民事审判范文

民事审判范文（精选12篇）

民事审判 第1篇

关键词：行政审判,民事审判

行政审判是人民法院行政审判庭运用司法审判权对行政机关具体行政行为合法性审查, 解决行政争议的审判活动。民事审判是人民法院民事审判庭对民事案件的审理和判决活动, 包括案件的受理、审查、调节、判决与执行等活动。二者虽都属于法院的审判职责, 但是不管是程序上还是实体法的运用原理上都存在较大的不同, 本文拟述行政审判与民事审判的不同。

行政审判与民事审判主要的共同之处在于审判活动中均需遵循依法独立行使审判权原则、以事实为根据以法律为准绳、使用本民族语言文字进行诉讼原则、辩论、合议、回避、公开审判和两审终审原则、检察院法律监督原则、简易程序审理、诉讼保全、推进责任原则、先予执行等基本原则, 在涉外诉讼方面均遵循对等原则、平等原则、中国律师代理原则。行政诉讼法是民事诉讼法的特别法, 行政诉讼法存在规定的, 依照行政诉讼法审理, 行政诉讼法中缺乏规定的, 则需要遵循民事诉讼法相关依据, 如回避、合议制度。虽然二者存在较多的相同原则, 但是仍有质的区别, 正确细化二者的区别, 有利于审判工作顺利开展, 优化审判质量。笔者拙见, 试分析区别:

一、受案范围不同

民事诉讼的受案范围为民事权利义务争议、非诉讼事件和涉外民事诉讼案件。行政诉讼的受案范围规定采用混合式的立法体例, 通过概括和不完全列举的方式进行规定。行政诉讼的受案范围主要是审查具体行政行为的合法性, 及附带审查特定的抽象行政行为—国务院部门的规定 (部门规章除外) 、县级以上地方政府及其工作部门的规定 (地方政府规章除外) 、乡镇政府的规定、被授权组织的规定。列举分为肯定列举和否定列举, 行政处罚、行政强制、行政征收、征用、行政许可、侵犯公平竞争权、行政合同、反倾销反补贴案件及交警扣押驾驶证等行为, 而对抽象行政行为、国家行为、内部行为、行政仲裁、行政指导行为、行政调解、公安海关监狱等机关作出的刑事司法行为以及行政复议终局等行为否定列举。需要注意的是对行政调解行为和行政指导行为等一些属于否定列举之范畴的不可诉行为若侵犯了当事人的合法权益则可诉, 如带有强制性质的行政指导行为, 使用暴力威胁性质的行政调解行为。

二、举证责任不同

与民事诉讼中的“谁主张谁举证”不同, 为保护行政相对人的合法权益, 避免行政机关事后伪造证据补充证据发生, 确保行政行为的时效性和合法性, 行政诉讼以被告承担举证责任为主, 被告对作出的具体行政行为是否合法负有举证责任, 在收到起诉状副本之日起十五日内, 提供证据及作出被诉具体行政行为所依据的法律和规范性文件。不提供或者无正当理由逾期提供证据的, 视为被诉行政行为无相应证据。因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由, 不能有前款规定的期限内提供证据的, 应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的, 视为被诉具体行政行为没有相应的证据。此外, 在诉讼过程中, 被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的, 经人民法院准许, 被告可补充相应的证据。被告认为原告起诉超过法定期限, 由被告承担举证责任。

行政案件原告对其所主张的被诉行政行为违法不承担举证责任, 不意味着原告不需承担举证责任, 原告向人民法院起诉时, 应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料, 若单独提起行政赔偿诉讼, 应在起诉前已向赔偿义务机关申请赔偿, 起诉时提供赔偿义务机关先行政处理或逾期不予赔偿的证据材料;起诉被告不作为案件中, 原告应提供其曾经提出申请的证据材料。下列情况除外:被告应依职权主动履行法定职责的;原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。行政赔偿诉讼中, 原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告也有权主动提供证据证明被诉具体行政行为违法, 不能证明并不影响被告的举证责任。

此外, 民事案件允许当事人在诉讼过程中向原告、第三人和证人采集证据, 行政诉讼被告人不得自行向原告、第三人和证人采集证据, 除非经过法院允许;民事诉讼当事人举证责任在一定条件下可相互转化, 行政诉讼举证责任具有恒定性, 不可转移。

三、审理的程序性问题

(一) 管辖不同

因不动产提起诉讼, 都由不动产所在地人民法院管辖。移送管辖规定也相同, 但是不同之处在于行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件, 为避免复议机关一味复议维持, 可由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准, 高级人民法院可以根据审判工作的实际情况, 确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。中级人民法院受理的行政案件为:被告为国务院部门、县级以上政府的;海关处理的案件;本辖区内重大, 复杂的案件 (社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件以及重大涉外、涉港澳台案件) ;其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

与行政诉讼管辖权法定不同, 民事诉讼中允许协议管辖, 如合同类案件。民事案件的种类繁多, 管辖之特殊规定也较多, 如铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼, 由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖;侵权行为、共同海损等特殊案件的管辖。

(二) 撤诉后重新起诉的处理

民事案件原告在撤诉后在法定的诉讼时效内再次起诉的, 符合起诉条件, 且非原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件, 法院一般应当受理;但是行政诉讼则以不予受理为基本原则, 除非有正当理由除外。

(三) 证据种类

民事证据和行政证据都涵盖的证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录八种, 但行政诉讼中存在一类特殊的证据-现场笔录。现场笔录, 又称当场记录, 是国家行政机关及其工作人员在执行职务的过程中, 进行实施当场处罚或其他行政行为时, 对有关事项当场所作的能够证明案件事实的记录。如公安机关对违反治安管理的行政相对人所作的询问笔录。现场笔录是行政诉讼中的重要证据, 是关于案件争议的行政行为是否合法的重要依据, 具有举足轻重的作用。

(四) 法律适用

行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。审理民族自治地方的行政案件, 以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。参照规章, 发现行政行为所依据的规章与上位法存在冲突, 可不适用该规章。发现附带审查的规范性文件不合法时, 不作为行政行为合法的依据, 向行政机关提出处理意见。而民事诉讼适用法律单一, 主要依据民事法律法规。此外, 行政诉讼法律冲突问题严重, 相对于私法自治, 法无明文规定即允许的民事诉讼法律冲突的发生概率则小很多。

(五) 调解适用不同

民事调解作为民事案件审理的重要部分, 贯穿民事案件审理的全过程, 且涉及先行调解原则, 当事人起诉到法院的民事纠纷, 适宜调解的, 先行调解, 当事人拒绝调解的除外;诉讼中结案前, 只要当事人合法自愿达成合意均可以组织调解。而行政案件则以不适用调解为基本原则, 但行政赔偿、补偿及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件除外。

(六) 当事人的稳定性

行政诉讼中的当事人具有恒定性。行政诉讼原告是行政管理的相对方, 即公民、法人或者其他组织;被告只能是行政管理中的管理方, 即作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织。而行政诉讼的当事人双方的诉讼地位恒定, 不允许行政主体作为原告起诉行政管理相对方。这个特点与民事诉讼和刑事诉讼不同。民事诉讼中诉讼双方当事人为平等的民事主体, 不具有恒定性, 允许被告反诉。为保护行政诉讼原告, 平衡弱势地位, 行政案件中被告方即行政机关不享有反诉权。

(七) 行政负责人出庭作证制度

民事审判中, 除依法必须到庭的当事人外, 双方当事人均可委托诉讼代理人出庭参加庭审, 行政审判中, 被诉行政机关负责人应当出庭应诉, “行政机关负责人”, 包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的, 可另行委托一至二名诉讼代理人。不能出庭的, 应委托行政机关相应的工作人员出庭。若不出庭则其不配合法院诉讼的不出庭情况可被公告且收到相应的司法建议书。

行政审判中, 人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭, 或者未经法庭许可中途退庭的, 可将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告, 并可向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。

(八) 简易程序的适用

民事诉讼和行政诉讼中均规定简易程序, 但是与民事诉讼简易程序只能适用于基层人民法院和它的派出法庭不同, 中级人民法院审理的第一审行政案件也可以适用简易程序, 也就是说中级人民法院可以适用简易程序审理行政案件。

与民事诉讼中的简易程序受案范围不同, 行政诉讼中简易程序适用案件为被诉行政行为是依法当场作出的简易行政程序;案件涉及款额二千元以下的;政府信息公开案件;除了人民法院依职权可以适用简易程序外, 当事人各方同意适用简易程序的, 也可以适用简易程序。对于上诉案件、依照审判监督程序再审的案件, 当事人不能约定适用简易程序。适用简易程序审理的行政案件, 由审判员一人独任审理, 并应当在立案之日起四十五日内审结。而民事审判中简易程序的审限为立案之日起三个月, 到期后双方当事人同意继续适用简易程序的, 由本院院长批准即可延长审限, 延长后的审限累计不得超过六个月。

此外, 民事诉讼中存在小额诉讼程序, 行政诉讼中没有。

四、一审、二审的区别

(一) 一审审理期限不同

行政审判中, 除单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月外, 其他案件与民事审判的一审审限均为立案之日起六个月。关于审限的延长规定不同。行政案件中, 延长审限的批准权属于高级人民法院, 若为高院审理的一审案件由最高院审批。基层法院申请延长审限的, 应直接报请高院审批, 报中院备案。单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月。

(二) 二审审查范围和审限不同

行政案件二审适用全面审查原则, 对原审法院的判决, 裁定和被诉行政行为全面审查, 不受当事人上诉请求范围的限制;民事案件适用不告不理原则, 原则上只对上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查, 但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益, 社会公共利益、他人合法权益的除外。二审的审限, 行政案件的二审起算期限自收到起诉状之日起三个月内作出终审判决。特殊情况需要延长由高级法院批准, 高级法院审理上诉案件需延长的由最高院批准;民事二审起算期限为第二审立案之日, 判决审限同行政二审为三个月, 裁定的二审审限为立案之日起三十日。特殊情况需要延长的由本院院长批准即可。

五、行政审判特有的判决种类

判决撤销或部分撤销, 并可判决被告重新作出行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的;明显不当的。履行判决:法院审理查明被告不履行法定职责, 判决被告在一定期限内履行。判决确认违法, 不撤销行政行为:行政行为依法应当撤销, 但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;行政行为程序轻微违法, 但对原告权利不产生实际影响的。确认违法判决:行政行为违法, 但不具有可撤销内容的;被告改变原违法行政行为, 原告仍要求确认原行政行为违法的;被告不履行或者拖延履行法定职责, 判决履行没有意义的。行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形, 原告申请确认行政行为无效的, 人民法院判决确认无效。人民法院判决确认违法或者无效的, 可同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的, 依法判决被告承担赔偿责任。变更判决:行政处罚明显不当, 或其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的, 人民法院可以判决变更。判决变更, 不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告, 且诉讼请求相反的除外。

参考文献

[1][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新, 刘荣军译.北京:中国政法大学出版社, 1996:33.

