造于吾国法界人才者，奚可量计”这一评价应该说是言大而夸，并不完全符合事实。但如果说由于教会大学法律教育的创办，使得西方法文化的输入，在范围和规模上，从知识线的引进走向了知识体系的输入倒不为过。事实也是如此，还是以东吴大学法科为例，该校“出版的法律刊物刊载有20年代至30年代试图实现现代化所拟订的许多法典及中外律师的评注。该刊成了了解中国法制史上一个具有创造性的时期的重要资料。”此时，西方法文化输入无论在数量还是在质量上都出现了明显的飞跃，形成了加速度发展的态势。

与此同时，在华教会大学作为一个教育实体，为求得自己的生存，同时增强与中国人开办的大学相竞争的能力，非常重视培养适合近代中国社会需要的有用人才，司徒雷登执掌燕京大学后就公开声称：“我们不要变成世界最有名的学校，也不要成为有史以来最有名的学校，而是要成为‘现在中国’最有用的学校。”为此，30年代的燕京建立起了自己社会学教师队伍，法学院学生占全校学生的1／3左右，法学院成了燕京实力强大的一个学院，教师们培养了学生运用科学方法收集有关中国社会基本材料的能力。与之相伴随，东吴法学院的法律教育也体现出了新的法律教育观和法律职业观，“引导并发展一种近代的法律职业观念——私人的并且是独立的，具有较高的任职标准、符合伦理的行为和强烈的社会责任感的法律职业。另外，东吴法学院还为学生提供了_一种近代的、向外看世界的视角；眺望世界，而不只是简单地接受使其有别于过去的那种准法律职业者的法律实务训练”。对此，时任东吴法科教务长的刘伯穆在1924年毕业生聚餐时，曾不无夸张地说，学校已为毕业生铺平了谋生的道路。

正是这种教育政策指导下，教会大学为近代中国法制现代化变革培养了一批法律人才。以东吴大学法科为例，“在30年代，有七名校友是立法院法律编纂委员会成员，提倡成立公共租界法庭的九名律师有七名是毕业于东吴法学院的。毕业于东吴大学并在30年代担任比较法学院院长的吴经熊帮助起草了1936年宪法，该宪法于1947年1月颁布；他还是关于1936年宪法草案背景的权威著作《中国制宪史》(上海，1937年)的作者之一。”另据1931年《中国人名录》中中国人的职业状况统计，担任律师的，教会大学毕业生有16人，其他大学毕业生有37人。我们知道，人才的保障是使可能变为现实的重要条件。毫无疑问，近代中国教会大学法律教育的人才培养客观上为传统法制的现代化转型的实现提供了某种可能。

从某种意义上说，近代中国教会大学法律教育也与中国人自己开办的大学的法律教育构筑起了一个新式法律教育和人才培养的共同体，这种共同体的效应在一定程度上激活了法律教育系统和法制变革中的创造力。这些由教会大学法律教育培养出来的法律人才，已远非昔日以天下为己任自诩的士人所能企及。—方面，特定的西方法律教育的知识背景，决定了他们容易接受并期望传统法制的现代化运动，这在一定程度上削弱了法制现代化运动中固有的停滞惰力和倒退阻力的摩擦系数；另一方面，他们在近代中国诞生出来，也为此时我国法制现代化提供了一批训练有素的专门人才，缓和了法制人才奇缺的矛盾，减轻了借才异域的压力与麻烦。更为重要的是，他们一旦毕业后进入近代中国法制变革的舞台，就会形成一股综合性的社会趋新力量，不仅会直接推动该领域的变革发展，而且会长期保持这—方向和趋势。

法制近代化 第4篇

孙中山, 袁世凯属于两个根本不同的阶级, 两个人的人生追求, 性格, 政见等也有较大差异, 但不可否认两人虽然所选择的道路不同, 但在中国法制近代化的进程中都起到了积极的作用, 但究竟该怎样评价两人的贡献, 这是本文将重点探讨的对象。

一、袁世凯的法律思想及其对法制近代化的贡献

袁世凯并非只是个想大权独揽, 君临天下的传统封建官僚, 虽然他沉迷于权术和个人野心, 只把法律作为实现个人野心的工具, 但即使是工具, 客观上确也促进了中国法制近代化, 而且袁世凯在清末主张效仿西法, 促进立宪等思想在当时也是十分先进的。

袁世凯意识到中国需要进行政治革新至迟始于甲午战后, 甲午战争的失败让中国知识分子认识到变法立宪的重要性, 而袁世凯亲身经历甲午战争的全过程, 对此自然也是有所触动的, 这充分说明了这个阶段袁世凯并非一般守旧官僚, 他是支持康梁的变法的。至于在变法后期袁世凯告密导致百日维新失败一说, 笔者认为并不能说明袁反对变法, 只不过是因为袁世凯对于权术的沉迷和对于权力的欲望而导致的。

