人口老龄化的立法思考

人口老龄化的立法思考（精选8篇）

人口老龄化的立法思考 第1篇

惩戒≠体罚

《辞海》中对“惩戒”一词解释为“惩治过错，警戒将来”。也就是说，“惩戒”是通过对不合规范的言行采取强制性的纠正行为，从而避免违规行为再次发生，以促进合乎规范的行为的产生和巩固。因此，“教育惩戒”是以教育为前提，以惩罚为手段，以不损害学生的身心健康为原则而进行的强制性教育活动。而“体罚”则是对学生的肉体和精神施加直接侵害，给予学生身体上感到痛苦或极度疲劳的惩罚，并造成学生身心健康损害的侵权行为，它包括体罚和变相体罚，即“体罚”和“心罚”。

可见，教育惩戒实质上是通过消极的“惩”促进学生不良行为的“戒”，而体罚却是有“罚”无“教”，二者在目的、手段、方式和效果上有着本质的区别。在目的上，惩戒是为了帮助学生真正认识错误，悔过自新，从而不愿再犯错;体罚则侧重于使学生惧怕皮肉之苦，从而不敢再犯错。手段上，虽然惩戒和体罚都是使用“罚”，使学生感到痛苦，但惩戒中的痛苦是学生幡然醒悟后的痛苦，是内发的;而体罚中的痛苦大都是教师施加给学生的，是外在的。方式上，惩戒具有教育和制裁的双重性质，一般采用训诫、斥责、惩罚性值日等方式;而体罚则用罚站、打耳光等来处罚学生。效果上，惩戒能使学生最终心悦诚服地改正错误，还能增进师生感情;体罚虽然也能使学生在一时间改正错误，但学生往往会对教师产生抵触情绪，甚至导致更加严重的违规行为出现。

总之，教育惩戒并非单纯的惩罚，“惩”只是手段，“戒”才是目的。它是在不伤害学生身心健康的前提下的一种常规教育手段，有利于培养学生健康人格。而体罚是一种造成学生肉体疼痛或精神痛苦的违法行为，不仅侵犯学生的人身自由权、健康权和受教育权，还能伤害学生自尊，制造师生仇恨，必须彻底禁止。

教育惩戒的必要性

教育是一个复杂的系统工程，正面的教育和反面的惩戒都是必不可少的。正如前苏联著名教育家马卡连柯所说：“合理的惩罚制度，不仅是合法的，而且是必要的。”因为教育本身就包含惩戒的因素，惩戒不仅意味着提高人的道德水平和知识水平，同时也意味着按文明社会与他人交往的准则规范人的行为，即通常所说的“养成教育”，具有强制性。通过必要的惩戒，使犯错误的学生知道为自己的错误行为负责，体验过错给自己带来的后果，增强其责任感和是非观念。

1.教育惩戒是维护教育教学秩序，实现教育目的的客观需要

英格尔斯曾说，人的现代化是国家现代化必不可少的因素，它不是现代化过程结束后的副产品，而是现代化制度经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。这充分说明了教育在人类发展和社会进步中的重要作用。各国政府也非常重视教育的发展，建立统一的学校制度、贯彻统一的教学内容来培养国家所需的人才，从而使教育形成了比较固定的组织模式、标准化的课程、规范的管理方法和教育手段。这种规模化、制度化的现代教育体制的产生，为满足社会对人才的需求提供了可能。而要将可能变为现实，则必须建立完善的规章制度来保证教育活动过程的顺利进行，这自然就需要赋予学校和教师管理和规范学生的权力———教育惩戒权。

教师既要“传道、授业、解惑”，又要帮助学生提高思想，全面发展，使其由“自然人”逐渐成长为“社会人”。因此，如果仅仅依靠教师个人的学识、素养和威信是不行的，还必须有一定的纪律、秩序和管理形式作保证。在教育教学活动中，难免有个别学生不仅不爱学习，且经常扰乱教育教学秩序，损害其他同学的受教育权，影响其他同学的正常学习生活，这就要求教师对其违规行为予以制止、惩戒，以保护绝大多数同学的合法权益。每个人作为社会有机体的一分子，从社会发展的角度来说，社会有权要求其接受教育，成为符合社会发展需要的人，这从客观上就要求学校和教师代表社会行使教育惩戒权，以保证其履行受教育的义务。

2.教育惩戒是健全学生人格的有效手段

教育的核心除了传授知识，更重要的是教会学生做人之道。从教育学角度说，教育通过两种形式来影响人的社会化：一种是正强化，即表扬、奖励;一种是负强化，即批评、惩罚。由于学生正处在成长过程中，人生观、世界观有待形成，不可避免地会出现一些违规行为，老师的态度和处理方式将直接影响他们对是与非、善与恶的判断标准。在弘扬学生个性、维护学生权利的同时，应该以遵纪守法为前提，当学生出现有悖于社会公德或有碍于健全人格的形成的不良行为习惯时，学校和教师以社会代言人的身份对学生进行指导和矫正是必要的、合理的。通过对学生的不规范行为进行惩戒，有利于抑制其自我过分膨胀，矫正其非社会行为，有利于帮助其觉醒、知耻，在亲身经历的教训中认识对与错，产生对错误行为的趋避意识，有利于促进其成长为人格健全、知识丰富的社会主义建设者和接班人。

3.教育惩戒是增强学生法制观念的必然要求

在对青少年学生的司法保护上，我国法律赋予青少年学生的权利十分广泛，而对于义务的要求却只体现在没有强制性的“守则”和“行为规范”上。因此，一旦学生触犯这些规定，根本不用受到任何强制性的制裁，至多就是说理和教育。对于人生观和世界观尚未形成的学生来说，如果犯错误不需要承担相应的责任，那么违法和犯罪应受到法律制裁就遥不可及，甚至会产生犯点小错没大事的危险念头。

众所周知，自由是相对的，正如穆勒所说，“个人的自由以不侵犯他人的自由为自由。”当你的行为影响到别人的自由，侵害到别人的合法权利时，你的自由和权利就必须受到限制。在学校教育阶段，通过对学生的不规范行为进行惩戒，让其对自己的错误行为有清楚的认识，懂得为自己的过失行为负责并承担相应的后果，促使学生自我醒悟、自我完善，同时教育和警示其他同学，从而让青少年从小就领会遵守规则是一个人在社会上生存的必需品质的道理。

目前犯罪的低龄化，已经引起了全社会的普遍关注和担忧。而犯罪低龄化的背后，正是法制观念的淡薄，正是惩戒教育的缺乏。因此教育惩戒是必要的、合理的，只有小惩才能大戒。作为一个受教育者，接受惩罚不仅仅是一次皮肉之苦，更是一次灵魂的洗礼。恰当的教育惩戒，能让学生形成良好的行为习惯，树立法治意识，增强法制观念。

4.教育惩戒是保护学生受教育权的必备手段

我国《宪法》和《教育法》都明确规定了受教育权是公民的一项基本权利，任何组织和个人不得侵犯。然而，权利和义务具有制约性，一个人“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。教师对违纪违规的学生进行教育惩戒，正是为了保护学生的受教育权。例如，一个学生上课时故意扰乱课堂秩序，老师把他带离教室，从表面上看似乎侵犯了他的受教育权，实际上，教师把他带离教室进行个别思想教育，正是对他的爱护和尊重。相反，假若教师不闻不问，听之任之，不仅学生没受到应有的教育，也侵犯了其他同学的受教育权。而是否侵犯学生的受教育权，不能以是否在教室接受教育为标准，惩戒本身就是一种教育手段，学生服从惩戒同样是在接受教育。巧妙而艺术地运用惩戒教育，甚至比赏识教育更能收到意想不到的效果。因此，教师在具体的教育教学过程中，只有因人、因事、因境的不同而依法实施教育惩戒，才能批评和抵制有害于学生健康成长的现象，才能更好制止侵害学生合法权益的行为，才能真正保护学生的受教育权。

俗话说，“人非圣贤，孰能无过。”学生受年龄、知识和人生阅历的制约，在成长过程中难免犯错。学生就象成长中的小树，长斜了就要扶正，长弯了就要校直。对学生的违规行为进行惩戒，最终的目的是使学生认识错误，改正错误，把学生培养成一个完善的个体。正如苏霍姆林斯基在《和青年校长的谈话》中所指：“教育者的任务是既要激发儿童的信心和自尊心，也要对学生心灵里滋长的一切错误东西采取毫不妥协的态度。”没有惩戒的教育是一种不完整的教育，没有惩戒的教育是一种脆弱的教育，没有惩戒的教育更是一种不负责任的教育。

当前我国教育惩戒的困境

上世纪八十年代，我国法律已经明文禁止体罚，然而审视目前我国的立法，对教育惩戒既无禁止也无允许，成为一个法律盲区。即使现行的有关教育法律法规，也没有使用“惩戒”一词，而多用“管理”或“处分”等概念来替代。然而，由于学校管理工作的需要，目前教育惩戒是普遍存在的，正是这种无法可依的现状，才导致教育惩戒困惑的出现。

