商事思维范文（精选4篇）
商事思维 第1篇
一、思维和商事思维的概念
《现代汉语词典》对思维的一种解释为:在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。范健则帮我们区分了思维与理念, 他认为思维突出过程, 而理念是指看法、思想、思维活动的成果, 更注重的是结果。同时他指出商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法统称。②商事原则是对商事思维进行概括、归纳和总结得出的商事活动的根本准则。
从以上几个相近概念内涵的区分, 我们不难发现商事思维的培养相较于要求法官严格遵循法律理念和商事原则更具有根本性的意义。
二、一般民事案件与商事案件审判思维差异
审判一般民事案件审判, 以当事人行为是否符合法律、社会道德、结果是否公正等作为基本的评价标准。而商事案件审判则重在考察当事人双方的约定, 以当事人的行为作为主要评价标准, 并在不违背法律和法规强制性规定的情况下, 更多考虑效率, 保障当事人按合同约定进行交易。民事审判实务中, 尤其是基层法院的法官往往不能考虑到商法的特性, 进而用民法的具体的公平观念来裁判商事行为, 过分探究当事人的真实想法。在商事案件中, 主体地位平等, 意思自治, 再加上交易各方对交易规则熟悉, 对行业有专业知识, 符合商法所体现的形式正义就是符合实质正义, 所以法官在审判中应看重行为的外部公示效力。
另外, 在民商合一的大范畴下, 商法是特别民法, 民法为一般法, 根据特别法优先于普通法的原则, 只有在特别法没有规定的情况下, 才可以适用普通法。所以法官在审理商事案件时应优先适用商法。由于商法独特的价值取向和立法目的, 如果在商事案件审判时不考虑其特性, 以一般民事案件对待, 就抹杀了商法特有的价值取向, 漠视了商主体和商行为的营利性特点, 进而容易导致司法裁判轻易取代商业判断, 对商业交易规则造成冲击, 最终阻碍经济发展。
三、商事审判理念与方法
相较于传统民事案件裁判着重维护公平诚信和公序良俗, 商法有其独特的价值取向, 因此, 法官在具有审判工作的一般理念的同时, 应有商事思维, 即熟悉商法的特征和原则, 注重培养商事思维, 进而确立商事审判的理念和方法。法官商事思维的培养可以通过以下几个方面实现:
1. 树立商法意识和自治理念
商法的价值取向、特点和原则以及具体制度设计决定了法官在商事审判中应树立的商法意识。③虽然我国的传统道德不认可商事的逐利性, 但商事的逐利性是推动社会进步和发展的原动力之一, 它在激励个体增长财富的同时, 也增加了社会财富。法官在商事审判过程中应依法保护和鼓励商事主体通过正当的交易手段或合法的途径去获取经济利益。
商法最初是商事主体根据交易的习惯、惯例自己制定的, 现代商法更加倡导私法自治和契约自由。法官按照合同约定处理商事案件, 同时也能够促使商事主体加强诚信建设, 遵守诚实信用的原则。只要不违反法律和法规的强制性规定, 法官应当允许当事人意思自治。同时应充分运用破产法中的和解与重整制度, 使有希望良好发展的企业起死回生, 维护企业的相对稳定。
2. 重视保障交易效率安全的技术性规范
商法以效率为价值取向, 其很多规定具有明显的技术性, 这种技术性突出地体现在关于商行为的规定。例如为实现交易的简便快捷, 商法规定了要式主义、文义主义和短期时效。另外, 为维护交易安全, 商法实行公示主义、外观主义以及严格责任主义, 当事人无需探求实质和真意。法官在裁判商事案件的实践中应注意到这些法律条文及其体现的精神, 不应简单地按照民法理念进行推断。
3. 重视商事习惯和国际商法准则
商法源于商事主体在商事活动过程中形成的习惯法, 现在商事行为中广泛采用商事习惯和商业惯例, 因此要求法官审理商事案件时必须熟悉商事习惯、商业惯例及行会规约等, 同时应将其作为审理案件的重要参考依据。
摘要：对于商事思维的研究, 以往的研究或单纯论及什么是商事思维, 或只论述了应有商事思维的原因, 或论述商事思维的价值, 又或只论述了怎样实践, 缺乏逻辑性和系统性。本文试图从介绍商事审判中的商事思维入手, 然后分析其必要性和重要性, 进而论述怎样在实践中落实, 以期对读者有所裨益。
关键词：商事审判,商事思维
参考文献
[1]王建文.我国商法的核心价值:逻辑展开与实践应用[J].法学杂志, 2012, (1) :74.
[2]范健.试论商事思维及其价值[J].中国商法年刊, 2013:71.
[3]雷兴虎, 李长兵.商法理念及其在商事立法和司法中的适用[J].法学, 2013 (2) :145.
