强制公证范文（精选9篇）
强制公证 第1篇
一、 强制公证原则与“公证自愿原则”的区别
首先必须认识到:强制公证原则是指由法律、法规和规章规定那些事项必须采用公证的形式,而不是指公证机关强制当事人申请办理公证。其实,我国有关公证的法律、法规和规章中并没有规定实行公证自愿原则。自公证制度建立以来,一些法学界人士和从事公证工作的同行依据我国《公证暂行条例》第二条,关于公证机关办理公证事项是“根据当事人的申请”之规定,认为我国是采用公证自愿原则的,并在法学词典、公证法学书籍中对这一原则予以阐述,大加宣传,将它界定为,“是指公证机关要根据当事人的自愿申请才能进行公证,没有当事人的申请,公证机关不能强制当事人办理公证”并认为它“是世界上大多数国家公证部门都遵循的一项原则”。多年来这一原则影响之深之广无法用语言表达,给公证工作造成了极大的被动,证源不足成为阻碍公证事业发展的老大难。然而,从“根据当事人的申请”推定公证自愿原则本身就是一个天大的笑话,更不是“世界上大多数国家公证部门都遵循的一项原则”那么为什么说公证机关“根据当事人的申请”办理公证是实行公证自愿原则呢?“当事人的申请”不仅是公证事项发生的依据而且是婚姻登记、法人登记、纳税登记、私房买卖登记等行为发生的依据。因而公证自愿原则的学理解释是根本站不住脚的。我认为,当事人对于公证的申请事项确是自愿的,是任何人不能强制的,但他并不是我国公证的基本原则之一,这同结婚申请是自愿的,但它并不是婚姻法的基本原则之一的情形完全相同。国家为了调挖各种法律关系,通过立法把那些重要的事项使用公证法律手段调控,是世界多国的普遍做法,这些事项实行强制公证原则,当事人要进行这些事项则必须进行公证,否则不具有法律效力或未达到法律要求的附条件生效条件而不受法律保护,这里根本不存在公证机关强制当事人办公证的问题。
强制公证原则是当事人和公证机关都必须遵循的原则,凡纳入强制公证范围的,当事人都必须申办公证,公证机关也有义务为其办公证。有人解释“自愿原则是调整公证机关与当事人关系的一项基本原则,而不是调整当事人与国家关系的原则”,以此证明法律、法规、规定某些行为必须办理公证与自愿原则并不矛盾。这种解释不合适,《公证暂行条列》第三条规定“公证处是国家公证机关”。公证处代表国家行使公证权,因而公证书才具有法律效力,能说公证处根据当事人的申请办理公证事项仅是当事人与公证处的关系吗?应当说这是当事人与国家公证机关的关系。进言之,在国内,并不存在公民法人等当事人与国家之间国家关系,存在的仅是一种权利义务关系或者说是一种民事法律关系、行政法律关系。国家关系是指国与国或国与国际组织的关系,属于国际法调整的范畴。国家通过立法规定某些行为必须公证,是行政立法权、行政管理权的行为,是对当事人作为或不作为某些法律行为在形式要件方面的规定。在这种情形下当事人在作为或不作为某些必须公证事项时,其申请公证就不是自愿的了,而是强制申请或必须申请了。显然,把自愿原则嫁接在当事人与公证机关的关系上也并不合适。
强制公证范围内的事项,公证成为成立要件,是国家证明权的象征。证明权是国家的一项重要权力,以国家最高权力和强制力为其后盾,因此公证书在国内均有效,不受地域限制,依照国际惯例、国际条约和国际协定,经认证后(不需认证的除外)便发生域处效力。法学界有人以公安、检察、法院、行政机关各自行使国家赋予的权力说明公证机关不具有任何强制的权力,是不准确的。诚然,就是否申办公证和自申请之日起到公证书制作完成之前的过程而言,公证申请人的意志的确起着决定作用,申请或不申请,申请了还可以撤销,这是他的权利,任何人不得强迫他。但是,公证机关并不是任人摆布的花瓶,且不说列入强制公证范围的事项,单就未列入强制公证范围的事项说,也不是当事人让公证处办理公证处就得办,不让办就不能办,只有你申请的事项真实并且合法才能给你办,否则你即使申请了也不能办理。所以说,公证是一种执法行为。何况公证书制作完成后经审批人批准之日,即产生法律效力,任何单位和个人非经公证程序不得变更或撤销。
总之,本文认为,从“当事人的申请”不能得出“公证自愿原则”。国家通过立法对那些重要事项使用公证法律手段就是强制公证原则的基础,两个原则是完全不同的,应当最大程度地降低自愿原则,实行强制公证原则。
二、 实行强制公证原则是大势所趋
把强制公证或称必须公证作为我国公证的一项基本原则,不仅是可能的而且是大势所趋。
首先,我国需要实行强制公证原则,以使国家更好地运用公证法律手段调控经济的运行和民事的流转,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。市场经济就是法制经济,必须纳入法制轨道,用法制来调控和促进、保障它的建立、完善和运行。公证在社会主义法制链条中是重要的一环,它能填补市场经济在运行中的许多“空档”和“真空地带”,净化市场秩序,克服市场经济的自发性、盲目性和调节的事后性以及由此带来的诸多弊端,促使市场经济遵循价值规律、市场供求规律、竞争规律运行,保护不同市场主体的合法权益。凡是市场经济比较发达、现代企业制度比较健全的国家都有比较健全的公证制度,都不同程度地实行强制公证原则,足见公证制度对于市场经济的重要性。同时公证又是保护公民、法人合法权益,保障民事流转的重要法律手段。公证对无争议或称非诉讼的法律事务实行调控,通过公证法律服务,在当事人尚未进行法律行为前即予把关或者当事人只能凭公证书进行法律行为,这就构筑了牢固的第一道防线,把当事人的法律行为直接纳入了法制轨道,并直接实施监督,不仅能对当事人的合法权益实施有效保护,而且能够极大地防止侵犯他人合法权益行为的发生。实行公证强制原则已是世界各国的普遍作法,并取得成功,我国应当学习和借鉴,这是我国的客观需要。
其次,公证是遏制腐败,保障政治体制改革和民主法制建设,实施依法治国基本方略的法律武器。我们要在坚持四项基本原则的前提下,继续推进政治体制改革,进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家,其中一个很重要的方法就是运用公证法律武器,因为公证是调整非诉讼事务的法律手段。腐败本是剥削阶级、剥削制度的产物,由于市场经济具有唯利性的特征,而使腐败具有了产生、滋长和蔓延的温床。据国家统计局测算,全国大中型饭店的营业收入,其中60~70%来自公款宴请。据报道,国有企业和集体企业的偷税漏税有的占50~60%,个体和私营企业有的则高达90%以上,使国家税收每年流失500亿元。治理腐败,一靠教育,二靠法制,公证就是一种极有效的法制手段,公证机关通过公证执法,极度大地减少和堵塞公职人员插手经济、民事法律事务的渠道和机会,就能够不仅促进政府职能的转变,而且消灭产生腐败的土壤,遏制腐败。江泽民总书记在十五大报告中指出:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业、管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法制化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变”。但是,依法治国的过程既需要引导又需要监督,而公证机关的超脱性和公正性,使它能够通过公证执法促使当事人依法行使自己的权利和依法办事,保障国家各项工作都依法进行,公证的服务性和监督必又使它能够通过公证执法纠正和制止各种违法行为和侵权行为的发生,保障社会经济、民事法律事务有序地运行,公证是实施依法治国,不可或缺的基本方略,这方面一些国家已为我们提供了成功的经验。
再次,我国需要而且必须实行公证强制原则,才能在公证国际惯例方面接轨,发挥公证的域外作用,由于长期以来我们错误地实施了公证自愿原则,因而形成了不重视、不运用、不会运用公证法律手段的局面,实体法中没有规定哪些方面必须公证,因而使公证处于可有可无的地位。然而,由于世界许多国家实行了强制公证原则,迫使我国在域外实施的经济贸易和民事交往的法律行为中被动地实行了强制公证这一原则。而在国内实施的涉外经济法律行为和民事法律行为自然实行“自愿”原则,所以我国当事人往往吃大亏上大当,如许多“三资”企业的外方由于资金不到位而使之成为“空壳”企业,或者由于外方不履行返销合同、创汇能力差而成为“内销”企业,有些竟然钻政策的空子搞假合资,许多“老外”在我国行骗屡屡得手,而关键在于吃亏上当后又往往干吃哑巴亏,行政手段无能为力。如果实行公证强制原则,要求外方投资者、合作者必须持公证书才能到我国进行经济活动和民事交流,在设立“三资”此时由公证机关依照国家法律、法规和政策严格审查企业章程、合同,那么情况就会大大改观,至少外方违约,中方也可以持公证证明的合同、章程索赔,申请仲裁或者提起诉讼。在公证国际惯例已被越来越多的国家所接受,被普遍采用,并有发展和强化之势的今天,我们还是抱着“自愿”原则不放而不实行公证强制原则,势必给我国公民、法人的合法权益造成重大损失甚至危害国家的利益而又无能为力。
总而言之,实行公证强制原则不仅是我国社会政治、经济文化及法律事务的实际需要,而且是与公证国际惯例接轨的迫切要求,是大势所趋,时不可失。
三、 实行公证强制原则的范围
我们不应该也不可能使用公证法律手段调控所有的行为、活动和事务,只应当把那些重要的行为、活动和事务纳入强制公证的范围。“重要”是指那些不使用公证法律手段进行服务、沟通和监督,就可能损害公民、法人自身的或者他人的合法权益,或者危害社会公共利益、国家利益。根据我国的实际情况,吸取国际上大多数国家的立法经验,我国应当通过立法对下列范围实行强制公证。
(一)公司活动应当公证的范围。这是当前世界各国在立法中规定必须公证的范围最多也是最广泛的方面。我国应当规定:各类公司设立时,应当申请办理公司章程,股份验资核实、出资协议的公证,申请办理创立大会和股东大会通过的各种决议、董事会和监督会的选举结果等项公证;各类公司设立后应当申请办理历届股东大会通过的各项决议公证、董事会和监事会通过的各项决议公证、董事会和监事会人员变动公证,修改或变更公司章程等重要事项公证;关于公司的设立、注册和登记所需的法律文件应当公证;关于公司的转变、合并及财产转让应当公证;关于公司发起人认购股份或缴付股款应当申请公证;公司在日常业务往来中签订的某些合同和股份转让、委托书、授权书等应当申请公证。
(二)经济合同必须公证的范围。建设工程承包合同、企业承包合同、企业租赁合同、融资租赁合同、抵押(担保)合同、财产租赁合同、借款合同、民间借款合同、赠与合同、代理合同、农村各类承包、租赁合同及各种涉外经济合同必须公证。
(三)经济法律行为必须公证的范围。国有企业的资产清点、评估、产权确认及各种所有制企业的经营、组建集团、兼并、出售、拍卖、转让、分立以及购销、运输等法律行为必须公证。