第一，缺乏健全的教育惩戒法律制度，教师难以实施惩戒。也许是由于立法时的有意回避，我国现行法律没有明确授予学校教育惩戒权，所以学校在进行学校和班级管理时，往往难以制定完善的教育惩戒制度，造成教师在学生管理和教育上无所适从，惩戒学生时又显得名不正言不顺。而由于教育惩戒缺乏参照的标准，学校和教师对于惩戒的合法界限都心中无底，使得教育惩戒存在较大的主观性和随意性，导致学生和家长对教师的不理解，社会对学校的不满意。

第二，缺乏明确的法律界定，教师难以把握好教育惩戒的“度”。由于教育惩戒法律规定的缺位，对教育惩戒的标准、形式和程度缺乏明确的界定，使得教师认识模糊，难以分清究竟是“体罚”还是“惩戒”。所以在行使教育惩戒权时难以把握好教育惩戒的“度”，甚至把体罚视为正当的惩戒，以罚代教，造成体罚学生的现象屡禁不止。

第三，缺乏必要的监督机制，教育惩戒权得不到应有的制约。教育惩戒权来源于教师的教育权力，是基于教师职业地位而拥有的一种强制性权力，其行使必须受到法律的制约，在法制的框架内运作，其来源、权限、形式和标准等都应该有明确的法律规定。而由于学校和学生双方处于管理和被管理的不平等地位，特别是目前我国教育惩戒法律规定的空白和制度的欠缺，必要监督机制的缺乏，往往导致这一权力的滥用，损害了学生的合法权益。

第四，缺乏有效的救济途径，学生的合法权利得不到保障。学生相对于学校而言，无疑是处于弱者地位，学校在惩戒学生上拥有比较广泛的自由裁量权，惩戒权行使的任何不当都会损害学生的合法权利。“无救济即无权利”，如果学生的合法权利被侵害而无法得到有效的救济，那么学生的权利将不复存在。而我国目前法律对行政救济上的申诉制度的规定过于简单，缺乏可操作性，司法救济上的诉讼程序也只设定为民事诉讼，因此，学生的合法权利根本无法得到保障。

教育惩戒的规范和完善

为保障学校依法管理学生，维护学校公共利益的权力;为保障教师教育学生，维护正常教育教学秩序;为保障学生的合法权益免受教师的侵犯，建立平等和谐的师生关系;为了充分发挥教育惩戒的功能，走出目前我国教育惩戒的困境，我们可从以下几个方面对教育惩戒进行规范和完善。

1.加强教育立法，使教育惩戒有法可依

近几年来，我国在教育立法方面虽然有较大进步，但从整体上看，还是不尽人意。无论是现行的教育法律、行政法规，还是其他的规范性文件，都赋予学生相当广泛的权利，但对义务却少有规定，即使有涉及，也大多是指导性，根本不具有强制性。所以一旦学生违反这些教育法律法规，司法机关常常因缺乏法律依据而“不管”，学校则由于没有完善的教育惩戒制度而“管不了”。教育法律法规是现代国家教育行政的基础和基本依据，它对宣传教育理想、规范教育行为、防止和克服教育违法行为的产生都具有重大作用。因此，我们可以借鉴国外的先进经验，制订符合我国国情的惩戒法律条文，明确界定教育惩戒的范围和程度，建立健全的教育惩戒制度和严厉的责任追究制度。从而规范教育惩戒权的授予、行使和制约等问题，使教育惩戒有章可循、有法可依，这是依法治校、依法治教的客观要求。

2.完善程序性规则，使教育惩戒规范化

教育惩戒不仅要实体上合法，而且程序上也必须合法。如果没有正当的程序，学生在受到惩戒时的合法权利就难以得到有效的保障和维护。为此，要改变过去“重实体、轻程序”的观念，明文规定符合现代法制精神的严格程序，如调查程序、听证程序、惩戒具体实施程序和申诉程序。通过正当程序规则的管理，规范教育惩戒权的运行程序，使教育惩戒权的行使能遵循符合法制精神的步骤和方式，避免教育惩戒的无序性、偶然性和随意性，确保教育惩戒的公开、公平和公正。

3.建立行之有效的救济机制，使教育惩戒有所补救

首先，要完善申诉制度。为了消除教育法对受教育者申诉权授予的模糊性，必须充分考虑受教育者处于被管理的劣势地位，赋予其抗御侵害的有力手段。因此，要对现有法规进行细化，明确受惩戒学生的申诉期限、时效和条件，充分保证学生的申诉权。

其次，把惩戒行为纳入行政诉讼救济范围。司法救济是规制学校权力，实现学生权利救济的最核心、最有效，也是最后的疏导手段。而行政诉讼有着民事诉讼所无法比拟的优势：行政诉讼可以直接审查学校对学生的惩戒行为，民事诉讼却不行。因此，为了最充分保障学生的权利，必须将惩戒行为纳入行政诉讼中，但应该明确规定申诉是必经的前置程序。

人口老龄化的立法思考 第2篇

关键词人口政策基本国策计划生育法生育权利与自由可持续性发展

一、制定《人口与计划生育法》的必要性和意义

（一）制定《人口与计划生育法》的必要性近些年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和民主法制建设进程的加快，对依法管理计划生育工作提出了更高的要求，仅仅依靠地方立法管理计划生育已不能适应新的形势发展要求。在继续完善各地有关计划生育的地方性法规1的同时，制定一部较为系统、完整的人口与计划生育基本法律，既是贯彻落实党的十五大提出的依法治国基本方略的要求，也符合广大人民群众的迫切愿望，对保障计划生育事业稳定、健康发展具有重要意义。笔者认为，制定人口与计划生育法的必要性主要体现在以下几个方面：1．计划生育基本国策在人口与经济、社会、资源、环境协调发展和可持续性发展2战略中的地位需要由国家的专门立法来确定。我国最高国家权力机关曾将“国家推行计划生育”写入《宪法》，党的十二大最早提出计划生育是我国的基本国策，党的十五大提出在现代化建设中必须实施可持续性发展战略，坚持计划生育和环境保护基本国策，正确处理经济发展同人口、资源、环境的关系。国家推行计划生育的基本政策、基本原则及主要措施、保障条件等需要由国家专门立法以及配套的法规予以保障。2．实行计划生育涉及到公民的基本权利和义务，应当由国家法律予以规定。3目前，《宪法》和相关基本法对公民实行计划生育的权利和义务未作规范化、具体化的规定4，需要通过专门立法来界定和明确公民在生育问题上的权利和义务。有关地方性法规虽然对此已作出不少规定，5但仍存在某些不足，主要是规定公民应当履行的义务较多，规定公民可以享受的权利较少，权利与义务规定不相统一，或者说权利义务的配置失衡。3．全国推行计划生育近30年来，已经形成了一套较为完整的、并经实践证明是行之有效的政策措施、管理方法和规章制度，需要用法律的形式固定下来，使之长期坚持下去并不断充实完善6。4．为地方立法和依法管理人口与计划生育工作提供法律依据和保证，同时规范和保障基层政府依法行政，工作人员正确执法、文明执法。5．为综合治理人口与计划生育工作设定法律依据。实践证明，仅从限制公民生育抓计划生育难以保障人口与计划生育事业稳定、健康、持久地发展。需要通过国家立法明确规定政府及其相关部门在人口与计划生育方面的义务及法律责任。如“三结合”7的工作思路以及制定有利于计划生育的社会经济政策和保障措施，已得到中央和国务院充分肯定，并深受基层广大干部群众欢迎，需要各级党委政府、相关部门、计划生育部门以及社会团体协调配合、齐抓共管并以法律形式明确相关部门的职责。

（二）制定《人口与计划生育法》的意义该法的颁布实施，顺应了我国建立社会主义市场经济体制、加强社会主义民主法制建设的客观要求，通过依法规范国家机关及其工作人员与计划生育工作的行政行为，明确规定公民实行计划生育的权利和义务，为构建以《宪法》为根本依据，以《人口与计划生育法》为基本法律，以相关行政法规1

1、地方性法规1

2、部门规章和地方政府规章为配套规范的具有中国特色的人口与计划生育法律体系奠定了坚实基础，从而结束了长期以来主要依靠政策和地方性法规、地方政府规章开展人口与计划生育工作的历史。该法的颁布实施，有利于将依法管理人口与计划生育工作同维护公民的合法权益、约束政府行政行为与规范公民生育行为，维护公民实行计划生育的权利与公民履行计划生育义务有机统一起来，进一步强化了人民群众在人口与计划生育工作中的主人翁地位，确立以人为本、以人的全面发展为中心的指导思想，使人口与计划生育工作更加符合人民群众的根本利益，更有利于稳定低生育水平，调动广大人民群众的参与热情和积极性，从而为促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步，促进人口与计划生育事业的持续健康发展提供了不竭动力。