商事思维 第2篇
申请人 于 年 月 日向珠海市工商行政管理局（分局）申请
（商事主体名称）（□设立登记、□变更登记、□注销登记、□备案、□证照管理）业务。
申请人根据《珠海经济特区商事登记条例》的有关规定，承诺本次所提交的文件、证件和有关附件的申请材料真实、合法、有效，复印文本及电子文档与原件一致，并对因提交虚假文件、证件等申请材料所引发的一切后果承担相应的法律责任。
申请人：（签名或盖章）
年 月 日
注：1.申请设立登记时，公司的申请人为全体股东；非公司企业法人的申请人为主管部门（出资人）；分公司、非法人分支机构、营业单位的申请人分别为公司、隶属企业；个人独资企业的申请人为投资人；合伙企业的申请人为合伙人；个体工商户的申请人为经营者。
商事思维 第3篇
关键词：商事立法,公司章程,立法思维,法经济学
一、商事立法的思维———从法经济学角度试析
近些年来, 法学界关于商事思维的讨论颇多。这不得不提到新制度经济学的鼻祖———罗纳德·科斯。在《社会成本问题》中, 其提出了制度与市场交易间关系的观点, 后被整理为“科斯定理”。
(一) “科斯定理”与“交易成本”
“科斯第一定理”是指若交易成本为零, 无论权利如何界定, 都可以通过市场达到最佳配置, 而与法律无关[1]。“科斯第二定理”是指在交易成本大于零的现实中, 由于交易成本的存在, 产权初始分配状态不可能通过无成本的交易向最优状态转化。即交易成本为正, 制度的存在会影响经济效率的高低。
至于何以产生“交易成本”及其界定, 科斯并未给出答案。诺思认为:“制度是为了降低人们互动中的不确定性而存在的……”[2]“一旦我们认识到生产成本是转形成本与交易费用的加总, 我们就将需要一个新的微观经济理论分析框架。”“先从衡量成本的探讨开始, 然后……我们将考察实施成本”[2]。
由此可知, 诺思将交易成本归结为“衡量成本”与“实施成本”的加总。
(二) “衡量成本”、“实施成本”与制度的效用
1. 衡量成本———缔约阶段的利益衡量
简单的情形假设:在一个交易进行的时候, 甲乙双方都需要从对方那里得到自己想要的东西, 而一般情况之下, 买卖双方都不会轻易暴露自己己方的全部意图, 这就当然使得交易本身存在着信息不对称问题, 这也即上文笔者提到的诺思谓之“不确定性”, 不确定性的产生使得甲乙双方互相猜忌, 而为了取得对方的全部有用信息, 衡量此笔交易的种种属性以期对己方有利, 而他们都会为此付出相应的成本。正如诺思所说:“当我消费橙汁时, 我从所喝的橙汁的数量……获得效用, 尽管这种交换本身只是花2美元……这么简单的事……”[2]
2. 实施成本———履约阶段的利益衡量
实施成本的存在体现出人的“自利性”。“行为人为了一己之利而抢劫他人”, 在这个小案例中就可以阐明实施成本的存在, 这里的契约当事人是国家和行为人, 契约表现为刑法, 行为人认为守法所获得的利益不比自己的抢劫所得更多。对此, 诺思解释道:“自利行为将……存在着这样一种不确定性:对方不一定理解遵守合约……包含了风险溢价因素的交易费用就可以反映出这样的不确定性……”[2]
笔者认为, 在实际的交易过程中衡量成本与实施成本两者之间并不存在这什么明显的界限, 在一场交易进行的情况之下, 甲乙双方有可能仍然在衡量违约是否会对己方更有利, 这无疑也是衡量成本的一种体现。问题的关键并不在于如何区分衡量成本与实施成本, 而在于理解这两种成本的加总, 即交易成本的概念, 从而为中国商事立法提供思路。
3. 制度的效用———商事立法的带入剖析
针对“衡量成本”, 也即关于交易标的的信息披露。国内立法上都有关于交易信息披露的规定, 并对于违反的行为作出了相当力度的惩治。当然, 商事立法不能也不可能将买卖当事方的衡量成本降低至零, 这其中不仅包括法律不能规制的行为也包括法律虽有规定但因为法律的规制使得一方违约的所得利益大于守约的获益。法律调整的对象是整个社会的交易行为而并不是单个交易的单个行为。以《合同法》为例, 其中的定金和违约金条款的适用, 更多的选择权在当事双方的自行选择, 于本案中出现的违约仍获利的行为过错并不在于法律本身, 而在于双方的利益博弈效果。至于《公司法》与《证券法》之下有关“衡量成本”的规定, 可知交易对方通过侵权责任法主张侵权责任往往比主张违约责任更加有效。