[2]公丕祥.马克思法哲学思想论述[M].郑州:河南人民出版社, 1992:28-44.

民事模拟审判心得 第2篇

在没有参与这次民事模拟审判前，总感觉民事诉讼与刑事诉讼相比，民事审判许多都是琐事，没有刑事审判复杂，也就没有刑事审判容易提起兴趣，还很有可能会有点枯燥、有点无聊，想当然的以为法院把简单的事弄的很复杂，但这次进行的关于民事案件的模拟审判却给我留下了深刻的印象，一直以来对民事审判的看法有点经验主义，自己接触到时，才明白原来一场民事诉讼真的不是一件简单的事。以前常常说要学以致用，模拟审判正是在现在这个阶段最直接最有效、理论与实际结合、锻炼实践知识技能的方式。

这次民事模拟审判是关于担保合同纠纷的案子，主要是说绵阳市涪城区城郊乡上马村民委员会作为担保人，在被担保人没有如期还贷于绵阳市涪城区城郊乡农村合作基金会，变更后的上马社区委员会以债务抵销的方式承担担保责任代三维食品厂还贷20万元，但在三维食品厂没有向上马社区居委会偿付，上马社区居委会请求向三维食品厂追偿。虽然在审判中,关于案件卷宗是有提供证据，代理律师对案件的分析，适用的相对应的法条，起诉状，委托书、法院调解书等，没有自己独立去动手做，从某个程度上说确实少了些锻炼，但我们也努力对案件进行分析了解尽量形成自己的看法，参加表演的同学还要不断熟悉程序等，有些小问题在团队合作精神指导下慢慢解决。模拟审判准备、开始、结束，让我们渐渐感到现实法庭审判工作的繁重和当事人寻求法律帮助的复杂心情。当事人要寻找一切有利证据，维护自己的权利，丝毫不是我们在课堂学习上停留在书中的那些理论知识所能简单阐述的。我们通过他们实际的操练也将民事诉讼的一审相关流程记得更牢，以前总是记得比较模糊：

一、开庭准备和开庭宣布：

1、庭前准备工作。

2、宣布法庭规则和法庭纪律。

3、法官入庭和报告庭审前准备情况。

4、核对确认诉讼参加人的身份。

5、宣布开庭。

6、宣告案名、案由、审理程序和方式。

7、介绍审判人员。

8、告知诉讼权利义务，并征询申请回避意见。

9、宣告庭审的阶段。

10、诉讼指导。

二、法庭调查：

1、宣布法庭调查。

2、当事人陈述。

3、归纳小结。

4、当庭举证。

5、当庭质证。

6、证人等依次出庭作证。

7、当庭认证。

8、发问和答问。

9、其他事项的调查。

10、宣布法庭调查结束。

三、法庭辩论：

1、宣布法庭辩论。

2、对等辩论。

3、互相辩论。

4、法庭调查阶段的回转。

四、当事人最后陈述。

五、法庭调解：

1、宣布法庭调解。

2、询问当事人调解的意愿。

3、组织调解。

4、终结调解。

六、休庭、评议和宣判：

1、宣布休庭。

2、法官退庭和评议。

3、法官入庭和宣布继续开庭。

4、宣布评议结果。

5、征询意见。

6、交待诉权和说明文书的送达方式。

7、宣布闭庭。

在未旁听模拟审判时，对于案件审判，已经有了自己的观点，模拟审判后，才知道自己看法不是很全面——只想法律依据忽略了案件的特殊性，被告所需偿还的20万元是本来应该作为上马村民公路建设土地占用拆迁补偿款，涉及民生及当地的稳定，除了我认为的依法应该还款外，还款还具有紧迫性。

发现自己要学的东西还有很多，都说百闻不如一见，我说百见不如一行，不管掌握多少的理论知识都比不上一次真正实践重要。

虽然这次的模拟审判存在这样或那样的瑕疵，但同学们尽了最大的努力，同时我们知道了一些从书本上学不到的东西。我们了解到法庭审判，审判员行为不宜过于积极，不能干预过多，也不可对证人发问的时间过早，不然容易产生偏向，审判员要做的是秉公执法，不偏不倚；审判员不能超越自己的权限，对于焦点问题需要经过原被告双方的认可；原被告的举证质证要做到位，尤其是质证，在现实的审判中，如果原告没有对于被告方的证据加以质证，是非常不利于原告的，双方只有充分利用证据、让证据真正发挥作用，才能尽量维护自己的合法权益，才能让法庭尽可能还原事情的真相、作出公正合理的判决。

在整个审判中我们能深深地感受到法律的公平、公正、公开的理念和对法律的坚定信仰。那种庄重、严肃告诉我们法律是公平的，法律面前人人平等。看到模拟审判中每个人严肃的表情，让我们深刻体会到法律是庄严神圣的。我们对法律的崇敬和信任进一步升华。

总的来说，这次模拟审判，从一定程度上给我们上了很好的一课，增强了我们运用所学知识分析、解决问题的能力，加深了民事诉讼的审判程序，对法律法规的应用有了较高层次的认识，提升了法律思想，加强了团队合作精神。我们将近一年多对民法及其相关法律和民事诉讼法理论知识的学习，在这次中得到一定应用，但在模拟审判中存在的问题，也说明我们对知识的掌握还不够，理论联系实践做的不够好。它将激励我们在今后的学习与实践中更加认真努力，要更加注意理论与实践相结合的重要性。我们开始期待着出社会后的不同体验。虽然我们在校园里面学习了许多理论知识，但是当我们踏入社会时，就像刚学会飞翔的燕子，很有可能经受不住风吹雨打，只有从现在起脚踏实地、努力充实自己，努力体验自己的生活历练，才能练就强健的翅膀，展翅飞翔。

浅谈民事缺席审判制度 第3篇

【摘 要】 缺席审判制度是一项重要的民事诉讼制度,该制度在保护当事人的合法权益、提高诉讼效率等方面都有重要作用。但是,由于我国民诉法规定过于笼统,理论认识和审判实践中也有不少问题,因此有必要对缺席审判制度进行必要的梳理,并在此基础上进一步完善缺席审判制度。

【关键词】民事诉讼;立法规定;缺席审判

中图分类号:D925.1文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0260-01

缺席审判是与对席审判相对而言的,指法院在一方当事人缺席的情况下依法进行审理和判决。缺席审判制度对于保护当事人的合法权益,维护国家法制的尊严起着重要的作用。

1 我国《民事诉讼法》关于缺席审判制度的规定

我国《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”第130条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”第131条规定:“人民法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。

(1)对原告缺席的处理,我国的做法是“可以按撤诉处理”。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉,以求停止审判,结束诉讼程序。就当事人对其已经提起的诉进行处分来说,撤诉是当事人的诉讼权利,撤诉的本身不是对实体权益的处分,原告撤诉后可以重新起诉。

(2)对被告缺席,我国民事诉讼法规定“可以缺席判决”。按照我国民诉法的立法精神,人民法院审理案件,必须以事实为依据,以法律为准绳。法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其它诉讼资料应认真审查,并充分考虑缺席方的合法权益,使其不因缺席而受到不应有的影响。

(3)我国对缺席判决不设异议制度,缺席判决的效力同于对席判决。适用普通程序审理的民事经济纠纷案件,实行两审终身制。人民法院做出的缺席判决,诉讼双方包括缺席方都有权声明不服,而向上一级法院提起上诉。

2 我国民事缺席审判制度缺陷分析

由于我国民事诉讼法规定过于笼统,理论认识和审判实践中也有不少问题,我国现行的缺席审判制度存在以下缺陷亟需完善。

(1)立法粗疏,可操作性差。我国现行民诉法虽然规定了几种可以适用缺席审判的情形,但没有规定缺席审判的适用范围、适用条件和审理方式,也未规定缺席判决的救济方式。我国立法关于缺席审判的适用条件的界定看似客观而简便,但由于条件过于粗疏且未能准确体现缺席审判的立法本旨,因此在实践中不便操作。立法简单粗糙,必然造成实践中的操作困难,不利于缺席审判制度作用的充分发挥。办案人员对于符合条件的案件往往不敢进行缺席审判,而是再次传唤缺席方或延期庭审,由此既放纵了当事人滥用诉讼权利,也导致了诉讼的迟延。故笔者认为,我国缺席审判制度的适用条件有必要重新界定。

