商法环境范文（精选10篇）
商法环境 第1篇
德国是继美国、中国和日本之后的世界第四大经济大国, 也是世界居主导地位的出口强国, 在全球经济一体化进程中具有十分重要的地位。作为欧共体的创始国之一和欧洲货币联盟的主要成员, 德国拥有自由开放的市场、持续稳定的经济、成熟健康的企业制度和一视同仁的投资激励政策, 对外国直接投资形成巨大的吸引力。近年来, 德国的社会市场经济体制框架和经济指导思想保持稳定, 但具体的经济政策并非一成不变, 在会计准则、税法、资本市场以及并购环境等诸多方面都有了新的变化和调整。结合新的情况, 对德国商法环境进行深入细致的探讨分析, 厘清外国直接投资应该把握的金融、财税、法律以及企业制度上的细节已经成为对德投资的必修功课。
1 投资激励, 金融与财政并举
德国是一个三权分立的联邦制国家, 虽说联邦成员州独立行使各自的权力, 但联邦法律相对于州法律具有优先效力。事实上, 在民事、刑事、公共、税务和经济法领域联邦法律与州法律是一致的。根据相关法规, 在德国的外国人和外国公司均可以开立银行帐户, 但开户行负有审核义务。很多银行对外国人开设账户的前提条件除有效护照外还要求合法居留许可。在外国公司开立账户时, 银行必须确认该公司的存在。当公司在德国设有分公司的情况下, 出示工商注册文件即可。倘若未曾设立德国分公司, 确认该公司的真实存在就大费周章, 需要通过长时间的审查程序证明来自外国的各类文件的真实合法性。
德意志联邦银行是德国的中央银行, 但不受联邦政府的指令约束。作为欧元系统的一部分, 该行联合欧洲中央银行和其他国家的中央银行对欧元货币负责。欧元可以直接兑换外币, 在一定条件下, 联邦政府可以限制进入德国的外币或外资, 不过迄今为止尚无类似的限制。基于统计目的, 政府对下列情况要求出具大量报告:一是德国居民买卖外国公司和分支机构的股份;二是非德国居民买卖德国境内公司和分支机构的股份;三是发生在德国居民公司和非德国居民公司间的索赔、债务和支付。
德国欢迎外资, 尤其是对那些帮助提高德国就业率的外国投资。在德国, 对不动产和企业的外国投资不受限制, 进出口一般也不受限制, 除非是对受保护的野生产品和武器装备等敏感商品。德国向所有的投资者提供多层面的支持和激励, 不论其来自哪个国家。对投资进程的相关环节均有相应的实质性支持激励措施, 包括投资补助、运营成本支持、融资优惠、研发补贴等。投资者可以根据情况选用适合自身的支持计划, 以获得政府的支持和补贴。
1.1 投资补助与投资补贴
在德国, 欧盟划有两大目标区域, 一是地区竞争力和就业区域, 二是聚合区域。经济发达的西德地区属于前者, 经济相对落后的东德地区则属于后者。为了改善区域经济结构、提高竞争力, 德国“共同任务项目” (GRW) 实行统筹规划, 以发放现金的方式补偿直接投资成本, 这就是“投资补助”。满足下列两个条件方能获得投资补助:第一, 投资项目必须创造长期就业岗位 (工作必须在德国持续至少5年) ;第二, 必须有私人的银行证明表明项目融资已经确定 (个人资本必须至少占到投资总额的25%) 。与“投资补助”不同, “投资补贴”则主要是针对德国东部地区, 旨在通过税收减免或者现金补贴的方式资助那些计划在东德地区建立业务的企业, 对其在厂房建造、设备购置和生产方面的成本予以补偿。通过投资补贴所购设备在投资项目结束5年之内不得离开德国东部地区。
欧盟对在德的投资补助和投资补贴所占投资成本的比例有上限规定, 补贴水平取决于投资企业所处行业和企业规模, 补助额度则取决于地区分类和企业规模。欧盟将员工少于50人, 年营业额小于1 000万欧元或资产负债表总金额小于1 000万欧元的企业界定为小型企业;员工少于250人, 年营业额小于5 000万欧元或资产负债表总金额小于4 300万欧元的企业界定为中型企业;超过中型企业人数、年营业额 (或资产负债表总金额) 上限的则为大型企业。隶属于大型企业的中小型企业也被视为大型企业。以“共同任务”补助为例, 德国有资格享受激励措施的地区分为A、B、C、D和C/D五类。在A类地区, 小型企业、中型企业和大型企业所享受的“共同任务”资助的最高额度分别为50%、40%和30%[1]。
1.2 运营成本支持
如果说德国对投资成本的支持做得有声有色的话, 那么对企业运营成本的支持也是可圈可点。德国设有专门针对新兴企业运营成本的支持项目, 主要是提供劳动力和科技研发方面的支持。前者由联邦劳动局、州政府抑或欧洲结构基金进行规划管理, 根据企业不同阶段对员工的需求, 在员工招聘、培训方面予以支持并提供薪酬补贴。后者则被视为推动德国经济的重要举措, 欧盟、联邦政府和州政府均极为重视, 研发项目可以享受各种形式的财政支持, 可以选择利用许多金融工具和研发计划, 包括以创新和科技进步为实现里斯本战略目标服务的欧盟第七研发框架计划 (FP7) 。
1.3 优惠利率贷款和次级贷款
通过欧盟、德国和各州多层面的发展银行, 投资者可以获得优惠利率贷款和次级贷款。自2008年1月起, 一个名为德国复兴信贷银行启动资金的方案模型就已开始实施。该方案模型专门针对企业家、独立的专业人士和小型企业及其项目, 允许银行贷给他们限额为5万欧元的启动资金以支持创业。不超过该限额的项目可全额融资, 银行给贷款申请人有利的贷款条件, 免除其一定的法律责任。此外, 德国复兴信贷银行还给中小企业提供长期次级贷款。次级贷款结合了外来资本和自由资本的特点, 毋须最先考虑偿还, 可以在偿还完其他机构的贷款后再行偿还, 因而具有近似于自有资本的特性。无论是初创企业还是发展中企业, 也无论其财务状况如何, 均可申请获得次级贷款, 所不同的是财务状况好的企业可以享受更低利率。次级贷款的风险由国家或德国复兴信贷银行承担, 放贷银行不需要对可能发生的损失负责。
2 企业的法律形式
作为经济主体的企业必须以某种法律形式出现, 即作为“法人”或“类似法人”享有权利和承担义务。依不同法律形式组建的企业, 有着不同的财产实现形式和行为方式。德国企业的法律形式大体上可分为“资合公司”和“人合公司及其他”两大部分。资合公司是一种与人合公司相对应的法律形式, 无论作为经济学概念还是法学概念, 资合公司都包括股份公司、股份两合公司和有限责任公司;人合公司则主要包括无限责任公司、民法公司、两合公司、自由职业人员合伙公司、隐名公司等, 协会和合作社也属于人合公司。
从德国公司法的相关规定看, 资合公司最基本的特征就是其必须拥有一个最低资本额, 这既是设立资合公司的前提条件, 又是公司信用基础和对债权人的唯一保护。德国公司法对资本金的收缴作出了严格规定, 股东必须将认购的股金充分有效地交给公司, 但对公司债务不承担个人连带责任, 公司则必须维持所收缴的资本, 拥有独立的资本金。公司法并没有对人合公司规定最低资本额, 就人合公司而言, 承担无限责任的股东是设立公司的前提条件, 也是公司信用基础和对债权人的唯一保护。德国《民法典》中的协会法也未规定协会必须拥有一定的资本数额。
根据法律规定, 不论是股份公司还是有限责任公司, 资合公司的资本都是由股份组成的, 股东通过股份的经济价值成为企业经济上的所有者, 拥有与持股数额相应的表决权。与资合公司不同, 人合公司、协会和合作社的每个成员通常只拥有一个投票表决权。在资合公司中, 股东承担的最重要义务就是出资。尽管有限责任公司的股东应该依据合同参与经营管理, 但法律并未强制规定股东必须参加公司的管理。而对人合公司, 德国《民法典》第705条则明确规定, 其成员必须亲自参加公司管理。
资合公司与人合公司的上述区别对于在公司合同中确定成员资格具有十分重要的经济和法律意义, 然而, 随着时间的推移和实践的发展, 两者的区别日渐模糊, 与法定的企业形式之间的联系也不再密切, 主要表现在:一是人合公司的资合性质日趋浓厚, 成员资格上的人合性质反倒逐渐淡化, 出现了资本结构或法人结构的人合公司, 如公众性的股份两合公司;二是在资合公司中, 只有股份公司仍具有股东参股这一资合公司的基本特征, 而股份两合公司和有限责任公司则拥有了明显的人合特征。
从经济上看, 股份有限公司和有限责任公司是目前最重要的企业形式。对于外国投资者, 成立资合公司时通常是以股份公司、有限责任公司或欧洲股份有限责任公司的形式。考虑到税务等因素, 有的也会成立合伙企业, 尤其是有限合伙企业, 其他公司形式则很少被外国投资者采纳。
2.1 有限责任公司
有限责任公司系具有独立法人资格的商业性公司, 可以由一个或多个人 (包括外国人) 为任何目的而发起成立, 自然人、法人和人合公司均可成为其成员, 股东对公司债权人不承担无限责任。法律禁止在保险、医药经销、储蓄、建筑、抵押信贷和自由职业等业务活动领域的企业采取这种法律形式。
创建有限责任公司须全体股东缔结一份公司章程 (又称“公司契约”) 并经公证确认。公司章程至少应包括公司的字号和所在地、企业经营内容和股本金额以及每个股东的入股金额。根据目前的法律, 有限责任公司最低注册资本为2万5千欧元。每位股东创业时只能认购一股, 每股金额可高可低, 可用现金形式入股, 也可用实物形式。实物形式的入股须经严格审查以确保足够入股金额。此外, 在德国还有一种被称为“有限责任企业家公司”的特别性质的有限责任公司, 其注册资本仅需1欧元。这种公司每年必须计提法定盈余公积以用作增资或弥补当年或上年结转亏损。当注册资本达到2万5千欧元时, 有限责任企业家公司可以转变为普通有限责任公司。
值得一提的是, 德国的有限责任公司可以有多个总经理或法人代表, 原则上所有的法人代表必须一起行使代理权, 对外代表公司, 但公司章程亦可作出另外规定, 并在工商登记的文件中注明。
2.2 股份公司
