正当防卫范文

正当防卫范文（精选12篇）

正当防卫 第1篇

正当防卫是大陆法系刑法上的一种概念。是指从国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利利益出发, 在面对正在进行中的不法侵害, 采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害而不负刑事责任的法律概念。

从法律条文理解的角度, 笔者认为构成正当防止有四个条件主要包括:一、起因是不法侵害;二、对象是不法侵害者;三、时间要求是正在进行的不法侵害;四、在必要限度之内。其中就正当防卫的防卫限度问题, 学界争论较多, 也是笔者分析的重点。

二、正当防卫必要限度含义

任何权利和义务都应当是对等的, 法律在给予公民正当防卫权利的同时必定也会赋予其相应的义务, 而正当防卫的必要限度则是公民在行使正当防卫权力时必须遵守的义务。根据刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”。

(一) “明显超过”的含义

从字面意思理解, 所谓“明显超过”, 即防卫超过必要限度在程度上不属于轻微的, 一般人凭感觉可以能清楚容易地认定。

(二) “造成重大损害”的含义

所谓“造成重大损害”是指防卫者行为导致的损害是重大而非轻微, 这里的损害包括人身和财产伤害。法律的构建是为了保护法益, 而正当防卫制度也应当是为了更好地保护法律, 重大损害则是指保护的法益与造成的损害之间相比过于悬殊、未能真正达到保护法益的目的。

(三) “必要限度”的标准

我国学界有关“必要限度”的理解有多种学说, 包括“基本相适应说”、“客观需要说”以及“适当说”。

“基本相适应说”认为防卫行为的性质、手段、强度和后果, 要与不法行为的性质、手段和后果大体相适应, 才能成立正当防卫, 这里的相适应并不要求完全对等。而明显超过侵害行为, 造成不应有的损害, 就是超过了必要限度。“客观需要说”又称为“必要说”, 认为足以制止住不法侵害的客观需要是正当防卫的必要限度。“适当说”综合了前两个学说观点, 从两个方面考虑正当防卫的必要限度:一方面要考察防卫行为是否为制止不法侵害所必需, 另一方面还要判断防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。

笔者认为“适当说”更符合法律的要求, 能够更好地制止正在发生的法律侵害, 更好地保护法益。

(四) “明显超过必要限度”与“重大损害”的关系

学界有关“明显超过必要限度”与“重大损害”之间的关系, 有三种观点, 包括“并列说”、“交叉说”和“充要说”。

“并列说”认为两者是并列的逻辑关系, 只有同时具备明显超过必要限度以及造成重大损害两个条件时, 才能被认为超过必要限度。“交叉说”更多地表达了一种逻辑关系, 认为明显超过必要限度可以造成重大损害, 造成重大损害的后果可能超过必要限度也可能没有超过必要限度。“充要说”则认为造成重大损害是明显超过必要限度的佐证, 关键在于明显超过必要限度而非造成重大损害, 认为造成重大损害是包含在明显超过必要限度的逻辑关系里的, 即只要超过必要限度一定会导致重大损害。

笔者更同意“并列说”的观点, 在正当防卫的构成中两个要素缺一不可, 实质上两者也是有机统一的, 这样也是为了更好地保护正当防卫制度, 更好地保护法益。

三、正当防卫必要限度运用到司法实践中应当注意的问题

在司法实践过程中, 正当防卫的必要限度一直是较难认定的问题, 一直困扰着司法执法人员, 综上分析, 对正当防卫的必要限度应当从防卫程度以及防卫导致的后果两方面进行考虑, 还应该结合具体案件的各种主客观因素, 进行综合分析。在认定正当防卫的结果限度时不能进行硬性规定, 应当给予一个弹性空间以便更好地达到更好的法律适用效果;而在认定强度限度时, 不可脱离防卫者的心理因素、环境条件、防卫时间等其他条件因素, 必须做到具体案情具体分析。

四、结语

在正当防卫制度中防卫限度问题一直以来是学术界以及司法实践中较难界定的问题, 而学术界对于防卫限度的理解有不同学说, 笔者认为防卫限度应该包含正当防卫的强度及结果限度, 即“明显超出必要限度”与“造成重大损害”之间应当是并列的逻辑关系, 在司法实践过程中, 也应该从正当防卫的强度及结果限度两方面着手, 同时综合考虑其他因素做到具体案情具体分析。

摘要：任何的正当防卫都应受其正当性和合法性约束, 即实施正当防卫采取的防卫行为本身及造成损害的结果必须要有限度, 构建法律的目的在于保护法益, 正当防卫保护的利益与造成的损害利益至少是具有相当性的, 否则会侵犯其他利益。本文在对正方防卫及其必要限度分析的基础上, 探究正当防卫必要限度在司法实践中应当注意的问题。

关键词：正当防卫,防卫限度,必要限度,分析

参考文献

[1]郭婷.论正当防卫的必要限度[J].经营管理者, 2016, 29:268.

[2]郝连根.论正当防卫制度中的“必要限度”[J].山西省政法管理干部学院学报, 2016, 02:87-89.

论正当防卫 第2篇

论正当防卫

摘要：1 正当防卫的概念和意义 1.1正当防卫的.概念 根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,口制止不法侵害的行为.作 者：王hh 作者单位：期 刊：中国科技博览 Journal：CHINA SCIENCE AND TECHNOLOGY REVIEW年，卷(期)：,“”(19)分类号：X2

正当防卫限度之分析 第3篇

关键词　正当防卫　正当防卫成立时间　正当防卫开始时间　正当防卫结束时间　正当防卫限度

一、正当防卫

正当防卫，又称自我防卫，是大陆法系刑法上的一个十分重要的概念，是指的“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。正当防卫与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济方式。对于正当防卫，我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

二、正当防卫限度

正当防卫制度的目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，怎么保障法律赋予公民的这种权利和手段得到正确行使，国内外法学界也就防卫限度的问题进行了大量的讨论。

我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这是我国刑法中首次出现正当防卫的规定，从出现开始，司法部门就在如何衡量被害人正确使用与滥用之间犹豫。高铭暄教授指，正当防卫是公民的一项合法权利。当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。故法律规定，正当防卫行为不负刑事责任。但是，法律禁止滥用此项权利，防止当地对不法侵害分子给予不必要的报复。当然，如何在正确使用与滥用之间寻找一个平衡点，是一个难题。在1979年刑法实施不久，就开始了严打，因而正当防卫制度在司法适用中遇到强大的阻力。虽然立法上对正当防卫的规定是十分明确的，但司法上则往往将正当防卫作为防卫过当来加以认定，将防卫过当作为普通犯罪来加以认定（1984年孙明亮故意伤害案），但从现在的理念去分析孙明亮案，就会得出孙明亮的行为是正当防卫而非防卫过当的结论。

在1997年刑法修订以前，最高人民法院的公报又先后刊登了两个关于正当防卫的案件（1990年妥么尔防卫过当案、“1993年朱晓红正当防卫案”），这两起案件反映的还是如何认定正当防卫的必要限度的问题，妥么尔防卫过当案二审法院的判决体现了对本案法律评价与一审法院之间的重大差别，说明司法机关正确地认定正当防卫存在思想认识上的差距，而朱晓红正当防卫案这样一起典型的正当防卫案件，检察机关居然以故意伤害罪起诉，尽管认定为防卫过当，但其对于正当防卫必要限度的理解确实与立法本意相去甚远。这两起案件不仅反映出我国正当防卫制度亟待改革的司法需求，所反映出来的司法机关对正当防卫案件的处理方法也值得我们思考。

在以上两案发生时，我国已经开始大规模地准备对刑法进行修订，在关于正当防卫的修订中，刑法学界提出的修改意见主要是以下四点：（1）应当放宽正当防卫的限度。在司法实践中，防卫人造成侵害者重伤、死亡的，因法律没有明确规定，往往被认为是防卫过当而被追究刑事责任，束缚了公民进行正当防卫的手脚。（2）原刑法第17条第2款关于防卫过当的表述存在明显的逻辑矛盾，“正当防卫”不会“超过必要限度”，即超过必要限度的行为肯定不是正当防卫，所以，应改变“防卫行为超过必要限度”。（3）主张借鉴外国的立法例，规定防卫过当免除刑罚的具体事由。如“由于恐怖、激愤而超过必要限度造成不应有的危害的，应当免除处罚”。（4）建议正当防卫的立法模式采用总则规定与分则条款相结合的方式，在分则的有关章节增设防卫过当故意杀人罪、防卫过当故意伤害罪、防卫过当过失杀人罪、防卫过当过失重伤罪等罪名，本着减轻处罚的精神规定适当的量刑幅度。在以上意见中，最关键的还是扩大防卫权的问题。

我国1997年《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

1997年《刑法》对正当防卫的概念增补了内容，使其更加完善，包括以下两点：一是在防卫行为所保护的利益中，增加了关于为保护国家利益而实行正当防卫的内容。二是对防卫行为的内容作了界定，防卫行为是采取的制止不法侵害的行为，并且包含对不法侵害人造成损害的内容。

三、结论与展望

总之，回顾这几年学者们对正当防卫的研究还是比较的多的，他们的研究成果涉及正当防卫研究的诸多方面，可以说是对整个正当防卫进行了全面细致的研究，但是在进行比较全面的研究的同时，也存在着很多热点的研究方面，像上文我们进行研究成果综述的两个方面就是近些年来正当防卫研究的热点问题。

学术研究是在争论中不断的取得进步的，正是这些研究成果的存在，激励着我们不断的向前，不断的去推动对正当防卫研究的深入，相信在社会各界的进一步努力下，正当防卫研究还会取得更加深入的进展。

（作者单位：江西财经大学法学院）

参考文献：

[1]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第43页.