(2)片面理解缺席审判制度的功能,把缺席判决看成是一种制裁手段。产生这种错误认识的原因,与不能正确看待缺席的性质有关。由于受前苏联民诉法理论的影响,我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下,法官是整个诉讼过程的主宰者;对当事人则过分强调诉讼义务,轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。认为当事人缺席是一种扰乱法庭秩序的妨害民事诉讼行为,应受到诉讼制裁,而没有认识到缺席审判还有对当事人合法权益的保护功能。

(3)违背当事人诉讼地位平等原则。当事人诉讼地位平等原则是民事诉讼法的基本原则,也是保障程序公正,实现实体公正的基石。然而,我国现行民诉法对原被告当事人缺席的处理方法与平等原则背道而驰。首先,对于原告缺席的情形,按撤诉处理,正如上文所述,其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但这只是对原告一方诉讼权利的尊重,忽视了被告的诉讼權利,破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构,从而损害了法律本身的公正。在世界各国的立法中,当事人一方撤诉须经另一方当事人的同意是通例,但在我国,是否准许撤诉,由法院依职权裁定,完全不考虑被告的意见。被告参加诉讼以及追求胜诉的权利是其诉权的重要内容,而且,被告为抗辩原告的指控而参加诉讼,在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出,对诉讼结果有期待利益。假若原告为避免败诉而缺席,法院准予撤诉,被告的诉讼损失就无法弥补,其利益就无法得到有效的保护。从另一方面看,原被告平等的诉讼地位要求法律给他们以平等的诉讼权利。原被告平等的诉讼权利主要表现为相同一致或相对应的权利。原告有撤诉权,而被告却无对应的权利,这是显失公平的,同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。其次,公正原则要求同样的行为其效果应该相同,但我国对原被告相同的行为——缺席采取了截然不同的处理结果。如原告缺席一般导致撤诉的后果,由于撤诉后原告可以再行起诉,所以对其实体权益并无影响。被告缺席则会导致缺席判决的结果,而缺席判决往往对缺席的一方当事人是不利的。这种规定表明,相同的缺席行为却因诉讼地位不同而引起不同的法律后果。这显然不符合平等保护双方当事人的诉讼原则。

3 完善我国民事缺席审判制度的几点建议

由于我国现行民事缺席审判制度存在诸多问题,在司法实践中也就不可避免地对当事人合法权益造成侵害。因此,完善民事缺席审判制度显得尤为重要,唯有如此,才能充分发挥缺席审判制度的功能。

(1)完善缺席审判制度的法律规范。规范缺席审判程序,可以在民诉法中设立专章或专节来规范缺席审判制度,详细具体地规定适用缺席审判的范围和法律要件,便于法官操作,同时程序设计要充分考虑对双方当事人诉讼权利的平等保障,给予双方当事人以平等的攻击与防御机会,以最大限度地发挥缺席审判的效能。

(2)贯彻当事人平等原则。缺席判决的做出不以缺席的效果为依据,对任何一方当事人缺席,一视同仁。因此,在建构我国的缺席审判制度时,既要以发现事实为目标,又要追求程序的公正。无论原告缺席,还是被告缺席,都应平等对待。

(3)完善缺席审判制度之救济制度。在缺席审判中,无论法官掌握的案件信息有多大,都无法取代对席审判中通过采用面对面的直接言词审理形式,相对于对席裁判,缺席裁判所接近案件事实的真实度和可靠性都是要大打折扣的。因此,世界各国在有关民事缺席审判的立法规定中,都设置了相应的救济措施。对于我国缺席审判的法律救济,立法上应当在借鉴国外立法例的基础上,根据我国民事司法审判的实际情况,具体而有针对性地设置救济制度、救济措施和程序。

浅析我国民事缺席审判制度 第4篇

1、我国现行的民事缺席审判制度不采用缺席判决主义

第一, 对原告缺席的处理, 我国《民事诉讼法》第一百二十九条原告经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 或者未经法庭许可中途退庭的, 可以按撤诉处理;被告反诉的, 可以缺席判决。而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。两种不同的处理方法具有不同的法律后果。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉, 以求停止审判, 结束诉讼程序。放弃诉讼请求则不同, 它意味着当事人对自己实体权利的处分。放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束, 法院还有一个实体上的处理结论, 处理一般以判决方式作出。”

第二, 我国对缺席判决不设立异议制度, 缺席判决的效力同于对席判决。适用普通程序审理的民事经济纠纷案件, 实行两审终审制。根据传统的缺席判决主义, 缺席的当事人可以在一定的期间内提出异议, 其法律后果是一旦向法院提出合法的异议申请, 诉讼就要恢复到缺席前的状态, 从而使缺席方达到否定判决的目的。

2、我国民事缺席审判制度有别于一方辩论判决主义

第一, 由于我国缺席判决主义和一方辩论判决主义建立的基础不同, 导致具体的处理方式也不一致。因此, 在我国的缺席审理程序中, “缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人, 而是针对法院”。而采取一方辩论判决主义的法院在案件的审判中, 仅以当事人所提交的事实为判决的依据, 当事人未提交的事实则不在法院考虑的范围之内, 缺席所产生的消极效果对法院影响不大, 但对当事人的影响重大。

第二, 我国现行法规定, 缺席判决由人民法院依职权作出。“这是受长期存在的诉讼观念的影响, 即我们习惯于单纯从权力本位、职权主义的角度去把握民事诉讼法, 把民事诉讼只看成是国家行使审判权的操作规则, 而忽视了法院必须遵守的正当法律程序”。而采用一方辩论判决主义的国家都明确规定经到庭一方当事人的申请而作出缺席判决, 体现了当事人主义。

二、我国民事缺席审判制度的缺陷

我国现行的民事缺席审判制度不同于缺席判决主义和一方辩论判决主义的做法, 具有自己的特点, 这是由我国民事诉讼法的目的和诉讼模式所决定的。由于诉讼观念的陈旧和立法技术的落后, 我国民事缺席审判制度存在严重的缺陷。

1、对原告、被告区别对待, 不利于双方当事人权利的平等保护

双方当事人平等是民事诉讼中的一个基本原则。“只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉”。在我国的民事缺席审判制度中, 原告缺席只会导致撤诉的后果, 被告缺席却会导致缺席判决的作出。

2、我国职权主义诉讼模式的存在

由于受前苏联民诉法理论的影响, 我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下, 法官是整个诉讼过程的主宰者, 在理论和实务上, 把缺席判决看成是制裁手段, 错误理解缺席判决的功能。“被告缺席”不仅没有履行自己的诉讼义务, 而且破坏了法庭秩序。现在国际上普遍认为出席是当事人的诉讼权利, 缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分, 而不是对国家权力的否定。有台湾学者一针见血地指出:“在观念上把民事被告视作刑事被告, 与刑事诉讼法作相类似的规定。拘传民事被告, 实有民刑不分之感”。法院对缺席方的情况一无所知, 势必难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力, 结果往往是难以作出判决或造成误判。

3、民事缺席审判程序的立法过于简单, 可操作

我国民事诉讼法简单列举了可以适用民事缺席审判的三种情形, 但对其构成要件、可以适用的程序、审理方式等均未涉及。造成了民事缺席审判制度的不完善和操作难度的加大, 为了保证民事缺席审判的质量, 部分法院反复调查取证, 对那些事实清楚、证据确实充分的案件也不敢缺席判决, 而是再次传票传唤或延期审理, 甚至有的法官动员原告撤诉, 不利于及时保护原告的合法权益, 同时也造成法院办案效率低下。

三、完善我国民事缺席审判制度的设想

1、完善和健全我国民事缺席审判制度的法律规范

我国《民事诉讼法》完全有必要借鉴各国关于民事缺席判决制度的法律规范, 取长补短, 并结合我国国情对民事缺席审判制度作一详细、系统的规定, 完成一个从起诉、答辩、辩论缺席、传唤直到缺席判决的完整的诉讼结构。

2、贯彻民事诉讼当事人平等原则

无论是原告缺席, 还是被告缺席, 都应平等对待。凡当事人任何一方缺席, 只要没有正当理由, 法院就应根据另一方当事人的请求进行民事缺席审判, 作出判决。

参考文献

[1]张晋红, 著.民事之诉研究[M].北京:法律出版社, 1995:246.

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[5]宋朝武.新民事诉讼法文释义[M].北京:北京师范学院出版社, 1991:159.