二、人口与计划生育立法的指导思想和基本原则我国立法机关在总结以往国家立法和20多年来地方立法经验并借鉴国际成功经验的基础上，确立了面向21世纪人口与计划生育立法的指导思想。即：

1、以邓小平

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建设有中国特色社会主义理论和党中央、国务院关于实施依法治国方略、实行计划生育基本国策的一系列科学论述为根本指导思想。

2、实现人口与经济、社会、资源、环境协调发展与可持续性发展，努力创造与社会主义现代化建设相适应的人口环境；控制人口数量13，提高人口素质14，改善人口结构15。

3、坚持以人为本，以人的全面发展为中心，维护公民实行计划生育的合法权益，增进家庭文明幸福，不断提高人民生活水平。

4、有利于体现人口与发展综合决策，为综合治理人口问题提供法律依据，保障人口与计划生育工作健康、稳定、持久发展。

5、有利于保障和规范计划生育行政机关及其工作人员依法履行职责，正确执法，文明执法，提高计划生育依法行政水平。

6、为地方立法提供法律依据。

三、《人口与计划生育法》的主要内容和特点《人口与计划生育法》共7章47条。第一章总则（共8条）。主要规定了人口与计划生育立法的宗旨、目的和依据，国家开展计划生育工作的基本方针和原则，各级政府、计划生育行政部门及相关部门开展人口与计划生育工作的职责，社会团体、企事业组织等社会各方面配合政府作好人口与计划生育工作的协助义务，以及各级政府及其工作人员应当依法行政的基本要求和其依法执行公务受法律保护等。第二章人口发展规划的制定与实施（共8条）。主要规定了编制人口发展规划，制定与实施人口与计划生育实施方案、人口与计划生育事业发展的经费保障、人口与计划生育宣传教育以及流动人口计划生育工作的管理基本原则。第三章生育调节16（共6条）。主要规定了国家稳定现行生育政策，并将现行生育政策法律化、制度化，规定了公民实行计划生育应享有的权利与义务，以及计划生育工作必要的管理、服务措施。第四章奖励与社会保障（共7条）。主要规定了对实行计划生育的公民实行奖励、优待制度，建立有利于计划生育的社会保障制度。第五章计划生育技术服务（共6条）。主要规定了国家在提高母婴保健、提高出生人口素质、提供计划生育、生殖健康17服务方面应承担的责任，规定了计划生育技术服务网络的法律地位，计划生育部门综合管理计划生育技术服务工作。第六章法律责任（共9条）。主要规定了国家机关及其工作人员、计划生育技术服务机构及其技术服务人员、公民、法人和其他组织违反该法规定应当承担的法律责任。第七章附则（共3条）。主要规定了对国务院和中央军委的立法授权，即授权国务院依据该法规定制定流动人口计划生育工作的具体管理办法、计划生育技术服务的具体管理办法和社会抚养费的征收管理办法，授权中央军事委员会依据该法规定制定中国人民解放军执行该法的具体办法，以及该法的施行时间。《人口与计划生育法》具有以下几个方面的特点：

（一）体现了协调发展与可持续发展思想。本法总则第一条即明确本法的立法宗旨之一是“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展”并将“人口发展规划的制定与实施”设立专章予以规定，明确提出国务院及县级以上各级人民政府编制人口发展规划，并将其纳入国民经济和社会发展总体规划。

（二）体现了综合治理人口问题。本法明确规定国家采取综合措施,对人口与发展问题实施综合决策,规定了各级政府、计划生育部门及相关部门做好人口与计划生育工作的职责，以及机关、部队、社会团体、企事业组织、村居民委员会和公民等应当协助政府做好计划生育工作的义务，计划生育工作与发展经济、依靠科技进步、发展教育事业、促进社会进步、提高妇女地位等项工作有机结合。

（三）强调稳定现行生育政策，把自20世纪80年代以来实行的生育政策法律化、制度化，既没有收紧、也没有放宽，并规定了计划生育工作必要的管理、服务和制约措施，对保证国家计划生育政策的稳定性和连续性，积极推动计划生育工作顺利开展，有重要的规范和保障作用。

（四）体现了公民实行计划生育权利与义务的统一。本法不仅规定了公民有实行计划生育的义务，还规定了公民实行计划生育应享有的合法权益，包括享有生殖保健、男女平等、避孕方法的知情选择、健康与安全保障的权利等，规定了国家行政机关及其工作人员、计划生育技术服务机构为保障公民充分享有和行使这些权利应承担的义务，明确了公民维护自身合法权益的方式和途径。对违反法律、法规规定生育子女的公民，由于其客观上对经济和社会发展、资源环境造成了影响，加重了社会公共投入的负担，有必要从经济上承担一定的法律责任，应依法缴纳社会抚养费，作为对社会公共投入的一种补偿。

（五）强调严格依法行政。本法明确规定各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益，规定了各级政府、计划生育部门应履行的法定职责，计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务受法律保护。同时，也明确规定了行政机关及其工作人员不履行法定职责、侵犯公民合法权益应承担的法律责任。

（六）坚持分类指导。由于各地人口发展状况、计划生育工作水平不同，加之计划生育地方立法先于国家立法，且已实施多年，国家立法只对涉及全局的重大问题作原则规定，为地方制定人口与计划生育法规提供法律依据。基层计划生育管理与服务的具体制度与措施，则主要由地方性法规作出规定。

（七）注意借鉴国际有益经验。本法体现的人口与发展综合决策、实施可持续发展战略、计划生育工作与提高妇女地位相结合、在计划生育工作中引入生殖健康、开展计划生育的教育、信息、咨询活动、提供计划生育、生殖保健优质服务、实施避孕节育措施知情选择等内容，反映了中国政府认真履行开罗人口与发展大会《行动纲领》的庄严承诺。四立法为何规定人口发展规划的制定与实施为了使人口发展与经济、社会发展相协调，与资源利用、环境保护相适应，把实行计划生育作为国家必须长期坚持的基本国策，我国自20世纪70年代起将人口发展规划纳入国民经济和社会发展总体规划之中。不仅提出中长期人口发展规划、人口计划，而且提出各项人均经济社会发展指标，并逐级下达人口发展计划，明确各级政府负有完成人口计划的责任，列入目标考核责任制。社会主义市场经济体制建立后，党中央、国务院多次明确指出，人口再生产仍属于国家宏观调控的内容，仍要坚持国家指导与群众自愿相结合的方针，做到人口与发

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展综合决策，继续发挥人口计划的宏观调控作用。近30年计划生育工作的实践证明，通过制定和落实人口发展计划，合理调节人口、经济、社会、资源、环境之间的相互关系，是计划生育工作取得显著成绩的一个重要调控手段。为了把这一经验用法律形式固定下来，《人口与计划生育法》设专章对国务院、县级以上人民政府编制和制定人口发展规划、以及根据人口发展规划制定并落实人口与计划生育实方案作出了具体的规定，有利于国家对人口问题实行宏观调控，促进各级政府始终抓紧抓好人口与计划生育工作，对人口问题实施综合治理，确保国家人口控制目标的实现。需要指出的是，人口发展规划的制定、实施，与维护群众实行计划生育合法权益并不矛盾。在计划生育实际工作中，人口计划只下达到县一级，乡、村两级按现行生育政策实行管理，确保群众按现行生育政策实行管理，确保群众按现行生育政策，简化手续，公开办事程序和政策，自觉接受群众监督。