戊戌变法失败后, 袁世凯又积极参与到清末新政中去, 在袁世凯等人的推动中, 清末法制进程向前又迈进一步。1903年, 袁世凯接受清政府任命修订商律, 这被学者们视为中国法律近代化的历史进程开始起步, 法律修订从理论辩驳进入到实际执行阶段。

在清末的立宪运动中, 袁世凯在其他方面的措施也对中国法制近代化做出了贡献。1907年6月, 天津开始按照选举规章选举议员。天津议事会的产生是中国历史上破天荒第一次“普选制”试运行, 是在津门民众法律知识相当匮乏、民主意识十分淡漠的情况下进行的, 实属难能可贵。地方自治是袁世凯对于中国法制近代化的实践中相当成功的一部分, 也是其君主立宪理想的基础。

在司法改革方面, 袁世凯也颇有建树, 他向清廷建议清政府设立修律馆, 张按照西方法典, 民刑分开, 倡导司法独立, 在司法审判制度上, 主张建立检察官制度, 配合司法制度改革, 设立法政专门学堂和研究所, 这些都为中国法制的近代化做出了积极的贡献。

辛亥革命后, 袁世凯被迫接受民主共和主张, 但他从内心里是不赞同共和的, 他认为共和整体在中国没有社会基础, 但既然木已成舟, 只能先退步。所以这一时期袁世凯对于共和制发展是没有太大贡献的, 但在其他非政体方面的立法上, 他的贡献还是不容忽视的, 北京政府时期中国的各领域的立法工作都发展迅速。

总结起来, 学者对袁世凯在政治上的评价概括为“君主总揽下的三权分立”, 袁世凯对权力, 尤其是行政权力最为重视, 这是由于行政权在中国的传统地位上决定的, 袁世凯自然也是受其影响, 在司法上, 袁世凯在西进的思想中吸收了很多先进司法观念, 倡导司法与行政分离, 但不够彻底。可以将袁世凯的一生分为两个阶段来看, 即辛亥革命前后。我们暂不能评论他主张的“君主立宪政体”是否正确, 但至少在清末时期这个主张及袁为之做出的努力使值得肯定的, 是对清末法制化发展有重要意义的。辛亥革命后, 袁世凯对中国法制近代化的贡献主要体现在政治之外的方面, 极大地促进了民国时期立法工作的进展。

二、孙中山的法律思想及其对后世的影响

孙中山的法律思想大多对后世产生了深远的影响, 但孙中山在世时对自己法律思想的实践却不那么尽如人意, 他的法律思想主要由以下几个方面构成:

第一, 权能理论及五权宪法理论。这是孙中山法律思想的核心, 根据这种“五权分立”的政治制度, 政府治理国家的权力分为立法、行政、司法、考试和监察等五权, 这五权又称为治权或政府权。立法权由各县代表选举产生的立法代表组成的立法院行使, 行政权由各县代表选举产生的总统组织的行政院行使, 司法、考试和监察三权分别由司法院、考试院、监察院行使。司法、考试和监察三院院长均由总统提名经立法院同意后任命, 孙中山认为三权分立存在弊端而另立两权试图对其弊端进行弥补而形成的。

第二, 保障人权。孙中山自始至终都十分关注对人权的保障, 在他初登政治舞台, 批判清政府的专制统治时, 即列举了其11条罪状, 如压制言论自由、、不依适当的法律程序剥夺公民的各项权利等等, 在他就任临时大总统之后, 以临时大总统令的形式颁布了一系列法律、法令, 如废除刑讯, 禁止买卖人口等, 许多都体现了他对人权的关注。

第三, 重视立法。孙中山特别强调用法律来治理国家的重要性, 孙中山讨伐袁世凯等封建军阀, 高举的也是“护法”的旗帜, 足以见得立法工作在孙中山眼里的分量。

以上是孙中山基本的法律思想, 但其大多停留在理论阶段, 实践甚少, 究其原因, 学者认为是由于其掌握中央政权的实践短暂, 并且有些措施难以付诸实施, 其得以实施的构想也大多集中在他就任临时大总统的三个月中。孙中山早年致力于建立资产阶级民主政权而进行多次革命尝试, 而这期间对于法律思想, 他主要是以考察研究和构想为主, 在主持南京临时政府之后才有机会将这些构想付诸实践。不可否认, 这三个月孙中山先生在立法方面的进程和贡献是惊人的, 但毕竟只有三个月, 而且在资产阶级革命党人将辛亥革命成果让与袁世凯后, 这三个月的成果也大多付诸东流了。孙中山先生一生的法律思想大多集中在《中华民国临时约法》上, 但袁世凯掌权后却逐步废除这部法律, 于是孙中山晚年不断发起护法运动等反对袁世凯的革命, 所以孙中山晚年也没能再进一步实践其法律思想。首先, 孙中山法律思想的核心, 即五权宪法并没能在《临时约法》中得以实践, 这一点孙中山并不满意, 所以以此来看, 五权宪法在孙中山在世时也仅仅只是停留在了理论阶段。其次, 司法独立是孙中山的一贯主张, 这个思想在《临时约法》中有相当明显的体现, 但《临时约法》毕竟最后没能实施下去, 所以孙中山的这个思想在实践上也落空了。再次, 孙中山将立法工作看得十分重要, 但他本人“在位”时间毕竟太短, 他人生的大部分都在不断的革命和斗争中, 没有机会将立法工作更多地付诸实践。但不可否认, 孙中山的法律思想给后世的启迪确实很大, 后来的国民党, 共产党都曾以不同角度实践孙中山的理论和设想。