股份公司在西方发达国家是最高级的企业组织, 也是股份制企业中最典型的一种形式。它是一种具有独立法人资格的公司, 其股本分解为成千上万个股份———股票, 可以在股市上进行交易 (如果是上市公司) , 持有者即是公司股东。股东可以是按私法或公法所规定的 (包括外国人在内的) 自然人、法人或人合公司, 他 (它) 们可以实物或现金出资, 通过股票拥有公司的参与权。公司的所有权、监督权和经营权必须配置均衡, 设有董事会、监事会和股东大会, 财务结构和组织也须严格按法律规定的方式组成。公司的清偿责任为有限, 股东不以自身财产对公司债权人承担责任。股份基本上可以自由转让, 对于记名股票, 公司亦可规定其转让须经公司同意。
股份公司的最低注册资本为5万欧元。注册资本会被分配到股票上, 可分为面值股票和单股股票, 前者的最低面值为1欧元, 后者只是表明占有注册资本一定份额, 没有固定每股票面面值, 只要不低于每股1欧元。注册资本的总额必须与所有发行的面值股票的面值总额或单股股票累计的总金额等同。股票的发行价格不允许低于面值股票金额或分摊于单股股票上的金额, 但可以高于股票面值发行。股利的分红额仅限于年终报表中确认的盈利, 其他与公司联系在一起的资产是不允许分配给股东的。这种严格的资本保留原则有别于有限责任公司。有限责任公司只有在分配后公司净资产低于注册资本时, 才不允许将公司资产分配给股东。
在德国, 几乎所有大企业都采取股份公司的法律形式。这些以股份公司形式出现的大企业指示着德国企业的生产和经营方向。然而, 这种不够灵活的大企业的法律形式对中小企业不大适用, 目前已经受到有限责任公司的挑战。德国有限责任公司数量的迅速增加就是这一挑战的具体体现。
2.3 欧洲股份有限责任公司
欧洲股份有限责任公司简称欧洲公司, 是一种必须设立在欧共体国家内的具有独立法人资格的公司, 最低资本额为12万欧元。与前面所提到的有限责任公司和股份公司不同, 欧洲股份有限责任公司只能通过一定的形式成立, 如合并、设立控股企业和企业法律形式变更。此外, 还有富有欧洲特色的“首要设立”和“次要设立”, 前者是指来自欧共体国家的两家企业共同成立欧洲公司, 企业可以是资合公司, 也可以是合伙企业;后者则是欧洲公司以欧洲公司形式再成立一个子公司。欧洲公司在注册地和管理机构所在地, 对公司所得负有无限纳税义务, 其组织结构原则上分为股东大会和行政机构。
2.4 有限合伙企业
有限合伙企业不是资合公司, 而是属于合伙企业的一种。有限合伙企业具备独立的法人资格, 其股东可以是自然人和法人, 至少有一名合伙人以其个人资产对公司的债务承担无限责任, 即所谓“无限责任人”, 其余的合伙人则为“有限责任人”, 只用他们的出资额对公司的债务负责。有限合伙企业的设立以签订合伙人合约为前提条件, 对最低出资额没有要求, 合伙人可以用现金、服务、所有权和实物资产自行出资, 方式和金额均不受限制。
有限合伙企业的组织机构由管理层和合伙人大会构成, 无限责任合伙人或第三方可以被任命为总经理, 有限责任合伙人不可以被任命为总经理, 除非合同中另有规定。为了对无限责任合伙人的法律风险进行控制, 在实践中, 承担无限责任的合伙人一般是资合公司, 通常是一家有限责任公司。当无限责任合伙人为有限责任公司时, 合伙企业必须在公司名称中冠以“Gmb H&Co.KG”字样, 使“有限”含义一目了然。
3 公司并购的方式和程序
企业并购是一项技术性与复杂性并存的专业投资活动, 在外国直接投资领域更是如此。并购的内涵十分广泛, 通常是指兼并和收购。兼并是两家 (或多家) 企业合为一体, 收购则是一方按照自己的意志改变了另一方 (或多方) 的法人实体。如果从企业实际控制权上分析, 本质上都是企业间的产权交易, 两者并无根本区别。无论是作为企业间的竞争过程还是竞争结果, 并购都有可能导致不正当竞争抑或是垄断, 会引起市场结构、产业结构和资源配置的变化, 也就必然要受到政府的法律控制和政策影响。
在德国, 原则上公司进行并购不受限制, 但法律对于合并后会限制市场竞争的并购有一定的限制。德国对企业并购的法律限制主要是通过《反限制竞争法》 (简称“卡特尔法”) 来进行的, 主管部门则为联邦卡特尔局。《反限制竞争法》经过多次修订, 如今已形成了一套全面、复杂的规定。根据规定, 如果1家企业拥有1/3市场占有率、3家或少于3家的企业拥有50%的市场占有率、5家或少于5家的企业拥有2/3市场占有率, 同时在它们之间又基本上没有竞争的话, 卡特尔局便可认定相关市场的统治地位业已形成或统治地位得到加强, 需要研究相应对策。如果哪家公司有兼并计划, 该公司必须拿出证据, 表明兼并后自己的竞争对手虽有所减少但市场仍基本上处于竞争之中;如果参与并购的企业中有一家公司的规模和市场份额达到规定的标准, 相关并购须向联邦卡特尔局申报。该局可以根据市场统治地位形成和加强的具体情况, 决定允许并购或禁止并购, 甚至要求拆分涉及的公司。
此外, 在德国进行并购还须遵守欧盟有关公平竞争和反垄断的立法。如果并购会对其他欧盟国家的市场产生影响, 欧盟的主管机构必须作出同意或者反对的决定, 德国不能根据德国法律作出相反决定, 除非欧盟主管机构同意把该并购的管辖权转授给德国联邦卡特尔局。
从法律角度看, 公司控制权是否转移是并购的一个主要标志, 而控制权的转移实际上就是控制利益的转移, 通常采取两种方式, 即资产收购和股权收购。前者是收购方直接购买目标企业的资产, 后者则是收购资合公司或人合公司的股份, 仅是引起股东或合伙人权利的转让, 被购企业的的资产仍然保留在企业中。值得关注的是, 德国《民法典》613条a规定, 通过收购资产的方式收购, 员工的雇佣关系也随着企业转移全部由收购方接管。
由于企业在特性、规模和组织结构上的不同, 其收购步骤也不尽相同, 并不存在某种僵硬的程序, 大体上可以分为以下几个基本步骤:
(1) 初始联系
由感兴趣的收购方把收购意愿通知目标企业, 通常通过经纪人、律师事务所和投资银行等进行沟通联系。也可以由被收购企业向可能的收购方发出“信息备忘录”。
(2) 订立保密协议
无论是“信息备忘录”的传递还是后续谈判, 都需要在保密框架下进行。订立保密协议的目的是为了防止收购方将目标企业的商业秘密泄露给第三方。
(3) 商签并购意向书
在德国的法律关系和商业活动中, 英美法系里经常使用的意向书也被普遍应用。并购意向书旨在记录业已达成的谈判结果, 总结某些预备协议和确定后续商议进程。为防止误解, 应明确哪些陈述具有约束性, 哪些没有约束性。
(4) 尽职调查
尽职调查是并购中一项十分重要的工作, 目标企业的法律、财务、税务情况和市场战略定位等都必须受到收购方的系统调查并形成详细的尽职调查报告。
(5) 签订并购合同
并购的所有事项都应在合同中规定下来。在股权收购的情况下, 一般在合同中明确被收购企业的一些基本情况即可。资产收购的情况则不同, 需要在合同中详细明确所有将要被收购的资产, 也可以用资产负债表附加特定资产清单的方式来明确被收购的资产, 包括无形资产。如果标的物有瑕疵, 出卖方须按规定承担违约责任。
(6) 完成并购
鉴于并购往往需要经历很长时间, 合同上应注明转让完成日期, 其间并购双方均需采取必要措施以完成交易, 这些措施有时甚至是并购最后生效的“前提条件”。比如合同约定, 只有当双方能够提供股东表决通过证明文件时, 并购合同才最后生效。完成并购是整个并购交易的最后阶段, 德国联邦卡特尔局的相关审查也在这一阶段进行。
4 会计、审计和税务
大部分欧盟会计方面的指令在德国《商法典》中得到了贯彻。该法典第三部分第一章对所有公司法律形式和商业类型适用的记账规则、财务会计报告以及资产负债计量等作出规定, 第二章则包含了一些特别的规定、法定审计和适用于特定实体的披露要求。此外, 《股份公司法》、《有限责任公司法》、《银行法》和《保险业监督法》等专门法律中也有一些相关规定。2009年4月《会计制度改革条例》正式通过, 并在随后的财政年度开始适用。
根据德国法律, 除了一些小规模的贸易公司外, 所有企业均须按会计规则进行会计核算和准备财务会计报告。财务会计报告使用德文, 以欧元为单位, 须包含资产负债表、利润表和报告附注 (附注仅对资合公司和特定的无限责任和两合公司适用) 。与会计账簿、凭证、资产目录等材料一样, 财务会计报告的保管期限为10年。对于大中型资合公司, 财务会计报告 (包含附注和业务发展报告) 必须由注册会计师进行审计;小企业则没有法定审计义务。此外, 大型资合公司还须把财务会计报告及审计报告送交地方工商部门备案, 并将财务会计报告在《联邦公报》上公告;中小型资合公司则适用简化的公告规则。
德国《商法典》规定, 如果德国国内作为资合公司的母公司和特定的人合公司对于被其控制单位能够实行统一控制, 并且拥有一定程度参股 (一般占有超过20%股份) , 母公司须编制集团公司合并财务报表。该报表的内容应包括:母公司对子公司的长期股权投资与母公司在子公司所有者权益中所享有的份额相互抵销;集团内部债务的抵销;集团内部销售损益抵销;少数股东权益的披露等。只有在资产负债总额、销售收入或雇员总数不超过某些限定的情况下, 母公司方能免除编制合并财务报表的义务。
在税务制度上, 德国的税费由联邦、州、地方三级政府征收, 主要依照《所得税法》、《公司所得税法》和《增值税法》等, 联邦最高财政法院的判决也是重要的税务法律依据。根据相关法律, 有营业收入的合伙企业有义务缴纳营业税和增值税, 主要作为自然人的合伙人有义务就合伙企业的所得缴纳个人所得税, 而合伙企业的名义则毋须缴纳企业所得税;资合公司 (如有限责任公司、股份公司等) 有义务缴纳公司所得税、增值税和营业税。团结附加税 (德国的统一附加税) 的税基是同期个人和公司应缴纳所得税税额。德国企业所得税税率统一为15%, 营业税税率根据所在地区不同略有差异, 总体也在15%。增值税的征收范围则包括生产经营过程中的所有环节, 但税负最终由消费者承担, 企业所缴纳的进项税额可以与销项税进行抵扣。