五、立法为何强调稳定现行生育政策我国是一个人口众多的国家。人口问题是社会主义初级阶段长期面临的重大问题，是制约我国经济和社会发展的关键因素。虽然经过几十年的艰苦努力，我国已实现了人口再生产类型从高出生、低死亡、高增长到低出生、低死亡、低增长的历史性转变，生育水平已降到较低的水平，但是由于人口基数大，未来几十年，我国人口数量仍将持续增长，预计年均净增1000万人以上，人口素质不高的状况短期内难以根本改变，劳动就业压力进一步加大，人口老龄化问题更加突出，人口与经济、社会、资源、环境之间的矛盾依然尖锐。我国的这一基本国情决定了国家必须在大力发展经济的同时，长期坚持实行计划生育的基本国策。生育政策是国家计划生育政策的核心，也是规范和调节公民生育行为的基本准则和规范，关系到广大人民群众的切身利益，计划生育各项方针、政策、措施，在很大程度上都是围绕贯彻落实生育政策而制定的。国家在制定生育政策时既考虑到国家经济社会发展的需要和国家的长远利益，又考虑到不同地区、不同民族、不同社会群体的实际情况，以及群众的生育意愿和接受能力，把国家指导与群众自愿结合起来，坚持分类指导、因地制宜的原则。自20世纪80年代以来，逐步形成并坚持稳定现行生育政策，即提倡一对夫妻生育一个孩子，有实际困难的可以安排生育第二个孩子。少数民族也要实行计划生育。具体要求和做法由各省、自治区、直辖市决定。根据中央确定的生育政策，各省区市相继制定计划生育地方性法规，根据实际情况，对具体生育政策作出了规定。我国计划生育的历史实践证明，计划生育工作取得成绩的一个重要原因就是稳定现行生育政策。因此，中央多次强调，现行的生育政策要保持不变。2000年底中共中央、国务院下发的《关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》强调指出，在稳定低生育水平的条件下，仍然要稳定现行生育政策。这是因为，虽然现行生育政策已逐步被广大人民群众理解和接受，但是，目前我国生产力水平较低，地区发展不平衡，社会保障制度尚不健全，传统生育观念的影响还将长期存在，实行计划生育仍有相当的难度。因此，生育政策既不能放宽，也不能收紧。稳定现行生育政策，也符合国际公认的人权原则。对于发展中国家和民族来说，人权首先是人民的生存权和发展权。我国实行计划生育30多年来，少出生了3亿多人口，在一定程度上缓解了人口增长过快给经济社会发展带来的压力，有力地促进了我国综合国力的提高、经济的发展、社会的进步和人民生活的改善。实行计划生育，正是为了维护人民享受更高生活质量的权利，是真正维护人民的生存权、发展权。

六、立法对公民实行计划生育权利与义务的具体规定

七、立法对计划生育管理与服务制度的具体规定

（一）明确规定人口与计划生育工作的责任主体是各级政府、计划生育行政部门和政府相关部门，在人口与计划生育工作中建立人口与发展综合决策，对人口问题实施综合治理的制度。

（二）明确社会相关方面负有协助政府管理计划生育的义务，主要内容包括：

1、机关、部队、社会团体、企业事业组织应当做好本单位所属人员的计划生育工作：向育龄人群提供人口与计划生育的宣传教育和科普知识，提供必要的计划生育、生殖保健服务，向计划生育行政部门或工作机构通报有关计划生育工作信息，根据法律法规的规定，落实对计划生育家庭的奖励与优待措施；

2、村民委员会、居民委员会等自治组织应当依法做好计划生育工作：开展人口与计划生育宣传教育；在计划生育技术服务机构的指导下，向育龄夫妻发放避孕药具，开展孕情检查、随访服务，动员群众参与人口与计划生育工作，维护群众的合法权益；

3、社会各方面应当配合政府做好流动人口计划生育管理与服务工作：为流动人口提供有关人口与计划生育的信息、教育、咨询，开展计划生育、生殖保健优质服务，帮助解决流动人口在生产、生活、生育过程中遇到的实际困难，维护流动人口实行计划生育的合法权益。

（三）建立和完善计划生育的奖励与社会保障制度。本法设专章规定建立计划生育的奖励制度，对公民晚婚晚育、妇女怀孕、生育、哺育期间、采取避孕节育措施给予必要的福利待遇，实行对独生子女父母的奖励制度，对实行计划生育的家庭给予经济发展的优惠和照顾，对实行计划生育的育龄夫妻免费提供避孕药具和基本项目的计划生育服务，以及国家在建立、健全社会保障制度中应有利于人口与计划生育工作的规定等。

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（四）建立计划生育技术服务和生殖保健服务制度。本法设专章规定建立健全计划生育技术服务网络并明确服务职责，政府应采取措施，保障公民享有计划生育技术服务，计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗保健机构应指导公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施，保证受术者安全等方面作出规定。

（五）明确规定实行征收社会抚养费制度。社会抚养费的性质属于对政府对社会公共事业投入进行补偿的行政性收费。设置社会抚养费的目的在于对自然资源的开发和使用予以调节，减轻人口对资源利用和环境保护的压力。建立征收社会抚养费制度，是对自觉实行计划生育的公民合法权益的维护。对不符合法律法规规定条件生育子女的公民征收社会抚养费，是对社会增加公共投入的补偿，也是承担经济后果的一种法律责任。本法授权国务院依据本法制定社会抚养费征收管理办法，具体规定社会抚养费的征收范围、标准、征收体制、缴纳方式等，符合我国各地经济社会发展不平衡的实际。

人口老龄化的立法思考 第3篇

一、我国地方环境立法的简要回顾

1979年7月1日, 五届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》 (简称《地方组织法》) 规定:省级人大及其常委会享有地方性法规制定权, 拉开了地方环境立法的序幕。到20世纪80年代, 我国的地方环境立法工作已相当活跃, 到90年代, 地方环境立法已经进入全面发展的阶段。这些地方环保法规涉及的领域覆盖了水、大气、噪声、固体和放射性污染防治, 自然资源保护与管理, 以及海洋环境保护等。[2]到21世纪初, 新修改的《立法法》扩大了地方环境立法的主体, 使地方环境立法更贴近地方实际情况, 具有地方特色。

二、我国地方环境立法存在的主要问题

虽然目前我国地方环境立法仍保持了较高的立法数量, 地方环境立法具备了一定自主性, 但是仍缺乏针对性的富有实践意义的立法。如今立法的急需成了立法之难, 调研中基层干部多次呼吁尽快把地方治理经验上升到法的位置。[3]由此可见, 我国的地方环境立法仍存在一些不足之处。

(一) 本地实际情况联系不够紧密, 缺乏地方特色

由于地理和历史的原因, 各地所面临的环境和发展问题的重点也不一样。而我国的地方环境立法为了确保与法律法规基本精神保持一致, 制定时往往照搬国家法律法规, 没有结合当地实际, 突出地方特色。

(二) 立法中存在严重的部门利益倾向

由于地方环境法规规章一般由环境保护部门根据己方工作需要, 受权力机关委托起草, 地方环境立法甚至被称为环保部门的法。也正因如此, 环保部门在立法过程中, 往往强调管理人的责任和义务, 放松甚至未涉及对自身义务与责任的规范, 地方环境立法明显存在着重罚轻奖的倾向。

(三) 地方立法人才队伍弱, 立法工作机制不健全

地方环境立法的另一难题是地方法工委的立法能力和队伍编制问题。根据全国人大常委会的最新统计, 2015年3月15日通过新修改的《立法法》以后, 我国有284个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市 (包括广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市) 。这些享有地方环境立法权的设区的市、自治州和4个不设区的地级的人大法工委中, 大多数未满编, 其中最少的仅有3人, 其中只有1人是法律专业, 另外2名是行政人员。缺乏专业人才储备, 导致地方环境立法出现立法队伍弱、工作机制不健全、开展地方立法工作起步难等问题。

(四) 没有很好遵循民主原则, 公众参与不足, 环境意识较薄弱

根据《立法法》第五条规定“立法应当体现人民的意志, 发扬社会主义民主, 保障人民通过多种途径参与立法活动。”但是, 目前我国地方环境立法中公众参与的途径较少, 公民环境意识淡薄, 缺少对环境宣传教育的立法规定。而且享有地方环境立法权的政府机关在进行立法调研时选取的对象更多是行政部门或地方基层部门和本地有影响力的企业, 真正受环境污染影响的主体对立法影响反而越小。乡镇干部、小型企业主和环境污染区域的民众对地方环境立法几乎一无所知, [4]由此可见, 享有地方环境立法权的地方人大或政府制定出来的法规很有可能只是流于形式, 缺乏可操作性。

三、加强和完善我国地方环境立法的对策

地方环境立法应从“以经济建设为中心”转变为以人为本, 以人身健康和安全以及人与环境和谐共存为主要立法思想。针对我国环境立法问题, 确保设区的市的立法质量, 笔者认为可以从以下几个方面来完善。

(一) 观念上必须注重立法民主性, 强化人民权益, 从部门利益向人民利益转变

实行环境立法听证制度和建立地方立法的同一审议制度有利于强化人民的参与意识, 提高立法的民主性。人民群众对地方环境立法的参与和监督有利于防止部门利益法制化, 从而强化人民权益。立法听证制度是指“立法主体在立法过程中, 听取政府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人员的意见, 而为立法主体制定规范性文件提供依据和参考的一种制度。”听证制度是人民群众参与环境立法, 了解立法, 为立法者提供思路的有效途径。

(二) 坚持地方立法有特色、不抵触、可持续和可操作性原则

地方环境立法“宜细不宜粗”, 秉承环境可持续发展为原则, 以突显地方特色性保障其可操作性。地方立法是对上位法的补充和细化。因此要从实际出发, 兼容当地风俗习惯, 不能全部沿袭国家的法律, 依照中央法律规定, 遵守上位法, 同时坚持人民主体地位, 保证人民通过各种立法途径参与立法, 理解法规, 从而提高法规的可执行性。如2008年的《珠海市环境保护条例》针对地方环境的实际情况制定了详细的执行规定, 使地方环境立法的地方特色和可操作性得到充分保障。