民事案件审判程序总结 第5篇

事案件审判程序总结”的通知

【颁布单位】 最高人民法院

【颁布日期】 19561017

【实施日期】 19561017

【章名】 通知

全国各级人民法院：

为了提供国家立法机关草拟刑、民事诉讼法的实际资料，督促各地人 民法院贯彻人民法院组织法，总结各地人民法院审判程序的实践经验用以 改进审判工作，本院在１９５５年上半年内，总结了北京、天津、上海等 １４个大城市高级人民法院和中级人民法院的刑、民事案件审判程序的经 验，作出了“关于北京、天津、上海等大城市高、中级人民法院刑、民事 案件审理程序的初步总结”，于同年８月印发给北京、天津、上海等１４ 个大城市高级人民法院和中级人民法院参酌试行，并发给全国各级人民法 院在准备总结自身审判程序和干部业务学习时参考。今年上半年内，本院 根据各大城市高级人民法院和中级人民法院的试行经验和部分省、市高级 人民法院和中级人民法院报来的第二审刑、民事案件审判程序的总结材料，以及若干基层人民法院审判程序的实践经验，提出了对上述“初步总结 ”的进一步修改、补充的意见，提请本年２月召开的第三届全国司法工作 会议讨论研究；又在同年６月邀请河北省和北京市的几个法院的部分审判 人员进行座谈，征求意见；以后又反复作了修改。这次总结和上述“初步 总结”在轮廓上基本相同，但在内容方面，则根据各地试行经验和实际工 作需要，作了较大的补充和修改，并定名为“各级人民法院刑、民事案件 审判程序总结”，经本院审判委员会第十四次会议讨论通过。除报请全国 人民代表大会常务委员会备案外，特印发全国各级人民法院参酌试行。应 当指出，这个“总结”是在各地现有的审判实践经验的基础上加以总结和 提高的，各地在试行中如有新的经验和意见，仍希随时提出，以供国家立 法机关草拟诉讼法时参考。关于死刑案件的判决和核准权限问题，中央最近将有新的规定，新的规定下达后，应即遵照新的规定执行。

【章名】 附：各级人民法院刑事案件审判程序总结（１９５６年 １０月１７日最高人民法院发布）

一、案件的接受

１９５５年上半年以前，在各级人民法院接受的第一审刑事案件中，由公安机关和其他机关、企业、团体直接起诉的占很大比重；被害人提起 自诉的案件也很多。１９５５年下半年以来，由于各级人民检察院已经普 遍建立并且逐步加强，由人民检察院起诉的刑事案件的比重，正在日益增 加。按照最高人民检察院制定的１９５６年检察工作计划和１９５６年至 １９５７年检察工作规划的规定，各级人民检察院必须担负起除轻微刑事 案件以外的全部刑事案件起诉工作的任务。因此，今后除直接侵害个人权 益的轻微的刑事案件可以由被害人直接向人民法院提起自诉外，其余刑事 案件应当由人民检察院提起公诉。

人民检察院提起公诉应当用起诉书，并且将案卷、证物一并移送人民 法院。如果被告人的罪行依法可以免予起诉的；可经由人民检察院作出免 予起诉的决定，不向人民法院起诉。

应当由人民检察院提起公诉的案件，如果被害人或者其他公民直接向 人民法院提出控诉，或者是经人民检察院决定不起诉或免予起诉的案件，被害人又直接向人民法院提出控诉的时候，人民法院都应当接受控诉，再 移送人民检察院处理，并告知控诉人。

自诉人直接向人民法院提起自诉应当用诉状，并按被告人人数提出诉 状副本，被害人不能自写诉状和副本的，可以由法律顾问处或者人民法院 接待室代写。

二、审理案件前的准备工作

根据各地人民法院审判案件的实践经验，为了保证案件得到正确、合 法、及时的处理，审判人员在接受案件后，必须认真地审阅案卷材料，并 做好审理案件前的准备工作：

（一）对人民检察院提起公诉的案件，需要组织预审庭，就案件的侦 查工作是否合法和有无根据，应否将被告人交付审判，进行审查，预审庭 由审判员一人和人民陪审员二人组成，审判员担任审判长。院长或者庭长 参加审判案件的时候，自己担任审判长。书记员担任记录。人民检察院是 否派员出席预审庭一般由人民检察院自行决定，但审判人员如果认为有必 要，应当通知人民检察院派员出庭。在预审庭上审查案件的时候，不必传 唤证人和通知鉴定人到庭讯问，通常也不传讯被告人。

预审庭开庭后，首先由检察长（员）报告案情，检察长（员）如未出 庭，即由审判员报告案情。其次，由审判员和人民陪审员查明起诉有无证 据和证据能否作为起诉的根据，如有疑问，应当提出问题，由报告人加以 说明（如果审判员和人民陪审员在审阅案卷材料后，认为不需要重复报告 案情的时候，也可以直接就本案事实或者证据不够明确的地方提出问题，由检察长（员）或审判员加以说明）。然后由审判人员进行评议，决定案 件是否交付审判。在评议中，人民陪审员与审判员享有同等权利，一切问 题均须共同研究解决。如果意见不一致的时候，按少数服从多数的原则决 定，但必须将不同意见记入评议记录。

根据各地审判实践经验，预审庭应当根据每个案件的具体情况，分别 作出下列裁定：

１．对事实不清、证据不足的案件，即作出退回人民检察院补充侦查 的裁定。在退回补充侦查的裁定内，必须明确提出需要补充侦查的事项。同时并告知被告人本案已退回人民检察院补充侦查。

２．对被告人的行为不能构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但依法应当 免予起诉的案件，即作出驳回起诉的裁定（或者由人民检察院撤回起诉）。驳回起诉的裁定应当写明理由，除向人民检察院送达外，同时也要送达 被告人。人民检察院如果不同意这种裁定，可以在接到裁定书后依法提出 抗议。抗议书副本应当送达被告人。

３．对案情明确、有足够证据材料的案件，即作出将被告人交付审判 的裁定。对主要事实清楚、证据充分，而次要问题不清、证据不足但不影 响审判的案件，也应当作出将被告人交付审判的裁定，同时可以要求人民 检察院补充材料，或者由人民法院在审判进行中加以调查。

对于决定交付审判的案件，在预审庭上还要就下列问题作出决定，并 将决定内容在裁定书内写明：

（１）开庭审理案件的日期、时间和地点。

（２）案件依法公开审理或者不公开审理。

（３）检察长（员）是否必须出庭。

（４）是否给被告人指定辩护人。被告人有权自己委托辩护人，人民 法院应当告知被告人有权自己委托辩护人。有检察长（员）出庭支持公诉 的案件，应当告知被告人委托辩护人，如果人民法院认为有必要或者被告 人要求人民法院给他指定辩护人的时候，人民法院应当给他指定辩护人。如果被告人是聋、哑或者是未成年人，必须给他指定辩护人。

（５）是否需要配置翻译人员。当事人如有不通晓当地通用的语言文 字的，人民法院应当在法庭上配置翻译人员。

（６）传唤或者通知哪些人出庭。

（７）应否变更人民检察院已经对被告人采用的强制措施，或者对以 前未采用强制措施的被告人采用强制措施。对已经在押的被告人，如果认 为不需要继续羁押的，可以采用取保候审（人保和提供财产保证可以同时 使用或者分别使用）或者监视居住的措施。对于未经人民检察院批准逮捕 的被告人，如果根据起诉材料，认为他是比较重大的犯罪分子需要逮捕的 时候，预审庭应即作出逮捕的决定。

人民法院在审判过程中，如果根据证据材料认为未经逮捕的被告人确 有逃跑（或者在逃）、企图毁灭证据、伪造证据、串供或者经常没有一定 住处等情况的时候，可以参照中华人民共和国逮捕拘留条例第五条规定，采用临时羁押的措施。对于现行犯，无论是经人民法院发现的或者是由公 民扭送来的，都必须立即依法予以处理。

为使开庭审理案件工作顺利进行，经预审庭决定交付审判的案件，审 判人员在开庭前，必须详细了解案卷材料，研究确定审理的方法和步骤，对重大案件并应拟定审讯提纲。

担任记录的书记员应当根据预审庭决定的事项，负责作好下列工作：

１．向人民检察院送达预审庭的裁定书正本。向被告人送达决定交付 审判的裁定书正本和起诉书副本，或者送达驳回起诉的裁定书正本。在向 被告人送达决定交付审判的裁定书正本和起诉书副本的时候，可以告知他 有权委托辩护人和请求传唤新证人和提出新证据。传唤证人、附带民事诉 讼原告人或其代理人一律用传票，通知辩护人、鉴定人、翻译人员一律用 通知书。传票和通知书一般要在开庭３天以前送到，向被告人送达决定交 付审判的裁定书正本和起诉书副本，同样的也要在开庭３天以前送到。送 达传票、通知书、预审庭裁定书、起诉书等一切诉讼文件的时候，都要有 送达证，收到上述诉讼文件的人须在送达证上注明收到日期和时间，并签 名或者盖章（或者用捺指印代替签名、盖章，下同）。

２．对于决定公开审理的案件，公布审理案件的案由、被告人姓名、开庭的日期、时间和地点。

３．被告人经预审庭决定继续羁押的，即办理换押手续；决定取保候 审的，必须有保人出具保证书，并办理对保手续。

（二）对自诉人提起自诉的案件，审判员在接到案件和审阅案卷材料 后，如果认为是轻微的刑事案件，可以报经院长或者庭长决定，由审判员 一人独任审判。

审判人员在开庭审理案件以前，应当作好准备工作。首先，审查案件 应否归本法院管辖，是否应当由人民检察院提起公诉，被告人的行为是否 构成犯罪。对于不属于本法院管辖的案件，应当用裁定移送有管辖权的人 民法院处理。应当由人民检察院提起公诉的案件，人民法院应当接受控诉，再移送人民检察院处理，并告知控诉人。被告人的行为不能构成犯罪的 案件，可以用裁定驳回起诉，或者由自诉人撤销案件；如系依法应当由行 政机关处理的问题，可以移送有关机关处理。

其次，审查起诉是否有证据材料以及证据材料是否足够作为起诉的根 据。对于起诉缺乏足够证据材料的案件，可以限期要自诉人补充证据；审 判人员认为有必要的时候，也可以在开庭前进行调查。调查的目的在于全 面地查明案情，不论对被告人有利或者不利的证据，都要充分地调查搜集 并加以分析研究，防止主观片面。在调查中，如认为有必要，也可以传唤 被告人，向他告知被控事实的要点，询问他是否要求传唤证人和鉴定人或 者调查其他证据。如果自诉人不在限期内补充证据，而且审判人员也无法 进行调查的时候，可以将案件注销或者用裁定驳回起诉。注销的案件，自 诉人可以补充证据，另行起诉。驳回起诉的裁定，自诉人可以向上一级人 民法院提起上诉。