针对“实施成本”, 也即“人性自私的代价”。法律关于“人性自利”的规制也遍布整个法律体系。假如把现实生活中的一切都视为契约的话, 那么“实施成本”将无处不在。法律能够做的就是针对“人性自利”的过错成本降至最低, 对于无过错的那一部分法律也无能为力。诺思有言:“信守交换条款对于从事单次交换或签订单词合约的双方来说是不值得的。这样, 理性自利的个人只能得到帕累托次优的结果……现在……他们可以事先请定一个契约……不过……这些做法事实上已经将交易费用扯进来了……”[2]
二、商事立法思维下的公司章程地位——基于“价格”与“制度”
(一) “企业的性质”与公司章程
科斯提到:“设立企业有利可图的主要原因似乎是, 利用价格机制是有成本的。通过价格机制‘组织’生产的最明显的成本就是发现相关价格的工作……在某些市场中可以设计出一种技术使契约的成本最小化……确实, 当存在企业时, 契约不会被取消, 但却大大减少了。某一生产要素不必与企业内部同他协作的一些生产要素签订一系列的契约……一系列契约被一个契约替代了。”[3]
笔者认为, 科斯提及的“一个契约”恰恰指的就是公司章程。公司章程至于公司内部就相当于宪法之于国家的地位。在公司内部任何有关经营活动的契约内容都不得违背公司章程的规定, 它俨然已经变成了“契约之王”, 作为公司成立的最基础协议, 它使得公司内部的“交易”行为变得有章可循。通过设立“公司章程”替代多人间缔结的零散契约, 这不仅使得原生产成本大幅下降, 也节省了因反复缔约而形成的缔约成本, 最终又能够获得一定的规模效益。
(二) “正式约束”与公司章程
“正式约束”对应“法的正式渊源”, 这一部分规则都将会体现在国家立法之中, 由国家机关行使强制力对其做出最终的权利保障。
首先, “正式约束”是具有强制性的规则。但是, 无论是在公法还是在私法中, 公民总是有一定自由范围的, 只是范畴大小的问题。正如诺思所说:“这些不同层次的规则———从宪法到成文法、普通法, 到具体的内部章程, 再到个人契约———界定了约束, 从一般性规则直到特别的界定……契约则包含了专属于交换的某个特定合约的条款。”[2]但最终不难发现的共同点就是, 这样的规则都有国家强制力作为权利保障的后盾。
其次, 公司章程属于典型的“正式约束”。“非正式约束来自于社会传递的信息, 并且是我们所谓的文化传承的一部分。”[2]在大多数的情况之下, “非正式约束”体现为道德规范或者是习惯、惯例。而“正式约束与非正式约束之间, 只存在程度上的差异”、“正式规则包括政治 (和司法) 规则、经济规则和契约。”[2]两者相比较, 非正式约束经过社会的发展有可能会演变为正式约束, 但毕竟两者之间仍然存在着不同点, 即国家强制力的介入。公司章程不论是作为契约、自治法还是亚国家法, 其本身都具有严格的体系性与程序性。当公司内部人员的行为违背了公司章程的规定, 其他人员可以依据公司章程向法院提起诉讼。也即, 公司章程在一定程度上具有可诉性。据此, 笔者认为, 公司章程应属“正式约束”。
故, 公司章程与国家商事立法间的关系:
(1) 公司章程诞生于企业 (公司) 产生之初, 代表了企业 (公司) 利益最大化的经营目的, 是企业 (公司) 的权利要求书。 (2) 公司章程从性质上属于“正式约束”, 这与国家商事立法同根同源同性。 (3) 公司章程作为市场主体最直接的权利要求载体, 较为直接地反映了企业 (公司) 的直接利益, 且既然公司章程与商事立法同根同源同性, 将其代表性内容引入国家商事立法相比融入其他性质的规则或约束能够在更大程度上降低其立法成本。
三、结语
笔者认为现阶段中国关于商事立法的思维应当采取法经济学理论中的思维, 以现实世界交易中切实出现的问题作为直接的立法调整对象, 诸如“衡量成本”与“实施成本”。此外, 公司章程作为企业 (公司) 这一市场主体的“权利要求书”直接体现了企业 (公司) 的利益诉求, 能够更加突出该主体的经营管理特色甚至含有公司文化。而关于公司章程的性质界定一直存疑, 也未有统一之说法。笔者认为, 公司章程属于“正式约束”。因此, 公司章程与国家商事立法具有同根同源同性的特质。制度有其优势亦有其缺陷, 对于相对市场发展相对滞后的规定, 国家商事立法可以借鉴公司章程之中的代表性规定以填充其内容缺陷, 这样相比于融合其他非同质的规则花费的成本会更低, 也符合商事立法追求的高效理念。
参考文献
[1]冯玉军.法经济学范式[M].北京:清华大学出版社, 2009.
[2]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海:格致出版社, 2008:23-79.