[2]本案刊登在（最高人民法院公报）1985年第2期.

[3]本案刊登在（最高人民法院公报）l992年第2期.

论正当防卫 第4篇

正当防卫属于正当行为中之一种, 指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一, (我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件, 但实质上不具备社会危害性, 也不具备刑事违法性的行为, 称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。) 但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口, 对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件, 时间条件, 对象条件, 主观条件, 及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

1、时间条件。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

(1) 对不法侵害的开始, 我国理论和实践中均有较大争议, 主要有以下四种观点:

(1) 进入侵害现场说。此说认为, 侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

(2) 着手说。此说认为, 不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”, 正当防卫在不法侵害着手时进行的。

(3) 直接面临危险说。此说认为, 不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行, 合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫, 合法权益将要遭受不法侵害。

(4) 综合说。此说认为, 一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始, 但在不法侵害的现实威胁已十分明显, 不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时, 也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点, 综合说是最为全面, 最接近于正当防卫的立法宗旨, 最有利于保护当事人合法权益的。

(2) 不法侵害尚未结束, 应在实践中作具体分析, 可以是不法侵害行为正在进行中, 也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中, 但是有些情况下, 虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中, 但正当防卫行为并不能将其排除, 则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束, 可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行, 也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

2、限度条件。

指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度, 有三种观点:

(1) 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

(2) 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需, 不如此就不足以制止不法侵害, 即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害, 也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

(3) 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准, 同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面, 不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中, 基本适应说提出了必要限度的特征, 即承认相适应不是绝地等同, 而是可以超过, 但同时又强调不能明显超过, 差距过大, 此种学说有利于保障公民正当卫权的行使, 也能防止防卫者滥用权利, 故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡, 没有考察防卫者的主观目的, 因而缺乏考察问题的高度, 有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应, 但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理, 从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准, 强调了防卫目的的正当性, 因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要, 而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性, 没有对防卫者设定必要的约束, 有可能导致防卫者滥用防卫权, 从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合, 既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征, 有利于鼓励公民实行正当防卫, 又提出了对防卫者的必要约束, 有利于保障正当防卫的正确行使, 从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处, 避免了两者之不足, 可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此, 相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

从词的意义上讲, “侵”的含义是侵入、接近, “害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见, 侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件之要素, “侵害”有其特定的含义。

首先, 不法侵害必须是一种行为, 可以是自然人的行为, 也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定, 动物侵害是一种特殊的侵权行为, 除对动物进行处理外, 只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任, 因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时, 才可以对动物饲养人或管理人进行防卫, 因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具, 因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。

其次, 这种行为必须具有社会危害性, 这是正当防卫的本质特征, 亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击, 或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为, 在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害, 只须对权利的正常状态发生不利影响, 因而有致实际危害发生的危险, 也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变, 不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为, 仍可主张正当防卫。笔者认为, 这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性, 并达到一定的程度, 才能成为正当防卫的前提条件, 否则谈不让进行防卫的问题。

三、特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意, 主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向, 鼓励公民更好地利用防卫权, 以保护合法权益, 维护社会秩序。但是同一般防卫一样, 如果以防卫是否受到不法侵害为标准, 可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫, 即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫, 即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分, 将使特殊防卫适用的范围过于宽泛, 从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的, 任何人的合法权益都应当受到法律的保护, 我们在强化保护防卫人的合法权益时, 决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性, 也将会失去其存在的基础。需要强调的是, 受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利, 是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过, 在公民与公民之间, 自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下, 如果等待法律的救助, 就难免丧失生命, 他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维, 站在公正的立场, 将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定, 而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样, 既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能, 也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地, 《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取自卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。

摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家, 公共利益, 本人或他人的人身, 财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为, 为避免其滥用, 对其适用规定了严格的条件, 为保护公民人身安全, 对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫,特殊防卫,不法侵害

参考文献

[1]张明楷:《刑法学》 (上册) 同, 法律出版社, 1997.232。

[2]韩轶:《特殊防卫权主体之审视》, 《法商研究》 (中南财经政法大学学报) :法学版200201。

浅析正当防卫与防卫过当的界限 第5篇

引言：《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫的概念、特征和条件

(一)正当防卫的概念

根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫的概念可以表述为“是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为”。

(二)正当防卫的特征

分析正当防卫的概念，我们可以看出正当防卫行为的三个基本特征：

1、防卫性

正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

2、损害性

正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

3、强度受限性

强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

(三)正当防卫的条件

1、必须是为了保卫公共利益、本人或者他人的人身或者其他合法权利，才能实行正当防卫。这是防卫目的的正义性，是正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。如果防卫目的不具有正义性，则正当防卫不能成立。

2、正当防卫必须是针对不法侵害行为人进行。不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。这就是说，对实施不法侵害的行为人，并不一定要其达到犯罪的程度，才能实施正当防卫。如果要求防卫人只能对实施犯罪行为的人才能实施正当防卫，那么就等于不允许防卫人在面对不法侵害时及时实行正当防卫。因为不法侵害在刚刚着手进行时，很难判断是犯罪行为还是其他违法行为。如果到能够判明不法侵害行为是犯罪性质时，才能实施正当防卫，则就不及时了，也就不能及时制止不法侵害行为，就会使公共利益和公民的合法权益得不到应有的保障。当然也不是说，可以不分侵害行为的轻重大小，一律可以进行正当防卫。如群众之间的一般纷争，应用说服教育、互谅互让等方法去解决，不宜实施正当防卫。另外正当防卫只能对不法侵害的行为人进行。对于进行合法行为的人，就不能实施正当防卫：(1)对捉拿、扭送正在实施犯罪的人和被通缉的逃犯的公民，不能实施防卫。(2)对依法拘捕人犯、搜查、扣押物品的执法人员，不能实施防卫。(3)对紧急避险的合法行为，受损害一方或第三者，不得对实施紧急避险的人实施防卫。

3、正当防卫必须是对正在进行不法侵害的行为人实施。正在进行的不法侵害有两种：(1)不法侵害在客观上确定存在，而不是主观想象或者推测的。由于主观想象或者推测，把实际不存在的不法侵害，误认为其存在而实施防卫的，是假想防卫。对假想防卫而造成危害的，适用对事实认识错误的处理原则，依法承担法律责任。(2)不法侵害正在进行，而不是尚未开始，或者已经停止，或者已经实施终了。这就是说正当防卫必须适时。防卫的不适时，就不是正当防卫。不法侵害尚未开始就进行防卫，是事先防卫。不法侵害已经

停止或者已经实施终了再进行防卫，是事后防卫。事先防卫和事后防卫，如果构成犯罪的，都要依法追究刑事责任。

4、正当防卫必须是针对实施不法侵害行为的人进行。实行正当防卫，目的是为了制止不法侵害，所以只能对不法侵害者本人造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三者(包括不法侵害者的家属)造成损害，这里说的不法侵害者本人，包括其共同进行不法侵害的共同犯罪人;造成损害，主要是指对不法侵害者的人身损害，有时也包括对其财产或者其他权益的损害。

5、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。对超过必要限度，造成不应有的危害的防卫，是防卫过当。

二 防卫过当的概念和特征

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为“是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为”。分析之，可知防卫过当包含四个特征：

(一)犯罪性

即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益相适当利益以外的剩余利益，因此，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失，从而给不法侵害人造成了不应有的损害，所以说，防卫过当具有犯罪性，犯罪性是防卫过当的本质特征，是其与正当防卫的基本区别。

(二)前提的正当性

防卫过当以有不法侵害发生为前提，且不法侵害正在进行，因此，防卫过当具有正当前提。

(三)防卫性

防卫过当也是为了保护合法利益，前提是有不法侵害存在且正在进行，因而，防卫过当也是一种防卫行为，具有防卫性。

(四)行为的过当性

防卫人在实施防卫行为时，由于主观上的故意或过失，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度，造成不应有的损害，所以说，防卫过当具有行为的过当性。

三 正当防卫和防卫过当的界限

(一)正当防卫和防卫过当的关系

对于正当防卫和防卫过当的关系，理论界存在诸多不同的观点，但大致可以分为两种：一种认为正当防卫不应该包含防卫过当;另一种认为正当防卫应包含防卫过当，防卫过当只是正当防卫的特殊表现形式。认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为 ：