(四)提存及招标投标、彩票发行必须公证。
(五)不动产必须公证的范围。关于不动产所有权的取得、放弃和不动产的转移(转让、买卖、强制出卖、赠与)、继承、分割、抵押、担保必须公证。
(六)民事法律行为及协议必须公证的范围。遗嘱、收养、寄养、认领亲子、委托书、担保书、声明书、赡养协议、遗赠抚养协议等必须公证。
公证债权文书强制执行 第2篇
一、依据
（一）结论
公证机关赋予强制执行效力的债权文书，如债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债权人可以向原公证机关申请执行证书。债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院直接申请执行。
（二）法规依据
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
2、《中华人民共和国公证法》
第三十七条：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
3、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
第四条：债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
第七条：债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。
二、向谁申请执行（管辖）
（一）结论
在地域管辖方面，公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在级别管辖方面，应当参照诉讼案件级别管辖的规定来确定。以北京为例，级别管辖方面的规定主要有：
（1）《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》
（2）《北京市高级人民法院关于调整北京市三级法院管辖第一审民商事案件标准及高院执行案件的通知》
因此，北京应根据上述两个规定按照金额不同向区、县人民法院及中级法院申请执行，高级法院不再受理执行实施案件。另经咨询北京法院法官，提请注意在实践中有的当事人在公证书中对执行法院的管辖进行约定，而其约定并不符合上述法律和司法解释对执行案件地域管辖的规定。该类约定由于缺乏法律依据，应属无效，不能以其约定来确定执行法院。
（二）法规依据
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》 10.仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
3、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》
一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件
北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。
二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件
北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。
4、《北京市高级人民法院关于调整北京市三级法院管辖第一审民商事案件标准及高院执行案件的通知》
一、基层法院管辖下列第一审民商事案件
1、区、县人民法院、铁路运输法院管辖诉讼标的额在1亿元以下的第一审民商事案件；
二、中级法院管辖下列第一审民商事案件
1、诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件；
2、诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本市辖区的第一审民商事案件。
三、高级法院管辖本辖区有重大影响的第一审民商事案件。
四、高级法院不再受理执行实施案件。
三、不能晚于何时申请强制执行（申请执行期间）
（一）结论
申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
（二）法规依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
四、申请执行需要提交的材料
1、一般规定
（《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》）①申请执行书 ②生效法律文书副本 ③申请执行人的身份证明
公民个人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
④继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件
⑤申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索
⑥其他应当提交的文件或证件（应包括：公证机关出具的赋予该公证书强制执行效力的执行证书）
2、北京市的规定
（《北京市高级人民法院关于执行案件立案材料要求的规定(试行)》）①申请执行书
②申请执行人主体资格证明和完整的身份信息
若申请执行人为法人或其他组织的，应向法院提供组织机构代码证书、营业执照或证明该组织有效成立的法律文件的原件和复印件，以及法定代表人或主要负责人身份证明及职务证明 ③据以执行的生效法律文书
应当提交申请执行的生效法律文书的原件和复印件；申请执行公证债权文书的，应当提交原公证书及公证机关出具的赋予该公证书强制执行效力的执行证书
④向法院提供被执行人的下落或被执行财产的线索的确认材料。⑤委托书等
委托他人代为申请的，应提交授权委托书和代理人身份证明。授权委托书应当载明具体委托事项，加盖单位公章并由法定代表人或者负责人签字。代理人为律师的，还应提供律师事务所所函。
五、法院执行（程序及期限）
（一）结论
执行案件应当在立案之日起六个月内执结，非诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结；有特殊情况需要延长的，应当在期限届满前五日内提出。经本院院长批准，可以延长三个月，还需延长的，层报高级人民法院备案。
人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。具体程序及期限如下：
（1）人民法院应当在立案后7日内确定承办人；
（2）承办人应当在收到案件材料后3日内向被执行人发出执行通知书，通知被执行人按照有关规定申报财产，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务（承办人收到案件材料后，经审查认为情况紧急、需立即采取执行措施的，经批准后可立即采取相应的执行措施；（3）承办人应当在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索。
①申请执行人提供了明确、具体的财产状况或财产线索的，承办人应当在申请执行人提供财产状况或财产线索后5日内进行查证、核实。情况紧急的，应当立即予以核查。
②申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索，或者提供财产状况或财产线索确有困难，需人民法院进行调查的，承办人应当在申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序。根据案件具体情况，承办人一般应当在1个月内完成对被执行人收入、银行存款、有价证券、不动产、车辆、机器设备、知识产权、对外投资权益及收益、到期债权等资产状况的调查。
（4）执行中采取评估、拍卖措施的，承办人应当在10日内完成评估、拍卖机构的遴选。
（5）执行中涉及不动产、特定动产及其它财产需办理过户登记手续的，承办人应当在5日内向有关登记机关送达协助执行通知书。（6）执行措施的实施及执行法律文书的制作需报经审批的，相关负责人应当在7日内完成审批程序。
（7）委托执行的案件，委托的人民法院应当在立案后一个月内办理完委托执行手续，受委托的人民法院应当在收到委托函件后三十日内执行完毕。未执行完毕，应当在期限届满后十五日内将执行情况函告委托人民法院。
（8）此外，由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间、当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行或中止执行的期间、上级人民法院通知暂缓执行的期间不计入执行期限。
（二）法规依据
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》 第一条 被执行人有财产可供执行的案件，一般应当在立案之日起6个月内执结；非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。有特殊情况须延长执行期限的，应当报请本院院长或副院长批准。申请延长执行期限的，应当在期限届满前5日内提出。第二条 人民法院应当在立案后7日内确定承办人。
第三条 承办人收到案件材料后，经审查认为情况紧急、需立即采取执行措施的，经批准后可立即采取相应的执行措施。
第四条 承办人应当在收到案件材料后3日内向被执行人发出执行通知书，通知被执行人按照有关规定申报财产，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。
被执行人在指定的履行期间内有转移、隐匿、变卖、毁损财产等情形的，人民法院在获悉后应当立即采取控制性执行措施。
第五条 承办人应当在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索。
第六条 申请执行人提供了明确、具体的财产状况或财产线索的，承办人应当在申请执行人提供财产状况或财产线索后5日内进行查证、核实。情况紧急的，应当立即予以核查。
申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索，或者提供财产状况或财产线索确有困难，需人民法院进行调查的，承办人应当在申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序。
根据案件具体情况，承办人一般应当在1个月内完成对被执行人收入、银行存款、有价证券、不动产、车辆、机器设备、知识产权、对外投资权益及收益、到期债权等资产状况的调查。