三、袁世凯与孙中山对中国法制近代化的贡献比较

笔者认为不能以两人对中国法制近代化贡献的“大小”来比较, 两个人的贡献体现在不同的方面, 袁世凯的贡献和影响大多在其在世期间就得以发挥, 其贡献是直接的, 现实的, 大多数都是由袁世凯本人来完成的, 而孙中山先生的贡献则体现在其思想的指引上, 其影响多在后世得以发挥, 大多是借助别人来完成的, 是间接的, 这样的区别和两人的阶级属性, 个人性格, 人生经历都是分不开的。

首先, 袁世凯本质上是一个思想比较先进的封建官僚, 在袁世凯眼里, 道德在国家政权和社会秩序中较之法律更具基础性作用, 1这一点和孙中山是不同的。虽然袁世凯的思想比传统的封建官僚要先进, 但却无法突破封建官僚的阶级局限, 他始终主张君主立宪制, 即使任中华民国大总统, 也没有真心赞同共和政体。而孙中山的思想基础则是比较彻底的民主共和政体, 所以两人的立足点就是不同的。笔者认为当时中国确是缺乏共和的基础, 存在了两千多年的“君主”想要裁掉确实有很大的困难, 而君主立宪可能更符合中国国情, 实施起来相对可能性能大一些, 所以袁世凯能够较为顺利地实施自己的抱负, 而孙中山却时时面临困境。

其次, 袁世凯为人深谙权术并沉迷于此, 处事圆滑, 具有很典型的现实主义的性格, 这也就保证了他在仕途上远远胜于孙中山, 袁世凯一生有很大一部分时间都处在一个对国家有很强影响力的地位, 清末新政中, 袁世凯身居改革要位, 其态度和举措对我国法律近代化进程有极为重要的作用, 所以, 袁世凯的命令举措都能保证较为有效地实施并发挥其作用。相比之下, 孙中山是比较典型的理想主义性格, 容易轻信他人, 不切实际, 在权术上远不及袁世凯, 革命也屡屡以失败告终, 这就导致了他的一生中长期处于中央政权边缘的位置, 而他的精力也大多花在如何夺取政权上, 即使他的法律十分完善, 也没有能力真正有效地付诸实践。再者, 袁世凯的“做事”的能力要远远强于孙中山, 即使袁的有些思想或举措并不完美, 但却真正实施了, 而孙中山的思想很完美, 却没能实施。

第三, 孙中山的理想主义人格使得他的大多想法都不切实际, 有学者认为是“严重超前”。这也是孙中山的法律思想在当时没能很好地发挥作用的瓶颈所在。但不能说这些思想就没有积极意义, 它给后人提供了一个路线和目标, 所以笔者认为孙中山的贡献多集中在启迪和引导方面, 这也是他被称为“国父”的最主要的原因。相比之下, 袁世凯的一些想法则更符合当时中国的实际, 实施起来困难也要小很多。

第四, 袁世凯是个权利欲很强的人, 甚至他只把法律作为其获得权力的手段, 这也就导致了他人生最大的败笔, 由于他对权力的执着和痴迷, 他永远也无法真正把权力交给人民, 但不可否认, 即使法制只是作为赢得权力的工具, 袁世凯在利用这个工具的过程中客观上仍大大加速了中国法制化的进程, 如果没有洪宪帝制, 也许历史对于袁世凯的评价会是另外一番模样。而孙中山的目的则更为纯粹, 他始终以实现人民主权, 建立民主共和国为人生追求, 可惜人们评判历史人物时并不凭借其主观愿望和人格品质, 只是凭借其实际的作为对社会的影响, 而在实际作为上, 孙中山显然略逊一筹。

总体来说, 笔者认为袁世凯之所以能在当时大大推进中国法制近代化的原因在于他能熟练把玩权术, 在历史变革的浪潮中长时间立于核心权力范围之内, 所以其思想能较好地付诸实践并发挥作用, 而孙中山也恰恰输于此。孙中山的思想之所以能在后世产生深远的影响并被尊为“国父”, 也正是因为其理想主义的性格和对民权共和国追求的纯粹性。因为孙中山提出的理论十分完善甚至完美, 所以给后人树立了一个奋斗的目标, 而这是沉迷于权术的袁世凯所不能及的。