理论界对正当防卫的理解，相当程度上受限制于1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定，因为该条款规定仅仅表明“为了使公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。至于 5

防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当行为的关系，则并无提及。修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。根据修订后的刑法第二十条第一款的规定，只要是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，都属于正当防卫，不负刑事责任。他们认为这一规定除了使正当防卫的范围更加明确外，最显著的特征是将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念，据此他们指出：其一，为了保护合法利益，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性，是正当防卫的应有之意;其二，既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性，则说明对正当防卫的认定不受损害程度的影响，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么防卫人在制止不法侵害的过程中，不论对不法侵害造成怎样的伤害，也不论伤害的程度是否超出必要的限度，都不会影响正当防卫的性质。

那么正当防卫应不应该包含防卫过当呢?我认为，正当防卫和防卫过当是不同的行为，具有不同的性质，二者的区别可以从以下三个角度分析：

1、从权利角度看，正当防卫蕴涵量和质的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，因此，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑法处罚的，因为它不是犯罪行为;而防卫过当是受刑法处罚的，因为它是违法行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。

2、从权利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时对其应承担义务的违反，其义务就是使其防卫行为的不过当，而违反义务当然不是权利，因为行为人没有违反法律义务。

6、从价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为，要负刑事责任。法律对其是否定的，是不允许的，尽管防卫过当有合法的前提，但那并不意味着防卫过当是正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值，是正义;防卫过当体现的是负价值，是非正义。

(二)正当防卫与防卫过当的界限

分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于“必要限度”，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点 ：

1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。

3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制 7

止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

4、适当说。这种观点实际上是“基本适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段;能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。

第四种观点是刑法通说。我认为，适当说对“必要限度”含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：

1、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。

2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓“明显超过必要限度”应包括以下情形：(1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。(3)根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。

结论

总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，“行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合„.故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。” 文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

论正当防卫与防卫过当的界限

内容提要：如何正确区分正当防卫与防卫过当，可以说是当前司法实践中面临的重要课题，认真理解、准确运用正当防卫的必要限度，是划分正当防卫与防卫过当的界限的关键所在，因为它不仅可以对司法机关正确划分罪与非罪的界限，提高案件审理质量；而且还能有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争。关键字：正当防卫 防卫过当 界限

一、正当防卫与防卫过当概述 刑法第２０条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害分子所采取的必要的防卫行为。从刑法对正当防卫的规定可以看出，正当防卫具有两个基本特点：第一是具有正义、合法性。无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法行为作斗争的合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二是目的具有正当性。防卫人对不法侵害者的伤害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。所以正当防卫行为在其外观上似乎符合某种犯罪构成，但实质上并不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，因此其行为不仅不构成犯罪，而且是法律赋予人民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫过当行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。

二、必要限度的概念的特征

（一）必要限度的概念

正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定：正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在，但必要限度问题是一个非常复杂的问题，法律规定又比较原则，要想正确把握这一问题，必须对必要限度的概念和特征作科学界定。有学者对必要限度做如下定义：“所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。”这一定义比较准确、完整，是可取的，它具有以下三方面的含义：第一、必要限度是由刑法所规定的。无论是新刑法还是旧刑法，都分别已对防卫过当追究刑事责任的禁止性做出了规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的根本依据，来自于刑法的明确规定。第二、必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有的重大损害，已经使防卫的合法性质发生了变化，成为具有一定社会危害性而依法应当承担刑事责任、受到刑法处罚的犯罪行为，因此，保持必要限度是正当防卫成立所不可或缺的。第三、必要限度是防卫损害之轻重应与遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果。对于防卫损害而言，要其遵守一定的界限，不仅意味着在一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时也意味着逾越一定范围，防卫行为造成的损害便不可避免地具有违法性。

（二）必要限度的三个特征

１、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自已的目的行为所支配、制约的，不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、掌握这一特征。

２、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为限度，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为：一是防卫行为的被迫性。就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束，而不能是出于报复目的的报复活动，始终是以不法侵害的强度（包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等），来约束防卫行为的强度，使之明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能明超过侵害的限度的强度，所以正当防卫行为首先是可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然应该以较小的强度去制止，然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说，防卫强度的约束性，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害，而应把握不法侵害的具体情况，针对不法侵害行为的强度、性质，来控制或制止不法侵害的行为强度，这也是正当防卫必要限度的重要标志。三是这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止不法侵害行为的继续侵害之后，应立即彻底终止防卫行为。如果在制止不法侵害以后，仍去加害于不法行为人，甚至将其致死，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。

３、防卫行为的合法性。由于防卫是出于不法行为的侵害，而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度，所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为。总之，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为，否则便是防卫过当的行为。因此，对表明正当防卫必要限度的这三个特征，不能顾此失彼，特别是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害，而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性；或者片面地强调后果严重，忽视或否认行为强度的必要性，从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当，所以考察防卫行为是否超过了必要限度，必须依据标明这一限度的特点，进行全面的分析和综合的判断。

此外，对于防卫行为是必要还是不必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准，要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中加以考察。必须查明当时的具体情况，比如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人的情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害往往是突然发生，防卫人没有防备，精神高度紧张，一般很难立即判明不法侵害的真实意图和危害程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也很难预料防卫行为造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求，在当时的情况下，只要是为有效地制止不法侵害所必须的，没有明显超过必要限度造成重大损害的，就应当认为是正当的、合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过，而是明显超过必要限度造成重害的，则属于防卫过当。

三、防卫过当的特征

防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有： １、防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。

２、防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的。当

防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人间接故意的表现，而是间接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。

３、防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑法处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。１９９８年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，仗自己身强体壮，将王××打倒在地，并继续殴打。王××一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×脸部，于×被打倒在地。这时王××从地上爬起后，又被于×拽住，撂倒在地，顺势骑在身上殴打，又从地上拿起一块石头砸向于×的头部，于×当场死亡。

一审法院认为：王××与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王××有期徒刑１４年。

二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王××的行为性质与原审法院不同。二审认为，王××的行为属于防卫过当，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑２年，缓期３年。

根据刑法的规定，二审法院认定王××的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王××打倒在地，属于不法侵害。对此，王××用石头砸于×属于正当防卫。但当王××从地上爬起后，又被于×骑在身下，用石头砸躺在地上的于×头部时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，因此王××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

总之，防卫过当行为，在客观上必须具有防卫强度的超限度性，同时行为人在主观上符合犯罪的三个特征。否则就不能认为是防卫过当行为。由此可见，明确防卫过当的特征，特别是特征之间的辩证统一关系，对于正确认定防卫过当行为的性质，具有重要意义。实践证明，任何片面地强调防卫过当的某些特征，必然导致错误，比如片面地强调防卫的目的性，忽视、否认防卫强度以制止不法侵害强度为限，必然将防卫过当说成正当防卫。相反，如果片面强调防卫强度以制止不法侵害强度为限，忽视、否认防卫过当的罪过性，就可能将防卫过当说成是正当防卫。因此，正确地掌握防卫过当行为的特征，深刻地了解各个特征的辩证关系，对于正确地认定防卫过当，划分清防卫过当与正当防卫，无疑是十分重要的。

四、无限防卫

刑法第２０条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际性和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保护自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第２０条第三款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了不法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。

又如有这样一个案例：2001年6月2日晚10时许，郑某办完事后欲租车回单位。此时，酒后从“红太阳”酒家出来的郭某看到郑某后无故辱骂，二人发生争执。争执中，郭扬言“把你搞定”，郑遂到另一酒家后院躲避。郭返回“红太阳”酒家要求与其一同喝酒的同事高某、杜某等人帮忙，并四处寻找郑。后几人发现了郑对其围打，郑掏出随身携带的水果刀刺了郭腹部1刀，致伤高手臂后逃跑。高见状，指使杜在“红太阳”酒家拿了两把菜刀，二人分别持一把菜刀追赶。当他们追上郑逃至的机动三轮出租车时，先持菜刀威逼三轮车司机离开，又逼郑下三轮车，并扬言要砍死他。郑提出商量解决争执，或报警解决纠纷，被高等人拒绝，高等人还用菜刀拍打三轮车企图拉郑下车。郑持刀乱挥，不让高等人靠近。高见郑仍不下车，遂将三轮车掀翻。郑从车内爬出，用水果刀在高胸前刺了3刀后逃离现场。杜持菜刀追赶并将菜刀甩出打郑，未果。高经抢救无效于当日死亡；郭伤情经鉴定属重伤。郑逃回单位后，即向单位保卫部门投案。

