法律保障困境研究

法律保障困境研究（精选10篇）

法律保障困境研究 第1篇

1. 我国中小企业在国民经济中的重要地位

在我国市场经济体制改革不断深入的今天, 中小企业能够及时调整其产品或服务结构, 适应不断变化的市场发展需求, 及时形成新的经济增长点。据调查, 截止去年 (2012年) 年底, 中小企业在我国企业总数中所占比例达到98.9%, 创造最终产品与服务价值占GDP的62.7%, 所创下并上缴的税收占49.7%, 提供城镇劳动就业岗位占76%以上, 实现了发明专利与产品研发与更新80%以上。由此可见, 我国中小企业在国民经济中举足轻重的历史作用。除此之外, 21世纪是“知识经济时代”、“信息经济时代”, 在这样一个经济全球化的大背景下, 我国中小企业充分发挥其灵活性特点努力做大、做强, 努力成长为具有国际竞争力的企业将是我国参与全球化经济竞争与合作的重要途径。

2. 我国中小企业的融资困境

企业的融资过程就是资源的配置过程。资源配置是指通过各种要素投入进行的有机组合来最大限度地减少宏观经济浪费和实现社会福利的最大化。现阶段, 我国中小企业融资主要是用于企业购货资金周转、扩大生产规模、新产品研发与技术更新。但是中小企业在进行上述发展壮大行为过程中遇到了制约性的难题, 就是无法获得足够资金, “目前我国中小企业从银行等金融机构通过正规渠道取得的贷款只占其资金需求的20%”。由此可见, 中小企业的融资困境已经成为制约其发展壮大的最大“瓶颈”, 要充分挖掘出我国中小企业的潜能并充分实现其在国民经发展过程中的重要作用就必须及时解决其融资难题, 拓宽中小企业融资渠道, 实现其长足发展。

二、我国中小企业融资困境成因分析

我国中小企业融资困难存在着诸多的历史的与现实的原因, 既有中小企业自身所固有的缺陷, 也存在辅助中小企业的外部措施的缺失, 既有经济上的成因, 也存在法律制度设计的不足。综合来看, 造成我国中小企业发展壮大受制于融资困境的原因主要有:

1. 我国中小企业产权尚不明, 法律适用困难重重

自改革开放以来, 随着我国市场经济体制不断改革深入, 中小企业作为一股新兴的经济力量得到迅猛发展, 但是仍有相当一部分中小企业在企业制度改革更新上严重滞后。虽然有不少中小企业已经按照我国《公司法》的规定从过去家族式的经营方式过渡到了现代企业管理模式, 但是这种改革并不彻底, 至今仍有不少家族式经营的企业存在。家族式的经营方式使得企业的所有权相对集中, 所有权与经营权的分离不彻底, 权限尚不明确, 这就导致很多中小企业在市场经济发展过程中遇有问题时无法及时正确适用法律手段解决问题。

2. 我国中小企业信用担保体制尚不健全

信用担保体制设计出来就是为了解决我国中小企业抵押担保困难的问题, 但这种制度设计并未得到良好有效地施行。根据我国目前《商业银行法》的规定, “除经商业银行审查、评估, 确认借款人资信良好, 却能偿还贷款的, 可以不提供担保的情况之外, 借款人在借款时应当提供担保。”但现实的情况是, 中小企业刚刚起步, 为扩大生产规模、周转购货资金、实现产品研发更新急需资金却依现有资产尚无法提供有效抵押。由此, 中小企业向其他有担保能力的担保人寻求担保便成为唯一选择。

3. 我国中小企业发展的立法及配套法律制度尚不完善

在市场经济体制改革过程中, 为了推进我国中小企业的发展, 我国已经先后出台了《中小企业促进法》、《贷款通则》、“新三十六条”等法律法规和政策。但是, 这些法律措施和法规政策只是停留在宣传层面, 付诸实践的效果并不理想。从本质上说, 这些法律法规或政策只是起着对政府承担其职责的催促作用, 是间接作用, 并不能实现对我国中小企业融资难题的现实的、直接的起到缓解作用。其次, 国家虽然出台了部分法律法规旨在改善我国中小企业的贷款环境和财政支持, 但这些政策尚停留在宣传层面, 起着鼓励、引导作用, 实践中直接作用于中小企业的银行贷款政策、税收减免优惠政策尚未落到实处, 原因在于现阶段我国没有与《中小企业促进法》相配套实施的《中小企业融资管理办法》、《中小企业信用担保管理办法》、《中小企业税收优惠条例》等相关管理办法与实施细则。

三、解决我国中小企业融资难题的法律对策

1. 创立新的法律规制, 制定出台《中小企业法》

法律制度的创立与完善是我国中小企业在发展过程中解决融资难题的现行制度保障, 健全的法律制度不仅可以改善我国目前中小企业的发展环境, 而且为其拓宽资金来源提供了具体可靠地保障。使得国家政策不再只是停留在引导层面而是在实践中有具体的促进与保障作用。从而使得中小企业解决融资难题也是“有法可依”的。其次, 面对着经济全球化的激烈竞争, 我国中小企业依靠其自身的灵活性优势有着不可磨灭的贡献与不可小视的作用, 化解中小企业融资难题, 为其在扩大企业规模、加快新产品的研发更新等发展壮大方面提供资金支持, 这也是我国在21世纪的经济时代中占有一席之地的现实需要。制定出台《中华人民共和国中小企业法》是时代的要求, 具有现实的紧迫性和可行性。

2. 出台《中华人民共和国中小企业法》应当包含的内容

(1) 法律应当包含专门适用于我国现阶段中小企业特点的信用贷款评价体系和审批手续, 对于那些有相当市场经济发展潜力的新兴中小企业, 应建立起一套市场潜力评价体系对其发展潜力进行评估, 在此基础上制定相对于大中型企业较为简便的审批程序, 尽量缩短中小企业资金周转时间, 及时为中小企业的后续发展提供资金动力。

(2) 现阶段我国中小企业的融资渠道集中于民间融资, 虽然民间融资存在较大的风险, 但目前针对中小企业自身力量弱小的缺陷应在即将制定出台的《中小企业法》中对于民间融资方式的合理性予以肯定。法律给予其合理正当的评价将有利于民间融资方式趋向合理化, 使其成为解决中小企业融资困境的有力渠道, 同时也实现了资本流通, 有利于社会资源的优化配置与社会财富的再生长。

(3) 增添有关鼓励中小企业发展的原则性条款, 分别设立促进中小企业的具体措施, 将二者结合, 构建一个完善的推动中小企业发展壮大的法律体系。可以通过列举的方式具体制定几种切实可行的现阶段中小企业的融资渠道。在此条文中列举的融资方式与帮扶主体应该是有阶段性与针对性的, 因为社会经济在不断发展变化, 随着市场经济体制改革的不断深入, 这种列举是无法穷尽中小企业的融资方式的。因此, 这里的列举具有阶段性与针对性特征, 待中小企业融资难题得到有效化解以后, 可以将这部分条文予以更改或部分废止。

3. 制定与《中小企业法》相关管理办法与实施细则

在《中华人民共和国中小企业法》研究制定出台以后, 与之想适应、相配套的具体措施和实施办法也需制定出来并施行。纵观欧美日等发达国家在促进本国中小企业发展的法律政策中, 除了有一个统领性质的法律外, 还有一系列配套的法律法规。一部基本法的有效施行离不开相配套的相关办法与实施细则的并用, 因此我们在现阶段立法过程中可以学习借鉴外国的优秀经验。

(1) 在《中小企业法》出台以后, 要制定《中小企业融资管理办法》, 通过具体列举的方式表明中小企业可采取的融资渠道。

(2) 制定《中小企业信用担保管理办法》, 清理现有的信用担保机构, 鼓励新的信用担保机构的设立, 完善中小企业信用担保机制, 实现信用担保中小企业融资渠道的扩宽。

(3) 制定并实施《中小企业税收优惠条例》, 对于给予中小企业的税收优惠在过去的一段时间内众多中小企业表示并未获得实际优惠效益, 原因在于法律虽然积极倡导对中小企业实行税收减免优惠, 但是需要中小企业满足特定的条件, 并经过较长的审批程序, 希望通过《条例》可以适当降低中小企业减免税收的门槛, 尽量缩短审批程序, 以实现资本的快速流通, 切实为现阶段我国中小企业的发展壮大提供资金支持。

四、结语

在我国社会主义市场经济发展现阶段, 中小企业在国民经济中的重要突出性地位已经不可小视, 但其在发展过程中遇到的各种问题同样不可小觑, 其中融资难已经成为制约中小企业发展的“瓶颈”。本文从法律层面分析了现阶段我国中小企业融资困境的成因, 并提出了具有针对性的解决办法, 希望在实现中小企业长足发展过程中有所益。

摘要：随着我国市场经济体制改革的不断深入, 中小企业作为我国经济发展的一股重要力量在促进国民经济增长、推动企业科技创新、提升劳动就业率和增加国家财政收入等方面的巨大贡献已不可小视。然而, 在实际发展过程中的“融资缺口”却使得中小企业的发展壮大困难重重。主要原因在于为促进中小企业发展而出台的各项法律及政策尚未形成完善体系, 配套法规及规定尚有缺失。为化解中小企业融资难题, 建议加快制定《中小企业法》, 以及与此相配套的《中小企业融资管理办法》、《中小企业信用担保管理办法》、《中小企业税收优惠条例》等相关管理办法与实施细则。

关键词：中小企业,融资困境,立法现状,法律对策

参考文献

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民办养老机构法律保障研究 第2篇

摘要:民办养老机构为我国社会福利事业的发展做出了巨大的贡献,却面临严峻的生存问题。在法治的和谐社会中,通过法律手段对其提供更多的支持保障,对于民办养老机构的生存和发展具有重要意义。文章分析了现行法影响民办养老机构发展的主要问题,从解决横向、纵向、自身三方面问题,提出推进民办养老机构良性发展的合理措施。

关键词:民办养老机构;存在问题;法律保障

中图分类号:D922.182 文献标识码:A文章编号:1006-8937(2009)24-0153-02

老年人作为一个社会应当予以高度关注的特殊群体,对其生活的保障直接关系着社会的和谐发展和民生的促进。目前,我国人口老龄化情况严重,养老保障负担日益沉重,老人照料和护理的需求迅速膨胀,民办养老机构的存在必不可少。但是由于市场调节不足、自身问题众多、立法缺失和政府政策不稳定等诸多原因,目前民办养老机构处于一个经济入不敷出、生存步履维艰的尴尬境地。因此,从法学的视角对其存在的问题进行研究并通过立法完善其保障机制有重要的意义。