四、结语

袁世凯和孙中山两人虽然始终不在一个阵营中, 而且思想的根基也不同, 但两人确实以不同的立足点均对中国法制的近代化做出了重要贡献。袁世凯法律思想的核心是新政后期的君主立宪, 而君主立宪的社会基础是地方自治, 这是袁世凯终其一生没有超越的法律高度。袁世凯在清末的君主立宪思想是进步的, 而且从法角度讲, 这也是一个封建官僚的最高境界。民国建立后, 袁世凯仍然不能赞同共和制, 他把精力大多集中在破坏《临时约法》上, 所以相比之下这一时期政治以外其他方面的立法工作开展的比较顺利。但袁世凯的个人权力欲把他推向帝制, 这成了他一生的污点, 也是后人评判他的基础。但我们应该更客观地评价袁世凯, 尤其是其对中国法制近代化的贡献不应该被忽略。孙中山思想的根基是民主共和制, 他的法律思想体系比袁世凯更为完善, 但由于他一直处于中央政权边缘, 所以这些思想并没能很好地实施, 但却为后人提供了实现民权, 建立共和国, 制定宪法的理论基础, 所以孙中山对中国法制近代化的影响是重大的, 深远的。袁世凯和孙中山可以看做是两种阶级, 两种思想主张, 两种性格群体的代表, 他们各自可以代表一批人, 如果要研究这批人对中国法制近代化的贡献, 可以参照袁世凯和孙中山的研究成果进行分析。

参考文献

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[2]张莉.浅析袁世凯法律思想及其局限性[J].西安文理学院学报 (社会科学版) , 2009.10.

[3]楚双志.袁世凯与清末法律近代化[J].辽宁教育学院学报, 2001.7.

[4]王先明.袁世凯与晚清地方司法体制的转型[J].社会科学研究, 2005.3.

[5]乔丛启.从幼稚到成熟——孙中山法律思想发展的三个阶段[J].中国法学, 1991 (05) .

[6]覃克利.关于孙中山立法建制思想若干问题的思考[J].战略与改革, 2008 (08) .

[7]汪志国, 章礼强.论孙中山的法治思想[J].现代法学, 2003.8.

法制近代化 第5篇

及新闻自由的思考

——读黄瑚《中国近代新闻法制史论》

对中国近代新闻法制及新闻自由的思考

——读黄瑚《中国近代新闻法制史论》

在遥远的中国古代社会，由于政治、经济以及自身生存发展的需要，人们已经开始自觉从事着不同方式的新闻传播活动。从上古时代充满神话色彩的结绳记事，到群雄逐鹿中原之时的烽火戏诸侯，再到历史步入大唐盛世，出现了有史可查的最早的报纸和新闻评论。此后经过各朝各代漫长而曲折的变迁，中国历代最主流的新闻传播载体——报纸——于近代民族陷入生死存亡边缘之时，以革命先驱和舆论棋手的姿态在政治舞台上大放异彩，成为革命者力行救亡图存的主战场。然而，与新闻传播活动旺盛的生命力不相符的是，作为新闻传播行为和主体最重要的保障者和规范者，我国历史上相关新闻法律法规从出现伊始就表现出一种沉闷而严酷的面貌，虽其中偶有波澜，但大多最终归于沉寂。

中国出现可称为新闻法制的完整的制度体系已经是十九世纪末二十世纪初。在那个西方资本主义的侵略势力已经无法遏制的时期，作为资产阶级文明的重要标志和肩负文化渗透重任的西方近代报业被大规模的引进封建统治下的中国。随着清政府一次次战争的惨败和一个个不平等条约的签订，在华外报的影响范围由最初的沿海口岸慢慢深入内地大中型城市甚至京畿重地。“偶肇兵端，难免不曲直是非，荧惑视听。”至19世纪末，外报已经在支离破碎的中华大地上织起了一张大网，几乎完全垄断了中国有限的新闻资源和社会舆论。在这巨大的外来冲击之下，日益凋敝的民族报业渴望谋求翻身，最早一批“开眼看世界”的进步国人和有识之士要求夺回自己的话语权，洋务运动培养起的的留洋人才带回了先进手段和技术，几方形成合力，于是短短几年间，在受侵略最深的香港、上海、广州等地，一大批国人自办的新型报刊如雨后春笋般兴起，在外报的强大的控制下不断努力突围。

然而，不论是代表资产阶级侵略者利益的外报还是代表国民呼声的新型进步报刊，由先进生产力带来的近代报业与中国的封建制度是根本对立的，根深蒂固了几千年的封建社会政治法律制度以及它所衍生的文化领域的专制主义，绝对不会允许以平民作为传播对象的近代报业突破自己的统治界线。清王朝必须有所行