德国对企业收益、转让所得、股利等均有较为具体的规定:企业的应税收益通常是在财务报告净利润基础上依据税法进行调整;转让所得原则上与其他一般的生产、经营所得一样需要纳税, 转让产生的亏损也可进行税前扣除;对德国境内公司从其他德国居民公司或外国公司获得的股利一般免征企业所得税, 此项免税不受控股比例、持股期限及避免双重征税协议影响。如果持股比例不少于15%, 股利也免征营业税。但股利所得中的5%需要以“不可扣除费用”的名义缴纳公司所得税和营业税。这些免征税规定同样适用于外国公司在德国的常设机构。
原则上每个公司都可以自由决定是使用自有资本 (股权资本) 还是通过借入资本 (债权资本) 对公司进行融资。融资时必须关注税法上是否可以作税前扣除的有关规定。如果借入的资本超过一定的限额, 为该贷款所支付的利息有可能无法进行税前扣除。可进行税前扣除的贷款利息支出也不能超过税息折旧及摊销前利润的30%。
外国公司在德国设立的分支机构负有有限纳税义务, 需要编制独立的账簿并就该机构产生的利润在德国进行纳税。德国境内分支机构在德国境外所发生的费用可以进行税前扣除。
值得注意的是, 德国是一个具有法制传统的国家, 其法律完整且异常复杂。在对德直接投资中, 应加大前期准备工作力度, 在充分调研市场及竞争情况的基础上, 对商法环境和可能出现的法律风险进行评估, 适时聘请专业律师、会计师以解决诸如税务申报、财务报表制定等专业性很强的问题, 以合理规避风险, 立于不败之地。
参考文献
从商法的基本理念看商法的独立精神 第2篇
【关键词】商法；理念；独立精神
一、商法理念的概念界定
商法最早产生于大陆法系国家，是指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法不仅是一种制度上的科学设计，更是一种理念上的正确指引。作为商法的基本范畴之一，商法理念是商法的逻辑起点和理论基础。商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。从上述定义可以看出，商法理念是一种主观意识，具有基础性、根本性，对整个商法都有普遍的一般性指导意义。
二、商法理念的内容分析
1.保护营利
（一）保护营利是商法最基础最核心的理念。通过法律保护，商人能够更加积极的投身商事活动，为市场经济的发展贡献力量，从而活跃经济。相应的，在具体制度设计上，商法中的标准化契约、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度，在保证商事交易简便迅捷的同时，也大大缩短了交易环节，降低了交易成本，为商主体的营利创造条件。
（二）我国以农业立国，自古以来商民地位卑贱，被列入国民之末。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”后世儒家据此认为孔子重义轻利。这是重农抑商思想的起点。汉代独尊儒术后，重农抑商作为一种主流思想的地位被奠定下来，并受到后世两千多年的封建统治者的一致推崇。实际上，孔子本人对商业和商人都不持反對态度。孔子的弟子子贡（即端木赐）善于经商，孔子也曾与其言商。只是后世统治者基于统治的需要，断章取义，才造成我国两千多年来对商人的误解。清末被迫开国后，这一错误思想虽然得到缓解，但仍无法彻底根除。清朝挣扎七十余年后崩溃，商业上的失败亦是重要原因，虽时过百年仍有重要的借鉴意义。
2.商人自治
（一）我国缺乏商人自治的传统，商人多寻求政治保护。官商不分，“商”一直与官僚、封建和宗法纠缠在一起，未能摆脱束缚，加之商事活动自身不够发达，使得我国的“商人自治”远未成为一种普遍的社会意识。
（二）商人自治的合法性，可以通过市场存在缺陷和政府出现失灵两个角度来阐述。首先，市场作为“看不见的手”，在市场经济的发展中扮演了举足轻重的角色，可以说一手促成了世界经济在近400年的时间实现了爆炸式的发展。但是，因为商主体的惟利性、市场机制本身具有盲目性和滞后性以及信息不对称等，市场存在失灵。其次，经济法在市场失灵的情况下引入了政府干预机制，但政府干预又产生了官僚作风、效率低下、成本奇高、权力设租寻租等新的问题，形成了新的政府失灵，造成了公共资源的极大浪费。在市场和政府均不能完全解决市场经济问题的情况下，商人自治是解决上述问题的重要途径。当然，商人自治不等于完全放任自由。从立法来看，这种限制应明确规定在商事法律之中，给予商主体以指引；从商主体来看，自治需以自律为前提。鉴于商事法规的不健全和商主体自律的缺失，未来的努力方向是废除不合理的行政审批制度、完善商事法律体系，以及培育商主体的自律意识、规范竞争行为。
3.严格责任
（一）严格责任是指商主体必须承担严于一般社会人的义务和责任。商法赋予商主体以经营活动的自由，市场经济环境下，资源自由配置，掌握大量资源的商主体获得了生产要素的集中。基于趋利避害的天性，商主体必然利用其拥有的优势实现利益最大化，也就不可避免地侵害相对人的利益。为避免这种负外部性，立法者应明确商事主体要比一般民事主体承担更严格的义务与责任，使其所承担的责任和所处的地位相称。
（二）规定严格责任，符合私法公法化的趋势，政府对商业社会的干预，反映了个人本位向社会本位的渐变。在商事交易中，应管控商主体的权利边界，防治其越界侵害相对人权益，减少和避免因商事活动带来的经济问题和道德风险。
4.效率优先
（一）计划经济时代，我国经济虽然也在平稳发展，但只重公平而忽视效率。经济上的扭曲自然反映在了法律体系的失衡上，法律也就难以体现其应有的价值，更多的是被束之高阁，毫无用处。虽然我们在1978年开始改革开放，仅用了三十余年的时间就成为世界第二大经济体，创造了“中国奇迹”，但已然错过了世界经济的黄金发展期，其中的教训何其深刻！
（二）实现效率优先的机制是：从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护商事主体的营利，从而实现整个社会商业效益的最大化。规范从来不是限制自由的枷锁，反而是保护自由的利刃。“效率优先，兼顾公平”也是中国共产党指导国民经济发展的重要思想，更是对计划经济时期绝对平均主义的反思。
三、商法独立精神的再思考
首先，随着社会的发展，商法面临的问题趋向于复杂化、多元化，有时需要商法和其他法律部门协同解决，这反映了各部门法之间的融通性。其次，公私法混合使得两者之间的界限也变得模糊，商法的许多规定都具有公法性质。上述现象似乎都在论证法律部门之间争论的无意义。但事实并非如此：一是部门法之间的协同和交流并不等同于它们要趋同甚至合并。部门法之间划分清晰、明确的界限，并不妨碍他们协同合作来解决社会面临的诸多问题，反而可以生出明确分工、各司其职、高效办事的效果；二是公私混同的概念和实践应当被限制在一个部门法内部，无论如何不应该溢出该部门法以外，维持部门法的基本架构是其融合其他性质法律的前提条件。保持商法的独立性，是进行部门法交流和部门法内制度演进的根本前提。只是，独立性并非绝对，特别是商法和民法确实有许多共通之处，不可能也没必要将二者完全割裂，粗暴的人为切割百害而无一利。只有对商法的独立精神秉持一个正确的态度，才能更好地进行商法的理论研究和制度建设。
结语
商法是否具有独立性，是决定商法能否发挥作用的基础，也是商法具有恒久生命力的关键所在。正确理解商法的基本理念，有助于在思想上认识商法的独立地位，在社会上消除错误思想，辩证地看待商主体的营利行为。前述商法的基本理念中，保护营利是核心，商人自治是基础，严格责任是保障，效率优先是要求，缺一不可。在未来《中国商法典》的立法建构上，应充分考虑商法的基本理念对商法的指导意义，在具体法律条文中渗透其理念，以充分彰显商法的独立精神，为商法的发展和中国法治的建设做出贡献，为中国商业社会的构建提供强有力的法律支撑。
【参考文献】
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[2]覃有土主编.商法学（第二版）[M].高等教育出版社，2008
[3]任锐涛.商法严格责任理念研究[D].厦门大学，2014
[4]高宁村.我国商法的基本理念.[J].法治与社会，2015
商法视野下的公司环境法律责任 第3篇
总结国内外相关理论, 公司环境法律责任的主要理论包括公司社会责任理论、环境外部性理论、公共信托理论、公司由“经济人”——“社会人”——“生态人”角色转变理论、环境资源有价理论、人类与环境的和谐共生理论等, 但是在商法视野之下, 我们仅讨论以下理论:
(一) 公司社会责任理论
该理论认为:公司的环境法律责任包含在公司社会责任体系之内, 公司社会责任和公司环境法律责任的逻辑联系在于普遍的利益相关者。该理论的主要内容是:公司不仅要对股东利益负责, 而且要对公众的环境权益负责。我国学者卢代富认为, “所谓企业社会责任, 乃指企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。”
(二) 环境外部性理论
1910年英国经济学家马歇尔首创了“内部经济”和“外部经济”概念。“外部性理论认为, 在实际经济活动中, 生产者或消费者的活动对其他生产者或消费者有着超越活动主体范围的影响, “它是一种企业在追求自身利益最大化的过程中, 会对外部世界产生影响, 造成私人成本与社会成本、私人收益与社会收益的不一致。因此, 企业经济行为往往造成环境污染和破坏等外部性问题。”