1 现行法影响民办养老机构发展之主要问题分析

1.1 立法位阶较低——上位法缺失

我国老年福利社会化的推行还没有较为完善的法律体系做保证,在规制民办养老机构的立法上尚属空白。我国大陆地区亦无任何行政法规、地方性法规来规范机构养老,现行规范机构养老的法律渊源基本是规章。由于规章的制定相对于法律、法规的制定,在立法资源、立法公开性和民主性上的不足,因此在“立法”时出现瑕疵的概率较高。此外根据《行政诉讼法》,规章在法院进行裁判时不能直接“适用”,只能作为“参照”,而其它上位位阶又对这一方面的具体规定缺乏相关立法,这就可能导致法院审理养老机构纠纷时无法可依。

目前养老事业的规制更多的依托于国家的政策目标和行政机关的规范性文件。采取这种方式,养老社会化的方式和进程往往具有不稳定性,同时这些政策也有自己的缺陷。很多政策具有纲领性,规范性不强;具有原则性,缺乏可操作性;没有把各方利益具体转化为权利义务,因此对行政机关和养老机构的约束力都不强。倘若出现行政机关与养老机构的行政争议,养老机构尤其是民办机构很难主张自己有什么“权利”,也就更难寻求法律救济。

1.2限价政策过时——法之滞后性

目前,我国绝大多数城市的民办养老机构采用的都是政府指导价的收费形式。这样做虽然有利于避免民办养老机构间的恶性竞争,但限价政策却使得民办养老机构陷入了最大的危机:这些限定的收费标准大多是根据国务院2003年的限价规定所制定的,与我国目前经济发展形势脱节。政府核定的收费价格过于低廉,养老机构在环境营造、设施配置、服务质量、管理水平、医疗保健等方面都有较高的要求,而入住老人的退休金一般都不高,收费只能维持在一个较低水平,进而导致了民办养老机构成本居高不下,运营困难的局面。

民办养老机构的政府定价是通过我国《价格法》予以确认的,《价格法》第19条规定在目前我国多层级的政府管理体制下,重要的公益性服务的定价权限归属于哪级政府。作为重要的公益性服务的养老服务的定价权在地方定价目录中,其价格由省级价格部门确定。由此造成的结果则是养老服务的定价全国范围内没有形成统一性,致使在养老服务方面很难形成统一的立法。

1.3政策落实困难——执法中不力

①政府财政投入的不平衡。公办养老机构不仅由国家划拨土地、安排相关人员,而且由政府进行投入和扶持,在运营中也享受着种种优惠政策。而对比之下民办养老机构全部费用均由投资者个人承担,而且无法享受国家的政策优惠。这就造成了不公平竞争和社会公共资源分配的失衡。并且国家的有关规定表明养老服务机构是公益性的非营利性机构,更进一步地压制了民办养老机构的发展和生存。同时,养老服务业存在市场功能要素错位,公办养老机构和民办养老机构在服务领域、服务对象等各种要素中相互混杂。政府投入了大量资金用于运营政府承办的公办养老机构,公办养老机构的扩大投入则意味着可用于提供给民办养老机构的政府补贴要相应减少,造成了事实上的社会资源再分配的不公。因此在设立养老机构的问题上文章认为政府应当对公办和民办的养老机构一视同仁,从法律和政策上加以平衡和适度向普适化的民办养老机构倾斜,从根本上维护良好的竞争模式和市场化运作机制。

②税收优惠措施不足。文章认为,对民间资本的鼓励优惠多以政策、办法、意见、要点等形式出台,效力较弱,执行中也不会得到重视。时至今日,各地除了免税优惠外,其他政策大多未得到有效落实,这阻碍了其他民间资本投资养老机构的积极性。此外,民办养老机构难以享受到政府补贴的另一重要原因是由于缺乏有力的监管部门,许多扶持政策出台却没有被执行。更值得一提的是,目前许多应该给予民办养老机构的政府补助,都需要以民办养老机构的申请为前提,再由民政部门评估考核才能得以落实。这不仅提高了运作成本,也无端地为民办养老机构增加了一项义务,严重打击其积极性。同时,评估条件的过于严格,把一些民办养老机构挡在了获取补贴的行列之外,而资金补贴不足也使少量的政府补贴对于民办养老机构庞大的运营成本而言是杯水车薪。

2民办养老机构的法律调控设计

法律法规等相关制度的出台是一个行业规范化、制度化的保障。必须通过国家立法,在各方面制定出客观的规划和统一的标准,保障民办养老机构的科学发展,使其在具体运营中得到社会的支持和法律的保障。

2.1 提高立法位阶(解决纵向问题)

鉴于我国养老服务立法中上位法的缺失状态,建议国家把养老服务完全纳入到法律保障体系中来进行统一立法和规制,主要从以下几个方面进行:

首先由全国人大制定《中华人民共和国养老服务法》,其中设置章节规范民办养老机构。国务院应在调研的基础上制定一部行政法规,拟称作《中华人民共和国社会福利机构条例》。同时法律法规可以设置国家范围内统一规范的民办养老机构的行政许可,这样也为地方政府规章对实施该行政许可作出具体规定提供了相关法律依据。法律法规要维持高度的纲领性和稳定性及一定的前瞻性,同时注意与相关法的衔接,还要在设定的内容上体现扶持的力度。

其次,养老服务是系统性的工作,民政部作为养老机构的主管部门,规范民办养老机构的具体规范还应由其制定完善。目前我国民政部的规章随着养老服务社会化的发展,已经不能涵盖养老服务的诸多方面,这就亟需出台全国性的《社会福利机构管理办法》来规范养老机构。文章建议《社会福利机构管理办法》从以下几个重点方面进行细化和规定:①民办养老机构的设置审批制度;②民办养老机构的管理;③政府扶持优惠政策;④法律责任。要明确有关处罚事项、处罚部门和申诉方式。

在法律和行政法规相对健全的前提下,地方性法规和地方政府规章等文件的制定和修改就会有据可循。此外,地方各级部门可以根据地区的经济形势发展,采取原则性和灵活性相结合的办法,及时地制定和修改民办养老机构的相关规定,实现民办养老机构从中央到地方统一全面的法律保障体系。

2.2 规范养老服务合同(解决横向问题)

养老服务纠纷处理有章可循是民办养老机构生存和发展的重中之重,文章认为这要求国家加快完善养老服务合同的立法,有必要在《养老服务机构管理办法》中对合同双方的权利义务和法律责任做出详细的规定。文章认为养老服务合同的条款应当包括以下主要内容:①双方当事人的姓名(名称)和住所;②服务内容和方式;③服务收费标准及费用支付方式。养老机构在签署合同书时应针对老年人的身体状况确定护理等级,并按当地政府部门制定的养老机构收费办法收取与护理等级相应的费用;④当事人的权利和义务;⑤合同变更、解除与终止的条件;⑥违约责任。合同中应当明确规定养老机构承担民事责任的情形,同时也应该列明养老机构不应承担责任的情形,如养老机构在履行了相应职责后仍发生的不可抗力和老人违反管理规定等;⑦争议解决的方法;⑧当事人双方约定的其他事项。

2.3建立民办养老机构的行业管理体制(解决自治问题)

法律保障困境研究 第3篇

一、中小企业与民间融资结合的必然性

民间融资成为中小企业融通资金的主要来源具有必然性。根据“中国发展高层论坛2012年会”上招商局集团董事长傅育宁的发言, 中小企业在中国提供了75%以上的就业, 经济总值占到了GDP 65%, 但只占到了贷款授信的40%。中国中小企业获取正规金融机构融资极为困难。另外, 中国中小企业具有投资规模小, 严重市场导向性的特点。也即是说, 中小企业对于一个项目的开展, 往往不是根据什么评审结果, 调研报告而来, 而是凭企业老板, 主要负责人的市场敏锐性。因此, 其资金的需求, 往往具有临时性。中小企业向正规金融机构融资, 需要申请, 审查等众多资信论证环节, 而且能够获得授信的可能性较低, 存在严重的滞后性。

二、中小企业民间融资的困境

虽然民间融资具有种种优点, 与中小企业当前的融资需求相适应。但民间融资毕竟具有随意性, 栖身于光明与黑暗的中间地带, 缺少相应的法律规范, 具有极大的风险。这些风险, 使中小企业陷入了既知民间融资的风险, 又不得不依赖民间融资的困境。民间融资的风险, 概言之可以分为以下几种: (1) 高投机性风险, 是指民间融资来源和用途与泡沫经济相关, 高风险与高收益并存; (2) 财务风险, 是指企业无法支付高额利息时, 将对整个财务状态产生严重影响; (3) 信用风险, 是指担保公司等中介机构以担保为名, 不行担保之实, 违反信用; (4) 资金链断裂风险, 是指市场波动及经营过程中各种可能因素, 致使民间融资合约无法顺利履行; (5) 政策及法律缺失暗藏的风险, 是指当前许多用于民间融资的资金存在法律瑕疵。中小企业民间融资困境所造成的恶果, 突出的表现形式为2011年温州发生的企业老板“跑路”事件。

三、中小企业出现民间融资困境的原因

中小企业出现民间融资困境的原因, 大致可以分为三个方面: (1) 中小企业自身缺陷致使其难以选择正规金融机构融资; (2) 金融机构对于中小企业的偏见进一步将中小企业推进了民间融资市场; (3) 民间融资缺乏法律规范, 风险巨大, 让中小企业泥潭深陷, 难以自拔。

1. 自身缺陷。

目前, 中国对中小企业的规范大多以国家政策的形式出现, 法律法规并不多。自2003年《中华人民共和国中小企业促进法》的颁布起, 截至2012年5月, 共有相关政策及法律法规41条。但这些法律法规大多只停留在原则上, 理论上, 对于如何促进中小企业的发展没有明确的措施和方法。各地区也因中小企业规模小, 单个纳税比例小, 在制定符合当地中小企业发展的具体措施上进度缓慢。中小企业的发展并无实质性提高。中国中小企业自身具有经营规模小、组织结构简单、经营品种单一、抵御市场风险的能力低、生存和发展的不确定性突出等缺陷, 其市场淘汰率远高于大型企业。其中, 资金问题是中小企业最为严重的问题。而要寻求金融机构贷款, 则需要提供担保物, 金融机构还将对中小企业自身的经营状态、账目等情况进行审查。而中小企业自身往往不具备较高的抵押信用能力和经营信用能力, 管理也存在各种问题。大部分中小企业寻求贷款之时, 也是中小企业面临困境之时, 事关中小企业的生死。所以, 中小企业很难通过金融机构的融资审查, 难以获得金融机构融资。

2. 金融机构融资困难。

中国《银行管理暂行条例》规定:“个人不得设立银行或其他金融机构, 不得经营金融业务;非金融机构也不得经营金融业务。”这使得中国为数不多的正规金融机构处于垄断地位, 对于是否对外放贷具有绝对的决定权, 不必考虑竞争因素。从金融机构的角度来看, 安全性、流动性、赢利性是贷款的基本要求, 而中小企业一般存在较高的经营风险, 抵押担保物的价值往往不足, 管理成本又高。银行往往从趋利避害角度出发, 降低对中小企业放贷规模, 提高贷款的安全性。再者, 中小企业采取增加管理幅度的方式加强生产、服务, 内部账目信息繁杂, 信息透明度差, 在金融机构进行审核时, 往往需要花费更多的人力、物力, 成本巨大。基于以上原因, 中小企业的金融融资的渠道在无形中就变得更加狭窄。