本案的焦点是郑某面对侵害持刀防卫，造成他人伤亡的严重后果，其防卫行为是否超过必要限度。针对本案，有两种观点。一种观点认为，郑在自卫时致高死亡，致郭重伤，其行为属防卫过当，应当负刑事责任。另一种观点认为，郭某酒后寻衅滋事，无端辱骂郑，并纠集他人围打郑，郑为了使自己的人身权利免受不法侵害，而持刀致伤郭和高的行为是正当防卫行为。当郑逃跑上三轮车要离开时，高等人又持刀威胁并强行推翻三轮车，使郑失去抵抗防卫的屏障。郑在遇到严重暴力犯罪，人身安全受到重大威胁的情况下拔刀自卫，刺死高，其行为符合无过当防卫的规定，不负刑事责任。

笔者同意第二种观点。在司法实践中，对被告人的行为是否具有防卫性一般比较容易把握，但对构成防卫过当还是正当防卫往往分歧较大，而区分两者的关键是防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害。即正当防卫是一种合法的、应受保护的行为；而防卫过当是一种违法的、应受惩罚的犯罪行为。正当防卫必要限度的认定是一个极其复杂的问题，要根据案件的具体情况加以全面判断，综合考察。从本质上讲，必要限度是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为必要限度的内容应包括以下四点：

（一）对于强度较小的不法侵害，不能采取强度过大的防卫行为；

（二）对于较缓和的不法侵害，不能采取过分激烈的防卫行为；

（三）对于侵害轻微合法权益的不法侵害，不能采取会造成重大损害的防卫行为；

（四）对于并非严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能采取过当防卫。在具体认定防卫行为是否明显超过必要限度时，不宜对防卫行为要求过于苛刻，而要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、起因、双方力量对比、智 14

力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫的手段、强度、后果等因素，进行全面的、综合的、实事求是的考察分析，从而作出准确的判断。

在判断行为人的行为是否为正当防卫时，还要注意刑法第二十条第三款关于无过当防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”成立无过当防卫，必须具备以下条件：

（一）防卫的对象是达到一定严重程度，严重危及人身安全的暴力犯罪；

（二）防卫的目的必须是为了保护被不法侵害人的人身安全；

（三）防卫的时间是严重危及人身安全的行为正在进行的过程中。只要符合以上条件，则行为人采取的防卫手段、强度、造成的后果就不受法律限制，即使造成不法侵害人伤亡的，也是正当防卫，不负刑事责任。

本案中，从整个事件的发展过程看，郑某并无过错，始终处于防卫、被动的地位，即使其刺倒高某逃跑中，杜某仍将菜刀甩出打他，可以看出被害方侵害他的明显意图，已构成严重暴力犯罪，且郑某逃离现场后即跑到单位投案。可见，郑某主观上无伤害被害方的犯罪故意，客观实施的是为保护其正当权利免受非法侵害而采取的防卫行为。如果要求郑某在被围打，或高某、杜某拿菜刀砍中他后，才允许他实行防卫行为，恐怕他就没有能力、没有可能实施防卫行为，故不宜苛求郑某选择防卫的最佳时机、力度和部位，否则是不科学、不现实的，也不利于保护、鼓励公民同违法犯罪行为做斗争。

论正当防卫的成立条件 第6篇

（一）正当防卫的概念

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。

（二）正当防卫的意义

1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，保护国家、公民利益和其他合法权益。

2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。

3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用，从而更好地制止和预防犯罪活动。

二、正当防卫的五个要件分析

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。

2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。如果不作为人能构造成对他人的伤害，可以以正当防卫的名义用适度暴力迫使其作为。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。

3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪。在通常的情况下不存在正当防卫问题。

（二）不法侵害必须正在进行。这是正当防卫成立的时间条件。在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些。而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。在司法实践中，有一种事后防卫。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。笔者认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的。即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到。不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。即正当防卫的对象条件。

（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。

（2）对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中。并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫目的的正当性。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下三种情况：

1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”。造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。

2、相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。

3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。

（五）防卫不能明显超过必要的限度并造成重大损害，即正当防卫成立的限度条件。

与此条件相对应的是防卫过当，当正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除惩罚。防卫过当造成的重大损害，在主观上一般为过失。成立具体的过失犯罪，但也不排除间接故意成立下的故意犯罪。

三、关于无过当防卫（即特殊防卫问题）

（一）行凶的含义

对“行凶”一词应严格解释、缩小解释。是指严重的故意伤害行为，是介于故意伤害与故意杀人之间的模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说该行凶至少是故意重伤害程度以上的暴力行为。

（二）无过当防卫的前提

无过当防卫的适用前提必须是存在现实的严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也不是所有的暴力性犯罪行为。如果仅仅是针对财产的暴力性也不能适用无过当防卫，即要求暴力性与危及人身安全同时具备。比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸和抢劫等。

参考文献：

[1]杨春洗，杨敦先.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，1998年版

[2]高西江.刑法的修订与适用[M].北京：中国方正出版社，1997年

[3]高格.正当防卫与紧急避险[M].厦门：福建人民出版社1985年版

论正当防卫与防卫过当的界限 第7篇

一、正当防卫的含义和构成条件

(一) 正当防卫的含义

我国《刑法》第20条对正当防卫的含义进行了界定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为”。

(二) 正当防卫构成条件

第一, 防卫意图。从我国刑法对正当防卫的规定可以看出, 防卫的意图应当是:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。防卫意图是正当防卫成立的重要条件, 如果个体在主观上不具备正当防卫意图, 则不构成正当防卫。如互相斗殴, 虽然双方都有正在发生的侵害行为, 但缺乏防卫意图及正当防卫前提, 此斗殴行为应承担法律责任。再如, 故意挑衅和引诱对方对自身进行侵害, 并依此为借口进行防卫的行为, 也不属于正当防卫。

第二, 防卫起因。开展正当防卫的起因应当是侵害者正在实施不法侵害, 侵害行为对社会具有危害性。如果不存在不法侵害, 也就没有正当防卫行为的出现。需要注意的是, 只要侵害者的行为具有违法性, 不论其是否达到犯罪程度, 防卫人都可以对侵害者实施正当防卫。不法侵害行为不能推测或臆测, 需真实客观存在, 否则则属于假想防卫, 不构成正当防卫, 并根据错误事实程度责任。

第三, 防卫对象。在实施正当防卫时, 方为对象应当是不法侵害人。通过对不法侵害人实施反击也是最直接有效制止正在进行的不法侵害的方式。根据侵害人行为的非法性, 法律允许防卫人对侵害人权益进行反击, 但是不能对第三者实施防卫。

第四, 防卫时间。防卫时间是指侵害正在进行, 即不法侵害已经开始、还没有结束的这段时间就是防卫时间。我国法律对此进行限制规定, 是为了防止合法权益受到损害。如果侵害行为没有开始, 或者危害结果已经产生, 都不能进行正当防卫, 即防卫时间不成立, 也就是所说的事先防卫和事后防卫。事先防卫是指不法侵害人还没有实施侵害, 因而事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法状态。如果不法侵害已经结束, 防卫人仍然对侵害人采取了打击权益行为, 则属于事后防卫, 也不构成正当防卫的时间条件。

第五, 防卫限度。防卫限度是指“正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害”。在我国刑法中还没有明确必要限度的标准, 一般从实践来看, 必要限度要以防卫强度与不法侵害行为程度相当, 且能够制止不法侵害, 同时没有过分悬殊差异。另外, 我国《刑法》也对无限防卫进行了规定, 第20条第二款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成伤害人伤亡和其他后果的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。

二、防卫过当的含义和构成条件

(一) 防卫过当的含义

防卫过当, 指“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为”。我国《刑法》第20条第2款的规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”

(二) 防卫过当构成条件

防卫过当的前提是进行正当防卫, 但防卫过当又不同于正当防卫。其构成条件如下:

第一, 发生在对不法侵害行为进行防卫的过程中。

第二, 防卫行为超出必要限度, 与不法侵害行为有较大悬殊和差异, 并对不法侵害人造成了重大的损害。例如:对于盗窃行为, 当防卫人与盗窃者开展正当防卫时, 其限度要有所控制, 达到制止盗窃违法行为为限度, 不能超过必要的限度, 如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度, 则属于“明显”范畴。

第三, 在主观上对其过当结果具有罪过, 如间接故意或过失, 行为人主观上对其行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。防卫过当使合法的防卫行为转化为一种特殊形式的犯罪。

三、正当防卫认定及防卫过当责任承担

(一) 正当防卫的认定

1. 正当防卫中“正在进行”的内涵

我国《刑法》对正当防卫的定义中规定防卫必须是“正在进行”, 那么如何理解“正在进行”这个概念, 遗憾的是目前为止, 对“正在进行”这个概念还没有统一的标准, 法律学者对这一概念仍然存在争议。但是大部分学者也认为应当以具体行为和客观状况作为标准来判断“正在进行”这一状态, “正在进行”是一个马上发生, 或已经发生, 又或者已经存在, 并且还在持续当中的状态。