(三) 公司由“经济人”——“社会人”——“生态人”的角色转变
“经济人”这一概念在出现之初的确发挥过积极作用, 大幅提高了人类社会物质财富的生产能力, 但是它同时也具有负面影响, 导致了一系列社会问题的出现。如“经济人”自由放任、片地追求自身的经济利益, 这就造成了个体利益与社会整体利益的冲突, 这种冲突如今在环境保护领域尤其突出。因此公司作为单纯的“经济人”这一角色受到了人们的质疑。随着环境问题的日益突出, 公司不能再仅仅作为一个为股东利益最大化服务的单纯的“经济人”, 还应该在实现利润的同时, 努力承担起环境责任, 使得自身利益与社会整体利益协调发展。
综合借鉴国内外学者研究成果, 我们认为:公司环境法律责任是指公司在生产经营过程中, 在满足自身及股东利益最大化的同时, 还应该最大限度的保护环境利益, 履行保护环境的社会责任, 促进社会的可持续发展。
二、商法视野下的公司环境法律责任构成
在市场经济活动中, 理想的状况是公司的生产成本完全由自己而不是由他人承担。然而在实际生活中, 绝大多数公司是为了追求利润的最大化而只考虑自己的收益而很少顾及他人因他的行为所产生的成本或收益。谈及公司环境法律责任的构成, 考虑到我国目前法律规范的现状, 我们应当从行政责任、民事责任和刑事责任三个反面分别进行论述。
(一) 公司环境民事法律责任
公司环境民事法律责任, 是指作为公司因不履行环境保护义务或排污行为破坏或可能破坏环境资源, 从而侵害他人环境权益、财产或人身权益所应该承担的民事法律责任。根据《侵权责任法》的相关规定, 环境侵权责任的归责原则为“无过错责任原则” (又称无过失责任原则) , 是指没有过错造成他人损害的, 依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。由此, 公司环境民事法律责任的构成“三要件”分别为:污染环境的行为具有违法性;有污染环境造成损害的事实;损害与污染环境的行为之间有因果关系。
(二) 公司环境行政法律责任
公司环境行政法律责任是指, 作为环境法主体之一的公司违反环境法和行政法规所规定的环境义务或法律禁止性规定而应承担的行政法律责任。公司环境行政法律责任是针对公司环境违法最有效、也是最常用的法律责任之一。关于公司环境行政法律责任的构成, 通说认可“四要件说”:
1、公司行为具有违法性, 也就是说公司实施了法律所禁止的行为或者违反了法律所规定的义务, 违法性是构成环境行政法律责任的必要条件, 如果行为没有违法性, 便不可能构成环境行政法律责任。
2、公司的行为可能造成或已经造成危害结果。当然该危害结果必须是公司的违法行为所造成的, 否则公司不承担法律责任, 危害结果的大小是承担行政责任程度的依据。
3、行为人主观上有过错, 即行为人主观上存在故意或者过失。随着环境的日益恶化, 学术界倾向于对该要件做扩大解释, 即无论行为人主观是否有过错, 只要客观上造成了损失, 就要承担责任, 有利于保护受害者。
4、环境危害行为与危害结果之间具有逻辑上的因果关系, 即公司行为与危害结果之间存在引起与被引起的关系。因果关系的认定要注意区分原因与条件、主要原因与次要原因, 充分考虑一果多因、多因一果或多因多果等问题。
(三) 公司环境刑事法律责任
公司环境刑事法律责任, 是指公司违反刑事法律规范中规定的环境法律义务所实施的, 污染大气、水、土壤或破坏土地、矿藏、森林、草原、珍危动植物或其它生态环境或生活环境等, 具有现实危害性或造成实际危害后果, 侵害国家利益和破坏社会公共秩序的行为所应承担的刑事法律责任。公司环境刑事法律责任的构成要件是指因破坏环境或资源而构成犯罪需要具备的法律所规定的一系列主客观要件, 包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
三、我国公司法律环境责任的立法缺陷
(一) 我国公司环境民事法律责任立法上的不足
我国环境民事法律责任制度规定较少, 相对来说尚不健全主要体现在环境民事法律责任的承担方式方面, 其一是环境侵权损害赔偿的保障制度尚未建立, 如国外行之有效的企业互助基金制度、寄存担保基金制度、环境责任保险制度等在我国立法上还是一片空白。其二是关于环境共同侵权中责任的承担问题上, 我国民法的规定过于简单, 《民法通则》和新的《侵权责任法》仅仅规定了共同侵权行为人应负连带赔偿责任, 但是关于如何确定各行为人的责任范围尚无明文规定, 其他环境立法对此也没有涉及, 导致了实践中的一些执行困难的出现。
(二) 我国公司环境行政法律责任立法上的不足
在我国所有环境执法处罚手段中, 罚款使用频率最高, 60%的环境违法案件被处以罚款。然而有68.3%的被调查者认为现行法律法规规定的罚款额度对违法者构不成有效的威慑。我国现有的环境法律、法规中的环境费的征收存在严重问题, 主要表现在:
1、环境费征收标准偏低, 环境收费制度的目的在于通过对有害于环境的活动或产品, 征收一定费用, 从而提高环境违法者的成本, 该制度的效果取决于因收费行为引起的成本的变化幅度。而目前, 我国环境收费标准过低, 企业所交纳的超标排污费只相当于其污染治理费用的10%一15%, 同时也远远低于污染物的正常处理费用。
2、环境保护行政主管部门对于环境收费制度设立的初衷在执法过程中存在误解, 部分主管部门把公司缴纳的环境收费作为自己创收的主要来源, 因此他们只关心企业是否缴纳环境费, 而对企业是否进行环境治理和污染控制却漠不关心。
(三) 我国公司环境刑事法律责任立法上的不足
1、我国刑法关于环境犯罪的规定仍然坚持了传统刑法的价值目标和立法取向, 强调对人身、财产的保护, 而忽视了对于生态环境的保护。例如我国刑法第338条“重大环境污染事故罪”、339条“擅自进口固体废物罪”均规定造成财产、人身损害的重大环境污染事件才构成犯罪, 显然忽视了对生态环境的保护。
2、我国的现行刑事法律中关于环境犯罪的规定多属于结果犯, 要求的结果多为传统结果即对人身或财产的实际损害。这显然与环境犯罪的特点和国际社会环境刑事立法发展的趋势不相符合。
3、目前, 我国采用的仍然是“无罪过即无犯罪”的传统刑法归罪原则, 这在某些环境犯罪的认定以及环境保护方面显得苍白无力。在一定情况下单一的排污行为或许不足以对环境资源造成危害, 但众多的行为加在一起可能就造成了对环境的危害结果, 在这种情况下, 谁该为这种破坏行为负责?如果仍然采用无罪过即无犯罪的传统刑法原则, 这个问题恐难以解决。
四、我国公司环境法律责任立法完善建议
(一) 公序良俗原则的生态化
公序良俗是民法的基本原则之一。公序即公共秩序, 是“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”良俗即善良风俗, 是“社会之存在及其发展所必需之一般道德。”公序良俗原则具有解释成文法的工具作用, 可以弥补成文法的漏洞, 是对私法自治的必要限制, 协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突。公司环境义务理念的强化, 使普遍负有并履行环境义务以维持良好环境秩序的观念成为现代公序良俗原则的应有之意。将环境保护的要求纳入公序良俗原则, 使公序良俗原则生态化, 可以将环境保护的根本理念贯彻到公司的法律行为中, 促使公司以无害环境的行为与方式追求个人利益。
(二) 公司环境民事法律责任的立法完善
针对公司环境民事法律责任承担方式的抽象和单一, 在责任承担上应该尽快建立环境责任保险制度或基金制度, 同时应当对环境共同侵权行为中责任承担问题加以改善。我国也应借鉴国外先进经验, 以立法形式明确规定, 在环境共同侵权行为损害赔偿中引入“比例分割制”, 根据各行为人参与致害程度的大小按比例承担损害赔偿责任, 维护法律的公平, 促进经济的发展。
(三) 公司环境行政法律责任的立法完善
针对环境费征收标准偏低的问题, 应该引入“按日计罚”、“按次计罚”的原则, 对于连续性违法行为每持续一天或者其违法行为每重复发生一次, 均视为一个单独违法行为, 并规定对其实施按日或按次连续处罚。对于长期环境污染且拒不改正的公司、企业单位, 应当加重处罚。另外, 为了有效遏制某些环境污染企业宁愿缴纳罚款也不改正环境违法行为的现象, 应当考虑对于那些藐视法律、拒不改正违法行为的行为人, 加重处罚。如对超过30日后仍不改正的, 可以授权环保部门通过查封等手段责令违法公司停止使用排污设施, 对超过60日后仍不改正的, 可以报请政府责令停业或者关闭。
(四) 公司环境刑事法律责任的立法完善
鉴于“无罪过即无犯罪”这一传统刑法归罪原则难以解决某些环境犯罪的认定, 我国可以适当借鉴英、美等国家的立法经验, 在一些高度危险性的行业中, 当多个公司的共同环境污染或破坏行为构成重大环境污染事故罪, 但是又无法确定各个行为人主观上是否有过错时, 可以根据无过错责任原则 (严格责任原则) 追究相关行为人的刑事责任, 以切实保护因环境污染行为而受到损害的受害者合法权益。
摘要：公司的环境法律责任属于公司社会责任的重要组成部分。由于我国工业化起步较晚、生产力发展水平相对落后, 环境问题近年来才引起我国学者和立法者的关注, 本文基于商法视野就公司环境法律责任的基础理论进行了介绍, 重点在于对我国现有公司环境法律责任的立法规定进行评析, 提出完善我国公司环境法律责任立法的具体意见和建议。
关键词：商法,公司,环境法律责任
参考文献
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[5]陈泉生.环境法学基本原理[M].北京:中国环境科学出版社, 2004.