关于对自诉案件的被告人采用强制措施问题，必须特别慎重，一般不 应采用逮捕、羁押措施，必要时可以要被告人取保候审。

决定开庭审理的自诉案件，关于确定开庭日期、时间和地点，公开审 理或者不公开审理，传唤当事人、证人和通知鉴定人出庭，向被告人送达 诉状副本，以及要被告人取保候审等问题的程序和方法，可以参照前述对 人民检察院提起公诉案件的准备程序和方法。

三、审 理

各级人民法院审判第一审刑事案件，可以在人民法院内进行，也可以 到法院外的适当地点进行。关于开庭审理案件的程序，各地大体相同，但 有些必要的程序也还贯彻执行的不够。为了全面贯彻人民法院组织法，审 理案件的程序应当在原有基础上加以提高。

开庭前，由书记员查点到庭人员，又认为有必要的时候，可宣布法庭 注意事项。

审判人员入庭后，由审判员宣布开庭，宣布所审理的案件，查明被告 人的姓名、年龄、籍贯、住址和职业等，问他是否在３天前收到起诉书副 本。被告人经传唤无正当理由而不到庭的，案件应当延期审理，并且可以 在下次开庭以前酌情拘传被告人，拘传用拘传票。证人、鉴定人如有未到 庭的，法庭在听取当事人的意见后，即酌情决定案件是进行审理或者延期 审理。决定延期审理的案件，即酌情重新确定开庭日期、时间和地点，并 再送达传票和通知书。如果证人、鉴定人均已到庭，即查明证人、鉴定人 的姓名、年龄、籍贯、住址、职业及其与当事人的关系，告知作证和鉴定 在法律上应负的责任（证人一律在具结后退庭，鉴定人是否具结，可根据 实际情况决定）。然后审判员告知被告人应有的诉讼权利（声请审判人员 和担任记录的书记员回避，向证人、鉴定人和同案其他被告人发问，请求 传唤新证人和提出新证据，辩护和最后发言等），宣布法庭组成人员和担 任法庭记录的书记员的名单，并讯问当事人要不要声请回避。当事人声请 审判人员回避的，由院长裁定；声请书记员回避的，由法庭裁定。驳回声 请回避的裁定不准上诉。为使审理案件工作顺利进行，审判员、人民陪审 员和书记员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系，而有回避必要 的时候，应当主动地提出自己的意见，分别由院长或法庭裁定。

上述事项进行完毕，法庭即开始调查事实。人民检察院提起公诉的案 件，如果检察长（员）出庭支持公诉，起诉书可以由审判员或者由审判员 指定的人民陪审员宣读，也可以由检察长（员）宣读。如果检察长（员）没有出庭支持公诉，或者是被害人自诉的案件，起诉书或者诉状即由审判 员或者由审判员指定的人民陪审员宣读，对自诉案件在宣读诉状后还要讯 问自诉人有无补充。然后对被告人加以讯问，被告人有数人的时候，根据 具体情况，可以隔离讯问，也可以不隔离讯问。讯问证人的时候，应当指 出本案需要他证明的问题，并让他作充分的陈述。证人有数人的时候，应 当隔离讯问，必要时可让他们互相对质。调查中，对案卷内已有的证据和 当事人在法庭上提出的新证据，都应当加以审查鉴别。鉴定人的鉴定意见 书，需要当庭加以宣读，并且要让双方当事人辩解。物证须当庭审查，辨 别真伪，并让被告人辨认。被告人的供词，必须经过调查研究确与客观事 实相符的，方可采用。

证人的证言应当到庭陈述。证人在侦查中作过陈述的，也应当到庭陈 述。经法庭传唤未到庭而又确实不能到庭的证人在侦查中所作的陈述，需 要当庭宣读，经法庭允许不出庭的证人所提出的书面证言，也需要当庭宣 读。

在调查过程中，辩护人经审判员许可，可以向被告人、证人、鉴定人 发问。当事人对鉴定或者勘验的结果有不同的意见而请求人民法院再进行 鉴定或者勘验的时候，如认为有必要，即由法庭裁定案件延期审理，并再 进行鉴定或者勘验。决定再进行鉴定的案件，应当另行指定有关专门技术 人员或者由技术部门派员进行鉴定。鉴定前，应当向鉴定人说明鉴定的要 求，并提供鉴定所需要的材料，鉴定人也可以提出这种要求。鉴定的时候，除了被告人不能到场或者不宜让他到场的特殊情况以外，可以准许被告 人在场；鉴定人可以向被告人和证人发问，被告人也可以向鉴定人发问。鉴定后，由鉴定人作出鉴定意见书并签名或者盖章，人民法院应当将鉴定 结果告知被告人。决定再进行勘验的案件，在勘验现场的时候，应当通知 被告人的辩护人或者他的家属和近邻到场，被告人能够到场的，也应当通 知他到场。勘验时并须当场绘制现场图形或者拍摄照片。

在法庭调查事实阶段，必须把案情彻底查清，取得确凿的证据，以保 证案件的正确处理。

经过上述法庭调查事实阶段，如果认为案情已经完全查清，即由审判 员宣布开始辩论。先由公诉人、自诉人及附带民事原告人（或他的代理人）发言，再由被告人和他的辩护人辩护，以后可以互相进行辩论。公诉人、自诉人辩论后，必须再让辩护人或者被告人辩护。辩论进行中，如果发 现与本案有关的新事实，法庭可以宣布停止辩论，重新调查事实或者裁定 案件延期审理；当事人和辩护人也可以提出这种请求，由法庭裁定。

审判员宣布辩论终结后，必须让被告人作最后陈述。

人民法院在开庭审理案件的过程中，不应当准许旁听群众当庭发言，旁听群众如果有意见，可以在闭庭后用口头或者书面向人民法院提出。

在审理案件过程中，对刑事附带民事诉讼可以合并审理。人民检察院 提起公诉的案件，在审理中发现被告人另有其他犯罪未经起诉，或者被告 人提出新的理由和证据当庭无法查清的，应当宣布延期审理。犯罪事实轻 微的，可以由人民法院自行调查；犯罪事实重大复杂的，可以退回人民检 察院补充侦查。对轻微的刑事自诉案件，自诉人可以具状或者当庭口头撤 销案件，双方当事人可以在外自行和解，人民法院也可以当庭进行调解。双方当事人在外自行和解而具状请求撤销案件的，可准予撤销。当庭调解 成立的案件，由人民法院制作调解书，分别存卷和发给双方当事人。经当 事人撤销的案件，除有正当理由外，不得就同一案件再行起诉。当庭调解 成立的案件，如果当事人一方事后翻悔，经审查确有错误的，可以参照人 民法院组织法第十二条第一款规定的审判监督程序处理。首先可以由合议 庭传唤当事人再进行调解，如果调解不成，即进行审判。如果经过审查并 无错误，可以将审查的结果通知当事人。

在审理案件过程中，担任记录工作的书记员必须认真负责地作好记录 工作，如实地反映审判过程中的全部活动情况；如果当庭记录有不够完备 的地方，应当在闭庭后及时加以整理。除证人证言笔录需要当庭宣读或者 交由证人自看，并在查阅没有错误后由证人签名或者盖章外，其他笔录不 必当庭宣读；但审判员必须当庭告知当事人及其辩护人有请求查阅笔录的 权利。审判员和书记员必须在笔录上签名。审判员在笔录上签名的时候，还必须认真负责地加以审查，如果笔录记载内容有不符合实际情况的地方，应当加以修正。当事人要求查阅笔录的，一般应当在闭庭后立即交给他 自看或者向他宣读，并允许他加以摘录；如果案情复杂，笔录需要整理的，也可以在闭庭后３天内交给当事人自看或者向他宣读。当事人认为笔录 记载有不正确或者不完备的地方，可以在查阅后立即提出意见，也可以在 ３天内提出意见，审判员如果同意当事人的意见，就对笔录加以修正，如 果不同意修正的，可以将当事人的意见和不应当修正的理由写出，一并附 卷，经过当事人查阅的笔录，要让当事人签名或者盖章，书记员应当将当 事人查阅的情况在笔录内注明。

四、裁 判

案件经辩论终结，被告人作最后陈述以后，审判员宣布休庭，并同人 民陪审员退庭进行评议，在评议中应当研究解决以下问题：被告人的被控 事实是否确实；是否为被告人的行为；被告人的行为是否构成犯罪；所犯 罪名是什么；应否判处刑罚；判处何种刑罚；是否数罪并罚如系数罪并罚，怎样确定应当执行的刑罚；有无附加刑；是否缓刑；附带民事诉讼如何 解决；赃、证物如何处理。在确认被告人有罪的情况下，则作出犯何种罪 判处何种刑罚或者免予刑事处分的判决；反之，即作出无罪的判决。判决 只能以本案在审判庭上已经审理过的事实为根据，如果事实不够清楚，应 当确定继续审理的措施。在评议过程中，人民陪审员与审判员享有同等权 力，一切问题均须共同研究解决，如果意见不一致的时候，按少数服从多 数的原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。参加评议的人员都应当 在评议记录内签名（评议记录应当保守秘密，当事人及辩护人不能阅览）。