2. 防卫行为的适当性

正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利, 是正当合法的行为。但是, 正当防卫是有限度的, 必须在法律允许的范围内, 应考虑到防卫行为与侵害程度的均衡关系。一般来说, 行为人的防卫行为应当根据客观情况和事前进行判断, 选择何种程度的防卫行为, 以使防卫行为符合适当性和必要性。如侵害行为的手段、侵害状况以及危险性来做判断。防卫人对侵害人要最大可能采取宽大原则, 使用最柔性的防卫手段。例如, 当家中遭遇盗窃时, 对窃贼可以使用武力防卫手段, 但不能将侵害人致死。

3. 法益损害的衡量

实施不法侵害的侵害人, 其权益也受到法律的保护。防卫行为在防卫过程中也会对侵害人造成伤害, 其法益损害程度与防卫手段有直接的关系, 由于法律中规定了对正当防卫行为的限制, 因此对防卫让对侵害人造成的法益损害也应当有所限制。一般来说, 对防卫行为是否正当和构成法益损害, 需通过“显然失衡”这一学说进行判断, 这种方法关注的是侵害与防卫的方式, 当侵害、防卫与所产生法益损害有着密切联系时, 才可以做反向思考。但是, 对防卫行为的失当情况, 则没有准确的标准, 难以衡量, 只是将“失当”作为辅助判断方式。

(二) 防卫过当责任承担

防卫过当责任的认定与承担, 要首先对防卫人的主观心理态度进行认定, 确认其防卫是否出于挑衅或故意, 防卫过当的罪过形式主要有以下几种:第一, 全面过失说, 当防卫过当的行为发生时, 防卫人是由于自信和疏忽造成的损失, 则认为罪过形式只是过失。第二, 疏忽大意过失说。第三, 排除直接故意说, 认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失, 而不可能是直接故意。第四, 排除过失说, 是指防卫过当的罪过形式只能是故意不可能是过失。第五, 故意与过失说。

在防卫过当行为中, 由于防卫人对防卫过当行为的产生, 不可能是主观直接故意, 因此, 我国刑法中普遍接受的是排除直接故意说。对于防卫过当要产生的刑罚, 在我国《刑法》中规定:“应当减轻或者免除处罚”。对这一责任承担的判定, 要根据防卫过当的目的、强度和罪过形式等, 确保防卫过当责任承担公平合理。

四、结语

综上所述, 正当防卫和防卫过当的界限问题, 是我国司法实务和司法理论讨论的重要课题。我们应当积极借鉴西方国家先进理论和经验和刑法学中的可能性理论, 把握好正当防卫的限度标准。

摘要：正当防卫与防卫过当的界限问题, 历来是司法理论界讨论的重要课题, 在解答这一问题时, 既要考虑司法事实, 也要根据《刑法》及其他法律条例进行界定。本文对正当防卫与防卫过当的界限问题进行了浅述。

关键词：正当防卫,防卫过当,构成条件

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].四版.北京:北京大学出版社, 2010.

[2]侯国云.刑法总论探索[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.

[3]游小华.正当防卫限度的判断标准[J].河北法学, 2009 (4) .

[4]陈漩.正当防卫中风险分担原则之提倡[J].法学评论, 2009 (1) .

浅议正当防卫 第8篇

(一) 正当防卫概念

依照刑法第20款的界定, 合法防御即希望维护国家、群众权益、自己或别人的身体、资产与别的权益不受正当实施的不法损害, 选取对不法损害者产生或也许产生危害的手段, 阻止不法损害的行动。合法防御划为普通合法防御和特别合法防御两类:特别合法防御是对于正当实施的主要威胁到身体平安的残暴犯罪所实施的防御, 没有防御过当的事情;普通合法防御是对于正当实施的别的不法损害所实施的防御, 具备防御局限因此具有防御过当的问题。

合法防御的实质是阻止正当实施的不法损害、维护法律规定的权益, 处置和合法防御相关的所有事情时, 均应控制此中心东西。从合法防御的实质能发现, 合法防御彻底未满足犯罪组成, 其实际行动尽管导致或也许导致部分危害, 然而是维护法律规定的权益的必须行动, 而非对社会具有危险。

(二) 正当防卫的特点

依照以上合法防御的界说、归类及组成前提的解析, 此文觉得合法防御关键有下列三种特征:

第一, 合法防御综合了目标的合法性与行动的防范性。目标的合法性合法防御的目标是希望维护合理利益。也就是合法防御是人民维护合理利益同违反法律的犯罪行动进行搏斗的司法兵器;行动的防范性指合法防御是对正当实施的不法损害的回击。两者之间的联系为:目标的合法性确定行动的防御性, 也就是合法防御是希望维护合理利益, 而非打击损害, 也并非对不法损害人的处罚, 所以, 防御行动一定局限在需要的局限内;行动的防御性展示目标的合法性, 也就是防御行动是防御目标的实际体现, 其充足表明合法防御行动是在危急境况下, 为维护合理利益而选取的救助手段。假如脱离了行动的防御性, 则能使正当防卫沦为双方对等的惩罚, 从而也就不存在合法性。

第二, 合法防御是在主观方面的防御目的和实际方面的防御行动的综合。正当防卫不负刑事责任的根据在于:防卫人主观上有防卫的目的却缺少犯罪的动机;实际上具有合理的防御行动却缺少不法的损害行动。主观方面的防卫意图说明, 合法防御是一项具有认识和目标的维护合理利益的回击行动, 并非躯体上的条件反射与莽撞的自我防御;实际上的防御行动说明, 合法防御虽然对不法损害者产生了部分身体或资产损害, 具备犯罪的外貌, 然而其与违法和犯罪行动有着实质的差别。

第三, 正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。合法防御行动主观方面不具备过错, 实际方面有着社会危险性, 此为中国刑法对合法防御的社会政治评估。其表面合法防御是对国家、社会有益的行为, 当合法权益遭到不法侵害时, 每个公民都有权实行正当防卫。国家提倡和鼓舞人民使用该兵器和犯罪者进行搏斗。合法防御未具有犯罪组成, 缺少刑事违法特性, 所以不必担负刑事责任。此为中国《刑法典》对合法防御的司法评估。其表面合法防御行动和非法行动、犯罪行动是彼此抑制、不能并存的行为。

二、刑法中规定正当防卫的原因

大家唯有清楚合法防御的目标, 认识合法防御阻止不法损害、维护国家、社会群众权益与别的合理利益的实质, 方可切实控制好合法防御无需担负刑事责任的司法凭证。由对合法防御的界说中能够发现, 合法防御行动的目标是为使国家、群众权益、个人或别人的身体、资产等合理利益不遭受正当实施的不法损害。

(一) 便于实时高效地确保国家、群众、人民自己或别人的合理利益不遭受正当实施的不法损害, 补偿公权救助的拖延性。在面对不法损害行动时, 鼓舞社会民众主动的对不法行动实施反击, 比起司法部门的事后救助更具备实时性、高效性, 可以极佳地保护受害者的实际权益。

(二) 对犯罪者具有必然的震慑与警告的功能, 进而降低犯罪行动。合法防御主张与维护人民与正当实施的不法损害进行搏斗, 需要时能对不法损害人的身体、资产等权益产生必然的损害, 还能够导致其受伤或死亡。震慑犯罪者, 让其害怕轻率的采取行动, 进而高效的制止其犯罪意图, 实现防止与降低犯罪的目标。

(三) 便于社会主义精神文化建造, 培育人民临危不惧、友好和睦的游廊社会习气。中国刑法除准则性地界定合法防御行动无需担负刑事责任之外, 也界定了毫无限制防御权利的产生, 此便于人民勇敢地使用合法防御的司法兵器和不法损害进行搏斗, 极佳地建造出临危不惧、友好和睦的社会气氛, 推进社会主义精神文化建造。

三、如何正确行使正当防卫

合法防御是一项合法行动, 是一项回击违法犯罪, 维护合理利益避免遭受非法损害的行动, 其关于国家、社会、别人及自身而言均是只有利益没有损害的, 其未组成犯罪, 亦没有造成刑事责任。总而言之, 在刑法中界定合法防御体制, 具备核心的社会实际价值。所以, 我们需要正确行使正当防卫这一必要行为:

(一) 关键时刻敢于正当防卫。合法防御关键产生在损害行动正当实施中, 面临损害者的持续损害行动, 理应及时正当防卫。且, 假如选取合法防御也能够当时补救合理利益受到的损害, 此刻能够认定不法损害行动并没终结, 受害者拥有实施合法防御的权利, 像人民当时追逐搜捕执行抢劫的犯罪嫌疑者。

(二) 应擅长合法防御。合法防御起先是实力的对决。所以, 如果不法损害者的实力居上风, 防御者不能和其相对抗, 防御者唯有凭借防御用具, 其防御实力方可阻止敌手的不法损害。第二, 在合法防御过程里, 双方的武力对决的实力也被其情绪素养所干扰。假如是一位经过专项培训的人, 在面对不法损害时, 或许能够有目的地选取回击的位置, 控制回击的力度, 管制本身的防御力度, 然而一位平常人则极难完成该项。如果一位正常群众发生不法武力损害, 则需要做到沉着冷静, 在保证自身安全的情况下来正当防御。