第七条 执行中采取评估、拍卖措施的，承办人应当在10日内完成评估、拍卖机构的遴选。
第八条 执行中涉及不动产、特定动产及其它财产需办理过户登记手续的，承办人应当在5日内向有关登记机关送达协助执行通知书。第十二条 执行措施的实施及执行法律文书的制作需报经审批的，相关负责人应当在7日内完成审批程序。第十三条 下列期间不计入办案期限： 1.公告送达执行法律文书的期间； 2.暂缓执行的期间； 3.中止执行的期间；
4.就法律适用问题向上级法院请示的期间；
5.与其他法院发生执行争议报请共同的上级法院协调处理的期间。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十六条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第二百二十九条 被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
3、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》 第五条 执行案件应当在立案之日起六个月内执结，非诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长三个月，还需延长的，层报高级人民法院备案。委托执行的案件，委托的人民法院应当在立案后一个月内办理完委托执行手续，受委托的人民法院应当在收到委托函件后三十日内执行完毕。未执行完毕，应当在期限届满后十五日内将执行情况函告委托人民法院。
第九条 下列期间不计入审理、执行期限：
（一）刑事案件对被告人作精神病鉴定的期间；
（二）刑事案件因另行委托、指定辩护人，法院决定延期审理的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止准备辩护的时间；
（三）公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议后，合议庭同意延期审理的期间；
（四）刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间；
（五）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；
（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间；
（七）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；
（八）民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；
（九）中止诉讼（审理）或执行至恢复诉讼（审理）或执行的期间；
（十）当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；
（十一）上级人民法院通知暂缓执行的期间；
（十二）执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间。
4、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二十四条以及《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用<中华人民共和国民事诉讼法>条文序号的决定》第五十条
人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法（1991年《中华人民共和国民事诉讼法》）第二百二十九条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
六、当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法是否受理
（一）结论
1、是否受理
经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
2、何为确有错误
有下列情形之一的，可以认定为公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
3、向哪里提起债权争议诉讼
经咨询北京法院法官，当事人、公证事项的利害关系人就债权争议提起诉讼的，管辖法院同普通诉讼案件的地域管辖和级别管辖规定。
（二）法规依据
1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
2、《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
七、申请强制执行的费用交纳
（一）结论
执行申请费不由申请人预交、待实际执行到案款后再依法予以收取；在案件执行中需要实际支出的费用，由申请执行人预交，由被执行人承担；人民法院应将申请执行费和执行中实际支出的费用，与生效法律文书确定的执行标的一并向被执行人执行。
（二）法规依据
1、《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》 第四条规定，关于执行申请费和破产申请费的收取： 《办法》第二十条规定，执行申请费和破产申请费不由申请人预交，执行申请费执行后交纳，破产申请费清算后交纳。自2007年4月1日起，执行申请费由人民法院在执行生效法律文书确定的内容之外直接向被执行人收取，破产申请费由人民法院在破产清算后，从破产财产中优先拨付。
2、《诉讼费用交纳办法》
第十条规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：
（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；
申请费由申请人预交。但是，本办法第十条第（一）项、第（六）项规定的申请费不由申请人预交，执行申请费执行后交纳，破产申请费清算后交纳。
3、《北京市高级人民法院关于进一步完善执行收费制度的暂行规定》 第一条规定，人民法院办理执行案件，依法收取申请执行费和执行中实际支出的费用。
执行案件在立案时，人民法院一律不向申请执行人预收申请执行费，待实际执行到案款后再依法予以收取。
人民法院在案件执行中需要实际支出的费用，由申请执行人预交，不得减交和免交。
第二条规定，申请执行费和执行中实际支出的费用，由被执行人承担；人民法院应将申请执行费和执行中实际支出的费用，与生效法律文书确定的执行标的一并向被执行人执行。
4、《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》
强制公证 第3篇
关键词：民事强制执行；赋予强制执行效力的公证债权文书；救济
经过公证双方合意，公证机关可以赋予公证债权文书强制执行的效力，在双方基于该公证债权文书产生纠纷的时候，一方当事人可就该公证债权文书直接申请强制执行，这也是减轻当事人讼累的一种很好的纠纷解决途径。然而在司法实践中因为多种原因形成了《民事诉讼法》中所说“确有错误”的情形，使得该公正债权文书无法继续执行，于申请执行人而言，他需要寻求其他渠道来主张自己的权益。此外还有一些公正债权文书本身无瑕疵，但在执行过程中会发现诸多影响执行或侵害当事人双方或第三人权益的情形发生。因而我们需要对这些情形做出分析，以解决赋予强制执行效力的公正债权文书的救济问题。
一、债权文书经公证赋予强制执行效力的法律依据及适用情形
依据我国现行的《公证法》第三十七条以及《民事诉讼法》第二百三十八条的规定可知，债权文书经过公证是可以被赋予强制执行效力的。
早在2000年，最高人民法院和司法部联合出台了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》对相关问题做了比较明确的规定，其第1条就规定了公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：
（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；
（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；
（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
该《联合通知》又在第2条规定了公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：
（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；
（2）赊欠货物的债权文书；
（3）各种借据、欠单；
（4）还款（物）协议；
（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；
（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
由此可见，我国现有法律法规已经将何种债权文书可以经过公证被赋予强制执行效力做出了详细的规定。然而根据该类债权文书的特点，以及被赋予强制执行效力的公正债权文书可以直接申请青之执行的这一特点，使该项制度也存在了损害当事人法益的情形。
二、赋予强制执行效力的公证债权文书在执行中会产生的问题及其解决思路
1.公正债权文书本身“确有错误”的情形
何种情形下可以认定公证债权文书确有错误，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第四百八十条明确规定的情形有以下几种：
（1）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（2）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（3）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（4）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
笔者认为，除此以上情形外，公正债权文书本身的瑕疵还包括了：公证的公证员身份不合法，以及一方当事人身份作假，公证的担保合同所提供的担保物权属瑕疵的问题，这些情形应属于民诉法解释第四百八十条所称“却有错误的情形”之一。
2.对被赋予强制执行效力的公正债权文书“确有错误”的救济