动，腐朽的政府敌视而谨慎的考量着局势，不断的调整着应对的策略。从“公车上书”为轰轰烈烈维新变法拉开序幕开始，到1901年继清政府宣布“新政”后一批专门法的颁布实施标志我国历史上首个新闻法律制度的正式确立，始终走在时代前沿的进步报人与落后但负隅顽抗的封建王朝进行了漫长而艰难的斗争，有过辉煌也有过失败，但不曾妥协。

这是中国报学史乃至新闻史上一页波澜壮阔的篇章，但也是近代中国新闻事业充满波折和坎坷的开始。

1912年中华民国南京临时政府成立，孙中山确立以言论出版自由为根本原则的新闻制度，三个月后胜利果实被袁世凯窃取，他公然破坏新闻制度，大行专制之道，并制造了大量新闻界惨案；此后历届北洋政府头子继续以种种手段打击和扭曲自由新闻体制，迫害报界人士和知识分子；国民党“以党治国”方针的提出开启了新闻统制的黑暗时期，名义上的自由被实质上的专制挤到一边，从此党国利益高于一切。

我们再来看看这个历史时期内建立的所谓制度都是一些怎样的新闻制度。根据清末《钦定宪法大纲》规定，国民的言论自由首先受法律限制，其次受皇权制约；创立报刊创办注册制的同时增设缴纳保证金制度；报刊内容上不得涉及皇族内部事务和外交内政，后来更收紧为不议论“政治机密”。

北洋政府《报纸条例》中，创办报纸的条件增加为必须有警察官署认可和巨额保证金两条，从制度和经济上打压了报业发展；规定了报纸和广播实质上的事前审查制度；滥用军法迫害新闻界。

国民政府《出版条例规定》中确立了严格的登记审核制度，对于不利于政府的报刊不予以批准发行；明确规定禁载内容，并建立了一系列惩罚办法；赋予非常法特殊地位，甚至可以无视宪法的规定，是政府统治“法西斯化”的突出表现。

不必一一列举。一言以蔽之，借自由之名，专制之实，是整个近代中国新闻法律制度的根本特点。反思个中原因，前面提到的掌权者的旧式封建专制思想是一个方面，而更深刻的原因可能还要从历史发展的脉络中寻找。

早在19世纪初的传教士报纸《东西洋考每月统计传》中就最先向国人引进了西方新闻自由的概念。随着中国殖民化进程的加深，越来越多的知识分子和有识之士开始寻觅救亡图存的道路，“新闻自由”的口号对于有着几千年“报禁”、“言禁”、“书禁”传统的封建王朝而言，无疑是最有效最直接的一记重创，因而极大的振奋了他们的斗志和热情，纷纷化身报人，前赴后继的投身到以争夺话语权为手段与封建势力对抗的斗争中去，也许短暂性的取得过一些成果，但只流于表面，始终无法给予封建制度摧枯拉朽的打击，大多难逃被废除或破坏的命运。今天的我们赞扬先驱者的革命精神和为自由而献身的英雄气概，然而也必须正视，西方的自由主义制度产生于特定的历史背景下，而在各方面条件都截然不同的清末中国，一味的奉行“新闻自由”无非只是一句漂亮的口号。

从历史上看，西方自古有着自由主义的传统，上溯至古罗马时期，民众就会有意识的捍卫自己的表达权利不受侵犯，并将公开演讲和辩论视为极高的荣誉和能力。加之社会民族和宗教构成的相对多元化，使自中世纪以来无论来自教会或者政府的思想钳制都难以奏效。1644年诗人弥尔顿的《论出版自由》中第一次提出了“新闻自由”的理念，迅速成为各国资产阶级革命中反对封建专制制度和宗教蒙昧主义的一面重要旗帜。美国1791年宪法第一条法案对于言论和出版自由的明文规定更是使其成为新闻自由史上的里程碑。由此观之，“新闻自由”的概念在西方社会早已根深蒂固，与其说是一种思想，不如说是一种信念，有着最广泛的认知度和群众基础。将“新闻自由”以制度形式确立下来，对于新兴的资产阶级政权来说，实在是稳定统治和赢得民心的不二途径。再加上资产阶级革命在世界范围内胜利之后，西方主要大国的经济和社会环境都处于蓬勃的上升期，城市繁荣，市民素质显著提升，对信息和知识的需求空前强烈，此时建立一套以“新闻自由”为核心的新闻制度，对于提高民众的积极性、活跃社会氛围、最终刺激生产力发展等等都有着正面的推动力。

反观近代中国，社会革命的代言人无疑是知识分子，与其说他们是“先进”的，不如说是“激进”的。他们获得新思想的途径无外乎两种：出国留洋和接触西方著作。但西式教育和西式思想无法改变的是：他们当中绝大多数都是脱胎于封建士大夫阶层，血管里流淌的是“贵族的血液”，他们的自身利益和统治阶级的利益息息相关，他们看问题的角度始终都是“贵族式的”，由此导致了他们一面渴望传播新知识新思想，试图以自己的知识和力量改变国家岌岌可危的现状，另一方面，他们难以从根本上摆脱传统观念的束缚，面对“敌人”始终处于动摇和犹豫中。换言之，如果一个革命者的革命对象说到底是自己的切身利益，又会