关于第一审刑事案件判决书的格式和方法，各地过去极不统一，现在 根据各地人民法院的实践经验，提出如下意见：

首先，在判决书的开头说明人民法院名称和判决书的种别，即写明“ 某某人民法院刑事判决书”，并在下面注明案号。在原告人栏内，由人民 检察院提起公诉的，写“公诉人”，例如：“公诉人某某人民检察院检察 长（员）某某某”，自诉案件的原告人，写“自诉人”，自诉人为附带民 事原告人的时候，可写“自诉人即附带民事原告人”，否则即须另写附带 民事原告人。在被告人栏内，应当写明被告人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址、出身、民族、职业和有无前科；刑事被告人同时即为附带民事被 告人的，无须另说“附带民事被告人”字样；如果不是同一个人的时候，则须单独写出。辩护人应当写在被告人后面。

“案由”应当在当事人栏后另起一行写出。接着依次写明开庭审理案 件的日期，合议庭组成人员的姓名和担任记录的书记员的姓名，检察长（员）是否出庭执行职务以及案件是否公开审理。

其次，在被告人有罪的判决书中应当说明事实、理由、判决三项内容。事实部分应当写明具体的犯罪事实，包括犯罪时间、地点、手段、动机、结果等。理由部分应当说明认定事实的证据和适用政策、法律、法令的 根据或者应受刑罚或者免予刑事处分的理由。判决部分应当写明被告人所 犯罪名，判处的刑罚或者免予刑事处分；判处刑罚的判决书内还应当写明 是否数罪并罚和决定应执行的刑罚，有无附加刑，是否缓刑，刑期起算日 期及判决前羁押日数同刑期的折抵；对于附带民事诉讼的案件，应当写明 附带民事诉讼部分如何解决；案内有赃、证物需要处理的，应当写明如何 处理。如系无罪的判决书，只需写明认定被告人无罪的理由，并在判决部 分内写明被告人无罪。在具体写法上，有罪的判决书中的事实与理由两部 分可以合并写，也可以分开写。判决书须注意有思想性和说服力，段落层 次分明，力求通俗。

再次，在判决书原本的最后，依次写明：“如不服本判决，应自接到 判决书的次日起１０日内，向本院提出上诉状和副本，上诉于某某人民法 院”；作成判决书的年、月、日；“某某人民法院刑事审判庭审判员（如 系助理审判员，可以写代理审判员；院长或者庭长参加审判案件的判决书，应当写审判员）某某某、人民陪审员某某某、某某某”。在判决书正本 的最后，还要依次写明：“本件证明与原本无异”；制成判决书正本的年、月、日；“书记员某某”（即负责按照判决书原本制成正本的书记员）。

关于第一审人民法院所用的裁定书的格式、写法和署名，与判决书基 本相同，内容一般比较简单。准许上诉的裁定，应当在裁定书原本内注明 上诉期间和上诉审人民法院。

审判的方式分为立即宣判与定期宣判两种，立即宣判由审判员宣读判 决书主要内容并加以说明，宣读完毕，向当事人告知上诉期间和上诉审人 民法院。立即宣判的案件，判决书一般应当在宣判后５日内送达当事人。定期宣判的程序与立即宣判的程序基本相同，但宣判时需要查明当事人的 姓名、年龄、籍贯、住址和职业，宣读判决书全文，并可以当庭送达判决 书。

地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定，如果在上诉期间当事人 不上诉、人民检察院不抗议，上诉期间届满后，就是发生法律效力的判决 和裁定。

五、上 诉

关于哪些人有上诉权问题，各级人民法院过去准许自诉人、被告人及 其监护人、辩护人、近亲属提起上诉。今后，除自诉人、被告人及其监护 人有权提起上诉外，被告人的辩护人、近亲属提起上诉，以取得被告人的 同意为宜；在被告人的近亲属或者辩护人没有征求被告人意见而提起上诉 的情况下，人民法院必须及时地允许被告人的近亲属、辩护人与被告人见 面接谈。如被告人不同意提起上诉，可以当作群众申诉处理。

地方各级人民检察院对于同级人民法院第一审案件的判决和裁定，认 为有错误的时候，有权按照上诉程序提出抗议。

当事人不服地方各级人民法院第一审案件的判决而提起上诉的期间，各级人民法院多规定为１０天，自当事人接到判决书的次日起算，这是切 实可行的。不服裁定的上诉期间，今后可统一规定为５天。

当事人提起上诉应当用上诉状，并应按对方人数提出上诉状副本。当 事人不能写上诉状的，可以由法律顾问处或者人民法院的接待室代写。提 起上诉，一般应当通过原审人民法院，但直接向上诉审人民法院提起上诉 的，也应当受理。通过原审人民法院提起上诉的，由原审人民法院审查上 诉是否逾期，如未逾期，就将上诉状副本送达对方，并告知对方可以在规 定的期限内提出答辩书状，然后备文将上诉状、答辩书状及全部卷宗材料 报送上诉审人民法院。直接向上诉审人民法院提起上诉的，如果上诉审人 民法院不能确定上诉是否逾期，就将上诉状送由原审人民法院审查，如未 逾期，原审人民法院应当备文将上诉状、答辩书状及全部卷宗材料报送上 诉审人民法院。当事人逾期提起上诉，如果有正当理由足以说明逾期原因 的，应当受理。如果没有正当逾期理由而当事人坚持上诉的，应当由原审 人民法院院长或者受院长委托的人审查原判决或者裁定有无错误。逾期虽 无理由，但经审查后发现原判决或者裁定确有错误的，应当按照人民法院 组织法第十二条第一款规定的审判监督程序处理；逾期无理由，原判决或 裁定也无错误，而当事人仍坚持上诉的，应当将上诉状及当事人逾期坚持 上诉的情况，报送上级人民法院审查处理，并通知当事人。

当事人依法提起上诉的，都应当准许。人民法院如果不向被告人宣判、不送达判决书，或者还在上诉期中就把被告人送去劳动改造以及其他限 制或者剥夺当事人上诉权利的行为，都是违法的。

人民检察院按照上诉程序提出抗议，可以参照上述当事人提起上诉的 程序。如果在上诉期间届满后提出抗议的，应当按照审判监督程序进行。

上诉审人民法院审理上诉或者抗议案件，应当由审判员（或者代行审 判员职务的助理审判员）三人组成合议庭进行。合议庭由院长或者庭长指 定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任 审判长。书记员担任记录。

根据各地实践经验，上诉审人民法院接受案件后，一般均由审判员一 人对原审的判决或者裁定、当事人的上诉状（或者人民检察院的抗议书）和对方提出的答辩书状，以及原审的全部卷宗材料，认真负责地进行审查。审查中，按照“事实是根据，法律是准绳”的基本指导原则，首先审查 原审判决或者裁定所根据的事实是否已经完全调查清楚，证据材料是否确 实，其次审查论罪科刑有无错误和程序是否合法。

承办审判员在审查后，应当将案件提交合议庭审理，先由承办审判员 报告案情，然后进行评议，确定本案应当如何处理。在评议中，合议庭的 全体组成人员享有同等权利，如果意见不一致的时候，按少数服从多数的 原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。

在评议中，如果认为原审认定事实并无错误，证据充分，论罪科刑正 确，在程序上合法，而提起上诉或者提出抗议没有理由的，应当用判决驳 回上诉或者驳回抗议。如果原审认定事实无错误，证据充分，在程序上合 法，而论罪科刑不妥当，认为是把无罪当作有罪、把轻罪当作重罪，或者 按照政策、法律、法令原判处刑过重的，应当用判决改判全部或者一部。对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为 原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院更审。对于人民检察院提出抗议的案件，如果原审认定 事实无错误，证据充分，在程序上合法，而处刑显然过轻，认为应有加重 刑罚必要的时候，可以直接改判。如果原审判决或者裁定在程序上显然有 严重违法的地方，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院更审。在发回 更审的裁定内，必须明确具体地指出原审判决或者裁定中的错误或者不妥 当的地方，以便原审人民法院加以纠正。

在评议中，如果认为原审认定事实有疑问，证据不充分，需要发回原 审人民法院更审的，应当用裁定撤销原判，发回更审。如果由于案情疑难 重大，牵涉范围较广，或者需要专门技术进行鉴定才能肯定案情事实，发 回更审后原审人民法院在审理上困难较多，或者有其他不宜发回更审原因 的，应当由上诉审人民法院传唤当事人及必要的证人到法院来开庭审理，或者实行就地审判。各地中级人民法院在实践中，对于所受理的上诉或者 抗议的案件，如果认为原审认定事实有疑问，证据不充分，而审判本案的 第一审人民法院与本法院距离很近和交通方便，认为无须发回更审的，多 由本法院传唤当事人及必要的证人到法院来开庭审理。这种作法可以继续 采用。在开庭审理中，除法律另有规定的案件外，都应当公开进行，审理 程序可以参照前述审理第一审案件的程序，并通知同级人民检察院派员出 庭执行职务。如果在案件审理中，认为原审认定事实有疑问，证据不充分，而必须由人民检察院以侦查来搜集新证据的时候，应当用裁定撤销原判，发回与原审同级的人民检察院补充侦查。