(三) 制度上必须保障机构、队伍、经费到位

保障立法经费列入财政预算, 建立地方立法机构。一方面地方环境立法须认真贯彻中央的政策、措施和法律。另一方面, 就地方环境法规而言, 地方之间应成为一个协调互补的有机整体, 建立高素质立法人才的队伍和机制。为此我们可采用新增编制招录人才、内部调剂专业人才和向社会购买服务等方式。另外还可调动本行政区划内高等院校、科研机构法律人才和律师等社会力量, 配足立法工作力量。另外各省还可建立省级的人大立法协调委员会, 对各市的地方立法进行事前审查和事后监督, 成员包括各市人大常委会的主要负责人和法律、环境、管理等领域的专家。[5]毕竟立法组成人员综合素质的高低直接影响着立法的质量。

地方环境立法应以统筹资源保护与环境污染防治, 协调城乡环境与社会和经济发展应成为环境立法实践为基本原则。环境立法势必会牵动某些地方利益, 为获得各类主体的理解支持和降低执法成本, 商谈和协作应作为基本原则贯彻始终。人大因其经费等原因受制于政府, 所以保障立法经费列入财政预算是支持地方环境立法制度至关重要的一环。

四、结语

地方环境立法不仅可以缓解原有立法体制因地方立法权配置不均衡导致的弊端, 也对以习近平主席为首倡导的对全面推进依法治国、全面深化改革的实践具有重要意义。不过我们还是应清醒地认识到, 尽管《立法法》做了相应的修改, 但是对有些问题的认识尚不清晰、不统一, 有些规定还需要通过完善相关工作机制和法律实施机制来予以落实。

摘要：虽然新《立法法》扩大了地方环境立法的主体, 但是享有地方环境立法权的人大及其常委会或政府在实践中却存在立法人才队伍弱, 工作机制不健全, 公众参与不足以及其制定的法规地方特色欠缺, 存在严重的部门利益倾向等问题。为此地方环境立法应强化人民权益, 从部门利益向人民利益转变, 遵循地方立法特色性、不抵触上位法和可操作性原则, 在制度上保障机构、队伍、经费到位。这样的立法才会是被百姓所接受和理解、遵守的良法。

关键词：地方环境立法,设区的市,地方立法原则

参考文献

[1]王培培.中美地方环境立法制度的比较研究[J].法制与社会, 2009 (28) .

[2]王永凤.改革开放以来中国地方环境立法研究[J].法制博览, 2013 (11) .

[3]张璁.今年3月修改立法法, 将地方立法权下放到所有设区的市——放权半年, 地方立法接住了吗[J].中国经济周刊, 2015 (39) .

[4]肖爱.“两型社会”建设中的地方环境立法转型——以湖南省地方环境立法活动为例[J].吉首大学学报, 2012, 33 (03) .

虚拟财产犯罪的立法模式思考 第4篇

关键词：虚拟财产犯罪,立法模式,思考

一、虚拟财产犯罪定义和特征

随着我国网络游戏行业的迅速发展, 网络虚拟财产犯罪现象越来越普遍, 然而对于虚拟财产犯罪概念的定义虽然不同学者的概括和归纳不一样, 但是基本上都是指虚拟空间的侵犯财产性利益的犯罪。并不是所有在虚拟空间发生的侵犯财产性利益的犯罪都可以归结为虚拟财产犯罪。很多虚拟空间的侵犯财产性利益的犯罪仍然被认定为传统财产犯罪, 比如将虚拟财产作为犯罪的工具, 而实施的财产犯罪。因此, 笔者认为虚拟财产犯罪应该是特指那些犯罪行为人在利用网络虚拟空间实施的侵犯他人合法虚拟财产, 并且虚拟财产数额较大, 造成一定的社会危害行为。相比于传统的财产犯罪, 虚拟财产犯罪是侵犯财产类犯罪的一种特殊的类型, 具有其自身显著的特性, 具体可以表现在以下几个方面:

首先, 虚拟财产犯罪的犯罪空间具有虚拟性[1]。

其次, 网络中的虚拟财产犯罪行为, 在一定程度上代表着智能性和高科技特指。

第三, 由于犯罪的空间的虚拟性以及犯罪的高智能型特征, 虚拟财产犯罪行为同时表现出高度隐蔽性。

第四, 从虚拟财产的犯罪行为所作用的对象来看, 犯罪客体具有特殊性的特点。虚拟财产不像现实中的财产具有一定的形体特征, 虚拟财产兼具“现实性”与“虚拟性”两种特性。

从虚拟财产犯罪主体特征来看, 网络虚拟财产犯罪的高发群体是青年, 大多为高智商的年轻人, 具有很强的冒险精神, 意志力差, 追求金钱享乐和刺激的心理, 往往在作案后也很少产生负罪感。

从虚拟财产犯罪客体特征来看, 网络虚拟财产犯罪的客体具有多样性。网络行为既能满足人的需要, 同时又体现同样的社会价值。网络行为的价值就像现实社会中的价值一样, 同样具有社会意义和文化意义。虽然网络行为导致的危害后果的不确定性而呈现出巨大的社会危害性, 但这在本质上同传统犯罪的犯罪结果仍是一样的。

二、台湾地区关于虚拟财产犯罪的立法模式研究

(一) 台湾地区关于虚拟财产犯罪立法模式

台湾对于虚拟财产犯罪的司法实践, 相比于大陆更早而且比较深入, 值得我国虚拟财产保护的立法借鉴。早期台湾地区对虚拟财产犯罪是以诈欺罪论处, 而且台湾法律界专家们认为, 网络中的虚拟账号和虚拟财产是有一定的价值, 如果网络虚拟财产受到侵害, 可以以传统的财产侵犯罪论处, 台湾刑法中有明确规定诈欺与窃盗罪, 这一条同样适用在虚拟财产犯罪上。目前台湾警方在处理虚拟财产犯罪, 主要还是以涉嫌诈欺罪作为犯罪依据, 将犯罪行为人移送检察院并起诉。

(二) 台湾地区关于虚拟财产犯罪立法解决模式

一是台湾刑法修正案认为电磁记录是属于动产的问题, 所谓“电磁记录”是指存在特定的服务器上, 以特定的数字单位表现出来。它是通过网络参与者的个人劳动而产生的, 因此网络游戏中的所有电磁记录都属于虚拟财产, 属于私人财产的一部分。这样的虚拟财产是应该受到法律保护的。二是增订关于电磁记录的单独保护罪名, 台湾地区这次修改意味着, 将抢夺、抢劫虚拟财产等行为和盗窃虚拟财产的行为区别开来, 其中抢夺、抢劫属于传统犯罪范畴, 而盗窃虚拟财产才属于虚拟财产犯罪。新增订的第359条规定[2]认为, “电磁纪录”应该包括网络虚拟游戏的账号和密码, 以及虚拟世界中的财产。任何违法侵害“电磁纪录”中的虚拟财产行为都属于犯罪, 都可以以新增订的第359条规定作为刑事处罚的依据。

(三) 台湾地区关于虚拟财产犯罪的立法模式反思

虽然台湾地区关于虚拟财产犯罪的立法模式的提出具有一定的先进性, 但是如果直接套用在大陆显然不行, 其立法模式仍然有值得反思的地方, 比如, 台湾主要是对刑法条文的扩张解释来修订法律, 这样的作为存在比较大的缺点, 一是扩张解释的界限是复杂, 区分标准容易不统一, 更需要一部理论和应用都相对成熟的法律来保护虚拟财产不受侵犯。二是将虚拟财产作为动产一种, 这种做法值得商榷, 因为虚拟物品是通过游戏玩家的劳动所得, 因此享有物权, 虚拟财产是一种无形但可被感知的债权凭证。

三、我国关于虚拟财产犯罪的立法模式研究

由于我国缺少明确的虚拟财产犯罪规定, 因此各个司法部分从刑法中引申出来的解释存在较大的差异, 虚拟财产是否可以作为一种财产, 仍然存在较大的争议, 实践中还是有很多地方不承认虚拟财产的法律地位[3]。

目前国内关于虚拟财产犯罪主张修改我国现行刑法关于计算机犯罪的规定, 然而这种提法遭到很多人反对, 修改刑法是一件很严肃的事情, 刑法作为国家的基本法应该保持稳定, 避免常立、常修, 而且刑法介入虚拟财产犯罪、将过多的干预社会。因此, 首先正确处理和解决好虚拟财产犯罪理论研究不足, 虚拟空间行为不单纯是法律问题, 还是社会学、伦理学等研究的问题;其次虚拟财产犯罪行为仍需要确定, 而且还要确定其社会危害性的大小。受害人不确定, 行为人的行为社会危害性不能充分显示, 对执法更是造成较大的难度;第三虚拟财产犯罪管辖权的确定, 一般来讲, 可以认为承认网络虚拟空间是一个特殊的地域, 摆脱传统地域管辖的观念, 但是国家不会轻易放弃其对网络空间的管辖权, 因此如何有效行使对网络犯罪的刑事管辖权仍然面对很大的挑战。

参考文献

[1]于凌, 孙晓磊.网络游戏虚拟财产的刑法保护及诉讼模式特点[J].北京邮电大学学报 (社会科学版) , 2010, 01:56-60.