有多少人愿意将革命进行到底？所以在关键时刻软弱妥协也是情理之中，如早期的洋务运动倡导者李鸿章奕等人到后期成为保皇党领头人的康梁，都可算是这种“不彻底的革命者”。他们一味学习西方，不加甄别；未必看不懂国情，却心存侥幸；不触碰中心矛盾，试图转移重点；极易让步，极易满足。

除却领导者的不合格，近代中国也着实不具备建立以“新闻自由制度”的条件。首先，平民阶层根深蒂固的小农思想是最大的阻力。此时的中国一旦解除千百年来的“言禁”、交出政府对于社会舆论的控制权，占封建社会人口百分之九十的农民面对突然出现的大量未经过滤的信息，丝毫没有分辨和抗干扰的能力，极易受影响而盲从，造成社会动荡，民心不稳。其次，与西方近代大众报纸已经成为报业主流不同，中国的报业自古以来都是政府官报“一言堂”的局面，民间报纸发展缓慢，且受到政府的严格控制，从内容到资金都对官报极具依赖性，独立采写新闻的能力很差。简而言之，官报和私报处于完全失衡的竞争环境，拥有的资源和信息极端不对称，这种形势从根本上与开放新闻自由是违背的，如果以“新闻自由”为内核的新闻制度颁布实施，就意味着两种报纸必须开展竞争以争夺有限的受众市场和新闻资源，而私报失去了消息和资金来源，在竞争中毫无还手的余地，这种一条腿长一条腿短的情况会越发严重。

归根结底，像政治书上说的一样，所有脱离了本国国情和发展阶段的选择都最终会被历史证明是荒谬的。近代的中国需要大换血，但首先要换的是根本的政治体制，而不是一面维持着腐朽的封建专制，一面大刀阔斧的改革着各项制度，还妄想能收到实效以曲线救国，委实愚蠢。试想，江山不保，民不聊生，千年基业即将沦为他人之手，却一人高呼要求拥有自由表达意见的权利，一人信誓旦旦承诺将以法律形式维护这一权利，于是双方言和，改革一路高歌猛进，未免都有些可笑了。这其中新闻制度只是一个缩影。

投射到今天的中国，一方面，随着民众话语意识和媒体自主意识的不断觉醒，“新闻自由”许多场合又被反复提及，越来越多来自民间和学界的声音发出了疑问：像我们这样一个兼具历史和现实双重重要地位的大国，翻边史书，居然自始至终没有一部专门的、健全的、科学的法律体系来规定新闻制度和维护新闻自由，这究竟是法律制定者的疏漏，还是干脆因为人民的权利没有从根本上得到重视？更有愤青者，可能会以西方社会作为标尺，上纲上线到对政府对于媒体的绝对控

制权与媒体“喉舌论”的尴尬形象上来。

与此形成鲜明对比的是，大批理性的学者和新闻业务资深实践者审慎的提醒我们注意考量：今天的国内外环境和民众素质是否已经乐观到能够保证，一旦开放“观点的自由市场”，信息和新闻的传播会在合理有序的轨道中运行？国内的新闻学界和法律学界是否已经探索出一套符合我国实际情况的新闻制度体系，既能充分维护个人和媒体自由表达的权利，又能保证主流舆论始终顺应政府的政治导向？毕竟，有着300多年“新闻自由”传统和成熟资本主义制度体系的西方大国也从未能真正从根本上解决这一矛盾。那我们不妨问自己一句，刚走过60多年历程的年轻的中国此刻所拥有的是成熟的条件和改革的魄力，抑或只是一往无前的信心和决心？

读史可以明智。面对今时今日种种观点的摩擦和碰撞，我们若在其中迷失，不如静心重看历史，也许能受到些许警示。

法制近代化 第6篇

关键词：依法治国,法律规制,党的现代化

一、党的现代化与法治建设的关系

1、法治建设是在党的领导现代化基础上发展的。

依法治国是我党在长期的历史探索和实践中找到的一条治国之路, 是我党领导下的治国大政方针。我们的党在社会主义现代化建设, 随时解决依法治国中出现的问题, 就必须加强自身的完善, 实现自身的现代化。只有这样, 才会随着实践发展认识到法治发展的客观规律, 修改和废除不适应社会经济发展的法律法规, 从而使国家各项工作逐步走上法制化的轨道, 实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化和规范化。

2、党的现代化是在法治保障下的自身改革完善。

中国共产党要想顺利实现社会主义现代化的宏伟目标, 就必须加强和改善自身建设, 其关键就是要实现党的现代化。党的现代化, 最根本的就是要坚持依法治国的基本方略, 使党的领导民主化、法制化。只有坚持依法治国, 改变过去重人治、轻法治的现象, 才能从制度上和法律上保证党的基本路线和方针政策的贯彻执行, 保证党的现代化不偏离正确的方向, 保证党的现代化符合人民群众的根本利益。