国际商事合同案例 第4篇
，宁波亚奇有限公司（以下简称“亚奇公司”）被迫开始从国外高价进口转子毛坯。 中，在转子毛坯最紧缺的时候，亚奇公司和意大利道依茨股份有限公司（以下简称“道依茨公司”）签订了供货合同。按照合同，道依茨公司向亚奇公司提供了10根转子毛坯，第一根交货期定于9月，之后每月交一根。之后双方进行了较好的技术沟通，双方技术人员也互访了对方企业。206月，意大利发生了大规模的劳资纠纷，各重工企业员工在工会领导下纷纷罢工，道依茨公司也卷入了这场全国性的灾难之中。虽然劳资双方相持40余天后终于化解了矛盾，但在此时，道依茨公司已经无法按照供货合同按时交货，加上重新整合资源的时间，预计至少将延期2个月，这将对亚奇公司的整体生产计划产生重大的影响。由于双方合同中有对延迟交货的违约金条款，亚奇公司决定执行这一条款，一来弥补损失，二来向借此措施向各国供应商提出警告。7月中旬，亚奇公司正式向道依茨公司提出达45万美元的违约金要求。
以下是双方谈判的基本过程：
1.亚奇公司：对于我方提出的45万延期交货赔偿金，贵公司有何异意？
道依茨公司：首先我想请问一下，贵公司是根据什么来确定45万这个赔偿额的呢？毕竟这不是一个小数额，如果说这些是用来弥补因我方延期交货而造成的损失的，我方有权知道这些损失的明细报表。之后才能决定是否能够作出这样的赔偿。（看完财务报表后）不好意思，我方坚决拒绝支付这笔赔偿金，因为造成我方延期交货的原因是罢工这一不可抗力，在法律上我方绝对有正当理由免责。
2. 亚奇公司：我方认为罢工完全不构成不可抗力，因为在遭遇罢工时你们完全可以去国际上其他的汽轮机转子毛坯供应商那里买进毛坯来补充，所以说罢工引起的延期交货是可以克服的，怎么能构成不可抗力呢？
道依茨公司：贵公司在20下的订单，我方在年9月才开始交货，可想而知毛坯生产的工艺有多复杂、加工周期有多长，再加上市场上毛坯的供不应求，国际上的毛坯供应商都是按照订单来专门生产的，绝对不可能存在库存来供我公司买入用于周转。所以去别家购买时间上来不及。如果存在避免延期交货的方法，我公司怎么可能会不采用而宁愿做出名利双失的事呢？在罢工开始的第一时间我公司就采取了各种方法来竭力避免延期交货但都失败了，因此，根据相关法律及合同规定，这完全构成了不可抗力（拿出相关法律资料）。而且，我方与贵公司合作的同时也与国际上好几家大型的汽轮机生产厂商合作，其中有兰博基尼和休里曼的专用汽轮机生产厂商，他们都卷入了这次争端遭受了巨大损失但都一致同意我方“延期交货是罢工这一不可抗力引起的”这一事实。
3. 亚奇公司：因为贵公司的违约致使我公司的利益及名誉受到很大损失，你们将如何赔偿？
道依茨公司：对于这点，我方表示十分同情和抱歉，但是不同的商业合同之间是没有必然联系的，贵公司与我方签订的合同跟与第三方签订的合同不能混为一谈，我们应就事论事而不能如此转嫁压力。但是我方绝不会推卸应负的责任，如果有需要，我方会代替贵公司出面向第三方解释力求维护贵公司的声誉。至于物质方面的损失，从法律上来说我方是不用赔偿的，但从道义上讲我方可以进行适当的补偿性赔偿，毕竟我公司是国际知名的信誉极好的大公司，而且在此次争端中我方也遭受了巨大的损失。我方会在今后的合作中给予贵公司一定的优惠，从长远来看，贵公司还是获得了利益的最大化。
4. 亚奇公司：那么你们可以支付的赔偿额度的底线是多少？
道依茨公司：我方自然是希望赔偿的越少越好，而且我们也是遭受了很大的损失，这是谁都不愿意看到的事，我方认为我们双方应该着眼于以后的长期合作，为长远利益考虑，而不应只在意赔偿额，我们同意提供5万美元的补偿。
5. 亚奇公司：5万美元太少了，这样我们都无法再生产下去了，30万怎么样？
道依茨公司： 20万您看怎样？外加免费提供毛坯安装的技术培训、延长维修期1年的优惠。这已经是我们最大的让步了，要知道错不在我们，而且贵公司的索赔额直接影响到了我方后面几根毛坯的交货进度及质量，这将会给我们双方带来更大的损失。
6. 亚奇公司：赔偿20万也可以，要求在3个月内付清；外加你方提供的上述优惠。 道依茨公司：可以。
亚奇公司：那就签订解决纠纷的合同吧！