(三) 鼓舞合法防御。合法防御的目标是希望解除与阻止不法损害维护群众资产与人民的身体资产平安。现在关于合法防御的规定便于鼓舞普通民众和违法犯罪进行搏斗, 实时解除阻止不法损害行动, 高效的处罚犯罪, 维护社会平稳具有主动关键的价值。例如, 没有限制的防御是合法防御中的特别境况, 是国家希望鼓舞人民主动和犯罪行动进行搏斗, 高效地阻止严峻武力犯罪, 保护合理利益而界定的。政府应该为了鼓励正当防卫特设专项辅扶助基金, 媒体应该大力宣扬在保证自身安全情况下合法合理的正当防卫行为。

四、目前我国法律对正当防卫规定的不足

(一) 防卫限度的判断标准不一

防御局限, 即防御行动准许对不法损害人发生的损害的局限条件。合法防御是一项质与量的综合体, 超过了必要的限度, 这种行为就由正当行为变成了非法行为。当防卫人的防卫行为超过了不法侵害的损害上限, 即防卫限度, 则防卫行为将会转变为犯罪行为, 需要受到刑法的规制。由此可见, 防卫限度的判断标准关涉到对防卫行为正当性的认定。而这种正当性决定了防卫人的行为是否入罪。所以, 防卫限度的判断标准在司法实践中占有重要的地位。然而, 由于《中华人民共和国刑法》 (以下简“我国《刑法》”) 及其司法解释对该标准的规定较为模糊, 学界对该问题也没有形成统一的观点。因而, 在司法实践中经常会出现类似案件判罚结果不一, 或者检察院的起诉意见与法院判决结果出现较大偏差的现象。

(二) 不同的防卫后果对防卫限度的要求不同

防卫后果是指, 防卫者为阻止不法侵害人之侵害行为而对不法侵害人所造成的损害后果。该损害后果主要包括:轻微伤、轻伤、重伤、死亡以及财产损失。而根据我国《刑法》第二百三十四条对故意伤害的认定, 行为人对受让人造成轻微伤是不能认定为故意伤害罪的。由此可见, 防卫行为对不法侵害人造成轻微伤的损害后果是不能受到刑法处罚的。该防卫后果应当包含在正当防卫的限度内, 而不涉及防卫行为超越防卫限度的问题。此外, 在防卫行为对不法侵害人所造成的财产损失的情况下, 若不法侵害人所侵害的合理利益为防卫人的财产的, 则防卫者为阻止不法损害者的不法损害, 而对不法损害者发生的资产亏损的价格和不法损害者破坏的价格应大体相当。所以, 当防卫行为所造成损失的价值超越不法侵害所造成损失的价值时, 防卫人的防卫行为应为超越了防卫限度。显然, 在该种情况下, 防卫限度的判断标准较为明确, 不会引发较多的争议;若不法侵害人之不法侵害是针对防卫人之人身权利 (例如, 防卫人的生命权) 时, 则防卫行为所造成的财产损害后果应在正当防卫的限度内。

在防卫后果对不法侵害人造成轻伤、重伤或死亡的情况下, 若防卫行为存在超越防卫限度的可能时, 则涉及到防卫行为是否构成故意伤害罪、故意伤害致人死亡、过失致人重伤或死亡以及故意杀人罪的问题。实践中, 认定防卫行为是否构成犯罪时需要考虑诸多因素。

(三) 不法侵害的强度对防卫限度的影响

关于普通的防御行动来讲, 防御后果所造成的合理利益损害与不法侵害所造成的合理利益损害应当相平衡, 否则防卫人的行为构成防卫过当, 要受到刑法的规制。但当不法侵害人之侵害行为构成严重危害防卫人的身体平安的武力类犯罪时, 行动者的防御行动能够对不法损害者造成重伤或死亡。根据我国《刑法》第二十条第三款界定, 对正当实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及别的严峻威胁到身体平安的武力犯罪, 选取防御行动, 导致不法损害者受伤或死亡的, 并非防御过当, 无需担负刑事责任。表明, 防卫行为之限度与不法侵害行为之强度应成正比。

五、结语

合法防御是中国刑法的一种关键司法体制, 是司法授予人民和违法犯罪行动进行搏斗的一项核心权益与措施。合法防御的目标是希望解除与阻止不法损害, 维护群众资产与人民的身体资产平安。怎样准确规定合法防御和防御过当, 是现在司法判定实际中极难控制的难题。所以, 探究与解析合法防御与防御过当的有关难题, 对司法部门准确区分罪和非罪的局限, 确保案例品质, 高效地惩处犯罪, 维护人民的合理利益, 鼓舞与扶持民众参照法律和犯罪行动进行搏斗, 建立与发扬社会正能量, 具备非常关键的价值。另外经过对合法防御的规定和健全的探究, 亦一定会便于鼓舞普通民众和违法犯罪进行搏斗, 让合法防御切实变成被普通大众习惯应用的维护权益的工具, 解除阻止不法损害行动, 为保护社会平稳具有十分关键的价值。

摘要：司法应当是理智与公平的, 所有人的合理权利和利益均应该被法律维护, 合法防御在刑法理论上属正当行为中的一种, 所谓正当行为, 国外一些刑法理论也称之为消除社会危险性行动, 即行动的外在特点满足某类犯罪组成的关键条件, 然而事实上不仅不具备社会危险性, 还对个体与社会有利。因为此类行动的执行, 让正当产生社会危险性 (或违反法律性) 得到解除, 所以被确认为符合法律规定, 不负刑事责任。合法防御的宗旨是希望解除与阻止不法损害, 维护群众资产与人民的人身资产平安。关于合法防御是司法授予人民的一种关键权益, 是鼓舞与确保人民同所有违法法律的行动进行战斗的关键措施, 关于保证国家、群众权益与人民的合理权利利益, 震慑违法者, 阻止与防范犯罪, 具备主动的价值与影响。

关键词：正当防卫,合法权益,法律保护

参考文献

[1]高铭暄.刑法学原理 (第二卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2005.

[2]侯国云.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

正当防卫限度问题研究 第9篇

(一) 防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中, 最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比, 在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题, 不仅是法学界关注的热点, 也是社会大众关注的焦点之一。

正当防卫是否过当, 应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准, 防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。

(二) 正当防卫的必要限度

正当防卫的必要限度没有统一的定义, 大体是指刑法所规定的, 为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。界定标准应包括以下三个方面:一是必要限度的法定性, 即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性, 即不能超过法定的限度, 防卫行为必须是必要的, 面对不法侵害, 防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性 (可平衡性) , 这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为, 在特定的紧迫程度和环境, 具体如何操作实施, 则要根据具体情况, 可采取不同的防卫方式。

二、防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心

我国1979年《刑法》第17条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的正当防卫行为, 不负刑事责任"正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的, 应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。"1997年新《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应负刑事责任, 但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”由此可见, 新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来, 很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立, 而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理, 我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。

三、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

(一) 1997新刑法与1979年旧刑法相比, 对正当防卫限度规定有两点变化

第一, 用明显超过必要限度取代超过必要限度, 突出”明显”两字。第二, 用造成重大损害代替不应有的损害, 对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害, 或者虽然造成了重大损害, 但与侵害行为可能造成的危害相比较, 并非是“明显超过”的, 都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价, 避免了将其他多种因素 (如:防卫手段、工具、防卫强度等) 作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义, 它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此, 研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。

(二) 1979年刑法对正当防卫的限度具体的标准

1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准, 以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下, 才视为防卫过当, 应负刑事责任, 这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为, 大大放宽了正当防卫的限度。

(三) 刑法学界对于该问题的不同说法

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性, 但事实上, 其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会, 不仅同态复仇、血亲复仇、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜, 而且由于社会主体的多样性, 思维方式的复杂性, 防卫行为实际上也不一定正当。

在现代法治国家, 国家利益、公共利益受到侵犯时, 国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下, 也是依靠公权力来维护, 只有在事出的紧急情况下, 公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此, 防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配, 从而避免防卫行为的非法性, 真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的, 把自我救济的权力限制在一定的范围之内, 防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。

(四) 我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比, 并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施, 即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。

根据我国刑法第20条规定, 正当防卫是指为了使国家, 公共利益, 本人或者他人的人身、财产和而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见, 我国刑法采取的是较为折衷的相当说, 着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应负刑事责任, 但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果, 我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外, 也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定, 对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫, 不存在过当的情形。当然, 这种防卫权的行使, 实际上仍是有严格的法律限制的。

中美正当防卫的实务比较 第10篇

一、中国正当防卫实践———蔡永杰案

(一)案情介绍(1)