商法环境 第4篇
关键字：民法原理 海商法 承运人责任限制 留置权制度 冲突 融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。民法与海商法是普通法与特别法的关系。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。
一、民商法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度
（一）民法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度的冲突
1、海上货物运输合同中，作为承运人责任限制与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。前者取决于责任方主观过错的程度而后者取决于财产损失的后果。
民法上的一般损害赔偿原则是根据责任主体的过错程度来确定其应该承担的赔偿责任的。如果损失完全是由责任主体的过错造成的，那么它应该承担全部赔偿责任，而不存在责任限制。
海事赔偿责任限制是指当船舶在因航行事故或船长、船员的行为产生海事赔偿请求，船舶所有人等限制责任主体在自身无过错或不知情，或未参与的情况下，将其承担的损害赔偿责任限制在法律规定的限度之内的制度。这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
2、"承运人等对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利"与民法完全赔偿原则中"违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失"相冲突。
民法在确定可得利益的赔偿时。受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。【1】
在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或代理人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利。海商法下为人熟知的"喜马拉雅"条款，规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。【2】
（二）承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。如《海商法》第56条的规定。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。【3】此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小。加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。
前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为.诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等。【4】
二、民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度的冲突与融合
（一）我国《海商法》第二章仅规定了造船人和修船人可以留置船舶，由于《物权法》是普通法，《海商法》是特别法，所以在海上运输活动中，只要《海商法》没有禁止性规定的，就可以根据《物权法》关于留置权的规定，对船舶行使留置权。
（二）《物权法》第231条有一个但书，规定"但企业之间留置的除外"。这一规定是指在债权人和债务人均为企业的情况下，债权人留置的财产，不必与债权属于同一法律关系。但是必须符合《物权法》第230条对留置权所规定的三个构成要件：一是该船舶的所有权属于债务人；二是留置权人是依据合同合法占有船舶的；三是留置权人对于债务人的债权已到清偿期。
根据这一规定，留置船舶的范围就超出了修船人和造船人的范畴。新增加的有权留置船舶的人如下：
港口经营人 港口经营人与班轮承运人之间订有一份长期的班轮运输合同，通常规定班轮承运人应当于装卸货结束后的一定时间内向港口经营人支付装卸费。
因为我国《海商法》规定只有造船人和修船人可以留置船舶，所以港口经营人是不能留置船舶的。但《物权法》规定企业间对船舶的留置，可以与港口经营人的债权不属于同一法律关系。即如果班轮承运人没有依据合同的约定清偿上一个航次的装卸费，港口经营人可以在下一个航次对这个班轮公司所有的其他船舶，包括本船行使留置权在我国《海商法》下光船承租人不可以行使留置权，但《物权法》规定，在光船租赁期间，如果出租人违反《海商法》的规定，在未得到承租人同意的情况下，将已经出租的船舶设定了抵押权，而且这一设定致使承租人遭受了损失，此时承租人有权命令船长对船舶行使留置权。
（一）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度冲突
1、民法中留置权是一种担保物权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产并就该财产优先受偿的权利。这种规定的留置权是一种法定担保物权，除了担保物权的从属性和不可分性等一般特征外，还具有"二次效力"的特征，债权人依第一层效力继续占有标的物经过一定期限而对方仍未偿付款项时，即可依第二层效力，将留置权的标的物折价变卖优先受偿。
2、《海商法》中，根据第25条规定了船舶的留置权。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。船舶留置权仅限造船人、修船人享有，《海商法》及有关国际公约均没有把船舶留置权的权利主体扩大到造船人和修船人以外的人。船舶留置权以根据造船合同或修船合同而占有的船舶为客体。留置权一般须通过法院拍卖实现二次效力，当债务人于履行期满后超过一定期限而仍不履行债务时，留置权人得依法处分留置权，以其变价优先受偿的效力。
（二）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度融合
民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度存在着冲突也存在着融合，尤其是《物权法》实施后，对留置权做出了更为规范和明溪的规定，对债权人合法占有的财产进行留置做了明确的规定，同时明确了留置财产与债权不属于同一法律关系的商事留置权等等，这些新的突破将对《海商法》中货物留置权的留置货物是否需要与担保债券具有牵连关系，对留置货物的地点，留置权范围的扩大产生深远的影响；船舶留置权方面，《物权法》的新突破将原来《海商法》中确立的狭义的船舶留置权扩大到广义的船舶留置权以及商业留置权，扩大了船舶留置权行使主体的范围。民商法中的留置权制度和海商法中的留置权制度将会随着社会经济的发展而发展变化，将会随着我国相关法律制度的规范和细化而在其冲突与协调中找到一个最佳的平衡点。
三、总结
在我国的法律体系中，民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性；海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性；既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
参考文献：
【1】王利明；《民法学》第二版，法律出版社，第844页。
【2】傅廷中：<海商法论》，法律出版社，第215页
【3】尹东年、郭瑜：<海上货物运输法》，第113页。
商法的重要性与商法教学的改革 第5篇
关键词：商法,价值,理论,实践,改革
1 商法的重要性
1.1 商法的兴起
商事活动在古代就兴起了, 以一种交易的方式存在。而商法的起源与商人是密切相关的, 商人往往与利益是紧密相连的。商法的历史很久, 可以追溯到公元前300年的罗德岛法, 甚至可以追溯到腓尼基人和希腊人的海事法, 但其中最重要的还是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。
1.2 商法的发展
商法其实有一个艰难的过程, 它经过了时间的洗礼后变得越来越重要。在中世纪, 商法步入了变化的关键期。在西方人的眼中, 商法第一次被认为是一种完整、不断发展的体系, 是一种法律上的体系, 它意味着, 在商品经济的发展下, 商人也变得越来越强大, 商人也慢慢得到了应有的尊重。
1.3 商事关系的形成
商在人们眼中, 往往是为了盈利而存在的, 突破了原有的以买卖的观念。商行的行为从基本的买卖发展为批发商、仓储、运输、保险业等。正是这种情况下, 中世纪的“商人法”被上升为国家制定法, 把更广泛的商事关系纳入了商法的调整范围。随着现代商事关系的发展与改变, 商法也随之不断地变迁与革新。现代社会经济与技术革命的发展, 商事的活动日益广泛, 也趋于现代化和变得复杂化, 商法也应随之而改变, 适应快速发展的社会, 服务不同的群体。为了适应现代商事发展的需要, 在快速发展的今天, 商法也要在社会的适应中不断地革新。
1.4 商法的功能
1.4.1 确认商事主体的地位
商事主体, 也就是商人, 是商法上权利义务的享有者和承担者。不同国家的商法是不一样的, 所以, 对待商人的基本态度也有所差异。商人资格的确定有几种不同的形式, 有采取客观主义的, 有采取主观主义的, 也有折衷主义的。但是在现代的商法来看, 主流群体认为商人和商行来确定商事主体制度是显而易见的, 这是商法发展的趋势。
1.4.2 交易的迅捷、灵活
为了使交易在快捷、灵活的条件下更好地盈利, 降低成本、增加交易的机会是商人盈利的方式。商人创造利益最大化的同时, 商法也应顺应商人盈利的目的而服务, 对交易的快捷和灵活做出回应。商法在快捷、灵活的特点下, 它的功能性措施有:第一, 定型化契约的承认。这类契约是以一方当事人预先拟定, 留待交易对方的权利只是“接受与否”的条件。这种契约在传统私法上是具有法律的效应。但这种契约只是一方的行为基础, 没有通过契约自由的原则, 所以, 这类契约在一段时间后被否认了, 不作为发源。这种弊端的存在, 商法也可以强行约束。第二, 权力证券化。权利是一种抽象意义上的财产, 它能够转让, 但不能够流通。如果想让权利以一种实物进行流通就必须有某种合适的载体表现出来, 这种载体就是证券。第三, 创设短期时效制度。为了达到商业主体的及时交易, 实现盈利并能不断营业, 这种短期条件下时效制度推动了经济的发展, 并以牺牲债权人的时效性来换取交易的迅捷, 这将是商法价值的一个发展方向。
1.4.3 保障交易安全
在交易的过程中, 安全的交易条件是首要的, 符合这种安全交易的原则下, 才能与迅捷交易相得益彰。
1.5 商法的价值
第一, 交易自由。指商事主体的财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。第二, 交易平等。指商事主体在进行的商务交易活动中, 地位平等, 意见自由, 双方在其资金、技术、人力、社会关系上都应该达到相互平等, 不得胁迫任何一方。第三, 交易效率。指从一个给定的投入中获得最大的产出。第四, 交易安全。指商事主体从事的各种商事活动中, 需要一个安全有序的法制环境, 也就是交易的秩序价值。
2 商法教学改革
2.1 传统的商法的教学
在早期的商法教学中, 主要是采取讲授法的方式来进行教学, 通过口头组织语言, 向学生描绘情景、叙述事实、解释概念、论证原理等, 虽然能在短时间让学生获得大量的、系统性的科学知识, 知识的了解程度比较高, 利于大面积培养人才;但有一定的局限性, 对于每个学生来说, 这种填鸭式的教学不能培养他们的兴趣和注意, 学生的思维和想象力得不到提高, 既影响了教学的效果, 也使理论与实际相互脱离。
2.2 我国现阶段教学的改革方式
2.2.1 案例的选择
案例教学的第一步是选取合适的案例。在教学的案例选取上, 依照案例的功能, 坚持以下的几个标准: (1) 经典性。案例在法律领域是不可多得的, 是无法回避的案例。 (2) 重要性。选取的案例应该是很重要的, 能够揭露法律问题、所适应的规则和具有影响社会的案例都是很有必要的。如王老吉与加多宝的产权问题, 农夫山泉的合格问题等。 (3) 争议性。在各种争议的前提下, 这种类型的案例是不适合教学的客体, 更适合在理论的讲授中的举例。
2.2.2 课前的准备
(1) 教师与学生通过互动的形式, 激发学生的兴趣, 让每一位都能参与, 最终形成全班的讨论的集体中, 有利于更透彻地理解问题。 (2) 可以分成不同的组, 按组为单位, 经过组员之间的讨论, 综合合适的建议, 然后找出代表分别扮演不同的角色, 支持和反对各抒己见。 (3) 定期给同学阅读案例, 做出发言的准备, 并写下的观点, 让同学间进行讨论, 老师定期对每个人进行交谈, 以达到对案例有更透彻的理解。 (4) 课外实践。学校可以组织学生去社会上调查存在的商法问题、法律维权、提出解决问题等, 并组织学生分组进行讨论时事, 有利于问题的更形象化, 对案例的分析更透彻。
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商法环境 第6篇