3. 民间融资缺少法律规范。

民间融资存在众多的问题, 特别表现在法律规范的不足和缺失上。首先, 中国对于民间融资行为法律定位尴尬, 界线模糊。按照中国现行规定, 中国民间融资只有个人之间借贷、个人与非金融企业间借贷是法律允许的, 而非金融企业间借贷是不允许的, 极易被认定为非法集资罪。然而, 不合法民间融资与非法集资虽均表现为未经有关部门批准, 但集资诈骗罪需要主观上有非法占有目的, 而一般不合法的民间融资并无占有目的。其次, 法律制度落后于经济现状。新修订的《中国人民银行法》和《银行业监督管理办法》均未明确民间融资的管理主体, 监管主体的缺位致使不合法的民间融资难以获得前期规范, 最终入罪。再者, 法律制度不具备可操作性。民间融资法规条款非常分散, 专业人士掌握起来都不容易, 何况是普通的民间融资者。

四、解决中小企业民间融资困境的措施

正如上文所述, 中国中小企业民间融资困境是由多方面原因造成的, 而其中主要原因:一是中小企业自身缺陷;二是民间融资缺少法律规范;三是金融机构对中小企业融资的歧视。俗话说“对症下药”。笔者拟从以下三个方面解决中小企业民间融资的困境。

1. 加强中小企业法律指导, 提升中小企业信贷竞争力。

首先, 应当修改《公司法》, 出台与《中小企业促进法》相配套的法律法规, 引导中小企业建立现代企业制度, 提升自身抗风险能力。现代企业制度要求产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学。但是对于情况复杂、设立形式多样的中小企业 (包括乡镇企业、集体企业、私营企业) 来说, 在目前的改制工作中, 不可能全部转变为公司制企业, 而是需要以公司制为目标, 建立适合各种中小企业发展的企业制度。其中, 不仅应当包括适用于中小企业的普适性管理制度、财务制度、风险把控制度外, 还应当对于融资制度进行专门规定。其次, 进一步完善《担保法》, 通过《担保法》的完善使中小企业担保能够有详尽的法律根据。同时, 对于中小企业单个企业担保能力弱的情形, 可以通过行业协会等建立中小企业信用担保机构, 并由政府给予中小企业担保公司政策上支持和优惠。

2. 完善民间融资的法律规制, 降低民间融资风险。

颁布实施涵盖民间融资主体、业务范围、资金来源用途、利率上限、市场准入与退出机制, 法律责任等内容的民间融资单行法, 将民间融资纳入合法领域进行规范和调节。修改相关法律法规, 并出台相关的司法解释, 明确《刑法》中非法集资罪与不合法民间融资的区别, 原则上将民间行为所产生的纠纷以民事法律责任形式解决, 对于严重触犯了《刑法》的不合法民间融资明确界定其标准, 真正做到有法可依。再者, 按照民间融资单行法的规定, 相应明确各职能部门的责任范围, 针对民间融资监管主体, 监管行为的实施, 监管责任的承担等制定明确的行政法规, 并相应建立监管的信息共享机制和披露机制, 促进民间融资市场的规范。

3. 改进金融机构贷款制度, 拓宽中小企业金融机构融资道路。

进一步修订、完善《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》等, 明确中国人民银行对于民间金融的监管职责。在银行贷款业务中, 对于中小企业贷款开设专门的政策优惠贷款, 对中小企业贷款进行专门指导, 放大中小企业授信比例。另外, 完善正规金融机构与民间资本的合作, 如大力发展委贷业务, 吸收民间资本直接进入正规金融机构信贷中, 降低民间资本社会存量。

摘要：面对当前银根紧缩的形势, 中小企业从正规金融机构获取贷款的可能性进一步降低。中小企业寻求民间融资的现象越来越多, 民间融资已成为中小企业获取流动资金的主要渠道。然而, 大量的中小企业将资金需求转向民间融资市场, 也催生民间融资市场的风险, 利息趋高成为最明显的表现。中小企业民间融资面临严重困境。通过加强中小企业的现代企业制度的建设, 对民间融资进行法律规制, 促进民间资本与正规金融资本相结合的方式, 解决中小企业民间融资的困境。

关键词：中小企业,民间融资,制度,规制

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法律保障困境研究 第4篇

关键词:全民健身;法律保障;法规

经济社会发展与法制建设密切相关,经济社会的健康发展在很大程度上依赖于法制建设的进程。国务院在2009年颁布的《全民健身条例》中明确了公民在全民健身活动中的权利。在地域广阔,地区间的经济、社会发展不平衡,城乡居民收入差距较大的国情下,如何才能使《条例》落到实处,广大群众的体育权利如何才能得到保证,除了优越的政治和经济制度的保障外,还必须加强全民健身事业的法律保障,通过法制来保证《全民健身条例》的落实。

一、在立法上应抓好的工作

体育立法工作是“依法治体”、保障公民体育权利实现的前提条件。可以为我国全民健身事业的持续快速发展提供必要的法律依据,把全民健身事业改革所取得的各项成果以国家认可的法律规范的形式确定下来,促进体育事业的持续发展。

(一)加强立法,构建完备的全民健身法规体系

1.加快立法速度

随着社会的发展和我国体育事业改革的深入,社会对各种体育法规的需求越来越大,这就要求体育立法必须加快。根据目前我国全民健身事业发展的需要,今后一个时期大众体育立法应予以加强的重点是体育场地设施管理、机关与企事业单位体育工作管理、体育经营与市场管理及体育纠纷解决等方面。

2.采取有效手段保证立法质量

①立法程序的规范化。体育立法有赖于立法程序来保障,任何立法工作只有通过法定的立法程序才能有效。没有立法程序的法定化,就无法保证立法的科学性、民主性和可行性,甚至法律效力。立法部门要严格按照规定的程序起草制定体育法规和其它规范性文件,并按照《立法法》的要求,严格审查、报告、备案等必备程序,确保体育立法的合法性与严肃性。

②依法加强立法协调。立法要与国际体育惯例相衔接,适应体育事业发展的全球化趋势。要建立全民健身法规、规章和规范性文件同一性的审查机制,防止权限冲突、内容矛盾和越权,这关系到法规能否正确贯彻实施。

(二)实行国家体育立法与地方体育立法相结合

要充分发挥地方体育立法迅速、灵活,针对性强的特点,制定适用于本地区的体育法规,作为中央体育立法的必要补充,这要求地方体育部门增强立法意识,主动协助地方人大、政府做好地方体育立法工作。要完善地方法规和规范性文件的报送制度,一方面,国家体育立法可以吸收地方体育法规中的内容,尽快完善国家体育法律法规草案,争取早日出台实施。另一方面,国家体育部门要加强对地方体育立法工作的指导、沟通,及时推荐介绍体育立法走在前面的省、市、自治区的立法成果、经验、做法,促进各地体育立法工作蓬勃发展,以此推动整个国家体育立法的发展。

二、在执法工作中要抓好以下几个方面

国家各级体育行政部门的执法行为是体育法规实施的重要方面,是《全民健身条例》得以有效贯彻实施,公民体育权利得以实现的关键。

(一)加大体育法规执法力度,奖惩分明

体育的各项运动虽然都有其规则和裁判准则,但它并不能保证体育运动及体育事业整体上的纯洁与自动的良性运转。尤其是体育日益在公共生活领域中占据重要地位的今天,有必要在明确体育法律责任制度的基础上,加大执法力度,杜绝体育行业中的腐败现象和各类违法事件的发生。并对体育法制建设工作做得比较好的单位和个人要给予相应的表彰和奖励。要通过建立执法责任制,以领导责任为核心,把体育法规执法的任务落实到具体的执法机构、执法岗位、执法人员,明确执法依据、执法权限、执法程序和执法责任,力争在解决执法不力等方面取得较大进展。

(二)加强执法队伍素质建设

加强全民健身法规执行的效果如何,关键主要看有没有一支高素质的能够担当重任的体育队伍。加强执法队伍素质建设关键是要做好以下三点:一是要加强执法人员的培训与学习,尤其是有关全民健身法规的学习,使其成为既懂体育知识又懂法律知识的复合型人才。把学法与用法结合起来,提高依法决策、依法行政、依法管理的水平。二是把法制宣传教育与思想道德教育结合起来。根据“依法治国”和“以德治国”相结合的要求,大力倡导社会主义思想道德,推动依法行政,促进法制建设和精神文明建设。三是把法制水平与人事管理、领导干部选拔相结合,以此推动法制宣传教育的经常化、制度化。

三、法律监督工作应做好以下几个方面

体育行政部门是否依法治体,依法行政,全民健身法规的实施是否落到实处,就必须要有相应的合理有效的法律监督体系,以确保全民健身事业的法治化

(一)加强体育执法和体育法规实施的监督工作

法律监督的实施主要由国家权利机关、行政机关、司法机关等部门进行,人民群众的社会舆论监督对体育法规实行也具有强大的力量。要增强体育执法工作的透明度,让人民群众参与、了解法律法规的实施,只有建立起法律监督体系,才能使全民健身事业在法律法规许可的范围内健康发展。所以,在重视体育立法工作的同时,还要加强体育执法和执法监督检查,完善体育执法监督体系。

(二)建立和完善体育行政复议制度

体育行政复议制度是一项重要的行政法律制度,是行政机关内部自我纠错的监督制度,是对体育行政相对人进行行政救济的重要手段。随着国家民主法制建设的进程,为了防止和纠正违法的或者不当的具体体育行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督体育部门依法行政行使职权,必须根据《行政复议法》,制定体育行政复议的具体法规,促进体育行政部门合法、正确地行使职权。

四、深入进行全民健身法规的宣传教育

全民健身法规的广泛宣传普及是实现全民健身事业法治化的先决条件。依法管理全民健身工作,必须深入开展全民健身法规的宣传教育。要在体育系统中深入开展普法宣传,在各个体育部门和单位普遍建立体育法规学习和培训制度,加强广大体育工作者法律知识的学习,提高体育队伍的法律意识和素质培养。同时要加大全民健身法规的社会宣传力度,使全民健身法规成为全民所熟知的法。要广泛利用多种形式宣传全民健身法规知识,进一步增强公民的体育法制观念和守法意识,使全民健身法规得到普遍的遵从。

参考文献:

[1]国家体育总局普法办公室.体育法规知识读本[M].2003,(12).

[2]罗嘉司.完善《中华人民共和国体育法》中法律责任的思考.天津体育学院学报[J].2001,(9).

[3]陈琦.全民健身法规及其监控的研究[J].体育学刊,2001,(6).