二、法律效用的发挥对党的现代化建设的影响力

1、法律监督的实施影响党的现代化建设的协调

党的现代化建设要协调健康发展, 离不开法律的监督, 离不开党的各级组织包括专设的纪检机构和党的处罚制度在内的党内执法体系和保障体系;离不开以共产党和人民群众的监督和党内批评与自我批评为依托的监督体系。特别是腐败问题, 它是影响党走向现代化的一个不容回避、生死攸关的大问题。腐败现象严重败坏了党和政府的形象, 削弱了党在群众中的威信, 严重地影响着党的制度化、民主化与法治化的进程, 如任其发展, 确实有亡党亡国的危险。

2、法律制度的完善与否影响党的现代化建设的全局

一个政党要深得民心, 得到人民的支持和爱戴, 就要首先加强和规范自身的行为, 在革命年代, 八路军的三大纪律八项注意的实行, 为我军赢得了广大人民群众的支持;在社会主义现代化建设的今天, 我们要实现自身的现代化, 使党的领导适应时代发展, 就必须坚持依法治党。我党在遵守宪法的基础上, 已经初步形成了以党章为主体, 以一系列党内条例、规定、准则、办法等共同构成的党内法规体系, 有力地促进了党的发展, 但是, 随着社会发展, 依法治党的仍然需要完善党的法律法规。只有随着实践完善法律法规, 在党的现代化进程中才会有法可依、有章可循, 才会使我们取得的成果和经验得到法律意义上的确定, 才会使我党探索的正确的政党发展之路通过法律上升为国家意志, 得到法律的保障。

3、法律意识的强弱影响党的现代化建设的速度

法律意识是人们关于法律的心理、观点及其思想的总称。它规制和影响着人们的行为选择和行为取向。我们的政党要实现自身的发展, 需要全体党员的努力, 需要全党认识到在社会主义建设洪流中加强自身建设的紧迫性, 更要认识到依法治党的必要性, 具有法律意识, 提高法律素质, 依法办事。在此基础上在法治的轨道上形成党的现代化建设的合力, 遵纪守法, 依法执政, 领导好社会主义现代化的全局, 加快党的现代化的步伐。

三、实现党的现代化建设中法律规制的有效途径

1、发挥法律的警示作用实现

党的作风建设现代化。党的作风现代化就是在继承我党优良传统和作风的基础上结合新的实际, 总结新的实践经验, 在加强和改进作风建设的同时, 努力培育新的作风。在党的作风建设方面, 我们以往形成的实事求是, 理论联系实际, 密切联系群众, 批评和自我批评以及谦虚谨慎、不骄不躁、艰苦奋斗的优良传统和作风, 无论是在战争年代还是在社会主义建设时期都发挥了巨大的作用。实现党的作风建设现代化, 最重要的一点就是要坚决反对和防止腐败, 维护党的队伍的纯洁性, 在这一点上, 就要充分发挥法律的评价和惩戒作用, 使广大党员明白自己的何种行为会触犯法律, 会受到何种惩罚, 从而使其不敢违法, 不愿违法, 从而洁身自好, 树立党的良好形象, 实践全心全意为人民服务的根本宗旨, 以赢得人民的广泛支持和爱戴。

2、依法执政实现党的执政方式现代化

党的执政方式的现代化, 就是党要适应市场经济、民主政治和依法治国的要求, 实现执政方式的民主化、制度化和科学化;要符合宪法和法律的规范依法执政, 要采用科学的管理手段, 提高执政效率;要充分发扬民主, 集思广益, 使决策民主化、科学化。实现执政的现代化, 中心是坚持依法执政, 即实现党的领导方式法治化, 一方面要通过加强和完善法制来改进党的领导方式和方法, 将党的主张和人民的要求经过法定程序变成国家意志, 以法律观点表现出来, 并通过法律权利和义务机制去确定和实现。另一方面应自觉合理配置政治权力。将政治权力发挥到宏观调控上去, 给市场经济创造良好的环境。

3、加强法律法规建设实现

党的制度现代化。党的制度现代化, 就是完善和发展民主集中制, 改革权力过分集中的党和国家领导制度, 建立一套适应改革开放和现代化建设需要的完整的、科学的、系统的、先进的制度体系。适应依法治国的要求展开政治体制改革, 推进政治现代化建设, 党必须充分利用我们党是我国唯一执政党这一特有的政治条件, 以及拓展党作为社会最先进的一部分所特有的政治优势, 全面考虑具有中国特色的政党制度和国家制度的协作问题, 把握时机适时立法, 通过宪法和相关法律, 在明确中国共产党是唯一执政党并拥有法律保障的基础上, 规定党的职权和对国家实施领导的法定程序, 自觉配置政治权力, 使各种权力都在法律所确定的轨道上行使, 使党的执政行为和国家机关的行政行为都有法律上的授权并承担法律上的责任。