公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的, 而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为, 公法和私法的划分, 是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的, 他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们 (指法律) 有的造福于公共利益, 有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类, 指出:“法律学习分为两部分, 公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体, 私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分, 揭示了公法和私法的一些特征, 启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来, 资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成, 为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域, 他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利, 而且要求自由竞争、自由贸易, 要求限制国家对经济领域的干预, 于是, 作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生, 公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。
20世纪以来, 公私法的划分出现了一些新的情况, 公法与私法相互渗透, 产生了公法调整方法渗入私法领域, 私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展, 盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治, 导致了一些社会问题的出现, 诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等, 这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多, 致使出现了私法公法化的现象。自此, 私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象, 表现为在传统的公法规范中, 运用私法中的契约去创造具体的法律关系, 出现了公法契约、公法上的经营行为, 以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是, “私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的, 一些法律客观上出现了公私法融合的现象, 出现了学者所谓的社会法。
2商法的本质属性及商法公法化现象的原因
2.1商法的本质属性考察
首先, 从商法的起源来看, 商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣, 城市的规模和数量急剧的增大和增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行, 商人阶层逐渐形成了商会, 并订立了自己的商业习惯和规范, 是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权, 因此有条件运用其商事生活习惯订立规约, 并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代, 欧洲各国纷纷开始将商法成文化, 这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。
其次, 从商法的价值来看, 市场经济是以市场为中心配置资源的经济, 是一种自由竞争的经济, 经济主体能以自己的意思来进行商业活动, 而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下, 商事合同就是商事主体之间的法律, 合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定, 体现了商法的私法性。
最后, 从从事商事活动的主体来看, 商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律, 与公法主体间的命令服从的不平等关系不同, 私法主体是平等的, 无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系, 只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行, 这是商品经济发展的需要。因此, 商事活动主体的平等性, 也体现了商法的私法性质。
2.2商法公法化的原因
前文已对商法的私法属性进行了分析, 商法为私法, 商法以市民社会及商品经济为依托, 体现的是当事人的意思自治, 本质是自在, 自治, 侧重于商事主体间权利义务的对应, 其规范具有较强的选择性和任意性。然而, 过分地强调其私法性, 给予商事主体绝对的意思自治, 出现了市场失灵和其他社会现象的出现, 如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象, 客观上需要国家进行适当干预, 法律对个人自由予以适当限制。事实上, 任何一种社会关系, 并不依靠单一的法律部门调节, 而是各个法律部门互相结合、共同调节, 只是其主从关系有所不同。另外, 商法的公法化还是商事交易的安全性的要求。国家为了维护交易安全和交易秩序, 有必要通过直接的规定对商事关系进行调控, 如商业登记、商业帐簿、反不正当竞争等, 除直接的公法性规范以外, 现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制, 例如对公司设立条件的规定, 对票据的要式规定等, 出现了很多公法性的规范。
3我国商法公法化之强制性规范的主要表现
3.1商主体法上的主要表现
在商主体法中, 首先表现在市场准入规则方面, 最主要的表现就是商事登记制度。商事登记, 是指商主体或商主体的筹办人, 为设立、变更和终止商事主体资格而依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出, 经登记机关审查核准, 将登记事项记载于登记薄的法律行为, 一般将商事登记分为开业登记、变更登记和注销登记三种。一个国家为了维护交易安全, 必须对商事主体进入市场进行商事行为设置条件, 并履行商事登记。其次, 商主体法定化。在民事领域的一般情形下, 奉行“法无明文规定即自由”, 但在商主体法中, 一般均贯彻商主体法定原则, 也就是并不是任何一个人都可以随意地进行商行为的。我国公司法规定公司的形式仅有有限责任公司和股份有限责任公司, 在我国, 无限公司、两合公司的成立是法律所不允许的。法律不但规定了商主体的类型, 同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次, 商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序, 如商合伙的解散、企业法人的破产等。另外, 国家对于从事特殊营业领域的商主体还有一种特殊的准入限制, 在我国主要表现为特殊经营许可证制度。
3.2在商行为法中的表现
在商行为法中, 强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范, 诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度。除此以外, 对公司发起人责任制度的法律规定以及严格责任制度的适用, 也是商法强制性规范的表现。另外, 为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险, 各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义, 使商法具有明显的公法性倾向。
4对商法强制性规范的理性认识
商法的强制性是与生俱来的, 而不是国家经济干预政策的产物, 商法的强制规范, 是实现交易效率的必要手段, 当然, 我们也不能忽视这样的事实, 即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范, 这些强制性规范的确会限制商主体的交易自由, 但是, 这些规范毕竟是少量的, 总体来说, 大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架, 国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者 (包括对经济活动中产生的争议做出裁决) 而存在, 而并不是公共利益的界定者, 也不是市场参与者。这些强制性规范, 实质是裁判法、技术法。对市场主体而言, 这些规范不会强制他们为或者不为。商法本质上为私法, 商法的公法化以及强制性规范的少量存在不会影响商法的私法性质, 商主体仍然享有广泛的意思自由。
摘要：商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性, 是商法理性化的一个基本前提, 商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的, 是实现交易效率的技术手段, 而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法, 强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。
关键词：公法化,强制性,习惯法,私法自治
参考文献
[1]查士丁尼.法学阶梯——法学总论[M].北京:商务印书馆, 1989.
[2]杨雁泽.商法公法化属性的法理辨析[J].河南公安高等专科学校学报, 2007, (4) .
论商法独立地位 第7篇
关键词：民商合一,商法,独立法律部门
一、引言
对于商法的地位，最初学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性，进入20世纪，特别是在二次世界大战以后，随着经济法的发展，商法和民法的关系就显得更加复杂。在商法学界，学者视商法是否具有独立性以及其与民法的关系，为至为关键的问题之一。沈宗灵认为商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。台湾学者史尚宽认为，商法在某种意义上可以视为民法的特别法，但并不具有部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授认为，商法是独立存在的，只是不构成一个独立的法律部门，商法和民法共同构成私法，商法是私法的一个分支，可以构成亚部门、成为独立的学科。徐学鹿教授认为认为商法并非民法的特别法，应具有区别于民法的完全独立的地位。
二、商法和民法的关系
（一）商法和民法的联系与区别
1. 商法和民法的联系
从本质上讲, 民商是一家, 商法永远都无法割裂与民法的联系, 这是无可辩驳的事实。一般说来, 学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题, 而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整, 具有抽象性和系统性, 它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现, 是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整, 具有具体性和实用性, 它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言, 民法提供的是一般规则, 商法提供的则是具体规则。
2. 商法和民法的区别
围绕着民商两者之间的关系，在传统学说中，早就存在着一个共性的定论，即：民法是一般性的私法，而商法属于特别性的私法。自20世纪30年代以来，中国学术界很多人将商法属特别性的私法，称作否认即否定商法独立部门法化的直接缘由，进而推进“民商合一”既行立法体制的一项理论根据。然而，确切而论，在一方面，即在商法可否独立部门化的问题上，商法属特别性私法不仅从无构成一种实质障碍；相反，倒还极具促成肯定的意义和作用。在另一方面，又即这种做法本身，不仅无助与厘清民法与商法两者之间的关系，而且将两者之间关系搅扰的更加模糊。正因为如此，涉及两者之间的关系，不仅要把握两者之间的联系，更要深刻的理解“民法是一般性私法，商法属特别性私法”这一定论的真正含义。要更好的理解商法和民法的关系还是需要比对二者的不同。
2.1民法和商法适用主体不同
民法在适用主体上具有广泛性, 可以适用于一切社会大众, 是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则通常仅限于商人, 作为商事主体, 商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。