反就业性别歧视的法律保障研究 第5篇

从2004年开始大学毕业生“就业难”的问题就日益突出, 其中女大学生在就业和再就业中受到歧视的问题非常普遍。劳动力市场人为地给女大学生就业和再就业制造了许多不平等的条件, 各类招聘信息中只要“男性”的要求十分常见, 一些单位在招聘时规定女性入职5-10年内不准生育。女大学生找工作难已经得到社会各界的公认。

造成女大学生就业性别歧视的原因多种多样, 主要包括以下几点:

一是社会观念、社会心理。女大学生就业性别歧视的思想根源主要是中国五千年封建社会中的男尊女卑文化。语言是历史和文化的反映, 在汉语中我们可以轻易找到性别歧视的影子。如用“乾坤倒置”形容秩序颠倒、用“牝鸡司晨”比喻妇女窃权乱政, 且被视为不祥之兆。原本的“妇”字是“女”加“帚”, 尽管经过简化为“妇”, 还是没有完全摆脱扫地的“帚”。生儿子是“弄璋”, 生女儿只是“弄瓦”。女儿犹如货物商品, 倘卖得好价钱就是“千金”, 倘若卖不出去就变成“赔钱货”。传统文化中重男轻女的思想在就业上表现出来, 用人单位常常提高女性的雇佣条件, 或者给予女性较差的劳动报酬和劳动待遇, 或者在同等条件下给予男性更多的升迁机会。因此女大学生作为女性求职者最重要的主体, 首当其冲的遭遇了各种各样的就业性别歧视。

二是用人单位放大女性生理特点的负面作用。第一, 由于女性自身的生理特征, 女大学生要怀孕、生育, 用人单位不希望承担女性生育期间单位需要承担的额外成本, 就拒绝使用女性人才。第二, 由于男女退休年龄不同, 以及女性有生育、哺乳的法定假期, 同龄入职的女性的工作年限要远短于男性, 而用人单位所要支付的培训费用和所要提供的福利待遇是一样的。第三, 女性从事的大量非市场性活动, 如生儿育女、操持家务等, 不具有市场价值, 而且需要占用女性一定的时间和精力。用人单位聘用人员的目的是为了获得能够带来市场价值的那部分劳动, 任何单位都不愿意为女性非市场劳动支付成本。[1]

三是反就业性别歧视的法律保障的缺失和不完善。目前, 我国已经形成了以《宪法》为基础, 包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》等相关法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章等在内的基本的保护妇女平等就业权的法律体系, 具体包括:1.宪法。宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础。[2]《中华人民共和国宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。2.法律。法律条文中有涉及劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。如《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”, 第十二条“劳动者就业, 不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”, 第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则, 实行同工同酬”。3.行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》第四条规定“用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工”, 第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”, 直接或间接地禁止就业歧视。4.部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》第一条要求“保护女职工身心健康”。就我国目前的法律框架而言, 并不缺少相关女性就业权益的保护性条款。然而这些保护性条款, 更多的像是一种宣言。在这些规定中, 既缺少执行机构, 也缺少对应的罚则, 这就使得这些规定缺少可诉性。而不具有可诉性的法律规定, 则往往会停留在字面意义上而缺少实质可能性。[3]被称为“中国就业性别歧视第一案”的山西籍女大学生曹菊 (化名) 诉招聘单位北京某环球教育科技有限公司性别歧视一案, 以被告放弃辩护权结案, 但一年多的时间里曹菊向劳动监察部门控告被撤销立案、行政复议、行政诉讼失败, 反映了现有的法律机制并不能为受歧视者提供有益的庇护。法律保障存在的诸多问题, 从客观上助长了女大学生就业性别歧视现象。

二、国际反就业性别歧视法律保障

平等作为人类社会的重要价值, 与人的生存、发展和社会的稳定密不可分。就业权是一项为国际社会所公认的重要人权, 如何实现平等的就业也成为了国际人权法和各国国内法关注的热点之一。中国参与了其中大量国际人权文件的制定, 也是许多人权条约的缔约国, 承担着广泛的人权保护义务。借鉴、参考国际公约以及其他国家法律的规定有助于解决我国目前就业性别歧视领域的社会矛盾, 也有助于提高中国在人权保护领域中的国际形象。

1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》内含了劳动就业中两性的平等权。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》要求缔约各国谴责对妇女一切形式的歧视, 协议立即用一切适当办法, 推行政策, 消除对妇女的歧视。国际劳工组织1951年第100号《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、1958年的第111号《就业与职业歧视公约》等国际公约中都有关于劳工权利、特别是反对就业性别歧视的相关规定。

许多国家通过判例法、特别立法等方式为反就业性别歧视提供法律保障。如英国1970年的《同工同酬法》, 1975年的《性别歧视禁止法》;日本1972年的《保障男女平等就业法》;法国1983年的《男女职业平等法》;瑞典1991年的《就业机会平等法》;荷兰1994年的《荷兰平等待遇法》。美国在1964年至1989年之间, 共颁布了6部旨在反对就业歧视, 促进公平就业的法律, 而且联邦法院反对就业歧视的判例数不胜数。[4]许多国家的法律法规都对性别歧视的类型、例外、适用范围、制裁方式、申诉、救济等做出了详细的规定, 操作性较强, 这对反就业歧视的法律保障提供了重要依据。此外, 一些国家和地区在制定反歧视的同时设立了相应的专门执行机构保障反歧视法的实施。如美国、澳大利亚设立了“公平就业机会委员会” (Equal Employment Opportunity Commission) , 并有多种执法机制。并且设置了相应的特别行政机制, 如在美国, 受害者可以自己起诉, 也可以由委员会代为免费起诉。这种救济对于权利受到侵害的受害者而言相当有效。[5]

上述国际公约及他国法律实践在以下几个方面为我国完善反就业性别歧视法律保障做出了较好的示范:一是采用专门立法的方式保障就业中的两性公平;二是明确界定性别歧视的概念、界限、适应的情形, 把法律原则具体化;三是设立相应的执法机构保障法律的实施;四是对女性提供特殊的保护, 促进实质的公平就业。

三、如何完善我国反就业性别歧视法律保障制度

从根本上解决女大学生就业性别歧视的问题, 必须完善我国反就业歧视的法律保障。在我国, 如何完善保护女性就业权益的法律法规, 弥补现行法律的不足, 已经成为立法规划的当务之急。[6]结合我国实际, 借鉴已有国际公约以及他国在反就业性别歧视领域的立法及实践经验, 建立适合我国国情的反就业性别歧视法律保障制度, 需要从以下几个方面入手:

第一, 在宪法中增加国家保障公平就业的原则。宪法是一国法律制度的基础, 只有在宪法中明确了国家保障公平就业的原则, 才能够正确的指导其他法律的制定与实施。现行宪法中的平等就业原则, 并没有考虑到女性本身基于生理特点所承担的自然、社会责任, 而是基于女性承担了比男性更多的社会责任和社会义务, 因此, 平等的原则并不能实现对女性的特殊保护。

第二, 借鉴国际社会反就业性别歧视法律实践。首先, 制定专门、具体的反就业性别歧视法律。就业歧视种类繁多, 如果都将其纳入劳动法的调整范围, 那么劳动法将变得非常繁杂, 也不利于内容细化, 因此可以借鉴国际立法实例, 制定专门的反劳动就业性别歧视法。其次, 修改现有法律条文中对女性就业不利的规定。对劳动就业性别歧视的概念、种类、情形以及判断的标准、例外的情形进行明确界定。适度限制用人单位的用人自主权, 将对妇女的特别保护贯穿于招聘、甄选、配置、考绩、培训、晋升、退休、离职、解雇的女性职业全过程。再次, 增加现有法律中实施就业性别歧视应承担的法律责任的规定。在劳动法、妇女权益保护法、就业促进法中增加实施就业性别歧视者所应负的法律责任。

第三, 完善妇女权益保障法, 推进生育社会保险制度, 均衡企业负担。目前我国社会保障体系中的养老、失业、医疗保险都推行的比较好。但是现有法律几乎找不到明确、具体的关于生育社会保险的内容。女性的生育是对全社会的贡献, 应该得到社会的保障与补偿, 而不应该由女性自身来负担, 也不应该将生育保障完全交给用人单位。国家应该通过完善法律的方式, 逐步建立健全生育保险制度。这是解决就业性别歧视的关键。

第四, 拓宽行政救济渠道, 加强劳动监察制度建设。相比于其他保护手段, 劳动监察部门运用行政权力能够高效、快捷的制止和纠正不法行为, 为就业性别歧视的受害者提供有力的行政救济。实践表明现行的《劳动保障监察条例》效力有限, 因此, 应尽快制定《劳动保障监察法》, 在法律上明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用, 明确各级劳动监察部门的职责, 并规定相应的法律责任。各级政府也应该加大投入, 为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件, 为劳动监察工作提供有利的执法环境, 保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责。[7]

第五, 国家还应该建立相应的诉讼制度, 把就业性别歧视案件纳入法院的受案范围。通过客观、公正、具有执行力的司法活动, 为遭受性别歧视的受害者提供最后的法律保障途径。

四、结语

受经济、文化、法律制度等多方面的影响, 目前女大学生就业性别歧视相当普遍, 这个问题挑战着社会的公平与公正, 严重阻碍了社会的和谐发展。健全反就业性别歧视的法律保障制度对解决女大学生就业难问题具有重要的意义。此外, 除了完善法律保障这个底线, 全社会都应该共同关注、共同行动、共同努力, 减少就业领域的性别歧视因素, 为求职者营造一个良性竞争、公平平等的就业环境。

摘要：女大学生就业时受歧视、就业难问题已成为近年来我国社会发展的突出矛盾。反就业性别歧视的法律保障的缺失和不完善是造成女大学生就业歧视问题的最重要的原因之一。本文重点研究运用法律手段, 最大限度的保障女大学生平等就业权, 促进社会和谐。

关键词：女大学生,反就业性别歧视,法律保障

参考文献

[1]郑茜.女大学生就业歧视问题的若干思考[J].财经视点, 2009 (2) .

[2]王全兴主编.劳动法学[M].北京:高等教育出版社, 2008:370.

[3]蔡定剑主编.中国就业歧视现状及反歧视对策[M].北京:中国社会科学出版社, 2007.72.

[4]岳世平.关于女性就业歧视的界定及其消除[J].中共四川省委党校学报, 2010, 7 (3) .

[5]王全兴主编.劳动法学[M].北京:高等教育出版社, 2008:370.

[6]蔡定剑主编.中国就业歧视现状及反歧视对策[M].北京:中国社会科学出版社, 2007.77.