关于第二审刑事案件的判决书和裁定书的格式，在当事人栏内，由人 民检察院提出抗议的，写“抗议人某某人民检察院检察长（员）某某某” ；由被告人或者自诉人提起上诉的，写“上诉人某某某”；自诉案件上诉 人的对方写“被上诉人某某某”。案由内应当写明“不服某某人民法院某 某某某号判决（或者裁定）”，接着写明开庭审理案件的日期、合议 庭组成人员的姓名、担任记录的书记员的姓名、检察长（员）是否出庭执 行职务、以及案件是否公开审理。在内容方面，除事实、理由两个部分与 第一审刑事案件判决书的写法大体相同外，在判决或者裁定部分还应当写 明是驳回上诉，或者撤销原判，发回更审（或者发回与原审同级的人民检 察院补充侦查），还是部分或者全部改判。如系全部改判的判决书，应当 首先写明“原判决撤销”字样，接着写明如何改判。如系部分改判的判决 书，则须分别写明原判决的哪一部分撤销及如何改判。高级人民法院和中 级人民法院对于死刑案件的终审判决，应当在判决书的最后说明：“如不 服本判决，可以在接到判决书之次日起１０日内向本院提出意见，申请某 某高级人民法院（或最高人民法院）复核”，并在宣判时告知当事人。

六、死刑复核

死刑复核案件，无论是由当事人申请复核或者由基层人民法院、中级 人民法院报请核准的，各地都由审判员三人组成合议庭进行审核。审核中，除有需要直接查对事实的情况外，都不传唤当事人及证人。审核后，对 原判决所根据的事实清楚，证据充分，论罪科刑正确，在程序上合法的，即用判决核准执行死刑，并附发执行命令，执行命令由院长署名。对事实 清楚，证据充分，原审在程序上合法，但论罪科刑不妥当而应当减轻刑罚、免予刑事处分或者宣告无罪的案件，即用判决减轻刑罚、免予刑事处分 或者宣告无罪。对事实不清，证据不充分，或者原审判决在程序上显然有 严重违法的地方，即用裁定撤销原判，发回更审，或者由高级人民法院直 接进行查对。这些作法今后仍可继续采用，但应再作以下补充：高级人民 法院在审核后，依法作出的改判减轻刑罚、免予刑事处分或者宣告无罪的 判决，就是发生法律效力的判决。经高级人民法院发回第二审人民法院更 审的死刑案件，如果在更审后仍判处死刑，当事人不服时，可以提起上诉，当事人不提起上诉的，应当报请高级人民法院核准后执行；如果改判徒 刑，应当准许提起上诉或者提出抗议。经高级人民法院发回第二审人民法 院更审的死刑案件，如果在更审后仍判处死刑，当事人仍可申请上一级人 民法院复核；如果当事人不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。如果第二审人民法院在更审后改判徒刑，这种判决就是发生法律效力的 判决。

由高级人民法院作为第一审的判处死刑的判决和作为第二审的维持原 审判处死刑的终审判决，如果当事人不上诉、不申请复核，都应当报请最 高人民法院核准后执行，并适用前述关于死刑复核程序的规定。

（注：这里初步总结了各地过去的死刑案件复核程序的经验。其中关 于死刑案件的判决和核准权限问题，中央最近将有新的规定，今后各地在 执行中央新的规定过程中，还需要继续总结这一方面的经验，以便进一步 加强死刑案件的复核工作）。

七、再 审

根据人民法院组织法第十二条的规定，各级人民法院按照审判监督程 序进行再审的案件，有的是对本法院已经发生法律效力的判决和裁定，发 现在认定事实上或者在适用法律上确有错误而再审的；有的是上级人民法 院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误而提审 或者指令下级人民法院再审的；同时，还有根据人民检察院按照审判监督 程序提出的抗议而再审、提审或者指令下级人民法院再审的。再审的程序 大致如下：

（一）各级人民法院对本法院已经发生法律效力的判决和裁定，应否 再审问题，须经院长或者受院长委托的人进行审查。审查后，如果认为原 判决或者裁定并无错误，可用人民法院名义将审查结果通知当事人或者有 关部门。如果发现原判决或者裁定在认定事实上或者在适用政策、法律、法令上确有错误，都应当由院长提交审判委员会处理。

审判委员会审查了院长提出再审的案件后，如果认为原判决或者裁定 确有错误，须分别情况作出另行组织合议庭再审或者移送人民检察院补充 侦查的决议。但是，上诉审人民法院的审判委员会如果认为本法院的第二 审判决或者裁定是在认定事实上有错误，而且以发回原第一审人民法院审 理或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查为宜的，也可以作出撤销原 判，发回更审或者发回补充侦查的决议。合议庭再审后所作的判决书或者 裁定书，由合议庭组成人员署名，并须在案由内注明本案是根据审判委员 会的决议而再审的。对第一审人民法院的审判委员会所作的将案件移送人 民检察院补充侦查的决议，和上诉审人民法院的审判委员会所作的发回原 第一审人民法院更审或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查的决议，也都应当由合议庭制作裁定书，分别送达。

根据各地人民法院实践经验，对本法院已经发生法律效力的第一审案 件的判决和裁定，经审判委员会决议另行组织合议庭按照第一审程序审理 后所作的判决和裁定。如果当事人不服，可以提起上诉；人民检察院认为 判决有错误的时候，可以提出抗议。对本法院已经发生法律效力的第二审 案件判决裁定，经审判委员会决议另行组织合议庭按照上诉审程序审理后 所作的判决和裁定，都不准许上诉。这些作法仍可继续采用。

鉴于原承办人审理再审案件往往存有先入为主的看法，容易影响对案 件的公正判决，许多人民法院过去都实行了原承办人回避的制度，这种制 度今后应当普遍实行。

（二）上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁 定有问题的时候，各地人民法院都先调卷审查。如果发现确有错误，即按 照下列不同情况分别加以处理：对原判决或者裁定所根据的事实无出入，而论罪科刑有错误，认为是把无罪当作有罪、把有罪当作无罪、确定罪名 有错误或者按照政策、法律、法令原判处刑悬殊而确有改判必要的，应当 用判决改判全部或者一部；改判的判决不准上诉。对事实不清的案件，即 用裁定指令下级人民法院再审。进行再审的人民法院，如果是案件的原第 一审法院，其判决和裁定准许上诉；如果是原第二审法院，其判决和裁定 不准上诉。上级人民法院对事实有出入认为需要由本法院直接进行调查的 案件，即由本法院予以提审；审理后用判决撤销原判予以改判，改判的判 决不准上诉。这些作法都可继续采用。

八、执 行

民事审判 第6篇

“和谐社会”是一个古而有之、东西横贯的理念。自古以来，实现社会和谐一直是中华民族孜孜以求的理想追求，从中国古代的“明教化、息讼端”，到世纪之初中央提出构建社会主义和谐社会，中华民族逐步形成了热爱和平、崇尚诚信、追求和谐的优良美德。

构建社会主义和谐社会是一个系统工程，需要从整体上把握，充分运用政策、法律、行政等多种手段，统筹各种社会资源，综合解决社会和谐发展问题。民事审判是老百姓解决矛盾纠纷，寻求社会公平正义的最后一条途径，决定了其在构建社会主义和谐社会过程中的作用是不可替代的。和谐社会首先应该是一个民主法治社会，要把社会生活的基本方面都纳入法律的轨道，接受法律的调控和处理。“徒法不足以自行”,有了完备的法律体系，并不会自然而然地实现民主法治，现代法治，很大程度体现在司法实践上。从这个意义上讲，司法活动是实现法治的重要保障，而在众多司法工作中，基层民事审判由于具有直接面向群众、涉及社会层面广、调处纠纷灵活有效的特性，其对法治的推动也是最直接、最关键的。

随着现代社会关系的多样化，特别是我国正处于社会转型时期，各种社会要素处于不断的分化和重组之中，社会矛盾纠纷更为复杂和多样。能否协调好各种错综复杂的社会关系，能否解决好不同社会阶层间的矛盾，关系到人民的安定团结和社会的有序和谐。人民法院作为社会矛盾的聚集地，及时妥善运用法律手段，制裁民商事活动中的欺诈行为，调解婚姻家庭、人际关系等方方面面的矛盾纠纷，对于维护社会稳定，促进人与社会和谐发展意义重大。具体说，发挥民事审判职能，为构建和谐社会提供司法保障应着重在以下几个方面下功夫。

第一，以科学发展观为指导，在提高服务大局的自觉性上下功夫，促进社会和谐发展。以科学发展观为统领是法院工作的总要求，要立足于服务改革开放和经济建设发展的大局，紧紧围绕建设和谐社会的奋斗目标，扎实有效开展民事审判工作。要进一步统一思想，着眼发展，围绕发展来定位民事审判工作，把建设和谐社会的目标与肩负的审判职能统一起来，切实把构建和谐社会作为当前和今后一个时期工作的重点抓紧抓好。要牢固树立“法治环境是第一环境”的责任意识，正确处理执行法律与执行政策、严肃执法与热情服务的关系，强化“依法治国、执法为民、党的领导”等现代司法理念，进一步规范和加强对审判活动的管理和监督，努力实现公平正义。要牢固树立 “稳定压倒一切”的责任意识，充分认识维护社会稳定的重要性，充分发挥审判机关自身优势，认真解决好人民群众关心的热点、难点和焦点问题，扎扎实实为群众排忧解难。