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第四百八十条明确规定：“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”这是对公正债权文书本身“确有错误”的情形的救济方式。
除确有错误的情形外的其他情形，也可以按照四百八十条最后一款的规定，做出不予执行的处理。
但有学者认为有学者认为应在起诉之外增加一种救济途径，适用民事诉讼法第202条规定，当事人认为行为不当时，可以向上一级法院提出异议，以增加对申请执行人的救济途径。
3.对案外人的救济
执行程序中，案外人对公证债权文书指定交付的标的物主张权利的情形下，应该由执行员审查核实，执行人员认为执行案外人异议成立的，人民法院应当终止执行，申请人与案外人可以就公证文书指定交付的标的物另行寻求争端解决方式。
三、完善对公证债权文书的司法审查制度
法院通过司法程序主动或依当事人、案外人申请对赋予强制执行效力的公证债权文书的合法性、真实性进行审查是一种司法审查，它呈现出的特点有三，第一，无申请即无审查，只有在当事人向法院提出强制执行申请后才能行使，法院不得主动启动司法审查。第二，对公正债权文书的审查仅仅是为了确定其合法性，而非要解决当事人之间的争议。第三，审查的对象限于公证债权文书的真实性和合法性。
在实践中，法院对公正债权文书的审查不应片面的实行形式审查，也不该片面的进行实质审查，而是应当将形式审查与实质审查相结合起来。对公正债权文书的形式审查应当审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定，实质审查主要审查公证债权文书的制发及其内容是否符合法律规定的条件和范围，这就包括了审查公正债权文书制发程序是否合法、公正债权文书的内容与否合法、公证债权文书的给付内容、给付期限是否确定，以及公证债权文书是否以明示的方式载明债务人不履行义务受强制执行的意思表示这几个问题上。
强制执行公证文书的价值分析 第4篇
公证是非诉讼机制, 相对仲裁解决纠纷的效力而言, 公证效力的执行是为了最大限度地预防纠纷。公正效力通过公证文书具体体现, 公证文书是公正效力的载体。噶尔冯教授认为公证文书提供的基本保证就是避免各方纠纷和减少法庭干预的预防性法律保障。《公证员入门》一书对公证文书的定义是:它是公证机构根据法律的规定和当事人的申请, 按照法定程度依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性, 以保护公民身份上、财产上的权利和合法利益所制作的各类法律文书的总称, 是我国司法文书的一个重要组成部分, 属于公文书范畴。因此公证文书具有法律所赋予的特殊的对双方当事人约束力, 加拿大法学教授塔比认为, 公证文书是司法安全、司法稳定的工具。另一方面, 公证机关是国家法律所认定的特殊的机关, 它最直接的职能就是证明事实。毫无疑问所有的公证文书都具备法定证据效力。我国《民事诉讼法》第67条作了明确的规定, 内容如下:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。另外, 《中华人民共和国公证暂行条例》也对此规定明确, 并无异议。其实, 公证文书并不受单一国的法律或政治制度的影响, 它是通用于全球的合法有效的公证文书。
公证文书的强制执行是公证机构的主要业务, 主要目的在于实现权利的高效性, 将预防纠纷的作用最大限度发挥。实际上, 在大陆法系国家的公证制度中, 公证文书具有强制执行的效力是主要特征之一, 我国《民事诉讼法》中对此也有明确规定, 尽管公证机构在公证活动实践中备受疑虑, 但是我国公证文书具有强制执行效力已发展成一个不争的事实。因此笔者认为有必要探讨一下强制执行公证文书的来源。
二、强制执行公证文书的来源
世界上各国的公证制度起源于欧洲, 而欧洲的公证制度起源于古罗马帝国, 至今已有两千多年的历史。现代公证人的历史发展脱胎于最初的抄录事务者、速记者以及后来的记录人, 在这几个阶段公证文书最主要的体现就是证明效力。经过几个世纪的变迁, 到了13世纪, 公证书在证明效力之外产生了强制执行的效力, 也就是当代公证文书强制执行效力最早可追溯与13世纪。早期的强制执行效力时期被称之为“假设诉讼时期”, 该说法主要是由于当时的公证程序所引起的, 依照当时的法律条件, 双方当事人订立契约为取得强制执行的效力, 必须先向法院提起形式上的诉讼, 所以称之为“假设诉讼”。简单来说, “假设诉讼”的目的在于获取公证文书强制执行的效力。从当时的程序不难看出过程的繁琐, 因此后来逐步改为非诉讼事件程序进行, 也就是由公证机构负责, 由专门的公证人员执行, 这大大地简化了程序, 且一直沿用至今。
三、强制执行公证文书的价值
强制执行公证文书是公证机构依法赋予公证文书强制执行效力的过程中所形成的各种法律规范的总称, 它是法院、公证机构、公证人员、双方当事人等其他参与人所必须遵循的行为规范。在所有公证文书中, 强制执行公证文书是唯一具有司法属性的文书, 不需要经过审判就可以而且应当直接以国家强制力实现该项文书载明的权利, 它体现的是中国民事立法与公证相关的一项重要的制度安排。
(一) 强制执行公证文书的特点
首先是强制执行公证文书的准司法性。强制执行公证文书可以越过法院的审理程序, 直接进入执行程序, 它是与人民法院的裁判文书、仲裁机关的仲裁文书相并列的活动。其次是强制执行公证文书的意思真实性。公证机构在赋予公证文书强制执行效力之前必须确保双方当事人之间关系很明确且不存在任何争议, 否则公证机构不能受理此类公证业务。其三, 公证文书强制执行范围受法定的约束。我国法律对强制执行公证文书的适用范围要求严格, 公证机构必须严格遵守前提条件, 才能在受理纠纷的过程中赋予公证文书强制执行的效力。并不是所有的公证文书都可被公证机构赋予强制执行效力, 也就是说只有符合法定条件的公证文书, 公证机构必须在此基础上根据当事人的申请赋予强制执行效力。例如, 债权公证文书是强制执行公证文书中的一类, 该类公证文书具有预置性的特征, 债权人一般会在债权公证文书中设定一个履行期限, 只有在履行期限届满而债务人仍不完全履行甚至完全不履行义务, 此时债权人才有权要求公证人签发执行文书。最后一个特点是执行程序的高效。有学者调查发现, 我国2007-2099年, 农村发展银行所涉及的经济纠纷案件胜诉率分别为99%、100%、100%, 但是同期法院的执行收回率只有5.9%、8.3%、7.5%。通过两者的数据对比可发现就算诉讼程序为债权人得到胜诉, 但是并没有执行到位, 这是日常所认为的“一纸空文”。而被赋予强制执行效力的公证文书可直接进入执行程序, 这对司法程序而言, 有效节约资源节约成本, 对债权人而言可尽快获得合法利益。
(二) 强制执行公证文书的效力
在探讨强制执行公证文书的效力之前, 有必要先阐述公证文书强制执行制度当前所存在的争议。有学者研究认为强制执行公证文书会阻碍甚至使得当事人丧失诉讼权, 另外公证文书的强制执行是否会出现不可控的局面。其实笔者认为无需担心这些问题, 学界针对强制执行公正当事人是否仍然享有诉权的看法分为两大学派, 一是肯定说学派, 二是否定说学派。持否定说看法的人数居多, 笔者也赞同该观点, 这是因为在当事人申请公证机构赋予其公证文书强制执行效力前, 该当事人已经自愿放弃公证事项的诉权, 选择直接进入法院强制执行的程序, 这是当事人行使程序自主选择权的行为。同时, 当事人的自主选择行为是一种法律行为, 体现的正是强制执行公证制度的社会价值性, 若在当事人不完全履行义务甚至不履行义务时仍保留诉讼的权利, 那么便会使得公证制度的社会价值性大打折扣。另一方面, 强制执行效力其实是公证人准司法权的具体体现, 它使得公证人出具的强制执行文书具有与法官出具的生效裁判文书同等的执行力。其次, 此类公证文书的强制执行效力并不是公证人的主观认定, 而是债务人与债权人之间自愿达成的协定, 公证人的裁量是建立在契约自由原则之上的。
针对公证文书是否会出现不可控局面, 答案是否定的。理由如下:公证文书是民事诉讼法明确规定的执行依据。其次, 公证法以及公证程序规则的明确性表明了公证机构是一个能够独立对外承担责任的主体机构。另外, 最重要的一点原因是公证行业已经建立全国联保的行业责任保险, 公证文书的强制执行业务在保险范围之内, 因此, 这就为该公证文书的抗风险能力提供了有力的保障。
公证强制执行制度是公证机构依法赋予的民事执行制度, 它是以人民法院的执行为后盾的, 也就是说人民法院是执行的主体, 公证事项是执行的客体。纵观国际上的其他国家, 德国的两部法律《民事诉讼法》以及《强制执行法》同时对公证书做了这样的规定:“公证书是执行证据, 公证证书法对具有强制执行效力的执行证书签发作了规定”。同时西班牙《公证法》也做了类似的规定:“公证书具有证据效力, 特定的公证证书具有强制执行效力”。我国的《民事诉讼法》《公证法》都对具有强制执行效力的公证文书持认可和支持的态度。因此强制执行公证文书的效力是司法所拥有的, 以国家强制力执行的, 在一定履行期限内、空间范围里所赋予的主体行使权利或者督促主体履行义务的作用力, 这种作用力是国家法律所派生的, 是刚性的效力, 对社会现实生活而言意义重大。
(三) 强制执行公证文书的现实意义
1.疏减诉源, 节约司法资源
公正是公证制度毋庸置疑的内在品质, 并且上文阐述过公证文书的强制执行制度的特点之一是准司法性, 最大的作用在于预防纠纷, 它是一国法律制度的重要组成部分。因此即使公证文书强制执行制度是一项非诉讼的程序, 公证权与司法权并不重合, 但是它的效力与法院裁判文书的效力相当, 这对于司法程序来来说起到了分压的作用, 为法院的审判程序减少了诸多不必要的诉讼案件。
另外, 在公证文书强制执行的过程中公证人发挥了巨大的作用。H enry W.Ehrm ann (1974) 在《比较法律文化》中这样描述过:“公证人居于市民生活千事万物之开端与终点, 恰如教士在宗教秩序中之地位。”公证人探究的是双方当事人的意思真实表示, 在公证活动中起到“照相机”的作用, 保障当事人充分自愿的原则, 从而使得只有极少部分的案件进入法院强制执行的程序, 这在很大程度上节约了司法资源。
2.督促债务人履行义务, 降低债权人实现利益的成本
强制执行公证文书与普通文书最基本的区别在于债务人对公证文书做出的执行承诺。执行承诺是债务人必须就期限到期但是仍未履行义务而愿意接受法院的强制执行, 它体现的正是强制执行公证文书的正当性。另一方面, 强制执行公证文书的运行具有单向性的属性, 这种单向性以人民法院为强力后盾, 从而使得债务人在执行程序中的反抗力量相当薄弱。同时反抗力量的薄弱凸显了公证文书强制执行制度的强大威慑力, 从而使得债务人会更加自觉履行义务。据某学者的调查结果发现, 约80%的债务人能够在公证执行程序中自觉履行义务。