参考文献

[1]柳宽阔:《政治现代化视角下党的执政能力建设》, 《社会科学家》, 2007 (5) 。

法制近代化 第7篇

关键词：法制现代化,国家法,民间法,互动关系

法制现代化通常是指一个国家或者地区的法律由精神法转变为制度法, 通过不断调整法律体系来适应并且推动社会不断发展的过程, 也可以说, 法制现代化意味着从人治转变为法制, 从传统转变为现代的发展历程。在法制现代化进程中, 必然存在阵痛, 尤其是国家法与民间法之间取代与改革的发展变化。法制现代化既要求对传统法律制度进行批判与继承, 又需要对他国法律制度进行借鉴与甄别, 从而发现适合本国的法制现代化道路。

一、民间法的基本概念

所谓民间法, 又被称为习惯法、传统法, 是指与官方法相对立的一种局域管辖权威。从制度标准方面来看, 民间法被称为非正式制度法;从人类学专家方面来看, 民间法又称为小传统法。民间法作为法学理论研究方面的专业术语还比较新颖, 纠结于定义, 会偏离问题的本质, 因此对民间法的研究不应该纠结于概念界定。民间法的概念代表着传统的法律以及法律资源, 也代表着与“制度”、“现代”、“正式”等法律相对立, 为了能够更好的解释与说明国家法, 并对比两者之间的关系, 提出民间法这一概念比较贴切。

二、国家法与民间法之间的互动关系

随着法制的不断完善与发展, 国家法与民间法之间越来越相互统一、协调发展。民间法对国家法的发展与完善有着不可或缺的作用。可以说, 民间法无论是从形式还是从内容等方面都对国家法起着基础作用, 并进一步为国家法的形成提供了系统化、制度化框架, 所以全盘否定与抛弃民间法是不正确的, 也并不能够真正解决两者之间存在的矛盾与冲突。

费老先生在《乡土中国》的《文字下乡》一文中又说:“所以在提倡文字下乡的人, 必须先考虑到文字和语言的基础, 否则开几个乡村学校和使乡下人多识几个字, 也许并不能使乡下人‘聪明’起来。”我们在法律宣传过程中, 也要注意宣传的对象, 做到有针对性, 教给农民群众真正需要的法律。如果你教给祖辈耕种的农民《海洋法》, 你能期望他们弄懂吗?可能《土地承包法》等能够很快的使他们变得“懂法”起来。《乡土中国》可以说是了解中国社会中不可不读的一本书, 再次细读费孝通先生的《乡土中国》, 与审判实践相结合, 发现对我们做基层法院工作、审理农民群众案件有很多值得借鉴的社会理念和工作方法。

三、国家法与民间法的矛盾与冲突

(一) 国家法强行取代民间法

我国在法制现代化进程中存在的最主要特点在于, 通过执法用大量国家法强行取代民间法, 并且简单粗暴的将立法机关所构建的法律秩序全面推行到社会各个方面。这一特点在“送法下乡”普法活动中表现尤甚。一方面, 国家法能够深入广大农村进行普及, 并且还能够得到强制性宣传, 说明立法工作已经成为一种国家行为。这就造成了国家法过于强势, 而民间法过于弱小。另一方面, 通过国家强制推行“国家法”, 并不能够全面适应我国“多民族”国家的实际情况, 尤其对于民俗的基础影响造成了很大程度的破坏, 很多延续了上百年的民俗甚至被没有经过时间检验的法律所取代。

(二) 国家法任意迁就民间法

由于我国法律制度依然不够完善, 所以国家法并不能够全面覆盖社会生活的各个方面, 这也就为民间法的发展提供了空间。在国家法覆盖范围内依然会存在违反国家法所包含的范围, 甚至存在民间法与国家法相悖的情况。但是在很多场合, 人们并不能够真正意识到国家法与民间法之间的不同之处, 而“法不责众”的观念, 也导致国家法对于民间法的任意迁就。

四、国家法与民间法之间良好的互动关系的形成

在我国法制现代化进程中, 国家法与民间法之间主要表现出相互冲突与相互对立的特点, 要想实现国家法与民间法之间良好的互动, 主要方法在于区分国家法与民间法的效力, 并且打通两者之间的沟通渠道与互动空间, 这样就使得立法工作能够全面兼顾国家法与民间法之间的法律契约关系, 尽量使国家法与民间法之间能够形成相互统一, 共同发展的互动关系。

五、结语

本文从民间法的概念入手, 试图厘清民间法与国家法之间的互动关系, 并且针对两者之间存在的问题进行了解读与思考, 分析解剖了国家法与民间法之间的三种矛盾与冲突, 在此基础上提出了解决方案。

参考文献

[1]苏力.法治及其本土资源[J].北京:中国政法大学出版社, 2004:100, 49, 59, 64, 69-73.