2011年9月19日早晨,广州市民蔡永杰(以下简称蔡)到广从路华德加油站准备加油时,见一穿加油站工作服的人员唐某某(事后证明其为精神病人)正在追赶一挎着包的男子。蔡以为发生了抢劫,其母亲当时在车中,也听到有人在喊抢东西,蔡便以时速35.9km开车追赶“劫匪”,不料将“劫匪”撞死。令人大跌眼镜的是,被撞的人并非“劫匪”,而是加油站的经理管某。

2011年10月1日,白云区检察院批准以涉嫌过失致人死亡罪逮捕肇事者蔡永杰。12月28日,广州市白云区人民检察院将本案转至广州市人民检察院审查受理。最终,检察院在起诉书中认定,被告人应当以“故意伤害罪”追究其刑事责任,其原因在于蔡永杰误认后,碰撞管某并拖行大约13米,其未采取紧急制动措施,故意伤害他人身体,致人死亡,应以故意伤害罪追究其刑事责任。蔡永杰的辩护人、广东卓信律师事务所律师杨燚分析认为,事发地点为监控盲点,从现有证据来看,并不能证明肇事者拖行死者10多米。另外,该案中蔡有多个从轻或减轻处罚的情节,例如自首、主观恶性相对较小、家属愿意代为赔偿或补偿等。

最后,广州中院判决蔡永杰构成故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。宣判后,该案承办法官丁阳开说,在审理这起案件时,法院坚持公平正义的理念。一方面要考虑案件发生的特殊性,被告人是本着善良的动机,在假想防卫的前提下实施的犯罪,在见义勇为与犯罪之间没有把握好分寸,是刹那间的突发犯罪,其主观恶性与其他暴力侵犯人身权利的犯罪案件大不一样,对被告人处以轻刑并适用缓刑,其审判要旨是要弘扬社会正气。另一方面,被害人也是无辜的,要同等地考虑被害人一方的利益。

(二)中美实务思路比较分析

按照广州中院的判决结果,其审理的思路应当是这样的:首先认定蔡永杰的行为属于假想防卫,同时其行为也超过必要限度并且其对过当事实存在认识;其次,由于蔡永杰对过当事实存在认识,其主观上应当属于伤害故意,但其是出于正当防卫的目的,主观恶性较小;再次,蔡永杰存在自首情节,其家属愿意代为赔偿;最终,根据《刑法》第234条第1款(故意伤害致人死亡)、第61条(量刑根据)、第67条第1款(自首)、第72条(缓刑)和最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条(主观恶性)、第16条(主观恶性)、第23条(赔偿)以及《刑事诉讼法》等有关规定,对蔡永杰减轻处罚并宣告缓刑。

但是,笔者认为,蔡永杰案应当按照假想防卫过当的思路来处理,理由如下:

首先,构成假想防卫。这一点确定无疑,因为被害人不是劫匪。不过,综合现场的情况,按照事后判断,蔡产生这种错误认识是不可避免地产生的,其不存在过失。如果被害人只是受轻伤,那么蔡至少在理论上是不成立犯罪的。

第二,过当。按照事后判断,即使被害人真的是劫匪,由于其是在逃跑,而非正在实施攻击,且其并没有武器,那么蔡将其撞死无论如何都是过当了。但是,也应当考虑到,在当时的突发情况下,要求蔡完全谨慎、适度地采取措施也是不现实的。

第三,对过当有认识。当时蔡的车速(35.9km/h)远远超过普通人奔跑的速度,且蔡有多年驾驶经验,其不可能没有预见到致死的后果。因此,可以据此认为其对于可能导致过当性的事实是有认识的。

因此,蔡永杰的行为无疑构成了假想防卫过当。那么,本案就应当按照对于假想防卫过当的处理方式进行认定。根据以上分析,由于蔡永杰在假想防卫的情况下又对过当有认识(即不存在误信),那么其行为应当在整体上被评价为防卫过当,按照防卫过当处理。综合所有案情,应当认定蔡永杰成立故意伤害罪,并根据第20条第2款的减免刑罚规定,即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,以及自首、家属愿意代为赔偿的情节,对其减轻处罚。

广州中院判决蔡构成故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。按照我国刑法第234条第2款“故意伤害致人死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”来看,法院已经对蔡减轻处罚了。但是,法院对此的理由是自首、主观恶性较小、家属愿意代为赔偿,而不是刑法第20条第2款。不难看出,法院似乎有一种倾向,即将假想防卫当作蔡的主观动机,而不是行为。假想防卫不仅仅体现为一种主观动机,其更是一种行为。忽视假想防卫的行为层面,而更重视其所体现的主观动机,这样实际上就是重点判断过当的性质,再以假想防卫所体现的“主观恶性较小”来减轻罪责(虽然还有自首、家属代为赔偿,但这不是实体问题,而是刑事政策),显然是不妥当的。因为这不仅有割裂上述正当防卫、防卫过当、假想防卫、假想防卫过当这四个概念之间关系的嫌疑,更体现为一种“主观归罪”或刑法主观主义。

因此,笔者认为,法院的判决结果是正确的,但其审判思路是不妥当的。

如果根据美国刑法,蔡永杰的行为也应当受到刑罚。“合理相信”原则包括两个层面:对不法侵害的合理相信和对暴力度的合理相信。因此,若成立正当防卫,必须同时兼具对不法侵害和暴力度的“合理相信”。在本案中,蔡对于过当事实是有认识的,且这种认识是不合理的,因此蔡的行为不成立正当防卫,应按照“错误”来处理。

根据《模范刑法典》第2.04条第2款的规定,由于蔡对暴力度不存在“合理相信”,他的这种“错误”可以作为对谋杀罪(属于一级重罪)的抗辩事由,但是不能作为对非预谋杀人罪(属于二级重罪)的抗辩事由,这是“有缺陷”的辩护。同时,蔡的犯罪等级和程度应当由一级重罪降低为二级重罪。

综上所述,在判定本案时,由于主观不符合客观,因此按我国实务思路,不构成正当防卫,应当按照假想防卫过当进行处理。美国的“合理相信”原则包括了暴力度和对不法侵害事实的合理相信,蔡永杰虽然对不法侵害事实存在合理相信,但对暴力度却不存在合理相信,根据美国刑法也不成立正当防卫,应按照“错误”来处理。

二、美国正当防卫实践———齐默曼案

(一)案情介绍(2)

2012年2月,黑人少年马丁,随父亲探望他人,在佛罗里达州社区独自走在回家路上。一名成年白人男子齐默曼怀疑他有犯罪意图,两人发生短暂冲突,齐默曼开枪将马丁射杀。本案在长达14天的庭审过程中,焦点主要围绕齐默曼的开枪是“谋杀”还是“正当防卫”的问题上。

按齐默曼诉述,他完全处于被动状态,是遭遇到了马丁的袭击。创伤学家根据齐默曼的伤情给出开枪时,二人的身体距离非常近,并非打斗结束后齐默曼的报复杀人。再加上目击者和齐默曼头后方的伤势,能判断出案发时,马丁骑在齐默曼的身上,并将齐默曼的头敲击他身下的水泥地板。虽然齐默曼的伤势仅是轻微伤,但是在持续的、被击打地情况下就会有生命危险。一位越南老兵也出庭为齐默曼作证,以其亲身感受作为证言证明了在案发当时的环境下,齐默曼的恐惧是合理的。此外,检察官方面也并不能举出有力的证据证明齐默曼的行为是“谋杀”,齐默曼的辩护律师出示了一张简明的图版来向陪审团说明,“按照法律规定,什么情况下才能判定齐默曼有罪?不论你认为‘是正当防卫’‘可能是正当防卫’‘可能不是正当防卫’‘不能排除正当防卫’……这十二种情况都只能判无罪。要判齐默曼有罪,只有一种可能:排除一切合理怀疑”。所谓排除一切合理怀疑,就是在刑事案件中,要给被告定罪,检方负有重大举证责任,证明齐默曼是谋杀而不是正当防卫,所遵循的证据标准就叫“排除一切合理怀疑”,但凡陪审团还有疑虑齐默曼是正当防卫的,就必须判他无罪。最后,案件以齐默曼行为系正当防卫,陪审团全票通过无罪告终。

(二)中美实务思路比较分析

本案根据美国的审判,关键之处是证明齐默曼符合“合理相信”原则,即齐默曼本人在当时的环境下合理的相信自己正面临紧迫的生命危险。这里,越南老兵的亲身感受作为证言证明了齐默曼因为恐惧而开枪也是合理的,从而说服了陪审团,给出了属于正当防卫行为的审判结果。

若按照中国的实务思路,符合正当防卫必须要事实上存在不法侵害,主观上要出于防卫意思,且行为没有明显超过必要的限度。在侵害事实与防卫意思上,由于不能确认是谁先发动的攻击,所以很难确认齐默曼是在面对马丁的不法侵害下以防卫的意思进行自卫。即使承认这一点,但在防卫行为的限度上,由于齐默曼的开枪行为是一种致命暴力,这使得马丁的不法侵害行为也必须是致命的,但是这一点在证明上有明显的难度。首先,马丁在临死前只导致齐默曼头部受了轻微伤;其次,就算齐默曼的头部若持续遭到击打会有生命危险,但仍然无法确定这是致命的暴力。因此,难以断定齐默曼的行为成立正当防卫。不过,如果采纳越南老兵的证言以及创伤学家的论断,在当时的情况下齐默曼处于极度恐慌之中,这是合理的而且是不可避免的,不能苛求其行为的适当性,那么,齐默曼的行为仍然是有可能被评价为意外事件(指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的)而免于刑罚的。

综上所述,两国虽然在审判思路上有所分歧,但产生的判决结果可能会相近。但是,该案按照美国实务思路,在主客观因素之间的关系上几乎不存在值得争议的地方,但是若按我国的实务思路,在齐默曼主观是否符合客观的这一关键问题上便很容易产生争议。因此,这也是“合理相信”原则的一大优势之处,只需根据一般人的判断标准去衡量行为人主观上以及对暴力度的使用是否“合理相信”,便可以决定是否属于正当防卫。

注释

1主要见<男子误将经理当劫匪撞死赔偿60万判刑三年>[EB/OL].http://news.dayoo.com/guangzhou/201312/20/73437_34101367.htm,2014-4-2.