从成本的角度出发, 我国《民事诉讼法》规定:运用普通程序审理的一审程序审限是六个月, 特殊情况则可延长六个月, 这对于通过诉讼手段保障利益的当事人而言, 不仅耗时而且耗费较高。而如果公证事项的双方当事人因某种合法行为所形成的关系明确的债务债权关系, 该关系中金额确定、期限明确, 就可不必经过司法的诉讼程序而直接依靠强制执行公证文书的签订直接进入人民法院的执行程序, 这对出于保障利益目的的当事人来说通过公证手段比通过诉讼手段可在很大程度上降低成本。
3.进一步提升社会诚信度
信用是当代社会经济高度发达下市场经济的基石。因此需要相应的法律制度与其相适应, 而完善的法律制度不仅仅包括诉讼体系, 也应该包括非诉讼体系。在民商事交易活动中诚信缺失较为明显, 已成为民商事活动发展的瓶颈。公证制度作为国家法律的重要组成部分, 应该最大限度地发挥预防纠纷的作用, 在民商事交易活动中帮助双方当事人迅速实现利益的保障, 维持社会经济秩序。其实, 公证制度是基于信用制度的基础上发展起来的, 是社会信用体系的一部分, 它能够快捷高效地帮助债权人实现利益, 且成本低廉, 这对于民商事交易活动的顺利完成起到重要的促进作用。并且在利益实现的过程中, 由于债务人对于公证文书强制执行的认识, 知晓不完全履行或者完全不履行所应承担的法律后果, 间接增强了债务人履行公证文书的责任心, 提高了履约率, 这对债务人与债权人的双方认识而言是一种互信度的提升, 从而也就进一步提升了社会诚信度。
摘要：强制执行公证文书是国家强制力在公证活动中的重要体现, 公证机构依法赋予公证文书强制执行的效力具有积极的价值。本研究在分析公证文书价值的基础上, 阐述了强制执行公证文书的来源, 接着从强制执行公证文书的特点、效力以及现实意义这三个不同的角度分析强制执行公证文书的价值所在, 研究发现公证文书的强制执行制度对于现实社会生活而言意义重大。
关键词：公证文书,强制执行效力
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谈强制执行公证的若干问题 第5篇
作者： 冯兴吾 朱光胜发布时间： 2004-01-07 16:01:48
证明债权文书并依法赋予强制执行效力，是法律赋予公证机关的一项重要职能。近年来，各地公证机关配合人民法院，办理了大量的强制执行公证业务，在保护债权人合法权益，尤其在保证银行按时收贷，防范金融风险等方面发挥了积极作用。但这项工作无论在理论上还是在实践中都存一定的误区，影响了强制执行公证业务的进一步开展。本文拟就强制执行公证业务的若干问题作一探讨，以求教同仁。
一、强制执行公证业务的适用条件
我国《公证暂行条例》第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力”。第二十四条规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”。据此规定，公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，根据当事人申请，经审查无误，而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书，证明该债权文书有强制执行效力，债务人到期下履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”根据法律规定，经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行依据，与生效的判决书、调解书、仲裁书具有同等的法律效力。这对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。上述条件中，债权文书应以给付债款、物品为内容等，在理论上和实践中均无疑义，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。
二、强制执行公证业务的范围
公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：
一、借款合同，借用合同、无财产担保的租赁合同；
二、赊欠货物的债权文书；
三、各种借据、欠条；
四、还款(物)协议；
五、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议；
六、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款形成的是典型的债权债务关系，是以货币为借贷实体的债权债务关系，即银行享有权利，借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵押权、质押权的债务，从而形成了一种债权债务关
系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实，抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。当然，根据我国《担保法》的规定，为债务人抵押、质押担保的第三人，在抵押权人、质押权人实现抵押权、质押权后，有权向债务人追偿。事实上，将抵押、质J甲合同视为债权文书赋赋予强制执行效力，不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。
三、强制执行公证业务的若干问题
l、可否对担保合同公证并赋予强制执行效力。
我国《担保法》第五条第一款规定，“担保合同是土合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的，那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。本文认为，如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立，不因主合同的无效而无效”，那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。因此，只要符合规定的条件，公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为，主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力；并且土债权合同无效，经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力，这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。
2、赋予债权文书强制执行效力时，如何处理一般保证人的责任承担问题。
我国《担保法》规定了两种保证形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时，应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行证书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。
3、最高额抵押合同赋予强制执行效力的问题。
我国《担保法》第五十九条规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：(一)将来的债权担保；(二)债权有最高限额；(三)实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额；
（四）对一定期间内连续发生的债权作担保。基于最高额抵押的上述特征，本文认为，在对最高额抵押借款合同进行公证时，不宜赋予强制执行效力，而仅对最高额抵押担保合同进行公证为宜。
4、债务人是否具有还款能力不应作为赋予强制执行效力的公证文书的必要条件。首先，从公证的职能上分析，公证只是证明债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力；其次，公证证明具有强制执行效力是对当事人债权债务关系的一种评价；第三，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的规定执行。因此，本文认为债务人有无还款能力应由执行机关在执行过程中实事求是地认定。
5、签发执行证书时应审查债务人对债权文书规定的义务有无疑义。
《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查：(一)不履行或完全不履行事实确实发生；(二)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分
履行的事实；(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义。当债务人表达了自己的无疑义意思表示，就接受了强制执行公证。在实践中，当债权人中请公证机关出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。本文认为，公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人，限期答复，否则，依法出具执行证书。
6、执行证书应向被执行人送达。
《联合通知》规定，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等，可以列为执行标的。因此，本文认为债务人只有在申请执行的期限内不履行或不完全履行债务，债权人才能凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。且为使债务人全面了解执行期限和执行标的，避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行，公证机关出具执行证书应向被执行人送达。
7、人民法院发现确有错误的公证书的处理。
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”对公证机关出具执行证书裁定不予执行，是对执行证书实体内容错误与否的判断，是一种定性。人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关，提出不于执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定，在确认公证文书确有错误时，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；原公证机关经过复议，复议意见与人民法院的意见相左时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。