船员社会保障法律问题研究 第6篇

对于船员的定义,国际上一般分为两种,一种是将船长划为船员;另一种是将船长单独列出,船员不包括船长。我国《海商法》第31条规定“船员,指包括船长在内的船上一切任职人员”。可见,我国是采取第一种形式,另外,依据同法第3条规定“本法所称船舶,是指海船和其他海上移动式装置,但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”这就是说,只有在符合本条规定的船舶上任职的船员,才是海商法领域内的船员,通常称之为海员。

船员职业具有一定的独特性,笼统来说,我总结为如下三点:(1)专业技术独特性,船员的任职资格比较苛刻,必须经过专业的培训和资历才能胜任。(2)非连续受雇于同一船舶或公司,船员每次交接班,大部分都会服务于不同的船舶乃至公司,并且还有自由船员的存在。(3)劳动力市场的国际化,相比于其他职业,船员被国内海上企业所雇佣具有普遍、经常性,不仅身处国内时能够受雇,身处国外时也能受雇。由于船员工作的特殊性,作为一个弱势群体,尤其在近期航运市场低迷的情况下,我国船员的合法权益常常受到严重损害。航运为世界经济繁荣和人类文明的发展做出了突出的贡献,船员理应成为受到社会尊重的职业。但是,其社会保障的法律法规的滞后使得我国船员的社会保障权益遭受了严重的损害,造成了海员市场的混乱。《海商法》只对海员作了简单的规定,规定了船员的概念与船长的职责和权限,并未详实涉及到船员社会保障权益。我国船员的社会保障目前参照《民法》《合同法》等,各船务公司也在内部制定了各种的合同范本,但是因为没有对应的船员法之类的调整,因此各船务公司在法律允许范围内过于注重其自身权利,忽视船员利益,严重压榨船员劳动力。目前为止,中国尚没有对应船员制定相关法律,在船员劳动监督方面也基本是空白,船员在权利遭受侵害时,大部分选择忍气吞声,或者按照民事法律程序来维护权利。《中华人民共和国船员条例》在某种程度上对船员的法律关系调整也起到了一定作用,然而并不完善。并且中国再在加入国际劳工组织的情况下,批准船员方面的公约甚少,致使船员保护不能与国际接轨。

关于船员社会保障的法律制度的思考:有法可依是建立中国船员社会保障法律制度的前提条件;执法必严是建立中国船员社会保障法律制度的必要条件;保护诉权是建立中国船员社会保障法律制度的重要组成部分。

关于完善船员社会保障法律制度的建议:确立船员服务对象的制度,使船员在遭受权利损害时能够找到对应的责任承担方。对于雇佣船员的实际船舶和劳动合同中的合同雇佣人,在对船员劳动报酬或者其他债务承担连带责任,实际支付方,在其承担的债务范围外与另一方可以互相追偿。制定标准劳动合同格式,参照租船合同的形式,船员劳动合同涉及船员、航运企业、船员管理企业三方,故海事主管部门需会同船员代表、航运企业、船员管理公司,共同商榷,制定劳动合同范本,三方协商后确定。完善监管及纠纷调节制度,通过立法的形式,以海事局牵头,选拔合适专业人才组成船员劳动行政主管部门,结合已有的和新生的劳动法律关系,履行其监督法律规范实施的职责。

摘要：21世纪“一带一路”战略下的中国是开放的,航运在海洋战略中起到了举足轻重的作用,而航运的发展是不能没有足够的船员力量作为支撑的。当今中国船员的生存现状却是有悖于航运的发展强盛,待遇低下,工作环境复杂,没有健全的法律制度保障等问题,严重制约着航运业的人才队伍储备。如何建立一套行之有效的船员社会保障制度,是急需解决的一个问题。希望更多的人能关注船员,关注航运,为航运大国的建设出谋划策。

关键词：航运,船员,社会保障,社会保障法

参考文献

[1]司玉琢.海商法专题研究[M].大连:大连海事大学出版社,2002.

[2]关怀.劳动法[M].北京:法律出版社,1996.

[3]司玉琢,胡正良,傅延中.海商法详论[M].大连:大连海事大学出版社,1995.

[4]李光灵,杜大昌.国际海事条约汇编[M].大连:大连海事大学出版社,1994.

失地农民权益保障的法律措施研究 第7篇

关键词：失地农民,保障,法律机制,措施

1 我国迫切需要加强失地农民权益保障法律机制建设

我国当前之所以迫切要求建立更强有力的失地农民权益保障法律机制,其基本出发点是土地对于农民的重要性。我国十三亿人口中有九亿农民,而土地是农民的安身立命之本,是其生存权的最后一道保障。近7年来全国失地农民至少有4000多万,其中2000万以上是“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无”农民。更令人担忧的是,今后每年需征用土地约400万亩左右,每年约新增500万失地农民。从社会稳定和国民经济持续平稳发展的角度出发,我国迫切需要建立失地农民的社会保障法律机制。

2 现阶段我国失地农民后期保障法律机制存在缺陷

2.1 在所有权及使用权分配及保护方面,农民个人权利被架空

当前法律虽然规定了集体土地所有权的权利主体是农民集体,但未明确规定农民集体的组织形式。一旦土地被征用,农民个人总是处于弱势地位,在法律体系中的实体权利易被架空,加之《土地管理法实施条例》第二十五条规定:“征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施”使农民维权难上加难,甚至出现村委会侵害农民权益的事件。

2.2 现阶段征地相关规定已不能满足国家政策与宪法根本要

求土地管理法规定对征用的土地按照原用途给予补偿,以年产值为依据。因其未考虑土地综合利用价值,使农民在此过程中权益受损。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》提出要“使被征地农民生活水平不因征地而降低”,“使被征地农民的长远生计有保障”,但实际上大部分农户失地后生活水平均有所下降。这种法律制度层面的脱节,导致大部分人享受了因社会公益征地带来的好处却使小部分的农民背负权益损失。

2.3 缺乏全国统一征地法规,难以有效约束地方政府行政侵权

目前征地补偿依据以及细则,均是国务院的部门规章或地方条例。当部门规章与省级地方条例冲突时,根据《立法法》第八十六条规定,需经法定程序由国务院或人大常委会确定。这无疑造成司法困境,也使当事人难以适从。在部分以卖地为重要财政收入的地区更易发生颁布地方条例以规避国务院部门规章的状况。

2.4 过分依赖一次性补偿,缺乏农民失地后长效保障法律机制

地方政府和企业为了自身利益往往对失地农民的处境视而不见,而农民作为特殊群体,文化素质普遍较低,对生计缺乏长远规划,易在短期内用尽补偿金;加之受自身能力及条件限制,无法顺利融入城市工作生活,只能被边缘化;遭遇养老、医疗保险不力时往往难以安度晚年。补偿金只是“输血”系统,失地农民更需要适合的“造血”系统解决其长远生计问题。

3 对于失地后农民社会保障法律机制的完善与构想

3.1 明确公权范围,赋予农民保障自身土地利益的各项权利被

征地的农民个人直接面对国家公权力,因此必须严格限制“公共利益”的范围。在因公共利益而征地时,应当确保其生活水平不低于征地前。笔者建议“公共利益”应该严格控制在公共交通、基础设施、公共教育、公共卫生、社会保障、环境保护等方面。如出现争议,建议通过诉讼形式由该土地征用许可审批机关的同级法院予以确认,避免行政权的过分扩张。建议将土地权能分为:土地所有权(国家土地所有权、集体土地所有权)、土地用益物权(建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权)与土地抵押权。使失地农民在其权利范围内具有更多参与权、决定权,包括知情权、协商权、在建筑用地征用过程中就征收与否、补偿安置方案的表决权、失地后以土地份额入股享受分红的权利等。笔者认为可以尝试在农民个人权益和社会公益中寻找最佳平衡点,建立健全征地过程中的公众参与制度,建立“征地门槛制度”,即当地农村集体中反对征地的农民人数比例达到三分之二以上,征地方案将被否决。

3.2 建议修改《土地管理法》,制定颁布《国家土地征收法》建议在

修改《土地管理法》时授权国务院颁布全国统一的行政法规或单独立法。主要修改内容除上述土地权能界定、公众参与制度外,还应包括:

3.2.1 建立市场化的征地补偿机制征地补偿应当包括失地农

民的实际损失,土地现有功能价值、土地增值部分以及失地农民社会保障等部分。制定征地统一年产值标准和区片综合地价,做到征地补偿同地同价并建立征地补偿标准动态调整机制。

3.2.2 在《土地管理法》中确立土地监察制度此部分可授权国

务院制定具体条例,授权国家土地监察机构依法监督检查各级人民政府耕地保护责任目标的落实情况、土地执法情况、土地管理审批事项和土地管理法定职责履行情况。对不符合法律法规、国家政策的行为及时予以纠正,若地方政府严重失职或不能按时有效达到纠正要求,追究主要行政人员责任。

3.3 在养老、医疗保险与就业保障方面确保失地农民老有所养

根据“政府为主,个人为辅”的原则,养老保险应依据年龄确定缴费比例,按当地经济水平确定缴费数量,并且做定期动态调整。在医疗保险方面应加大对农村医疗的支持力度,失地农民转为城镇户口后不应直接进入城镇医疗保险体系,而应平滑过渡到新型农村合作医疗系统中。最后,政府应进行合理的城市规划,将劳动密集型企业安置在城市郊区,在政策上鼓励服务型行业招收农转工,并提供免费上岗培训,以保障失地农民的可持续生计。

参考文献

[1]陈磊,薛兴利.城市化进程中失地农民社会保障问题研究[J].前沿,2005(05).

[2]国土资源部2002年重点调研征地制度改革课题组.征地制度改革研究课题总报告[R].北京,2002.

[3]农业部.关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见.北京,2005.

[4]李淑梅.失地农民社会保障制度研究[M].北京:中国经济出版社,2007.42.