[2]游伟, 赵运锋.我国经济犯罪变化与立法改革研究[J].东方法学, 2010, 02:91-104.

对当前烟草立法工作的思考 第5篇

我国烟草专卖制度的确立, 对烟草行业的发展, 起到了非常重要的作用。烟草专卖法律体系是国家法律体系的组成部分。现行烟草专卖法律制度已形成较为完善的框架体系。《烟草专卖法》以法律的形式, 确定了国家烟草专卖制度的基本形式, 明确了国家对烟草实行“农工商、内外贸”“双重领导、上级为主”的管理体制, 设立了许可证和准运证两大基本法律制度。烟草专卖法律体系的作用, 首先, 在准入上控制了烟草制品的生产和销售。其次, 在交易上控制了烟草制品的无序传播和使用。第三, 在计划上控制了烟草制品的生产总量和销售总量。

二、现行烟草专卖法律制度的缺陷和不足

( 一) 立法背景已时过境迁

《烟草专卖法》是在计划经济条件下出台的带有浓厚计划经济色彩的一部法律。其立法的依据在本法第一条已表述清楚: “有计划的组织烟草专卖品的生产和经营, 提高烟草制品的质量, 维护消费者利益, 保证国家财政收入, 特制定本法”。但随着我国经济体制改革的深入、市场化进程的加快, 特别是我国加入WTO融入世界经济的大市场、大循环, 以及《烟草控制框架公约》对我国生效之后, 《烟草专卖法》在当时背景下产生的立法依据就难免不合时宜。

( 二) 实体法本身的漏洞、执法权限的交叉重叠以及与现行行政诸法的矛盾, 给依法行政带来困难

从《烟草专卖法》本身的漏洞看, 主要表现在: 职权交叉重叠; 权限不明导致执法者变成了违法者; 执法主体和经营主体的合一, 导致自由裁量权的滥用; 未能针对不同类型审批设计不同形式的运行机制, 审批的有效性与权威性亟待加强。

( 三) 烟草中央立法过于原则, 可操作性较差

1. 执法主体不明, 职责不清。

2. 法律、法规、规章之间存在一些比较明显的冲突。

3. 力度不够的问题, 烟草专卖管理法定措施较软, 而在实际执法工作中往往又采取强硬的手段, 往往形成事实上的违法执法, 越权行政。

( 四) 计划管理色彩过浓, 部分内容严重滞后

从《烟草专卖法》的制定时间看, 我国尚处于“有计划的商品经济”阶段, 时代局限性和滞后性凸现勿疑。我国加入世界控烟公约后《烟草专卖法》又如何体现, 烟草广告如何限制, 都是目前的《烟草专卖法》没有明确规范的。

( 五) 地方立法与中央立法严重冲突、抵触, 地方保护合法化

目前, 已有10 余个省市出台有关烟草专卖管理的地方性法规或规章, 在地方立法中, 存在与中央立法冲突、抵触, 地方保护合法化的不良倾向。

三、对当前烟草立法工作的建议

( 一) 烟草立法应遵循的原则

1. 以社会主义市场经济为立法背景的原则

必须坚持两个观念: 一是坚持社会主义市场经济与国家烟草专卖制度相容的观念。二是坚持将市场竞争理念、市场竞争规则引入烟草立法的观念。

2. 充分考虑WTO对中国烟草法律制度影响的原则

加入《世界烟草控制框架公约》必须以积极的心态去研究和探讨这一关系到烟草行业生存与发展的重大课题, 以实现中国烟草行业的快速、稳定、健康和可持续发展。

3. 实施《烟草控制框架公约 》给我国烟草立法带来的挑战

一方面, 《烟草控制框架公约》制定与生效的本身将严重影响到烟草行业的发展。另一方面, 烟草控制框架公约要求政府采取全面的烟草控制法令, 对烟草企业的生存环境产生较为不利的影响。

4. 维护专卖法制统一的原则

地方立法与中央立法要充分做到三个统一: 一是烟草专卖法律制度自身的统一; 二是国家烟草政策与国家烟草法律的统一; 三是要确保地方政策与烟草法律的统一。

( 二) 近期烟草立法工作需要注意的几个问题

1. 巩固和稳定烟草专卖管理制度, 对《专卖法》及其实施条例暂不作修改。

笔者建议对《专卖法》及其实施条例不作修改, 并在近几年内要力求保持稳定。原因如下:

( 1) 近年来国家立法任务繁重, 还未达到需要修改法律的程度。

( 2) 法律、行政法规的立法程序比较复杂, 要求较高, 时间较长, 《专卖法》及其实施条例分别属于法律、行政法规, 目前要纳入修改议程操作性不强。

( 3) 目前修改《专卖法》及其实施条例的风险较大。

( 4) 《专卖法》及其实施条例的法律条文本身不涉及烟草行业政企分开和企业组织结构调整等问题。

2. 尽快组织力量修改《烟草专卖品准运证管理办法》。

修改重点如下: 开证权限重新调整; 肯定新技术即计算机网络技术在准运证管理中的作用; 严格办证主体资格认证和管理制度; 严格行业经营管理的内控机制。

3. 切实解决烟草地方立法与中央立法冲突的问题, 制止地方保护合法化倾向。

( 1) 国家烟草专卖局应当明确对地方立法的态度。建议明确以下三条意见: 其一, 地方立法是对中央立法的有力补充; 其二, 地方法规不得与中央立法相冲突、抵触; 其三, 不得以任何地方立法的形式实施地方保护。

( 2) 在具体操作措施方面, 国家烟草专卖局可以商请相关部委或国务院法制办函告各省级政府、以及有地方立法权的较大市、经济特区政府, 表明国家主管部门对烟草地方立法的态度。

4. 创新行业立法工作机制。

建立一套科学、有效的行业立法工作机制十分必要。对此, 笔者建议: 聘请有关法学、经济学专家以及在立法机构有一定影响的权威人士组成课题组, 参与立法工作, 加快进度, 提高效率, 扩大影响。同时建立一套科学、高效的立法工作机制。

( 三) 以新《烟草专卖许可证管理办法》为例, 谈现阶段烟草立法的趋势

1.《新办法》的法律地位

2007 年2 月5 日, 国家发展和改革委员会通过第51 号令发布了《烟草专卖许可证管理办法》, 此办法自2007 年3月7 日起施行。《新办法》则改由国家发改委发布实施。这是由于国家法律调整制定规章权限主体所造成的。2003 年机构改革时改由国家发改委代管。这样, 国家烟草专卖局既不是国务院的组成部门, 也不是国务院的直属机构, 只是作为国家发改委代管的国家烟草专卖局予以保留, 因而丧失了规章制定权力。为保持烟草专卖许可证管理办法作为规章的法律地位, 《新办法》改由国家发改委发布。

2. 新《烟草专卖许可证管理办法》, 展现的烟草专卖立法趋势

( 1) 烟草专卖立法要适应中国加入WTO承诺和《烟草控制框架公约》施行的形势。《烟草控制框架公约》第十三条中对通过因特网进行烟草广告、促销和赞助活动作了限制性规定, 第十六条规定不得向18 岁以下者出售烟草制品。我国已经批准了这个公约。新办法适时地吸纳了《烟草控制框架公约》的有关内容, 对中、小学校周围不予发放烟草专卖零售许可证、禁止自动售货机售烟、限制信息网络销售卷烟等方面作了规定。

( 2) 烟草专卖立法, 特别是涉及行政许可的立法要遵循行政许可法的要求。2004 年7 月1 日, 行政许可法开始施行。新办法是行政许可法在烟草行业具体实施的表现形式, 要求将行政许可法的有关规定结合烟草行业的实际情况加以具体化的规定, 从而保证行政许可法在烟草行业得到切实全面的实施。

( 3) 烟草专卖立法, 要符合巩固烟草专卖制度和推动烟草行业改革发展的需要。新办法将烟草专卖法律的有关条文进行细化, 为巩固烟草专卖制度打下坚实的制度基础。例如, 烟草行业行政审批制度改革中如何完善烟草专卖行政许可程序、烟草行业联合重组、组织结构调整等等。对于上述问题, 原办法不可能进行规范和调整, 必须要有新办法来解决改革和发展中遇到的新问题。