作者单位：安徽省宣城市公证处安徽省宣城市中级人民法院
浅谈公证强制执行效力的实现 第6篇
关键词：强制执行效力,运行过程,债权文书,权益保护
公证是预防纠纷的坚实防线。我国公证制度起步较晚,第一部《公证法》于2005年才正式实施。但是,早在1991年4月9日七届全国人大通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第218条就对公证债权文书的强制执行效力进行了规定。即便如此,十多年来,诸多公证机构在该类业务的开展方面却不尽人意。然而,随着社会经济的不断发展,民商事活动显著增多,涉及的标的额也不断增加,越来越多的合同签订者要求对合同文本进行公证、并赋予强制执行效力,若日后合同一方出现违约,相对方可向经办公证机构申请出具《执行证书》,并持原公证书及《执行证书》直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
一、公证强制执行效力的运行过程
强制执行效力公证所指向的主要对象为追偿债款、物品等有明确给付内容的文书,公证强制执行效力的运行大体分为三个阶段,即:强制执行公证的办理、执行证书的签发和法院对债权文书内容的执行。
(一)强制执行效力公证的办理
强制执行效力公证除具备基本公证的共性流程外,还具有自己特殊的流程。首先,必须由债权人及债务人双方共同申请,有担保人的,也需要一并申请,且债权文书中应当载明愿意接受强制执行的承诺;其次,公证机构要认真审查申请主体是否适格、有无诉讼能力、债权文书是否符合规定等;再次,做好询问笔录,在笔录中详细记录债权文书的主要内容、申请人是否自愿、权利义务是否清楚等关键事项;最后,经办公证员要充分尽到告知义务,尤其对该类公证所产生的法律后果及当一方出现违约时如何核实违约情况、申请执行的期限、不予出具执行证书的情形进行详尽说明。
(二)执行证书的签发
在债务人未按照合同履行承诺的情况下,债权人向公证机构提出申请,要求出具执行证书。首先,债权人向公证机构提交身份资料、原公证书及申请函。申请函应明确申请的事实、理由及债务人存在违约的依据。填写申请表、载明申请事项及申请执行的标的;其次,公证机构经审查核实,确认债务人及提保人不履行或不完全履行的事实确实发生、债权人已履行合同义务、债务人及担保人对债权文书规定的履行义务无疑义的情况下向申请人签发执行证书。
(三)法院对债权文书内容的执行
债权人持经公证的债权文书及公证机构签发的执行证书向有管辖权的人民法院提出申请,法院的受理与否将决定公证强制执行效力最终能否得以实现。按照相关规定,法院应重点审查案件是否属于其管辖、申请主体是否适格、材料是否齐全、执行是否超限等。经审核符合立案条件,予以立案、送达受理案件通知书,并将案件移送执行庭执行。
二、目前强制执行效力公证存在的不足
(一)强制执行效力公证涉及范围窄
实践中,受公证机构自身职能及公证从业人员专业素养的限制,公证机构目前只能对具有给付货币、物品、有价证券的内容且债权债务关系明确的债权文书办理赋予强制执行效力的公证,且该债权文书多为简单的借贷合同。但金融业务的种类正不断增加、非传统借贷业务也不断呈现,传统意义上的强制执行效力公证局限性日益凸显、已然无法满足市场需求。长此以往,强制执行效力公证无法在预防纠纷,解决矛盾领域发挥其应有的价值。
(二)对较为复杂的合同预防纠纷的能力有限
从强制执行效力公证运行过程看,单务合同权利义务关系明确,在办证过程中简单易操作。而双务合同、附条件合同以及担保合同等,其所涉主体多为三方或三方以上,相互间的权利义务关系相互交错、互为条件和前提,对合同内容的审查要求更加严格,对违约情形的认定也更为复杂。而法院仅根据债权人提供的经公证的债权文书及公证机构签发的执行证书进行强制执行也有失稳妥、极易造成对部分当事人合法权益的损害。
(三)缺少对债务人权益的保护
公证强制执行效力很大程度上是基于债权人与债务人之间的约定而产生,当债务人出现违约情形,仅凭债权人持相关证件及证据材料即可向经办公证机构申请出具执行证书,直接剥夺了债务人表达和抗辩的机会。从执行力层面讲,赋予债权文书强制执行效力的公证具有高效、便捷的特点,尽最大可能保护了债权人的利益。而从维护债务人权益角度考虑,债务人一旦出现违约,不管任何原因,其财产就限于被立即执行的风险中,明显有失客观公平,甚至严重损害债务人的合法利益、进而影响整个社会的安定团结。
三、强化强制执行效力公证作用的策略
(一)扩大债权文书的范围,加强强制执行效力公证影响力
公证机构应充分认识做好强制执行效力公证工作的重要性,实际办证中依法扩大可赋予强制执行效力的债权文书的范围,除了对无争议的简单借贷合同办理公证,还应积极介入双务、附条件的合同及各类的潜在纷争大的协议签订过程,进行必要的引导、提出较为合理的纠纷预防方案,并为其办理赋予强制执行效力公证,让公证不仅处理简单无争议的事情、也适当介入到有纷争的事情处理中。同时,强制执行效力公证所涉债权文书范围的扩大是时代发展的必然趋势,法律及相关政策制定者,应该以更开阔的思维,不断完善配套法律法规及政策的制定,为强制执行效力公证业务的顺利开展保驾护航。
(二)加强学习,提高从业人员素质
随着经济社会的发展,强制执行效力公证事项所涉及的标的越来越大、法律关系越来越复杂、当事人的要求也越来越高,因此,对从业人员的业务素质和执业技能也提出了更高的要求。各公证人员应加强学习,除了具备基本的业务知识之外,还应熟练掌握与办理强制执行效力公证相关的法律法规、掌握一定的风险识别能力和风险防范技能。同时,各公证机构应加强业务交流,及时发现办证过程中存在的问题、互相借鉴、共同进步。有条件的公证机构还可确定专人负责强制执行效力公证业务的审核把关。
(三)优化运行过程,确保利益均衡
站在中立角度、切实保障债权人和债务人的利益是每一个公证人的职责。强制执行效力公证不应只为保护债权人的利益而创设,公证机构在应债权人的申请出具执行证书前,应对是否具备出具执行证书的条件进行实体审查、严格把关,通过延长执行异议期限、增加审查方式、扩大审查范围等尽可能为债务人争取抗辩的机会,既保证强制执行效力公证的非诉性、又充分考虑债务人的利益,实现效益和公平的协调统一。
四、结语
强制执行效力公证的有效运行给市场经济活动带来了极大便利,为合同、协议等债权文书的履行增加了一层法律保障。因此,公证从业人员应加大学习力度、加强对外交流,提高对法律条文与已有政策法规的应用能力,确保强制执行效力公证业务的全面有效开展,切实发挥公证预防纠纷的功能。
参考文献
[1]肖文.关于强制执行公证若干问题的探讨[J].中国公证,2010(11).
[2]童兆洪.民事强制执行新论[M].北京:人民法院出版社,2001.12.
[3]<最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知>(司发通[2000]107号).
城市房屋强制拆迁与公证问题的思考 第7篇
由于条例中就城市房屋行政强制拆迁相关程序缺乏相应的规定, 全国各地在实施城市房屋行政强制拆迁中体现了一些不和谐的社会现象, 如有些地方政府通常组织公安、城建、规划、房产等部门, 采用恐吓、威胁等不正当方式, 把居住人强行赶出屋外, 然后把房屋强行推倒, 有的甚至采用断水、断电、断气、开除公职或解聘等手段, 来解决房屋拆迁问题。而按条例规定, 只有在被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的, 而且该裁决已经生效, 房屋所在地的市、县人民政府已做出行政强制拆迁决定书的前提下, 才真正适用于城市房屋行政强制拆迁。建设部《城市房屋拆迁管理条例》的补充和完善, 对于维护当事人的合法权益, 规定城市房屋行政强制拆迁当事人的合法权益, 规范城市房屋行政强制拆迁程序将起到十分重要的作用。主要体现在:
1.1 首先, 拆迁当事人应向房屋拆迁管理部门申请裁决
按照《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定, 拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿金额以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议的, 向政府房屋拆迁管理部门申请请求裁决, 这也是申请裁决的前提。行政强制拆迁的依据是生效的裁决, 所以适用行政强制手段拆迁的前提条件是拆迁当事人向房屋拆迁管理部门提出裁决申请, 行政强制拆迁才能发生。
1.2 其次, 强制拆迁前必须事先进行调解
当事人向房屋拆迁管理部门申请裁决的, 应当递交规程第五条和第六条规定的相关资料, 并经房屋拆迁管理部门审查决定受理以后, 进行调解。调解是房屋拆迁管理部门作出裁决前的必经程序, 也是解决房屋拆迁过程中纠纷的有效手段。大部分房屋拆迁过程中的纠纷, 通过拆迁管理部门对双方进行政策说明和调解, 使拆迁人和被拆迁人都做出适当的让步, 使矛盾消化与无形中, 起到事半功倍的效果。房屋拆迁管理部门在调解中必须充分听取当事人的意见, 对当事人提出的事实、理由和证据进行复核, 对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而作出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人拒绝调解的, 房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。
1.3 再次, 强制拆迁前需召开两次听证会
其一是未达成拆迁补偿安置协议的户数较多或比例较高, 房屋拆迁管理部门在受理或裁决前, 应当进行听证。其二是房屋拆迁管理部门申请行政强制, 拆迁前, 应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等, 对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容, 进行听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁, 还必须经领导集体讨论决定后, 方可向政府提出行政强制拆迁。
1.4 另外, 实施行政强制拆迁还必须具备以下条件:
未经裁决, 不得实施行政强制拆迁;拆迁人未按裁决意见提出补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的, 不得实施强制拆迁;房屋拆迁管理部门实施强制拆迁, 应提前十五日通知被拆迁人, 并认真做好宣传解释工作, 动员被拆迁人自行搬迁;裁决应当自收到申请之日起三十日内做出。
此外, 强制拆迁时, 应当组织街道办事处, 被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人, 并由公证部门对被拆迁房屋及房屋内物品进行公证。但规程第二十一条规定向政府申请行政强制拆迁是应提交被拆迁房屋证据保全公证书的规定, 即在政府下达行政强制拆迁决定书前, 被拆迁房屋的证据保全公证就办好了, 这种规定脱离了实际。没有取得行政强制拆迁决定书前, 在被拆迁人的强烈抵触情绪之下, 诸如房屋的测绘, 屋内财务的清点等工作无法操作, 实践中, 都是采取行政强制拆迁决定书下达后, 实施行政强制拆迁前完成该项公证工作。
2 公正在城市房屋行政强制拆迁中的价值体现
在行政强制拆迁中, 政府机关往往把公证处当成政府所属的一个职能部门, 这种做法是错误的。诚然, 公证处作为国家的法定证明机关, 应支持政府工作, 相互配合, 搞好强制拆迁工作, 有义务向群众宣传拆迁方面的法律政策, 运用法律知识协助做好被拆迁人及其家属的思想工作, 尽可能动员被拆迁人自拆, 调和被拆迁人与政府之间的对立情绪, 沟通、融洽百姓与政府之间的关系, 化解矛盾, 使被拆迁人了解党和政府对城市建设的重视, 对人民群众的关心和维护当事人合法权益的法律依据。提供全方位系列化服务, 依法保证城市房屋行政强制拆迁工作的顺利进行, 维护社会的稳定。但公正介入城市房屋行政强制拆迁的本职工作是如何搞好被拆迁房屋的保全证据公正, 有着一整套严格的操作程序, 应坚持其独立性原则。由于房屋拆除后, 房屋及房屋内的财产状况都无法确定, 如果发生争议、诉讼等将无据可查, 依据条例之规定, 对被拆迁房屋的有关事项进行证据保全公证, 在房屋被拆迁前, 依法采取测绘、拍照或摄像、登记造册等保全措施, 对即将被拆迁的房屋、附属物、房屋内存财务及现场状况进行全面、客观地记录, 确保其真实性、证明力, 行使其监督权, 搞好保全公证工作, 真正起到预防纠纷的作用。
3 办理城市房屋行政强制拆迁公证时应注意的问题
首先要对申请人的资格进行审查并收集相关资料。拆迁人提出强制申请前, 须提交其法定代表人身份证明、身份证件、拆迁许可证、被拆迁房屋的权属证明、裁决书、行政强制拆迁决定书, 以及履行《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第二十一条规定程序 (依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁, 房屋拆迁管理部门应当提前十五日通知被拆迁人, 并认真做好宣传解释工作, 动员被拆迁人自行搬迁) 的证明材料。
实施强制拆迁前, 房屋拆迁管理部门应当做好房屋拆迁预案。实施强制拆迁前, 硬件以房屋拆迁管理部门确定现场指挥人员、摄像人员、测绘人员、财产清点人员、房屋拆除的施工人员, 做好对现场秩序地维护、交通疏导、人身救护等职责分工, 拟定具体的拆迁预案。
还应及时的对上述参加行政强制拆迁人员的身份证进行收集。实施行政强制拆迁中, 应认真履行公证员职责, 做到全面、客观、公正, 对测绘人员的测绘行为及结果进行监督, 并要求测绘人员提供书面的测绘结论, 同时指导摄像人员对房屋、附属物及现状进行全面拍摄。清点被拆除房屋内的财产, 公证员是不能脱离现场, 要对清点过程及结果进行监督, 公证员不应亲自清点财产, 应由专人操作, 做好清点物品的登记工作, 同时要求摄像人员对清点过程及清点物品进行全程摄像, 清点结束后, 由房屋拆迁管理部门负责将清点物品移交给被拆迁人, 被拆迁人不接受或不在现场的, 由拆迁人代为保管。拆迁人应通知被拆迁人在一定期限内领取物品, 逾期不领的, 可办理提存公证。如果强制拆迁现场混乱, 测绘、清点及摄像人员不能按上述程序操作, 失去控制, 公证员应及时将情况反馈给现场指挥人员或申请人, 及时处理, 否则, 应拒绝公证。
在行政强制拆迁过程中, 要认真做好现场公正纪录, 尽可能作的详细, 包括活动的时间、地点, 强制执行的机关、被拆迁人能否到场, 参加拆迁的相关部门, 测绘、摄像及财产清点人员, 记录应由上述人员签字, 被拆迁人拒绝签字的, 应在记录中说明。
城市房屋拆迁是一项长期而艰巨的工作, 在城市房屋行政强制拆迁中发挥好公正所特有的职能作用, 对保证社会公众利益和绝大多数人的合法权益, 维护行政执法的严肃性、统一性, 体现执政为民, 维护政府形象, 树立政府的权威, 促进城市建设工作的正常进行, 维护社会的稳定, 构建和谐的社会影响很大。
参考文献
强制公证 第8篇
国家电网公司是经国务院批准, 由国家授权投资的机构和国家控股的国有大型公司, 以建设和营运电网为核心业务, 其性质决定了它是公用事业服务型企业, 同时也要像一般企业一样实行自主经营, 自负盈亏。故不论过去和现在供电企业始终面临一些收取电费困难的问题, 曾经的“电老虎”在法制不断完善的背景下, 更加面临如何有效完整的收取电费。这些年来, 厦门市供电企业不断探索解决收取电费难的顽症, 最终寻找到通过公证依法追讨电费的途径, 虽然取得一定成效, 但是, 公证员在工作中确实感受到供电企业追讨电费困难。如何解决追讨电费困难问题, 做到防范于未然, 易于操作, 则是本文欲探索之道。我国合同法第176条规定:供用电合同是供电人向用电人供电, 用电人支付电费的合同。按照规定, 供用电合同的主体是供电人和用电人。供电人一般是国有供电企业, 用电人则包括:机关、企事业单位、社会团体等组织、部队和广大城乡居民, 因此关系到各行各业和千家万户的利益。鉴于此供电人不同于其他合同的主体, 它所面对的是不特定的、范围广泛的受众, 具有社会公共事业性质, 是关系到国计民生的重要产业。由于供电主体的特殊性, 决定其义务是向用电人安全保质的供电, 然后享有向用电人收取电费的权利。但是, 目前供电人存在收取电费困难的难题, 用电人不同程度存在拒缴电费或拖欠电费的现象, 这一难题若不能有效解决, 作为企业的供电人必然成为“冤大头”, 长此下去将对企业的生存造成严重影响, 更谈不上企业的发展, 甚至国家的利益也会受损失。为此, 我国在电力法第27条规定:“电力供应和使用双方应当根据平等自愿、协商一致的原则, 按照国务院制定的电力供应与使用办法签订供用电合同, 确定双方的权利和义务。”因此, 解决收取电费难关键在合同, 一个行之有效的合同, 将会为将来顺利收取电费铺平道路。在一个供电营业区内, 只有一个供电营业机构, 一个供电主体往往面对的是众多的用电客体, 由于供电人是先行供应电能, 用电人是享用电能后支付电费的行为, 供电人在按照供用电合同供应电能后, 事后能否从用电人那获取电费, 存在着一定的风险。我国民法通则第八十四条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人, 负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。而我国的电力法第33条规定:供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录, 向用户计收电费。用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录, 按时交纳电费。该条款中的两个“应当”充分阐明了权利和义务的关系, 也就是供电人有向用电人收取电费的权利, 用电人有向供电人交纳电费的义务, 这是基于法律的规定产生的, 这是法定的权利和义务关系, 只要用电人未履行交纳电费的义务, 供电人和用电人之间就构成了债权债务关系, 供电人即是债权人, 用电人则是债务人。我国民事诉讼法第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。该法第二百三十八条又规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的, 人民法院裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证机关”。从而在法律上明确了公证的法律地位和作用, 为在供用电合同中嵌入公证手段打下了法律基础。目前, 我国许多金融机构在有关借贷合同中引入公证机制, 为保障银行的合法权益, 降低贷款风险, 减少诉讼成本, 起到了良好作用。况且供电企业依据电力法的规定是应当向用电人收取电费, 是法律赋予其的法律义务和权利。所以, 供电企业收取电费的行为不同于一般的民事行为, 法律规定了供电企业必须向用电人收取电费, 它不能不作为, 否则, 供电企业要承担未收电费的法律责任。因此, 在受理供用电合同公证中, 公证员应当充分认识到供电企业在主体角色上的双重性, 当事人所达成的供用电合同也是债权债务文书。按照最高人民法院和司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 (以下简称通知) 规定, 公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时, 应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。因此, 供用电合同是符合赋予强制执行效力条件的债权文书范围, 供电企业完全有充分的理由在供用电合同中引入公证赋予强制执行的条款, 在合同中约订构成申请强制执行的前提条件, 申请程序和办法。但是, 前提是供电人应该积极与用电人在供用电合同中约定, 用电人在不履行义务时愿意接受强制执行的承诺。因为, 我国公证法第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 债务人不履行或者履行不适当的, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”