高校知识产权法律保障相关问题研究 第8篇

高校为社会输入创新知识人才, 担任着为社会服务以及继承文化的重要责任, 被社会、国家给予很大期望, 而所有的实现都建立在知识、技能的基础之上。知识可以改变乃至整个国家民族的命运, 高校知识产权的战略实乃国家战略的基础, 要将高校知识产权战略上升到学校发展战略的核心, 要将其贯穿于整个高校发展的全程中, 增强高校在对推进国家战略重要性的责任感。高校知识产权战略不单是高校个体的事, 不是微观战略, 更是有关国家战略之全局。

高校是培养并向社会输入科技、知识创新的重要基地, 对促进国家科技发展至关重要, 因此高校知识产权战略是国家发展战略重要支撑。

二、高校知识产权法律保护体系现状

当前, 我过高校知识产权法律保护体系不够完善, 法律规范制度相对滞后。目前不乏保障知识产权的相关法律法规, 例如商标法、专利法和著作权法等。而对于知识创新重要来源基地, 其制定的具体相关法律法规却很少, 目前主要就是《高等学校知识产权保护管理规定》, 其它有稍微涉及到高校的法律有《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》, 而《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》也只是很笼统的概括指导大纲, 对保护高校知识产权法并无实质性的意义。

三、法律保护体系对我国高校知识产权保护不足原因分析

(一) 我国高校知识产权法律保障体系不够完善, 最根本的是由过去以及现在的思想理念引起的

曾经历史上, 世界上第一部版权法在英国诞生之时, 我国处于圆明园动工开始, 统治者丝毫未察觉、丝毫未意识到世界正将发生巨变。同时我国于1898年创建的第一部关于高校知识产权的章程是《振兴工艺给奖章程》但伴随戊戌变法的失败而不了了之。我国高校知识产权法律保护体系直至20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展, 起步较晚, 相对滞后, 人们对知识产权的保护意识很薄弱。

早前70年代末到80年代初由于国人对知识产权保护意识不够强, 与国外进行科技知识进行交流的时候, 将自己智慧结晶拱手相让于他人的事例举不胜举, 例如水稻插秧机、宣纸技术等。而同样也因为人们对高校知识产权保护意识缺乏, 高校将更多注意力放在对科研成果的奖励、经费开销、科研立项以及自己晋级加薪等方面, 却没有意识到借用申请专利等维权手段来保护自己的科研成果。

(二) 高校环境因素不利于增强高校知识保护理念

第一、高校注重教书育人, 注重传授知识, 注重知识的交流, 所以容易忽略对利益的保护。同时这种氛围由传统思想继承已久, 需要国家给予引导, 才能更好的保护高校知识产权。

第二, 高校基本上是教授研发者的纯净之地, 是学员的乐园, 很少受到行政事务的干预, 整个高校环境里所有科研项目以及其它活动都有着很大的自由度, 因此很难将职务发明和非职务发明区分, 也就很难进一步进行高校知识产权的维护工作。

第三, 高校管理体制不够完善, 导致很多人才流失、私下交易等不利于增强人们对高校知识产权的保护意识, 导致对高校知识产权的保护工作不易进行。

(三) 相对于美国、英国以及日本等很明显可看出我国针对高校知识产权的法律保护体系相对较滞后, 甚至针对知识产权的法律保障系统均存在很大差距。一些涉及高校知识产权的法律发章也很笼统, 没有实质可依据操作性, 导致对高校知识产权的维护工作形成有执法不易、法难以依的现象。

四、对高校知识产权制度的规范和完善

(一) 增强人们对知识产权的保护意识

我国对知识产权保护意识的缺乏, 缺乏对高校知识产权的保护意识, 是由传统思想造成的, 如此而形成的现象, 不是一两部具体的法律能解决的, 必须要教育管理者首先在自我加强高校知识产权意识前提下, 对高校科研人员加以推广宣传, 令其有自我知识产权的保护意识, 维护自己的利益。同时, 这些工作不是一时半会能做好宣传推广落实工作的, 高校管理机构应专门培养并设置相关维护知识产权的专业人员, 例如分门别类的培养出教学、管理和法律等人才。其中教学人才主要对高校从事教育工作的人才, 管理人才去主要对政府、企事业单位、基层单位以及高校的科研所等的人才, 而法律人才是指去司法机关、立法机构以及一些中介公司的顾问、律师、评估师以及专利代理人等。如此分工培养可以不同层面增强人们对知识产权保护意识, 一旦出问题, 得以将高校知识产权保护工作落实, 对关于保护我国高校知识产权的法律的存在价值有很大意义。

(二) 法律体系的构建需要法律本身

1.完善《高等学校知识产权保护管理规定》

我们应加强对高校知识产权的保护意识, 将相关法律效力层次提高, 我们可以把《高等学校知识产权保护管理规定》 (简称为《规定》) 可以提升到更高层面, 比如上升到国务院行政法层面, 可定制如《高校知识产权条款》等类似。高校知识产权工作范围广泛, 工作量大, 需要在力保规章不能过于局限的前提下, 要让各个部门积极参与工作中, 以求共同推进。其次, 切实落实知识产权意义, 普及宣传相关理念。知识产权不单是保护与管理, 同时也保护知识的创作与运用。而《规定》仅针对知识的保护欲管理, 我们应当更新思想理念, 合理定位支撑产权的界限, 不单让假冒和盗版等侵权行为有法可依, 同时也要防止知识产权的滥用, 危害社会安定以及影响公平工作竞争、对社会利益造成危害等的行为。同时, 增加知识创新奖惩条例, 鼓励科研人员大胆创新, 产生更多有利于社会科技发展的发明。

另外, 应增加促进创新、鼓励创造的举措, 例如在“任务”可添加促进知识创作与产权转化运用等, 同时将实施学校知识产权规划研究划入职责等相关举措设置, 强化高校知识产权战略的实施。

2.修订《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》

《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》我们这里简称之为《意见》, 较《规定》而言, 细化了些因而也具有了可操作性实质意义, 但是因为其是在《国家知识产权战略纲要》之前制定的, 很多思想理念相对滞后了些。而在2010年中共中央、国务院颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》可以体现出国家对高校在国家创新体系的重要性的重视。

结合《国家知识产权战略纲要》和《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》这两个纲要所提出的新的精神理念和要求, 可以将《意见》重新加以修订完善。

(1) 符合新精神理念标准, 注重高校知识产权的重要性, 可以把修订的《若干意见》上升到国务院层次, 并以国务院名义加大宣传力度, 打印或转发相关信息, 促进接下来实践工作的落实。

(2) 调整文件定位, 扩大发文范围。高校知识产权工作关系到国家战略, 是国家知识产权战略的基础和支撑, 文件定位应更高位。文件涉及范围不能局限在教育行政部门和高校, 应扩展到地方政府、相关中央部门以及企业, 并明确其相应责任。

(3) 进一步细化具体措施。对《若干意见》中管理机构、奖励支持等具体措施予以细化, 使之更明确更具操作性, 并且其应与修订后的《规定》在理念上保持一致。

(4) 增加强化宣传的有关规定。修订后的意见应明确要求加强高校知识产权宣传工作, 通过大力宣传, 普及知识产权基本知识, 提高广大师生的知识产权素养, 同时让社会民众了解高校知识产权工作, 支持高校知识产权工作, 形成良好氛围。第五, 增加引导鼓励高校制订知识产权战略规划的明确要求和对高校实施知识产权规划战略的评价办法。总体来说, 修改《若干意见》的关键在于对《规定》进行细化、具体化。

3.鼓励引导高校根据实际研究制订本校知识产权战略规划

高校在国家创新体系中承担的责任、扮演的角色越来越重要, 高校人才济济, 是知识产权的发源地, 每年都有大量知识成果产出, 学校有必要制订相应规划, 管理好利用好这些特殊的财产。高校应在“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”总体方针、理念下, 结合学校实际情况, 制订知识产权战略规划, 在学校的长远发展中充分体现知识产权战略思想, 以知识产权制度和手段激励大学科研创新, 形成高校自身特色和优势, 增强学校核心竞争力和可持续发展动力。

(三) 鼓励制订学校层面的知识产权战略规划

一切条件具备, 仍然需要学校自身落实知识产权战略工作。国家给予大指引, 但是高校也应跟随国家大的政策方针。国家应给予鼓励, 给予高校行动动力, 最终力保将高校知识产权战略在高校彻底落实。

参考文献

[1]张勤, 朱雪忠.知识产权制度战略化问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2010-11.

[2]韩宁, 李玉玲.浅析高校知识产权管理制度的完善[J].知识产权, 2011 (3) .

法律保障困境研究 第9篇

关键词 教育资源 均衡 财政法 保障

教育是任何国家必须组织和实施的一种行为。欲实施教育关键要有教育资源。一般认为，教育资源是投入到教育过程中的各种社会资源的总称，包括但不限于人力、物力、财力、信息和时间。其中，人力资源主要是指教师、科研人员、管理人员和教学辅助人员。物力资源和财力资源本质上均为物质资源。但为了更加明确，我们又对其进行了细分。物力资源主要指的是教室、场地、办公桌椅等实物形态的资源；财力资源主要指的是以货币形态表现的资源，其主要通过财政拨款以及捐赠来实现。教育可以分为基础教育、高等教育和成人教育三类。其中基础教育包括学前教育，小学教育和中学教育。我国的义务教育主要指的是从小学至初中这一阶段共为时九年的义务教育。本文中教育资源的配置首先主要是指义务教育资源的配置，其次主要是指教育资源中财力资源的配置。至于其他教育层次的教育资源配置的问题只能在另文中探讨。

一、教育资源均衡配置的理论基础

1.国际法上人权理念的要求

每个适龄的儿童不论其种族、性别、语言、宗教信仰为何均有权利受到教育，即应享有受教育权，这是国际法上公认的原则。受教育权是经济、社会、文化权利之一种，经由这项权利个体可以寻求安全、社会正义和平等。受教育权是国际法上一项基本的人权。联合国《经济、社会、文化权力国际公约》中规定了公民的一些基本的权利，其核心内容中包括受教育权。实际上，《世界人权宣言》也规定了受教育权为一项基本人权。为使其成为各缔约国的一项义务，联合国《经济、社会、文化权力国际公约》第13条对《世界人权宣言》进行了细化，是迄今为止关于“受教育权”内涵所做出的最完整的释义。除此之外，《联合国儿童权利宣言》《欧洲社会宪章》《美洲人权公约》等一系列国际人权文件也对受教育权做出了规定。一般认为，受教育权具体包括受教育机会权、受教育条件权、获取受教育结果权三个方面。受教育权的实现需要教育行为的具体落实，而教育行为的实施需要教育机构、教师资源以及相应的条件，即需要足够的教育资源。在我国现阶段，这些教育资源的配置仍存在不均衡的情况，因此如何通过法律手段进行均衡配置成为关键的问题。

2.平等理念的贯彻

在世界范围内，关于平等的论述可谓汗牛充栋。杰弗逊曾道：“我们认为这些真理是神圣和不可否认：所有的人都是生而平等和独立……”回顾迄今为止的人类社会的历史，可以发现，社会的进步正是从不平等、不自由、不文明逐渐走向平等、自由、文明的过程。平等的理念体现在经济、文化、权利等方方面面。平等的理念具体落实在各国的宪法以及宪法性文件中。《中华人民共和国宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这是平等权的宣示，该种权利与生命权、自由权一样重要和不可或缺。这种平等权赋予公民如下权利：一是公民不论其性别、年龄、职业、出身都有权利请求国家给予无差别的保护，给予公民同等的待遇，公民的地位平等；二是公民平等地享有权利、平等地履行义务。具体到教育领域，教育的平等首先是同时也是最重要的是教育机会的平等，即接触教育的机会是平等的。国内外的理论研究一般倾向于认为，教育机会的平等更多的是指接受义务教育的机会平等。要实现义务教育机会的平等必然首先要求在教育资源上的投入要均衡。不管是主观原因还是客观原因，只要在教育资源的投入上未实现均衡配置，那么义务教育的平等就不可能实现。

二、教育资源配置不均衡的表现形态

我国教育资源配置的不均衡主要表现在区域间、城乡间、学校间三个方面。[1]