正当防卫的法律规定等5则 第11篇

有一姓张的人在晚上回家的路上，看到有两个人正对另一路人实施抢劫，便上前制止。歹徒便向他扑来，其中一歹徒操起木棍向他猛击。他一边挡开木棍，一边用随身带的水果刀向对方刺去，刺中心脏，歹徒当即毙命。

我国《刑法》规定，为使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，所采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

卫生问题投诉有门

如果你遇到食品不洁导致食物中毒、药品过期还上柜台、看病遇上了无证上岗的“医师”等问题，今后，卫生部门将给您提供一个投诉的去处——卫生监督所。

卫生监督所体制改革作为医疗卫生改革的重要组成部分，近期也将有较大举措。卫生部《卫生监督体制改革实施方案》提出，今后各地将组建各级卫生监督所，承担面向社会的综合卫生监督执法任务，主要行使受理投诉、举报、法律咨询、卫生监督执法检查等职责。

为保证卫生监督执法的公正，卫生部明确规定卫生监督所不得从事有偿的医疗、预防、保健等服务工作。

收养孩子有规定

《收养法》第六条规定，同时具备下列条件者才可以收养他人的子女：

（1）无子女；（2）有抚养教育被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）年满30周岁。

此外，《收养法》对于收养还有一些特别的规定，如收养孤儿、残疾儿童或社会福利机构抚养的查找不到生身父母的弃婴和儿童，可不受收养人无子女和收养1名的限制；无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上等等。

子妇可随父姓也可随母姓

有一对夫妻，生了一个男孩。因丈夫的姓很生僻，夫妻俩商量后，决定用妻子的姓。后来，男方的其他亲属极力反对，认为孩子取女方的姓就是把孩子给了人家。

《婚姻法》明确规定，子女可以随父姓，也可随母姓。这充分体现了男女平等的精神。从法律上讲，子女随父姓和随母姓毫无差别，因为子女同父母的关系是基于父母生育子女这一事实而产生的血缘关系，和子女姓什么没有关系。也就是说，子女无论随父姓或随母姓同样都是父母双方的子女，无法改变这一基本事实。子女同祖父母、外祖父母的关系也不会因随父姓或随母姓而改变。

未成年人的隐私不可披露

隐私是指公民个人生活中不愿公开或为他人知悉的秘密。包括个人日记、信件、生理方面的疾病、曾遭受过的侮辱、曾经历过的痛苦和不幸的事情、个人的生活习惯、生活方式等等。

《未成年人保护法》第三十条规定，任何组织、团体、个人都不得披露未成年人的个人隐私。

未成年人处在身心发育阶段，个人心理比较脆弱，对打击的心理承受能力也比较弱，需要社会、家庭、学校和每个成年公民更多的关心和爱护。

论唐律中的正当防卫 第12篇

我国刑法规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”①正当防卫制度刑法上拟定的免责条款, 也是法律维护公民个人权利的重要体现。正当防卫具有以下特点, 危害性, 正当防卫的对象是不法侵害行为, 其行为必须具有危害性, 紧急性, 暴力性。危害性是指行为必须危害了法益; 紧急性是: 正当防卫必须是在不法侵害正在进行的情况下进行, 事后的防卫或者事前的防卫都不被认定为正当防卫。暴力性, 正当防卫还应该造成了刑法上的损害后果, 比如轻伤以上情节, 在犯罪构成的客体上或者外表上违反了刑法的规定, 属于犯罪行为, 但是基于其法律规定而免责。

正当防卫具有悠久的历史渊源, 目前大多数学者认为正当防卫源于原始社会的血亲复仇。原始氏族时期, 没有国家, 没有法律, 也没有处理刑事案件的专门机关, 被害人被害以后, 由他所在的家族, 及亲缘关系比较近的成年男子去复仇, 这种复仇行为在原始社会也会被认为具有正当性, 不负法律责任。但是与今天的正当防卫还是有很大差别的。

我国古代法律对防卫行为的规定都比较笼统, 但是, 私人防卫行为的正当性, 还是被法律所认可。例《周礼·秋官·司寇》: “凡盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”②随着社会发展, 正当防卫的法律制度逐步完善。《汉律》规定: “无故入人室宅庐者, 上人车船, 牵引入欲犯法者, 其时格杀之, 无罪。③指的是在主人没有允许的情况下, 没有正当理由进入居住的地方, 侵犯人身自由的, 当时杀死是无罪的。《北齐律》也有规定, “盗贼群攻乡邑及入人家者, 杀之无罪。若报仇者, 告之于法而自杀之, 不坐。”④如果盗贼一起暴力进入城乡居民家里, 杀死他们不是犯罪, 被杀者家属控告法律, 不属于诬告, 不反坐。这都表明唐律之前, 国家已经对私人防卫的认可性。

二、唐律中的正当防卫极其构成

唐律是我国封建法典的典范, 是中华法系的代表。唐律中对正当防卫的规定比较具体, 有4 条具体的法律条文。《唐律·贼盗》律中规定: 一: “诸夜无故入人家者, 笞四十。主人登时杀者, 勿论。”⑤二: “外人来奸, 主人旧已知委, 夜入而杀, 亦得勿论以否。”⑥三: “知其迷误, 或因醉乱, 及老, 少, 疾, 患, 并及妇女, 不能侵犯。”⑦四: “已就拘执, 谓夜入人家, 已被擒, 拘留执缚, 无能相拒, 本罪虽重, 不合杀伤。主人若有杀伤, 各依斗法科罪, 至死者加役流。”⑧这些都是唐律中对正当防卫条款的规定, 属于具体的立法。

为了更明确的了解唐朝关于正当防卫的立法, 将上文的法律规定翻译成白话文, 并采用构成要件分析: “夜间, 无理由的进入百姓家里, 主人在登入的时候, 将其杀死, 不属于犯罪, 或者, 外人在夜里进入百姓家里, 主人即使知道其目的, 将其杀死, 也不算是犯罪。但是知道其迷路或者是醉酒, 老少孕疾者不能杀之, 否则算是犯罪, 从轻二等处罚, 夜入者被擒后, 杀伤者依律处罚。”

根据以上概述, 我们可以分析其构成要件:

在时间上, 正当防卫必须具备: “夜入”, “登时”也就是说, 正当防卫必须是在夜间, 在加害人登入时, 将其杀死, 这两个条件是否是同时具备呢? 根据第二条, 我们知道, 如果主人知道其是来犯奸, 也可以将其杀死, 而没有要求必须是登时, 因此, 对于在正当防卫的时间上, 我们可以得出的是, 根据主人主观认识的不同, 而有不同的规定, 如果主人知道是犯奸者, 不必需要登时而杀之。否则必须是登时而杀之。

正当防卫的地点: “家者”依照《唐律疏议》注释, 所谓家者, 就是指“当家宅院之内。”也就是说唐律中, 对于正当防卫的地方做了具体规定, 就是在自己的家里。

正当防卫对象: 唐律对正当防卫的对象有例外规定, 醉乱, 及老, 少, 疾, 患, 妇女之外的人, 都是正当防卫的不适用的对象。迷误者因为不具有侵害性, 所以不属于防卫的对象。

正当防卫的约束条件: 第四条的规定, 即加害人以及被擒住, 被束缚, 则不能在进行防卫, 否则属于犯罪行为。

唐律中的正当防卫在内容上已经和现在有很大的相同之处。它肯定了公民自主防卫犯罪而采取暴力行为的正当性, 是保护公民人身和财产权利的重要表现。这与中世纪欧洲的“城堡条款”⑨具有极大的相似性。《唐律》作为中华法系的代表也是以其严谨的逻辑和丰富的内容影响了整个东亚古代的法律。

注释

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4

55678岳纯之.唐律疏议[M].上海:上海古籍出版社, 2013.