供用电合同属于双务合同, 双务合同是指双方当事人互有债权债务, 一方的义务正是对方的权利, 彼此形成对价关系的合同。在这里供电人承担着向用电人供电的义务, 并相应行使收取供电价款的权利;用电人享有用电的权利, 并相应承担着支付用电价款的义务。如果供用电双方在供用电合同中有约定赋予收取用电价款具有强制执行效力, 那么用电人在不履行或者不适当履行偿还电费时, 供电人可以向公证机构申请出具执行证书。我国司法部颁布的《公证程序规则》第八章特别规定中第55条的规定:“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的, 公证机构可以根据债权人的申请, 依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。”因此, 供用电双方当事人只要在供用电合同中明确约定, 债务人 (用电人) 不履行或不完全履行给付电费的义务时, 债务人愿意接受依法强制执行的承诺。一旦用电人不履行时, 该供用电合同就具有债权文书的性质, 也是债务人放弃诉权的一种表示, 因此可以不经司法审判而得以处理, 即可由公证机构直接赋予强制执行的效力。因此, 公证员在办理供用电合同公证时, 应当特别注意合同中必须载明债务人愿受强制执行的承诺。
从以上我们可以看出, 法律对供用电合同的法律关系和债权债务的形成都作了明确的规定, 剩下的则是供电人如何充分运用的问题, 而今的供电人再也不是从前集计划经济、行政职能、企业经营于一身;即是运动员, 又是裁判员的现象已不复存在。随着法制的完善和建全, 如何依法有效的收取电费, 是供电企业面临的难题之一。过去, 部分用电人拒交电费, 供电企业只能通过一再催缴电费或采取停电措施解决, 存在手续繁琐, 催缴苍白无力, 停电易产生矛盾激化等等问题, 供电企业耗费许多人力物力, 但收效不佳。且停电措施不是供电人的目的, 供电人追求的应是最大限度的回收电费。这样才符合企业的利益。在此福建省厦门供电企业就作了大胆的尝试, 善于运用法律武器维护企业的合法权益, 他们为此在企业内部专门发出文件《关于运用法律公证依法维权的通知》, 对一些企业状况不佳、信誉度不好、容易变换的房地产商和物业管理公司等与该局签订的供用电合同实行公证, 并在合同中约定对所欠电费、违约金、滞纳金赋予强制执行效力, 用电人愿意接受执行的承诺。这无疑为供电人采取停电措施以外, 多一项法律上的选择, 此项选择简易直接, 一旦用电人拒缴所欠电费, 供电人可向公证机构提起强制执行公证书, 以该公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行, 因而直接进入执行程序, 也为债权人减少诉讼成本, 而且可以避免因停电措施不当造成供电人承担赔偿责任。
近年来, 厦门市公证处积极在国营公用事业单位拓展业务, 引导这些单位依法维护其合法权益。厦门供电企业就是通过引入公证机制, 对催缴电费通知书、停电通知书、窃电处理决定书等具有法律意义的文书办理保全证据公证, 在解决拖欠电费、拒缴电费等多年的“老大难”问题方面收到了立竿见影的效果, 大部分欠电费用户在见到公证书后均自觉的缴纳所欠电费, 公证处为厦门电业局出具了千余份各类公证书, 追缴欠电费274万余元, 为企业挽回了损失, 此举已引起国内许多媒体 (包括《人民日报》、《中国电力报》) 的关注, 纷纷登载介绍, 并得到同业的肯定和学习。随着在供用电合同中引入强制执行条款, 必将在更大范围和更大程度上对公用事业单位的依法维权产生积极影响, 对于提高用电人自觉缴纳电费意识, 具有更深远的意义。
摘要：供电企业收取电费困难, 长期困扰供电企业, 以法律手段维护企业合法权益, 法律赋予公证机构出具具有强制执行效力的功能, 不失为有效收取电费的法律手段之一。本文力求以法律理论为依据, 通过法律赋予公证机构的具有强制执行效力的作用, 为供电企业探寻解决收电费难的问题。
关键词：电费收取,法律依据,供用电合同公证,强制执行效力
参考文献
强制公证 第9篇
按照传统公司法理论, 股权回购协议因其自身的复杂性, 极易导致权利义务之混同, 从而损害股东和投资人的利益, 缘此为大多数法律所禁止。但随着资本全球化的程度不断加深, 股权回购已成为股东实现利益最大化、保护小股东利益的重要手段。
(一) 股权回购协议及其效力
股权回购协议, 意指公司利用其自有资金, 通过协议等方式将发行在外的普通股购回, 继而将其注销或转为库藏股的行为, 以实现减资或调整股本结构的目的。公司法中的股权回购协议主要存在于以下四种情况:减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份的。
就其效力而言, 股权回购协议作为一种民事法律行为, 自然应当首先受到《民法通则》和《合同法》相关规定的约束。根据王泽鉴先生的观点:债权行为与物权行为, 二者之效力迥然不同。[1]因此, 股权回购协议自当事人签订时生效, 登记为外部对抗要件。其次, 股权回购作为一种特殊的股权转让方式, 还需满足股权转让生效条件的特殊规定。《公司法》规定, 公司除因前述第四项原因回购股份的, 应当经股东大会决议。除此之外, 对于特殊类型公司之股权回购协议的特别规定, 散见于相应的法律法规之中, 作为认定股权回购协议效力之根据。
(二) 股权回购协议的现实意义
在公平理念从“形式公平”过度到“实质公平”的近现代, 股权回购制度之目的即在于, 通过赋予少数股东公平退出的权利, 从而“防范多数股东的机会主义, 保障少数股东的利益”。[2]目前看来, 股权回购在平衡股东利益, 完善股东退出机制的等方面都发挥着至关重要的作用。以有限责任公司为例, 首先, 股权回购制度赋予了小股东表决意见的有效途径, 缓解了股东矛盾所导致的公司僵持之困境, 是现代市场经济环境中, 保证公司效率、实现意思自治的重要手段。其次, 股权回购制度保障了小股东在分析市场运作规律后, 独立决定投资方向的灵活性, 避免了更大程度上的损失。最后, 股权回购协议能有效解决股东之间“搭便车”的现象, 为股东实现投资目的扫除了障碍。
二、股权回购协议被赋予强制执行效力的合理性之辩
究其本质, 股权回购协议是一种具有给付内容的债权文书, 随着权能分离论对传统物权理论的彻底颠覆, 股权回购在现实中成为可能, 与此同时, 请求权基础理论的蓬勃兴起也在制度层面上, 为股权回购协议是否可以具备强制执行效力提供了依据。
(一) 权利与权能分离理论
罗马时期, 最初的权力体系在罗马法有关所有权概念的基础上发展而来, 权能与权利的统一使所有权成为早期权利体系的核心。随着实践的需要和物权理论的不断完善, 物的归属和利用呈现出逐渐分离之趋势, 形成现代物权法的权能分离论。所谓权能分离理论, 意指所有权中的占有权、使用权、收益权、处分权可与主体分离, 独立存在, 分别转让, 形成所有权之外的他物权, 这种权利和权能的分离在实践中有着独特的积极意义。就股权而言, 根据权利性质不同, 可将其分为代表财产性权利的自益权和代表非财产性权利的共益权, 为实现利益最大化, 股东选择将股权中有类似于物权性质的自益权转让他方, 这种权能的分离仅为股东保留了名义上的股东地位, 股东权利受到限制, 股东只能行使有关的非财产性权利。该种限制在权能分离消除以后即自动回归股东所有。因此, 将股权中的自益权作为合同标的转让, 在理论上具有可操作性。
(二) 请求权基础理论
所谓请求权基础, 即据以行使请求权为一定主张的依据。请求权基础既包括法律规范, 也包括当事人之间相应的民事法律行为, 比如合同、遗嘱等具有法律效力的行为依据。
一方面, 法律规范作为请求权基础已为诸多规范证成。例如:《公证法》[3]第37明确了对于经过公证并具有给付内容的债权文书, 在债务人不履行或履行不适当时, 债权人可向法院申请执行;《中华人民共和国民事诉讼法》[4]第238条规定, 公证机关赋予强制执行力的债权文书, 债务人不履行的, 对方当事人可申请法院执行。另一方面, 民事法律行为也被视为请求权的重要基础。《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 (以下简称《联合通知》) 兼采概括式和列举式的立法模式, 详细界定了有关强制执行公证的范围。从现有立法的规定来看, 能够被赋予强制执行力的债权文书仅仅是权利义务关系明确的简单债权债务关系, 然而, 股权回购协议中当事人之权利义务纵横交错, 因此, 在公证模式下对股权回购协议赋予强制执行的效力, 在实践中备受阻碍。
三、公证模式赋予股权回购协议强制执行效力的可行理路思辨
尽管股权回购协议顺应了公司制度改革的时代潮流, 但在具体应用中却存在着相当的风险。例如, 股权回购协议可能成为掩饰公司间借贷的手段, 而且该协议本身也极易因为双方主体的不平等性而变为显失公平的约定, 再者, 由于公证文书在效力层级上低于法院的裁判文书, 因此在请求执行时可能面临重重阻碍。故而, 公证模式下的股权回购协议在实际操作中可能缺乏相应的可行性。
首先, 从股权回购协议的性质来看, 前文已述, 能被赋予强制执行效力的仅是其中部分权利义务关系明确的债权文书, 股权回购协议作为一种双务合同, 其中的权利义务关系具有相当的复杂性和模糊性, 且极易因为股权的回购造成权利义务混同的结果, 这与公证赋予强制执行力所要求的法律关系明晰大相径庭。
其次, 从强制执行的角度来看, 公证文书虽未经过严格的诉讼程序, 但实际上却发挥着裁判文书的效力, 这似乎背离了程序正当的要求, 强制执行的效力受到减损。因此, 对于公证模式下赋予股权回购协议强制执行效力, 必须谨守一种审慎节制的立场, 以避免不适当的行为损害当事人的利益以及法律的权威。
再次, 从债务履行的顺序来看, 双务合同中双方债务的履行可能受到顺序履行抗辩权的限制, 在依据公证文书请求强制执行时, 若对方以抗辩权为由拒绝履行, 则会使强制执行的开展陷入僵局。由于两者都是法定的救济途径, 因此在效力等级上并无先后之分, 况且抗辩事由的成立与否只能由法院予以裁定, 因此, 公证赋予强制执行效力在某些情形下可能并不具有现实意义。
最后, 从瑕疵履行责任配置来看, 基于股权回购协议的复杂性, 其所包含的权利义务关系时刻处于一种动态的过程之中。因此, 通过约定来确定双方当事人不履行或者履行不适当的责任配置实属不易。也就是说, 既然瑕疵履行的责任配置不明, 那么强制执行便丧失了法理上的依据。
摘要：股权回购协议作为保护股东和投资者利益的制度创新, 已然成为实现公司决策合理性与公平性的重要内容。反观传统理论对这一做法的否定, 现代法治理念已在理论和实践层面上为其找到充分的可行性依据。公证模式下的股权回购协议不仅提高了公司运转的效率, 也为预期利益的实现提供了一定的保障, 但在应用过程中也可能存在困境与风险。因此, 需要完善相关的制度建设, 避免不适当的行为影响其效果的发挥。
关键词：股权回购协议,公证,强制执行力
参考文献
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:123.