1.区域间的不均衡

近年来，我国的经济体量取得了突飞猛进的发展，已经跃居世界第二，人民群众的生活水平也较以前有了前所未有的提高。但是由于历史和现实的原因，我国整体经济实力的提高并未使得东部、中部、西部的经济发展差距有大的改观，东部沿海地区与中部特别是西部地区的经济差距仍旧不小。经济发展的差异带来了巨大的教育差距，区域之间教育资源的配置出现了严重的不均衡。这种不均衡不仅仅体现在不同地区的教育发展水平上，更体现在生均教育经费的差异性上。据2010年的一项统计，在全国范围内，北京的小学生生均预算公用经费最高，贵州省最低，两者的差距是10倍。全国初中和高中生均预算内公用经费亦是如此。虽然近年来各地生均预算内教育事业费和公用经费有较大幅度增加，但差距却仍在扩大。

2.城乡间的不均衡

当前，在中央和地方财政的支持下，我国义务教育事业取得了较大发展。免费义务教育已经全面覆盖城市和农村。但是，城乡二元结构的长期存在以及近些年来城市的快速发展使得农村义务教育水平与城市义务教育水平的差距在逐渐拉大。这种差距体现在以下几个方面：一是城乡教学设施配置不均衡。城市的教室、教学设施、教学仪器等硬件设备齐全，基本能够满足师生的要求。部分农村地区的上述基础硬件设施可能还不齐全，即使勉强使用，也存在着诸多隐患。二是城乡师资配备不均衡。城乡间的经济发展、生活的便利程度、发展机会等差异性使得教师的流动呈现“趋城市化”的特征，不管是已经在农村工作的老教师还是即将入职的新教师均向城市流动。城市教师的学历层次要远高于农村，城市的师资规模、数量要远远大于农村。师资配备的不均衡实际上直接妨碍了义务教育结果的公平性。三是城乡义务教育资金投入上的不均衡。相较于农村，城市获得资金的渠道更广，所获得的资金数量也更多。

3.学校间的不均衡

我国是拥有十三多亿人口的大国，因此应该接受义务教育的人口绝对数量非常庞大。义务教育的平等接受机会要求有众多实施义务教育的中小学校，因此，在为数众多的学校中，如何分配教育资源是教育当局必须面对的问题。从理论上和原则上讲，各学校间的资源应该均等分配。但是在现实生活中，校际间教育资源的不均衡配置比比皆是。如在北京市存在着两种学校：一种是拥有充足的财政经费和所有优质的公共资源，并且有特殊的择生权力；另外一种是打工子女民办学校，政府不提供财政支持。这种处于“同一片蓝天下”的两个群体，由于财政制度的安排，办学条件差异巨大[2]。

三、教育资源配置不均衡的原因分析

我国教育资源特别是财力资源不均衡配置有多方面的原因，其中最主要的原因是规章制度不完善。具体来说，主要有两大领域的制度不完善和不合理导致了教育资源配置的不均衡。

1.义务教育领域的法律体系不完善

我国2006年修订的《义务教育法》虽然在教育公平、经费保障等方面取得重大突破，但是在经费承担比例、问责主体、问责情节等方面仍具有相当的模糊性，部分规定对地方政府而言弹性过大，弱化了义务教育法的刚性度。此外，义务教育的配套立法规定不够细致。教育资源均衡配置需要有充足的教育经费，而教育经费的规模有赖于国家财政预算的规模。我国的《预算法》虽然对预算的一些基本规则做了规定，但是针对教育经费的财政预算还有很多细致的工作要做。

2.我国财税法律制度不合理

1994年分税制改革之后，中央财力日益强大，地方财力日益弱化，但事权在中央和地方之间的划分并未发生根本变化。根据我国的《义务教育法》第44条的规定，我国义务教育经费的投入由中央和地方政府共同负担。中央政府的财政资金充足，中央政府的财政投入自然没有问题。但是，由于地方政府也要负责本地义务教育的经费投入，在财政资金短缺的情况下，地方政府的财政投入或者不足或者挪用或者滞后。解决我国地方财政资金不充足的途径有两个：一是地方政府自己想办法，如以收取土地出让金等收费方法筹集资金；二是中央政府的财政转移支付。但是，地方政府的收费历来受到严格的监管，解决资金短缺的第一个途径前途堪忧。而第二个途径是地方政府获得财政资金的正途。但是由于我国财政转移支付法律制度不够完善，导致转移支付后的地方财政资金仍然存在不均衡的现象。而地方政府在教育上财政资金的投入一般按照整个地方政府财政资金的总额乘上一定的比例。因此，地方政府财政资金总额大的投入就多，财政资金总额小的投入就少。这样，在教育资源配置上就导致了东部省份和中西部省份，城市和农村不均衡的问题。

四、教育资源均衡配置的法律制度保障

教育资源的均衡配置需要理念的指引同时也需要法律制度的保障，针对前文中所述及的义务教育领域和财政法律制度存在的问题，笔者提出如下的完善建议。

1.完善义务教育领域法律体系，加快配套立法进程

我国的《义务教育法》对教育资源的配置做了一些原则性的规定，但是仅仅依靠《义务教育法》这一部法律不足以使得教育资源的配置达致均衡。通过考察美国、日本、德国等教育发达国家的义务教育法律体系可以发现，教育资源的均衡配置需要多部法律协同规制。长期以来，我国学界对教育资源的均衡配置以及教育公平等问题缺乏研究。同时，立法机关对教育立法重视不够。我国立法机关在教育领域虽然制定了一些法律，如《义务教育法》《高等教育法》等法律。但是在这些法律中对于教育资源的均衡配置问题却鲜有具体的可操作性的规定，更多的是一种原则性、粗线条的规定。因此，在今后的立法或修法中，应对这些原则性的、粗线条的法律进行细化，增强其刚性度，对未执行法律的人员进行严格追责。此外，针对一些法律已经滞后于现实的问题，立法机关应根据我国教育发展的现状及未来的趋势，对滞后性的法律条文进行修改，以适应我国义务教育快速发展的速度。最后，要抓紧制定能够促进教育资源均衡配置的相关配套法律法规。其中，最主要的是《财政收支划分法》和《财政转移支付法》等。只有这些法律法规完善了之后，教育资源的均衡配置才有可能实现。

2.改革财税法律制度，促进教育资源均衡配置

前已述及，我国的分税制改革以及相关的财税法律制度对教育资源均衡配置具有重要的影响，因此有必要改革财税法律制度。具体来说，应对中央和地方事权进行明确划分，对中央和地方的财政收支进行法治治理，抓紧制定《财政收支划分法》。

中央和地方的事权划分不清，导致地方事务过于繁杂，从而使得地方财政难于应付。中央和地方事权的划分在我国并非没有法律规定，我国宪法对中央和地方的事权进行了粗线条的划定，但是这种粗线条的划定显然不能适应复杂多变的现实。同时，由于地方与中央不具有同等的“议价能力”，在具体划定事权时，中央具有更大的自主性和话语权，在划定事权的时候具有一定的随意性。因此，地方承担了更多的事务。鉴于此，笔者建议，中央和地方的事权划分应法定化，哪些事务由地方承担，哪些事务由中央承担应在法律上明确规定，除此之外的任何划定都应是无效的。

在事权划定之后，紧随其后的是对财权进行法定化。当前我国的财政管理体制是以分税制为基础的，而分税制的形成实质上是以1994年一个国务院的文件——《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》为依据的。从法律规范的效力上考虑，该文件实际上不具有法律上的意义，而且这与当前的“法治治理”显然是相悖的。因此，应考虑抓紧制定《财政收支划分法》，以法律的形式更加严格和规范地划分中央和地方的财政收支权。具体到义务教育领域，教育经费的投入应“以省为主”，中央和省应该成为义务教育资源投入的主体。在经济发展水平较高的省份，以省财政投资为主；在经济发展水平落后的省份，应以中央财政为主，地方财政为辅。只有这样，教育资源的均衡配置才有可能实现。

参考文献

[1] 中国教科院“义务教育均衡发展标准研究”课题组.义务教育均衡发展国家标准研究.教育研究[J]，2013（5）.

[2] 刘亚荣.我国义务教育服务均等化的必要性分析[J].财政研究，2010（9）.

[3] 李宜江.义务教育均等发展的法律保障研究[M].合肥：安徽师范大学出版社，2013.

[作者：秦勇（1972-），男，山东莱州人，中国石油大学（华东）法学系副教授，山东大学法学流动站博士后，博士；李凤霞（1972-），女，山东潍坊人，中国石油大学（华东）法学系副教授，硕士。]

法律保障困境研究 第10篇

一、铁路建设行业融资现状

中国的铁路建设在经过近十年的跨越式发展之后, 似乎出现了基础建设基本完善、线路充足、运输繁荣的假象。然而我国铁路建设是否真的可以满足市场的需要数据显示, 目前全世界在运铁路总里程数约为120万公里, 其中中国境内铁路总里程数为大约8.4万公里。而2011年, 全世界铁路旅客年发送人次约为94亿人次。其中我国铁路年发送量约为18.6亿人次。换言之, 仅就客运系统而言, 我国的铁路系统用全世界6%的线路里程及运力承担着全世界约20%的客运运输任务。而美国在1860年的铁路总里程数为7万公里, 到1914年达到了40万公里。[3]后在上世纪80年代拆除了大量上座率不足的线路, 现在还剩余24万公里。由此可以看出, 中国铁路仍将长期面临运力不足, 建设压力巨大的现实。

然而铁路建设所需资金数额巨大, 融资困难很高。长期以来, 我国铁路建设行业的资金都是由中央政府通过财政划拨或是由政府提供信用担保的方式进行融资。但自2011年以来, 特别是甬温高铁特大事故之后, 这种制度经年累积的弊端开始凸显。当今铁路建设行业的融资困境主要表现为以下几方面:首先, 今年以来, 中央政府财政预算内铁路建设投资比重已经出现大幅度下降的趋势;其次, 铁道部在国内的贷款和债券发行所获得的资金逐步成为铁路建设资金的主要来源, 但市场对于铁路建设行业的投资热情却空前低落;再次, 相对国内资本而言, 铁路建设行业通过国外市场资本进行融资的渠道依然处于比较落后和封闭的阶段;最后, 虽然民间资本进入的呼声一直甚嚣尘上, 但铁路建设行业的资金来源中通过体制外市场进行融资占总额的比重仍然很低。另外, 资金来源途径单调, 政企不分导致的债权人利益难以得到充分保障等问题都深刻制约着行业的发展。