2.2商法和民法的逻辑顺位不同
民法是一般性的私法，也就是说其为民法最大限度的集成，又是私法最大可能的概括，更是私法所具有共性的最高抽象以及其最为一般形式的表现；而商法属于特别性的私法，无非就是说商法本身是私法体系中最有特色的那部分，因此只有让其成为独立的私法部门，才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反应。其实，民法和商法本身就是一种抽象与具体、一般与特殊以及共性与个性的关系。从这个角度来说，个体的存在，才是个性得以发生与形成的本源，遂使商法属于特别私法的定论，自然会有助于商法的独立部门法。
2.3民法和商法得以产生的社会经济基础不同
民法是商品经济的法律产物，以及商法是市场经济的法律上层建筑，可以通过民法和商法的三大基本原则加以证明。民法的基本原则中，最为重要的无疑是平等自主、等价有偿以及诚实信用三项基本原则，而对于商法来说，最关键的三条原则是效率至上、兼顾公平以及国家干预，这三项原则体现的显然是市场经济的普遍要求与一般规律。
2.4民法和商法终极意义和追求的目标不同
民法是人格法，商法是人格快乐法。关于民法和商法的终极意义和追求的目标不同，究其原因可以分为以下三点：第一，拥有人格与人格快乐，始终都是有质的差异的两个范畴。其次，民法是人格法，是由于民法是关于“自由人”的法律，也在于民法始终固守着“平等自主”的哲学信仰。商法则是鼓励人们通过合法的手段获得财富，换句话说，商法是以鼓励人们以经商的方式实现理想追求幸福。当然并不要人们唯利是图，还是推行“君子爱财，取之有道”的法则的。
2.5民法和商法的制度结构不同
民法是行为法，商法是商人组织法兼行为法。从民法方面来说，充当民事权利义务关系发生、变更以及消灭依据的，始终都是所谓的民法上的事实。而该种事实的本身，就存在着事件事实与行为事实的区别。这种区别的根据，又在于事件事实是不以人的意志为转移的，以及行为事实严格限定于人的意识行为，进而使民法成为行为法。然而，商法向来都被传统法学理论分为两个板块：一个是商事主体制度；另一个板块被称之为商事行为制度。如果说商事行为制度自成体系以及应当独立化的缘故，在于所谓的商行为是由商人基于营业而实施的行为，故事实上为民法所难以调整。
2.6民法和商法的伦理性不同
民法体现出很强的伦理性道德规范, 商法则属于技术性而非伦理性立法。商法首先应体现基本的法律伦理, 比如要求人们应遵守诚实信用原则。但由于商法以经济效率为主要追求标的, 更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术, 所以, 在具体制度的设计上更注重交易的快捷和安全。
三、从民商合一制度的质疑谈商法独立地位的重要性
最近，对于民商分立的呼声愈来愈高，学者们也纷纷为制定商法典出谋划策。另一个方面也说明了商法的地位逐渐的被人们所发现和重视，也只有作为一个独立的法律部门才能体现出民商合一的立法模式的缺点，只有作为一个独立的法律部门才会不断的有人呼吁制定商法典。要了解商法的独立地位，还是要首先了解民商合一制度所存在的问题。笔者赞同我国采取民商分立的立法体制，认为民商合一的立法体制并不适合我国的国情。
1. 民商合一的立法模式不符合经济发展要求
我国民商法曾经的民商合一的体例是在特殊的时期所形成的，是在我国实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的，因为，在这样的背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们制定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用，而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种情况下，再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。
2. 民商合一的立法模式不是立法的趋势
不仅是现在我国的民商法编制实行民商合一，而在曾经的民国政府采用民商合一的编制体例民商合一的编制体例符合现代立法的发展潮流。然而，民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法，苏俄民法以及泰国民法等，这些国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题，因为，就苏俄民法典而言，苏俄由于实行社会主义制度，社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制，商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真正意义上的商人和商行为根本不可能存在，因此，苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典，是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流，过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用，实际上，这些国家的立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流，因此，民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误。
3. 民商合一的立法模式并不能体现平等观
如前文所述，民法和商法都是调整平等主体的法律，支持民商合一的理论也是以此为重要的原因来阐述观点的。我国之所以接受民商合一的立法体系，也是由于不可因为其职业或行为指异同而差别对待这个原因，如果一定要将民商分立，商法另立法典会与公民平等原则相违背。其实，商法的主体也是地位平等，只是相比较民法而言商法主体是商人，由于其商人以营利为目的，而且商人是要求有一定的技能和专业知识。这也并不影响平等原则，无论是否将商法编入民法典商法还是调整平等主体之间的关系，商法和民法是抽象和具体的关系，而不会因为民商分立而使商人的地位高于民事主体的地位。
笔者认为对于民商合一制度的种种质疑，从另一个方面反映出的就是商法作为一个独立的法律部门的地位日益明显。那些充当民商合一支持依据的，实在有些虚构之嫌。一方面，这些理由和依据都是尾随于该种体制才浮出水面，无法排除“马后炮”之嫌。另一方面，一些客观依据，无法立足，让人怀疑其是虚构的产物。关于该制度的评价法国的比较法学家勒内的一语击中要害：“民法与商法的统一几乎只有形式上的意义。今天，更重要的无疑是正在发生商法的变化。”正是由于商法是真正的独立法律部门，才使得民商合一的立法制度一再的遭到质疑和批驳。正是由于经济的不断发展，才使商法的独立性的地位不断的显现。民商合一的产生也是伴随着一些特殊的历史时期人们对商法地位认识不彻底，认为商法只是民法的特别法，而并没有意识到商法由于其主体、调整对象、制度结构等于民法的不同而应该独立成为一个法律部门。因此，在此基础上所确定的民商合一的立法模式也遭到了种种批驳，也使得近几年订立商法典的呼声越来越高，而最后也必将是采取民商分立的立法模式。由此可以反证出商法的地位是独立的，不然是不会有越来越多的人支持民商分立。随着我国经济的迅猛发展，尤其是改革开放以后，商人的地位日益提高，商事活动日益频繁，如果仍将商法看做民法的特别法而不给于其独立的地位，恐怕只有阻碍经济的发展和昌盛。
四、结语
本文通过对商法和民法关系剖析，重点列举出了商法与民法的不同，得出结论：商法和民法有着本质的区别，无论是从适用主体、调整对象、逻辑顺位、价值取向、社会功效上都是不同的，因此是可以肯定商法是独立法律部门的。文章又深入反思了民商合一的立法模式中所出现不合理因素，发现这种立法模式已经遭到了质疑和反驳的原因是这种立法模式正是否定了商法独立法律部门的地位。这也从另一方面说明，商法的独立的法律部门的地位被越来越多的人认可。
参考文献
[1]高在敏.商法[M], 北京, 法律出版社, 2006
[2]叶林, 黎建飞.商法学原理与案例教程[M].北京, 中国人民大学出版社, 2006
国际商法双语教学探析 第8篇
1 国际商法开展双语教学的必要性
国际商法是国际经贸与商事法律的交叉学科, 主要以国际商事公约、国际商事惯例为主要学习内容, 涵盖商事组织、合同、代理、争议解决等方面, 涉及西方的两个法律体系大陆法系与普通法系中有关商事法律制度。该课程所学习的主要内容大都源自外文原文, 众多课堂案例也因自身所具备的国际性与涉外性, 使得双语教学势在必行。
同时, 开展双语教学, 可以有效提高学生用流利的外语处理涉外商事法律纠纷的能力, 培养出适应国际化趋势具有国际视野的“精专业、懂法律、通外语”的复合型人才。
2 国际商法实施双语教学存在的问题
目前, 我国多所高等院校的国际商法课程主要针对经管类尤其是国际经济与贸易专业开展双语教学, 结合笔者多年的教学经验, 发现该课程开展双语教学在取得了一定成果的同时, 还存在一定的问题。
2.1 国际商法双语师资匮乏
师资水平是决定双语教学成败的关键。作为国际商法双语教学的教师, 一方面要精通国际商事法律, 另一方面需要具备较强的英语口语能力, 同时还需要有扎实的专业法律英语基础。就目前国内承担双语教学的老师来看, 同时具备上述条件的教师为数不多。尤其是对于普通院校, 大多承担该课程的教师均出自“本土”法律专业, 外语水平相形见绌。
2.2 学生法律基础薄弱, 外语水平参差不齐
国际商法的学习, 需要具备一定的法律基础, 至少应该掌握法理、民法学、商法学、国际法学等课程的相关知识, 而该课程的授课对象主要是经管类学生, 缺乏必要的法律基础, 因此在学习时容易出现法律知识基础薄弱、专业知识掌握消化不良和双语教学流于形式等问题。同时, 国际商法的授课对象为非外语专业学生, 因此外语水平尤其是专业法律英语水平不高, 使双语日常教学进度较慢, 难度较大。
2.3 学生缺乏国际商法实践环境
由于国内企业鲜于应对国际商事纠纷, 即使积极应对也大多聘请高端国际法律人才, 并且公司法律纠纷大多不公开披露, 因此国内学生通过双语教学掌握的国际法律知识没有社会实践的机会, 难以学以致用。
2.4 缺乏适用的双语教材
目前国内有关国际商法的双语教材并不多, 一类主要为国内学者编著, 另一类主要是直接选用国外大学的国际商法教材。两类教材均具有一定的缺陷。首先, 国内学者编写的教材为数不多, 选择余地不大, 并且思维方式符合国人的习惯, 很难学到地道的商业法律英语。此外, 国外教材的直接选用, 能够使学生学到最纯正的法律英语及最新的国际纠纷案例, 但这类教材缺乏中国相关法律知识和相关涉外案例的介绍, 教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。无论是对教师还是学生, 对这一类教材内容的熟悉与把握都需要较多的时间。
3 完善国际商法双语教学的几点建议
3.1 加大对国际商法双语师资的培养
兼具法律与外语水平的师资培养不可能一蹴而就, 需要有步骤、有计划地选派师资参与国内外培训, 不断提高自身的外语水平与法律知识, 同时加强教师与国内外商事主体的合作, 积极参与到企业国际商事纠纷的解决中, 不断提高国际商事案件的处理能力。只有具备了专业的师资水平, 才能使双语教学得到根本性提高。
3.2 积极推进双语教材建设
国际商法教学工作者应总结多年教学经验, 编写一本适合国内学生使用的双语教材。一方面涵盖原版国际商事公约、国际商事惯例及各国有关商事立法, 同时加入典型国际商事纠纷案例, 同时将中国相关法律介绍清楚, 并能引入国内企业应对国际纠纷的实例。最终能够做到中外合璧, 既符合中国学生学习思维, 又掌握最地道的法律英语, 达到两全其美。
3.3 丰富教学方法, 充分利用现代教学手段
教师可采用案例教学、模拟法庭、比较学习、多媒体赏析、小组讨论等多种方法来激发学生的学习主动性, 使学生能够在课余时间积极补充法律基础知识、强化外语水平。同时教师可引导学生充分利用互联网, 访问国外法律电子资源库, 了解最新国际商事纠纷详情, 充分拓展学生的自我学习能力和国际案件分析解决能力。
3.4 走出课堂, 参与企业实际案例的解决
国际商法是一门实践性很强的课程, 鼓励校企合作, 为学生提供更多的社会实践机会;也鼓励学生自寻企业, 参与到实际国际商事法律事务中去。通过社会实践, 使学生熟悉国际商事法律环境和规则, 增强分析问题、解决问题的能力, 为培养掌握国际商事交易规则与惯例的实用型人才、增强我国国际商事法律人才竞争力无疑具有重大意义。
4 结论
国际商法双语教学, 注重国际商事法律和外语能力的双重培养, 这契合我国培养复合型人才的最终目标, 满足企业对国际商事法律人才的实际需求, 对学生终生发展及高校高素质人才的培养都起着积极的作用。在未来, 如何使国际商法双语教学取得更好的效果, 需要教学工作者的不断探索, 需要学生的不断努力, 同时还需要课程体系改革、师资队伍建设、教材内容更新换代、专业实习基地的建设等多方面的协调配合。
摘要：国际商法是国际经贸与商事法律的交叉学科, 在经济全球化的今天越来越受到人们的重视。该课程自身所具有的国际性与涉外性, 使双语教学势在必行。本文作者通过多年的教学实践, 指出了该课程实施双语教学中存在的问题, 并有针对性地提出了教改建议。
关键词：国际商法,双语教学,教学改革
参考文献
[1]杨建峰.国际经济与贸易专业国际商法双语教学的思考[J].教育教学论坛, 2010 (10) .