( 4) 烟草专卖立法, 要着眼于提高烟草专卖执法水平。烟草行业全面推进依法行政、巩固烟草专卖制度、树立行业负责任的社会形象都要求进一步提高烟草专卖执法水平。新办法不仅要解决烟草专卖许可证管理中存在的具体问题, 还肩负着从制度层面不断提高烟草专卖执法水平的任务。

总之, 《新办法》贯彻了行政许可法的法律原则。法律原则体现立法精神。新办法将实施烟草专卖行政许可应遵循的原则作为一个立法重点在总则中做出明确规定。

摘要：随着市场经济日益深入, 加入WTO以及社会主义法治化进程的加快, 作为国家垄断的烟草行业以及国家烟草专卖制度都面临着前所未有的压力和挑战, 现行烟草专卖法律制度将不可避免地被调整和修改。因此, 在相当长的时期里还需要坚持专卖专营制度。当然, 烟草专卖也需要不断完善, 逐步引入和完善市场竞争机制, 逐步建立起适应社会主义市场经济要求的烟草市场体系。

完善人民有序参与立法的思考 第6篇

人民参与立法是民主的精髓所在, 否则立法就沦为“家用私书”①。我国宪法和立法法第5 条、35 条、58 条等都规定立法应体现人民的意志, 保障人民通过多种渠道参与立法活动。2005 年全国人大首次举行立法听证会, 就个税起征点征求意见。2006 年通过的《广州市规章制定公众参与办法》规定今后广州市所有规章的制定, 都必须经过公众参与这个环节, 并明确了公众参与的方式与程序, 这是我国首部规范公众参与行政立法工作的地方法规。拓展人民有序参与立法途径第一次出现在党的十八大报告中, 人民参与立法日益成为立法过程中的常态化程序, 并且正走向规范化轨道。人民有序参与立法, 是指不特定的社会公众在立法主体的组织下, 依法参与立法主体创制、修改、补充、废止规范性法律文件的活动。其鲜明之处在于“有序”二字的使用, 目前无序参与已经成为人民参与立法的现实困境, 只有人民参与立法由无序走向有序, 才能充分发挥民主的真正作用。

二、人民有序参与立法的正当化依据

人民有序参与立法, 实质上是各方利益的博弈、协调和平衡, 是立法权的共享, 立法过程提供了一个供各方利益博弈和行使话语权的平台。

依据一: 法理根据。

人民参与立法滥觞于公元前5 世纪雅典的公民大会。18 世纪, 启蒙思想家们提出人民主权论, 奠定了人民民主主权的理论基础。随着国家形态的发展, 现代国家采用了更有效率的代议制民主, 但代议制民主本身所具有的缺陷, 不可能充分反映公众不同的利益诉求, 由此现代社会催生出以代议制民主为主辅以公众直接参与的混合式民主形式。目前, 公众参与理论的代表性学说是协商民主理论。

依据二: 宪政依据。

宪法就是一张写着人民权利的纸。宪法是公民权利的大宪章, 其核心价值是对公民权利的保障。所谓宪政即要求政府要依宪治国、依法治国。在践行全面依法治国的当下, 保证人民当家作主的权利, 保证人民有序参与立法是我国宪政精神的体现。

依据三: 现实依据。

我国传统立法模式属于“精英立法”, 各种法案的起草、修改、审议、表决, 主要是专家和政治家等精英人士主导、人大代表参加的政治活动。其信息和过程不透明, 立法缺乏实践基础, 不能充分反映民意和现实社会, 法条间的冲突随处可见, 部分法条止步于实践, 这样既不可能使法律得到很好地执行, 也不利于对公权力的监督。

三、人民有序参与立法的途径

拓展人民有序参与立法途径, 重点在于两点: 一是“有序”, 强调立法机构以制度为保证, 确保公众规范地参与到立法活动中。二是“拓展途径”, 树立“开门立法”意识, 采取多种形式, 确保立法能够听取、吸收和反映公众的利益诉求。人民有序参与立法要做到以下三点:

( 一) 全程化的人民参与立法。“立法”包括立法前、立法中和立法后三个过程。在立法的前期准备、提出草案阶段, 公众可以进行立法听证; 在立法的过程中, 相关机构公布草案, 向公众征求意见。在法规公布及施行后, 要对法规的施行情况和公众的意见进行收集、整理和反馈, 为进一步完善旧法或者制定新法做准备。

( 二) 实质化的人民参与立法。人民参与立法的形式很多, 立法有个过程, 在过程的不同环节中, 有组织的形式, 也有非组织形式, 政府部门会听到很多公众意见, 应建立意见的反馈、答复和咨询机制。在立法前向社会公布立法计划, 并在一定期限内对意见, 尤其对未采纳的意见加以回应。立法机构和专家应聆听各方利益诉求, 与利益攸关者进行意见交流, 法条的制定要充分尊重和吸纳公众的意见, 让公众真正实质化参与立法。同时, 公民的意见需认真筛选、凝练和整理, 要制定出真正能反映大多数公众利益诉求的良法。

( 三) 制度化的人民参与立法。目前我国公众有序参与立法的机制尚不健全, 要真正落实人民参与立法, 就必须完善相关制度。以立法听证为例可建立以下制度: ( 1) 听证案件筛选制度。即确定哪些立法是必须或者应该举行听证会, 哪些是可以举行听证会的, 与公众切身利益紧密相关的事项, 就应该举行听证会。 ( 2) 听证信息公开和咨询制度。提前向社会公开听证会的时间、地点、内容, 让公众知晓相关立法事项的情况, 并成立咨询机构, 答复公众的询问。 ( 3) 听证陈述人遴选制度。陈述人是否与立法事项具有利害关系, 陈述人的代表性、代表能力等因素都是要考量的。 ( 4) 听证发言免责制度。在听证会上, 与会人士应该面对面的讨论、辩论、沟通, 就需要陈述人毫无顾忌, 畅所欲言, 可以考虑赋予陈述人在会上有发言的免责权, 但是危害国家利益、公共利益和他人隐私的除外。 ( 5) 听证激励机制, 提供陈述人的食宿和交通费用以及误工的工资。 ( 6) 听证反馈制度。在立法表决及公布后, 咨询机构应及时向公众说明意见的采纳情况。 ( 7) 立法执行中的跟踪制度。在立法的执行中, 及时收集公众意见, 为修法和以后举行听证会做好准备。

注释

完善地方税收立法权的思考 第7篇

目前,我国几乎所有的税收立法权都归中央所有。税收立法权高度集中于中央,是我国立法权高度集中、中央统揽全局并实施宏观调控的客观要求,对于维护国家税收政策的权威性和统一性发挥了积极作用。然而实践表明,高度集中的税收立法权会影响税收政策的适应性,导致税收管理体制僵化,制约了税收调控作用的发挥和经济效率的提高。因此,深入研究地方享有税收立法权的理论依据并提出赋予地方税收立法权的取向选择具有重要的理论和实践意义。

一、我国税收立法现状

改革开放以来,我国的税收立法始终呈现出高度的集中性特征,各税种基本上都是由中央统一立法,地方只能在税收法律、法规明确授权,并且不与其相抵触的前提下,对某些地方税种行使制定实施细则的权限,一般都无权自定地方性税收法规。

我国税收立法的基本特点为两个方面:

(一)税收立法权高度集中,地方税收立法权缺位。

长期以来,税收法律、法规、规章等均由中央立法机关和行政机关制定。中央掌握全国性税种的立法权,地方所拥有的最多不过是在“暂行条例”规定范围内征税对象、税率、税收优惠等方面的有限决定权而已。

(二)税收立法权划分带有过度的行政特征。

首先,中央与地方的税权划分博弈缺乏一个法律框架,导致随意性较大,从而破坏了税法的严肃性和体制的稳定性。中央总是在实现有效控制地方政府和激发地方政法积极性之间进行权衡,中央推进税收立法权划分改革总是顾虑地方会滥用税权以致削弱中央的宏观调控地位或成为地方制造税收壁垒的工具;其次,各级政府存在“乱收税费”问题,不顾及纳税人的利益。

二、地方拥有税收立法权的依据

一直以来,我国在税收立法和税收政策制定方面都强调坚持税权集中,税法统一,以此指导思想产生了我国税收立法高度集中的特征。但是,从长远发展来看,适度下放税收立法权有其现实的理论依据和必要性。

(一)地区差异要求赋予地方税收立法权。

由于我国地域广阔、人口众多,各地经济资源各具特色,地区经济发展很不平衡,地方经济资源和税源存在显著差异,全部税法都由中央集中制定,就很难适应各地的客观现实要求,影响税收调节的力度。因此,我们应在坚持统一税法的前提下,赋予地方适度的地方税收立法权,因地制宜地制定地方性税收法规,促进地方经济发展。