二、铁路建设行业融资困境成因之分析

(一) 历史因素是造成我国铁路建设行业融资困难的根本原因

从建国初期到上世纪80年代, 我国铁路建设行业的资金来源几乎全部来自财政拨款。铁路线路建成以后, 运营所得收益除少量用于新技术开发、系统内职工福利等, 其余绝大部分上缴国家财政。换言之, 铁路部门收支互不挂钩, 系统自身的发展并不得益于前期建设带来的收益, 也不依赖客货运输产生的效益。产生这种现象的主要原因主是我国计划经济时代铁路行业长期政企不分。[4]铁路作为关系国家战略储备与经济命脉的一个重要部分, 始终没有充分完成市场化。1985年铁路建设由财政拨款改为银行贷款。国家不再对铁路建设直接投资, 铁路自己负责建设投资, 资金来源为:铁路应交所得税自留作为建设基金;税后递增利润留给铁路作为建设基金;财政部全数返还的铁路上缴的能源交通重点建设基金作为铁路建设投资资金。1991年起国家建设铁路建设基金, 这一阶段铁路基本建设资金全部依靠自身解决, 不足部分向银行贷款, 贷款本息由铁路负担。[5]本世纪初, 各铁路局的基础建设部门从铁路系统中分离出来, 与原铁道兵各师转业形成的铁道部各工程局整合成为了国资委旗下的大型国有企业。然而这些铁路建设企业虽然具备了现代公司法意义上的企业法人的外观, 其内部组织机构、管理模式、治理结构等依然与计划经济时代的工程单位一脉相承, 在公司的结构和经营上更多地受制于行政命令而非现代的公司法及其相关法规, 导致经营活动与商行为规则的脱离, 商事责任不明确、融资模式过渡依赖政府支持, 最终形成巨额债务缠身的现状。

(二) 现实因素是造成我国铁路建设行业融资困境的直接原因

就近十年来铁路建设发展的进程来看, 中国的铁路建设经历了一场规模空前的“大跃进”式的建设高潮。不可否认, 与其他交通运输形式相比而言, 铁路在运力、环保、空间利用等方面具有不可替代的重大优势。因而在过去十年我国经济高速发展的大背景下, 将铁路基础建设水平迅速提高是无可厚非的。但这种脱离自身能力的高速发展也给铁路部门带来了数万亿元的巨额债务。在高额的公共事业债务压力下, 建设行业为满足自身发展的需求, 承建了大量BT项目。这一经营策略在为企业带来可观效益的同时也具有巨大的融资风险。随着去年以来铁路建设行业的发展放缓, 这些风险也迅速凸现出来。目前, 关于铁道部在建工程项目的资金缺口众说纷纭, 但至少有万余公里的线路受资金短缺影响而被迫停工。

(三) 法律规制的空白是我国铁路建设行业融资困境的制度原因

铁路建设行业由于自身的性质所决定, 具有明显不同于其他商业领域的特征。[6]从主体上而言, 铁路建设企业不同于一般的市场主体, 内部长期政企一体, 治理结构复杂;就行为而言, 铁路建设行业所进行的商行为均为关系国防战略、国民经济整体规划等重大因素的基础建设行为。另外, 铁路建设所涉及的资金动辄数以万亿计, 款项数额巨大。但目前我国并无专门法律规制这一特殊领域。现行的《铁路法》从1991年开始实施, 其中第三章共9条是就铁路建设问题的专章规定, 但其中大多法条是工程技术性的法律规定。而法律上铁路建设行业在商事活动中的行为规则则散诸一般民商法律部门中的各法中。但这些规制一般民商事主体行为的法律规定一旦触及政策性很强的铁路建设行业时往往会遇到各个方面的障碍, 是徒法难以自行。

(四) 政策调整力度不足是我国铁路建设行业融资困境的补充因素

国务院已经在2005年与2010年先后两次颁布了鼓励非公有制经济的意见, 既“国办36条”。这些行政法规性文件均明确提出了鼓励民间资本进入包括铁路在内的各垄断行业。特别是“新36条”明确提出要研究制定铁路体制改革方案, 引入市场竞争, 推进投资主体多元化, 鼓励民间资本参建铁路干线支线、轮渡以及站场设施, 允许其参建煤运通道、客运专线、城际轨道交通等项目。[7]

应该说, 铁路建设行业在引进民间资本方面取得了一定的突破, 比如为吸引更多民间资本进入, 铁道部专门设立了“铁路建设基金”, 在武广铁路建设过程中尝试引进中国平安和中国人寿, 虽然由于许多因素最终未能成功, 但在其后开始有了成果。2007年京沪高铁股份有限公司成立, 最大股东是中国铁路建设投资公司, 持股56.2%;而中国平安牵头的7家保险公司集体出资160亿元, 拥有13.9%的股权。在2010年2月, 铁道部再次将京沪高铁4.537%股权挂牌60亿元转让, 向社会公开招标。不过, 在强大的垄断体制下, 铁路建设引进民间资本的努力成效并不显著。和上万亿元的资金需求相比, 民间资本的比例微乎其微。[8]据统计, 目前铁路行业各种融资渠道所获资本中大概仅有5%的资本是民间资本。其中的主要困难在于:一是铁路在一定程度上属于自然垄断产品, 市场化程度普遍较低。这种现象也并非中国独有, 而是各国普遍存在的问题;二是规模经济的障碍。铁路建设资金需求量巨大, 而且周期长。据测算, 投资一条铁路线, 从调研、勘探、施工、试运营到正式运营, 一般需要8年。铁路一公里的投资一般在7000万元以上, 普通的民间资本很难有这样的投资实力。民营企业若非自身拥有强大的经济实力和融资能力, 根本无法成为铁路建设的一员, 更别说成为主要力量;三是民间资本缺乏对铁路产品和服务的定价权, 也缺乏专业技术领域、运营及项目管理等方面的经验;四是铁路赢利水平不高, 这也成为对民间资本缺乏吸引力的根源之一。最后, 铁路赢利水平不高的特性也限制了其吸引力。

三、铁路建设行业融资困境的法律对策

(一) 多种融资模式并举

1.铁道部应努力借签域外铁路建设行业融资模式的积极经验, 开拓多种融资渠道。[9]例如, 日本的新干线铁路建设资金主要来源于政府提供的信用担保与以政府信用获得的微息贷款等。而新干线民营化后, 政府通过场地、设备与线路的出租与转让收回了大量资金;在美国, 私人资本利用政府的支持高速发展, 目前, 全美的1级铁路均为上市公司所有;而韩国以及我国台湾地区等地近年来铁路建设行业企业债券发行所获资本在建设资金中所占的比重也在不断升高。

2.目前我国其它行业的市场投资环境正在得到改善, 铁路建设企业自身应抓住这一契机努力打开国际资本融通市场, 将其作为建设资金组成中的重要补充。结合我国的实际情况而言, 目前铁路建设企业对国外资本的利用还处于比较封闭的阶段, 今后可充分利用国外中央政府的贷款、地方债券以及世界性银行组织提供的资金为我所用, 而目前国际上比较成熟的TOT、PPP、ABS等资金融通方式也得到了充分论证, 企业可以在风险把控的范围内选择适用。

(二) 完善公司治理机构, 明确法人责任

铁路建设行业作为关系国计民生的国家支柱产业, 一方面具有一般商事主体的特点, 另一方面也具备基础设施公共事业的特性, 同时还有战略储备的考虑, 其社会、政治效益远大于经济效益, 政府理应提供大力支持作为其快速持续发展必要前提, 其的投资扶持在今后一个阶段仍是我国铁路建设资金的基础;但与此同时, 政府也应当理顺铁路与其他社会部门的关系, 为铁路建设行业发售股票与债券、出租线路与装备及进行金融权益性提供必要的帮助。而铁路建设企业内部的治理结构应该严格受到公司法的规制, 承担起铁路发展的主要职责;企业内部的资本可通过股权融资的方法向社会转让股权以募集建设资金;今后铁道部作为国家部委应变身完全的监管部门, 将建设、运营等业务交由各企业以法人身份独立进行并承担独立的责任。监管部门的人员及其利害关系人不再担任或兼任建设企业高级管理人员;聘用具备相关专业知识的人员任职建设企业董、高、监及高级管理人员, 从而使其充分履行公司法上的职责与义务。

(三) 培育我国铁路建设行业的融资租赁市场

在铁路融资困难的背景下, 建设行业自身应努力建立通过融资租赁方式获取资金的渠道。所谓融资租赁, 既是将传统的融资拓展为“融物”。[10]针对目前我国铁路建设行业融资结构单一的特点, 确立融资租赁的地位, 一方面以设备的出资人作为杠杆, 根据各项目的要求向其租赁设备, 降低建设成本, 控制技术设备贬值的风险;另一方面, 建设行业企业自身可以作为融资租赁人, 将目前在建项目中闲置或不适应要求的设备出租, 在不转移所有权的情况下获取资金, 释放过剩的技术装备, 两方面同时进行, 从而适应不同工程项目的需要, 扩大资金的使用效率。

(四) 增强债权人产权保护, 鼓励民间投资

马克思主义政治经济学认为, 资本会自动地趋利避害, 会在做任何有利润的事情的同时自觉地规避产权风险。因此, 对市场投资者最大的激励正是来源于法律与制度上严格的产权保护。正如前文所述, 铁路建设行业由于其自然的属性, 本身就具有资金需求量大、投资回报周期长等特性。加之铁路行业自身属于自然垄断的行业, 保护私有产权必然会涉及国家公权力, 因而民间资本进入该行业时往往面临着更大的产权风险, 所以对这一领域的产权保护制度也比其他行业要求更高。

首先, 鼓励民间资本参与铁路行业的建设与运营, 并且充分地保护这些投资人的产权利益时, 逻辑上最终会落脚于投资人对所投资领域的定价权。考虑到铁路行业的公共事业性, 铁道部作为监管部门可以在授予民间投资人定价权的同时以先合同的形式做出保留与限制, 并且在事后以补贴的方式提升投资人的利润率, 从而合理把控价格风险。摒弃行政命令的方式压制价格, 以此吸引民间资本。

其次, 在利润机制的公正与透明方面给予民间资本特别地保护欲关注。由于我国经济转型的特殊国情, 很多国有大中型企业与政府机关、行政单位及事业单位关系错综复杂。以房地产市场为例, 之所以相比铁路行业, 民间资本在房地产行业的产权保护风险更小, 很大程度上是因为房地产企业与相关的监管部门泾渭分明;而同样的类比在铁路建设企业与监管部门中则更多是你中有我, 我中有你。保护民间资本在其利润上的产权, 必然会涉及到公权力的利润。因此有必要建立特殊、独立、公正透明的利润机制对民间资本加以保护。

最后, 由于广义上的铁路系统包含国家部委、公共事业单位以及大型央企等多种性质的组织与单位, 其内部构成关系庞大冗杂, 一个微小的商事行为往往牵涉跨地域、跨部门、甚至跨部委的整体结算。因此作为监管机构的铁道部应当加强各部分间的协调, 充分履行职能, 抑制债权人行使权利时各部门间的推诿, 提高行政效率。

参考文献

[1]孙勇杰.5000亿债券、超过2万亿的负债额泰山压顶铁路债2014:索债洪峰奔涌[J].大经贸, 2011 (11) .

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[3]薛梅.中国铁路投融资体制与管理体制改革的博弈研究[D].山东大学硕士论文, 2009.9.

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[5]梁立宾.中国高速铁路建设融资问题研究[D].北京交通大学硕士论文, 2006.

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