[2]蒙冬梅.国际商法课程双语教学研究初探[J].法制与经济, 2008 (2) :105-106.
[3]陈晶莹, 殷敏.论不同受众下的国际商法教学[J].美中法律评论, 2007 (2) :49-54.
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民法与商法的关系 第9篇
关键词：民法 商法 商事通则
一、民法与商法的联系
（一）民法和商法的内在联系
民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。
在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的聯系。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。
19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为 “低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。
（二）商法、民法的“互化”和商法的民法化
“互化”主要是指民法商法化和商法民法化。商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中；不断强化民法的交易化色彩。商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。
二、新时代背景下商事法律的发展走向
（一）新时代背景下我国商事法律缺陷凸显
1992年，邓小平在南巡和十四大的会议中确立了我国的市场经济体制。同时，还确立了商事法律立法的科学发展道路。自此，我国的商事法律体系逐渐成熟进入了一个新的发展时期。但是，随着市场经济的不断发展以及商品经济发展的加速，我国的商事法律表现出诸多的不适应。
首先，我国的商法呈现出混乱和分散局面，例如，关于商事等级的制度分散在多种法律法规和部门的规章制度中，《私营企业登记程序法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等规章制度政出多门，普遍存在内容交叉、重叠、冲突以及疏漏现象，妨碍商事法律登记制度系统的建立。
其次，我国的商事法律是在根据市场经济发展的客观事实的基础上依据我国的基本国情制定。其中包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法等，已经形成了较为完善的商事法律体系。不同商事部门的立法任务也基本完成，但仍然缺乏一部具有统帅一一的商事法律对各个商事单行法进行协调。这样不利于市场经济发展中经济关系的统一规制，妨碍了对单行商原则的整体理解，也阻碍单行商法的贯彻落实。
从改革开放伊始，我国对市场经济以及商品进行了深入的探索以及认可，尤其是伴随民法典的起草和制定各项工作的开展，法学界仍旧存在是利用民商分立立法方式还是借鉴民商合一立法方式的论争。对世界上各个国家制定的民法典观察可以，在对民商关系进行处理时，存在两种不同立法体例：民商合一和民商分立。
所以，当前时代背景下，我国须制定一部有中国特色的《商事通则》，从整体上调整商事关系，协调个别商事领域的商事主体关系，促进我国商事法律向科学化和体系化发展。
（二）制定《商事通则》的意义
在我国商品经济不断发展，加入WTO背景下，制定《商事通则》具有重要的现实意义以及理论价值。
第一，《商事通则》的制定利于结束我国法理界超过半个世纪存在的争议。1929年，《中华民国民法》第一编总则颁布，中华民国立法院的院长胡汉民作为国民党带便在中央第183次政治会议提交制定了民商法统一法典提案。这部法律对我国法学界的影响极其深远，尤其是对民商法的确立。随着改革开放，大陆学者又陷入了旷日持久的民商分立以及民商合一争论中。一旦《商事通则》出台，结束这样无休止的论争，能促进法理界更为专著地研究我国商法、民法以及经济法的现代化问题以及多种法律协调法发展问题上。
第二，可以丰富、繁荣我国的商法研究成果。“民商法合一”的观念制约了我国商法学理论的发展，人们忽视了研究商法的基本理念、基本原则、基本范畴以及基本制度等商法的多种理论问题。这在一定程度上阻碍了商法研究的不断进步，商法研究者的主观能动性受到了阻碍，导致在很长一段时期内我国法学界对商法的研究停滞不前。因此，制定《商法通则》对丰富民法和商法的内容都有十分重大的意义。
第三，《商事通则》的制定，能使民商分立法律制度具有中国本土特色，在建立适应中国时代发展背景的商学体系建立并发挥作用，在提高商人地位的同时，塑造企业的独立发展性，从而得以摆脱官商结合束缚，保证了我国市场经济的快速健康发展。
三、结语
法理界普遍认为，无论是民法还是商法，只有单行法具有一定数量，对其进行梳理整合，才能从中找出解决更大范围法律问题的系统性、综合性、集中性的大法，这就是法典，改革开放以来，我国陆续颁布了《担保法》、《合同法》、《民法通则》等系列法案。因此，在时代背景下商事法律逐渐显现出制定民法典才是最佳出路的发展走向。自加入WTO后，我国的商事法律迫切要求同国际接轨，才能保证我国的市场经济能有更快、更好发展。当前经济条件下，制定《商事通则》利于确定我国商法独立地位，推动商法理论和部门法的发展，推动我国经济良性发展。
参考文献：
[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位——兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005.
[2]张广荣.民商分立与民商合一的法律思考[J].北京商学院学报，1999.
国际商法渊源新探 第10篇
关键词：国际商法,渊源,特点
国际商法是调整国际商事活动的法律规则与原则的总称。虽然在1 9世纪时国际商法曾一度被纳入到国内法的范围之中, 但是随着经济全球化的不断深入, 人们开始对于以往那种被夸大了的主权学说进行了批判, 转而把国际主义重新作为国际商法的根本基调。因此, 国际商法本质上属于国际法的一个独立分支。那么与国内法相比其在法律渊源上有什么样的区别呢?
一、作用范围不同
国际商法既然是调整国际商事关系的法律部门, 那么从调整范围上看, 它的作用范围必然是超越一国国界的, 也就是说一个国家的法律在有些情况下不可能覆盖国际商事关系的全部要素。而根据传统的立法中心视角下对法律渊源的定义:法律渊源是国家不同的立法机构, 以不同的立法程序制订的具有不同效力等级的各种类别的法律规范。这时便会出现一个难以解释的问题, 既然任何一个国家的法律不可能调整不处于其管辖范围的国际商事关系要素;而在主权国家之上又不存在一个世界政府来保证能在全球范围内发挥效力的法的制定与实施, 那么, 国际商法是如何发挥其法的作用的?其又是如何规制当事人的行为的?因此, 既然我们坚持国际法和国内法的二元学说, 就应该在法律渊源上同样用二元的视角来对待国际商法的法律渊源问题, 将国际商法的渊源概念与一般法理学中所研究的国内法的法律渊源区别开来, 单独研究其性质与特点。
二、形成过程不同
与国内法有国家立法机关通过严格的立法程序将规则上升为法律再由强大的国家公权力机器保证实施不同, 国际商法自产生那天起就表现出其极强的“私人自治性”。其中最突出的表现就是国际商事关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配, 而不是只受主权者法律的管辖。其中商事惯例在国际商法的发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要依靠商人们自己实施, 他们自己组成相关的行业行会, 建立了商人法院, 通过行业内自律的方式保证这些规则得以实施。因此, 在商人们看来, 他们调整与规制他们行为主要法律的“来源”是他们之间在长期交往中所形成的交易惯例。正是这样一些交易的习惯做法使他们可以很清楚地预测他们交易相对方的行为, 并且安排自己的下一步行动。一旦某个商人不按照交易习惯行事, 那么所有的商人乃至行会都会认为他违反了他所应该遵守的“法律”。虽然在后来的时间里, 出现了现代意义的民族国家, 国家把大部分的商人习惯都纳入到他们的商法典之内, 使国际“商人法”披上了国家法典的外衣, 但是随着经济全球化的进一步推进, 整个国际商法体系已然重新回归到国际主义这一时代的“主旋律”上。因此, 国际商事惯例必然重新成为国际商法最主要的法律渊源。而这类法律规范的产生地并不是在国家的议会的表决席上, 而是在每天都繁忙无比的国际交易市场上。
三、存在方式不同
在使用国内法解决争端时, 法官所需要做的事情无非是在弄清案件的事实以后查明法律, 然后通过各种推理方式把各种成文的法律进行适用。而在国际商法中大量法律规范是以不成文的“国际商事惯例”的形式存在的。虽然, 有很多的国际组织在对各种商事惯例进行编纂, 但是这并不能涵盖国际上存在的所有国际商事惯例。再者国际惯例随着商事交易的不断发展其自身也是在不断变化着的, 相关国际组织的这种成文化活动则很可能会显得相对滞后。另外需要特别指出的是进行编纂活动的各种国际组织中有很多也属于非政府性组织 (NGOs) , 它们汇编惯例所产生的文件在很大程度上只具有“示范法”的性质。所以, 在国际商事争端解决中法官和仲裁员们可能面临一种“不知法”的困境。商事争端解决程序不得不要求当事人进行举证来证明某个法律规则的存在或是由法官去主动寻找可以适用的法律。
此外, 一些商事合同中的法律选择条款非常模糊, 如约定采用“一般法律原则”, “自然正义”等来解决争端, 而且国际商事仲裁员在进行仲裁时也倾向于进行非国内化的解决, 尽量适用普遍接受的法律原则, 譬如采用“公平合理的原则” (ex aequo et bono) 、“自体法”等。
那么在适用国际商法规则时, 当事人和法官们必须要从法律的形成过程中去寻找对当事人有拘束力的法律规则。即证明某个具体的国际商事规则是存在而且是被普遍接受的。因此, 用传统法律渊源的概念很难解释国际商法的法律规则的存在方式。
总之, 与国内法那种以国家为主导的一元法律模式不同, 国际商法的存在与发展具有很强的“二元性”。一方面, 国家作为主权者可以通过国际条约、国内立法的方式规制处于其主权范围内的商事活动;另一方面, 国际市民社会通过意思自治原则来进行立法的活动对国际商法的产生与发展也有着至少不亚于国家的推动作用。这是由于虽然各国的根本政治经济制度不同, 但是因为商人是一个特殊群体, 支配他们的规则往往超越了国家法律制度的差别, 而表现出惊人的一致性, 以至于一位波兰的法学家十分肯定地说:世界各国的商法学者和商人们都在讲“一种共同的语言。”因此, 我们在讨论国际商法渊源时必须摒弃那种以国家为中心的思维模式, 将国际商法的研究重点更多地转移到国际商事活动的当事人身上。既然国际商法就是被国际商事活动主体所普遍接受, 并以法的形式规制调整国际商事活动主体行为的法律部门, 那么国际商法渊源的概念就应该是:可以证明某个规则或原则以法的形式规制、调整国际商事行为的一切证据来源的总称。
参考文献
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