(二)正值的政府剩余是地方政府拥有正当税权的基础。

所谓政府剩余,是指政府能够提供的公共物品的数量和质量与其愿意并且实际提供的公共物品的数量与质量之间的缺口所产生的政府的保留盈余。如果政府没有相应的税权就很难有效提供公共物品。因此,在中央政府拥有较大税权的基础上,不应忽视地方政府享有税权的正当性。赋予地方政府一定的税权在一定程度上还可以纠正市场失灵,产生正值的政府剩余。

(三)从效率的角度出发。

1、地方拥有适当税权有助于公共产品的供给。我们知道,大多数公共产品的享用都会在受益范围上受到空间限制。为了避免造成效率损失,中央政府不能包揽所有不同范围和层次公共产品的供应。地方政府更了解地方需求,更具备提供当地地方性公共产品的有利条件,其管辖范围相对中央政府要小,与当地公众更接近,可以降低信息收集成本,减少中央政府对地方公众公共品需求的“偏好误识”现象,提高效率;2、地方享有税收立法权有利于减少两种效率损失:一是征收一些税源分散、税额过少、征收成本很高(甚至超过税收收入)的地方税所产生的效率损失;二是某些已具备条件适宜地方征收的税种或应以税收形式立法征收的地方收费或基金项目,却因无权开征,导致税费不分,管理失控,税基受到严重侵蚀所产生的效率损失。

(四)授予地方税收立法权是分税制财政管理体制进一步完善的内在要求。

完善的分税制财政管理体制要求事权、财权、税权在中央与地方之间科学合理地划分。地方事权多、财权少,税权极为有限,为满足本地财政支出的实际需要,地方不得不采取各种各样的变通做法,这样造成了地方预算外资金膨胀、“以费挤税”现象盛行。要遏制这些现象的蔓延,就必须完善分税制财政管理体制、理顺中央与地方财政关系,把地方组织财政收入的行为纳入法制轨道,其重要内容之一就是确立地方税收立法权。

三、授予地方税收立法权法律上的可行性

赋予地方税收立法权只有在法律上具有可行性,才能进入设计和实施阶段。

(一)授予地方税收立法权符合中央地方立法权限适当划分的宪法原则。

我国宪法规定,省、自治区、直辖市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会和人民政府在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规和规章。授予地方部分税收立法权,符合宪法确立的立法体制,体现了调动中央地方两个积极性的宪法精神。

(二)授予地方税收立法权在宏观经济运行上是可行的。

税收是宏观调控的重要杠杠之一,宏观调控措施的制定,客观上要求相对集权于中央,这样才有利于中央掌握整体发展趋势,更好地调配经济的发展。而集权基础上的适当分权是我国现阶段政治、经济、社会发展的现实需要。

(三)授予地方税收立法权在国家基本政治制度上是可行的。

在我国,根据我国宪法和中央大政方针所体现的既定思路和原则,中央决定是否赋予地方或者赋予地方多少税收立法权。在当前形势下,坚持和实行由中央相对集中税收立法权并同时赋予地方必要的税收立法权,不仅符合国家的基本政治制度,而且符合党的基本方针政策。

四、地方税收立法权的界定及改革思路

(一)地方税收立法权的界定。

目前,地方政府在个别税种和个别税收要素上享有一定的税收立法权。今后,法律应在现有规定的基础上适当扩大授权范围,具体为:

1、中央税与共享税的税收立法权全部集中在中央。

这其中包括税目税率调整权、税收开征停征权、税收减免权等,以加强中央的统一领导,维护中央权威,保证全国统一市场的正常运行,增强中央的宏观调控能力。但如果共享税的减免涉及到地方利益和税收收入,中央应当充分考虑地方的实际情况,防止出现地方收入的大幅度波动。

2、部分重要地方税种可适度下放权限。

对于事关市场体系统一,事关地区间的平衡与协调,或者事关中央税税基,在宏观调控中有着与中央税种同等重要的地方税种,如个人所得税、营业税、遗产赠与税、资源税等,为防止出现由地方自主立法造成的税基异常流动(如居民流向个人所得税税率较低的地方、公司迁移到营业税税率较低的地区)、税收宏观调控功能减弱、自然资源分布不均衡加剧等问题,其立法权、解释权、开征停征权等必须集中在中央,而将部分政策调整权下放给地方,由地方在中央规定的幅度范围内结合当地经济发展及其他本土资源状况自行确定,如对税率、扣除标准等可规定一定的浮动幅度,以增强这些地方税种的灵活性和适应性。

3、地方小税种大幅下放权限。

对全国普遍开征作用范围仅限于地方,对全国统一市场没有多大影响的,且对宏观经济不发生影响的地方小税种,如城市维护建设税、遗产赠与税、印花税等,宜增强地方的立法权限。除税法制定权仍由中央保留外,其余的如税法解释权、税收开征停征权、实施办法、税目税率调整、税收减免权及税收加征权等应全部下放地方,便于地方利用税收调控手段发挥地域资源优势,发展地方经济。

4、自行决定的税种。

对于税源在地区之间分布极不均衡、不会对中央税基构成威胁且对宏观经济不发生直接经济影响的税种,如契税、车船使用税、特定消费税等,应由地方政府根据本地情况和特点决定是否开征,也由地方自己解释、自定税率,自定减免税范围和违章处理办法。

(二)授予地方税收立法权的思路

1、强化纳税人权利。

任何地方税种的开征都必须考虑到居民的公共服务需求和愿意支付的成本,而能真正体现这种需求和意愿的只能是纳税人本身了。如果纳税人拥有了与自身利益相关的税权,他们就会自觉去维护自己的权利与利益,这种权利反映了纳税人作为独立经济主体为维护自身利益所应该拥有的权利,必须逐步落实,这样纳税人就能够通过有效途径约束政府行为,并促使政府机关树立“为纳税人服务”的理念。

2、尽量减少税收的行政授权立法。

这样可以加大公众对政府行为的有效约束,过多的行政授权立法造成了地方政府对上负责,而不是对下负责的问题。如果将税收立法权的划分赋予各级人大及其常委会,使他们真正拥有约束政府行为的力量,就不会导致地方政府任意开征新税、任意增加税目和税率的问题。

3、明确规范税权划分。

尤其是税收立法权的划分,以减少目前税收立法权的混乱状况和低层次性问题以及预算约束的软化。

摘要：目前,政治体制、国家规模以及社会经济结构决定了我国应确立中央相对集权,同时向地方适度分权的复合税权分配模式。地方税收立法能优化区域资源配置,使地方在清费立税、收入减少的情况下,能够通过税收立法权因地制宜地合法取得收入,完善分税制财政管理体制。

关键词：税收,税收立法,地方税收立法权

参考文献

[1]汤贡亮.合理划分税收立法权与税收管理权[J].法学杂志,2005.3.

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[3]杨文利.中国税权划分问题研究[M].北京:中国税务出版社,2001.

[4]任军.论中央与地方税权的合理划分[J].当代经济研究,2002.12.

[5]谢贞发.税收立法权的划分[J].税务研究,2006.4.

[6](美)哈维.S.罗森.财政学[M].北京.中国人民大学出版社,2000.

对我国行政刑法立法模式的思考 第8篇

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中, 而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位, 因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时, 不改变刑法典中罪名和法定刑的规定, 兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点, 但司法实践中也出现了以些问题, 特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如, 许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名; 刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重; 适用法律原则上的冲突等问题。因此, 有学者建议修改现有的立法模式, 将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中, 这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展, 新的犯罪类型不断出现的需要, 而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系, 等等。笔者不赞同此种做法, 认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先, 行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑, 而是立法机关在制定两法时, 没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改, 才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时, 司法机关可依据刑法条文的指引, 借助行政刑法的规定完善对罪状的描述; 而行政机关也可依据行政刑法条文的指引, 将案件移交到司法机关, 追究行为人对刑事责任。

其次, 我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律, 不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律, 还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以, 在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑, 并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。

再次, 有学者指出, 在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容, 是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。[4]日本模式固然有其可借鉴之处, 但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容, 不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容, 若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑, 一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂; 二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明; 三来则有架空刑法之嫌。

最后, 提起刑法, 人们就会有“若触犯刑法, 就等于摊上大事儿”的心理, 而提起行政法, 人们就会觉得“不就是罚罚款, 顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑, 会使公众心里难以接受。学法律的人, 对行政刑法尚不太了解, 更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱, 不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容, 破坏了刑法的统一性, 一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力, 不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述, 笔者认为, 在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式, 对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善, 对具体适用条文作出明确解释, 使其更具有可操作性, 适应司法实践的需要。

摘要：对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式, 一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突, 建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而, 并不存在完美的行政刑法立法模式, 只有在现有模式的基础上, 对其加以完善, 才是适应我国实际的需要。

关键词：行政刑法,刑法,立法模式

参考文献

[1]程凡卿.行政刑法立法研究[M].北京:法律出版社, 2014.

[2]李晓明.我国行政刑法的冲突、整合与完善[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2005 (3) .

[3]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学, 1995 (3) .