第二，以诉讼调解为重点，在提高司法运用能力上下功夫，充分发挥民事审判灵活多样的职能特性。在民事审判中，调解和判决都是人民法院定纷止争的手段，其目标都是案结事了，最大程度地促进社会和谐。但相比之下，调解更有利于缓解矛盾，更有利于修复社会关系，尤其是在当前司法的价值取向定位在“案结事了、促进和谐”之上，提高调解能力，发挥调解优势，自然成了民事审判工作的重中之重。做好民事审判调解工作要认真抓好几个方面:(1)进一步增强调解意识。要教育引导法官充分认识调解工作的重要性，掌握和交流调解技巧，提高运用调解方法解决矛盾纠纷的自觉性。(2)树立正确的调解理念。要进一步贯彻调解优先、调判结合的原则，依照法律规定的程序、原则、范围、等进行调解，做到恪守法律，坚守中立，确保调解的实体公正和程序公正。同时，要尊重和保护当事人处分权和选择权，凸显当事人在诉讼调解中的主导地位，多做一些辩法析理等工作，尽可能促使当事人握手言和，实现胜败皆服、案结事了的目标。(3)丰富和发展调解方法与技巧。要注意在实践中学习和总结，不断更新知识，开拓思路，活跃思维，提高法律专业素养和文化修养。要推进调解创新，除客观和准确把握争议焦点，找准调解时机外，还要不断探索、领悟更高的调解艺术，掌握更多的调解技巧，不断推陈出新，以适应新形势需要，力求把调解工作做细、做实、做通，防止简单化、形式化。(4)规范调解行为。要规范调解言行，在主持调解时要杜绝透露或者暗示裁判意见，更不能对双方当事人争议的焦点作结论性评判。要规范法官调解职责，绝不能为片面追求调解而利用职权对当事人施加压力，进行强制调解。要对不宜调解、调解不成的案件及时作出裁判。

第三，以人为本，努力提高法官综合素质，加强对民事审判的管理和监督。法官是维护社会稳定、保障在全社会实现公平和正义的重要力量。要加强法官的政治、业务素质建设，不仅要加强对法律法规的学习掌握，还要对社会各行各业和公序良俗广泛涉猎，着重培养复合型人才，提高司法水平；要加强法官的作风建设，努力培养良好的思想、审判和生活作风，坚定“三个至上 ”指导思想，坚定党的领导，切实加强同人民群众的血肉联系；要加强规范化建设，树立人民法院及人民法官良好形象的载体，向规范化管理要效率、要公正；要加强党风廉政建设，树立“宁可正而不足，不可邪而有余”的坚定信念，加强教育监督和管理，构建不愿为、不能为、不敢为、不必为的廉政建设保障机制。

民事审判法官自由裁量权 第7篇

一、我国法官自由裁量权存在的问题及原因分析

(一) 法官民事自由裁量权行使中的问题

法律法规与自由裁量是相对的, 法律法规不能涵盖所有的纠纷领域。所以, 法官的自由裁量权应当被合理正确的运用。而对于法官自由裁量权, 我国现行法律没有明确的规定, 事实上, 最高人民法院的司法解释总是要求对法官赋予自由裁量权, 这样可以促进法官公正的审理案件。所以, 法官自由裁量权的空间是很大的。但是, 在具体的司法实践中, 法官的自由裁量权仍然存在一些问题。

在何种情况下, 如何使用自由裁量权, 法律并没有做出明确的规定, 在遇到一些法律的冲突, 法律的漏洞时, 他们总是向上级法院请示, 随即中止诉讼或采用调解的方式, 这样的后果便是诉讼时间的无限期延长, 纠纷不能及时的解决, 导致司法资源的浪费, 但对于法官们来说, 他们也避免了错案追究。在具体的司法实践中, 有些法官不能准确的运用自由裁量权, 使得案件的审理结果不能与法治理念和法制建设相适应, 这对我国的司法进步形成了巨大的阻碍。

我国的法院和法官享有近乎不受任何限制的主观判断和法律解释权, 这类情形有可能导致一些法院的法官不合理的行使自由裁量权。最高人民法院的司法解释对下级法院的审判活动具有约束和指导的作用, 但是此类解释也没有具体规定法官的自由裁量权, 这也使得法官们可能享有无限度的自由裁量权, 滥用职权的后果便会出现。

虽然现在提倡司法过程公开公正, 但在具体的司法实践中, 裁判文书的透明度还是很低, 有的裁判书过于简单, 并没有将所有的问题客观的反应出来, 且大部分反应的只是法院的意见以及态度。这类裁判文书使得公众无法对法官的自由裁量权进行必要的监督, 为此可能导致案件得到不公正的判决。

(二) 自由裁量权存在问题的原因分析

法官被赋予自由裁量权的原因有两个, 一方面是成文法自身的滞后性以及局限性, 另一方面是当代社会对法官职业素质的期待。经济社会的不断发展使得市场经济条件下的权利义务不断的发生着变化, 对此, 我国的立法也在坚持不懈的努力以适应经济发展的需求。但是, 不得不否认的是我国的立法似乎总是落后于经济的发展, 这点我们从民法通则就可以看出来, 其规定过于笼统, 内容缺乏实质性, 包含的比较宽泛, 容易让人产生误解。在同样的条件下, 对于同一件案件不同的法官审理也会有不同的结果, 为了使立法更加规范, 有效防止司法腐败, 我们的立法机关必须制定严格以及具体的法定程序来限制法官任意行使自由裁量权。在法律规定当中, 我们随处可见比较粗略的法律规定, 但是, 在实践中, 更加细致的规定才能符合现代法律的基本要求。为了法官公正合理的使用自由裁量权, 我们必须明确立法上的相关规定, 所以, 细致的立法时必须的。

在应用法律时, 对法律的运用法官应从质量上保证, 当条文式的内容变成现实的应用时, 法官自由裁量权的桥梁很重要, 这和法官的智慧, 专业技能, 责任感息息相关, 所以, 法官职业素养非常重要。法官职业技能的培训和许多元素息息相关, 培养氛围, 个人的吸收能力都是重要的因素, 司法考试作为选拔人才重要的制度正是提高法律人职业素养的手段。到目前, 法官的素质也在逐渐的提高。

法律的公正最核心的是程序的公正, 只有程序公正公开才能保障其运行的合理性和合法性。目前, 程序的公开主要表现为庭审过程以及裁判文书的公开。庭审过程以及裁判文书的公开使我们了解法官裁量的理由和依据, 使我们了解了法官裁量的过程, 在此过程中, 我们也充分了解到了法官如何行使裁量权。这对于法官的公正行使自由裁量权具有一定的监督作用。但是, 法官自由裁量权的运作过程在一定程度上公开程度还是不够, 我国的司法公开还需要进一步加强。在诉讼的过程中应当充分保障当事人的处分权, 依法合理保障当事人的辩论权, 对于需要自由裁量的具体内容, 应当作为裁量的重点, 充分听取各方的意见, 保障当事人的意见权, 辩论权以及知情权。

法官在审理案件时容易受到外界因素的影响, 这些外部环境使得法官不能准确的做出判断。当然, 我国的司法体制还不是很完善, 法官的职业道德还不是很乐观, 特别是我国的法官收入相较西方国家来说要低很多, 这也使得我国的法官容易产生腐败, 最终导致不当的使用自由裁量权, 所以, 法官自由裁量权应当独立依法的行使。但是, 受我国体制的影响, 司法体制很难独立的行使, 它受我国政治体制的约束, 比如, 法院的财, 物依赖于地方政府部门, 所以, 有些法官的自由裁量权受党政机关比如地方人大, 政府部门的干预, 公平公正的裁量就很难做出来, 从侧面来说, 法院不能公平公正的作出裁决, 司法环境将越来越差, 恶性循环就会越来越明显, 我国的司法公正之路将越来越难走。坚持审判独立, 不屈服于地方保护主义, 司法公正就指日可待。

二、关于如何合理规划法官自由裁量权

民事审判的核心内容主要是法官的自由裁量权, 它贯穿整个民事诉讼的始终, 对民事诉讼的整个进程都有影响, 对民事诉讼的的过程起着很大的作用。

(一) 法官行使自由裁量权应当遵循的原则

法官在民事审判中行使自由裁量权应当遵循的原则有:诚信原则、合目的性原则、合法性原则、合理性原则。

一切民事诉讼的活动都会在法律允许的大范围下进行, 其中包括民事法官的审判行为, 双方当事人的诉讼的行为。在诉讼的过程中, 审判的法官以及当事人都必须做到有法可依, 有法必依。合法性原则主要包括以下几个方面:第一, 法官的自由裁量权是法律在原则上赋予的, 在此基础上审判法官必须严格遵守立法精髓, 法律原则, 以法律的精神理念来对具体的案件进行具体的分析, 对此再做出合理的裁判。第二, 法官裁判时受到法律的指导以及限制性规定的时候, 其应当对法律条文以及司法解释做出符合法律价值的判断。在民事审判中, 法官行使自由裁量权一定要有法律的明确授权, 必须在法定的大环境之下, 符合具体的法律规定, 不得与法律相矛盾、相违背。

制定法律的主要目标是调整和维护社会关系, 在法律的指导下通过司法行为来体现社会的公平正义。在具体的司法活动中, 审判法官主要的责任就是坚持社会的公平正义, 对纠纷当事人之间的争议做出公正合理的判决。审判法官在自由裁量时必须严格追求裁判的公平正义, 真正实现裁量权的价值。相反, 如果裁量权没有合法利用, 法官利用裁判权任意妄为, 其裁量权便失去了原有的法律价值。

在行使自由裁量权时, 法官应当坚持均衡以及适度的原则, 符合大众的理性判断, 这就是我们所坚持的合理性原则, 裁判的过程以及裁判的结果应当能够使社会大众能够接受以及认可, 是否能够符合大众所认知的公序良俗, 在裁判时坚持正义做出合理裁决。关于合理性原则, 我们首先需要法官坚持把握适度的原则, 因此, 这就需要法官拥有公平正义的心证, 考虑社会的价值观念, 社会发展的进程以及公众对法律以及判决的认同感。裁判时法官应当充分考虑案件的事实, 情节, 涉及的法律知识以及案件判决可能会带来的法律后果, 坚持做到权衡各方面的因素, 使得判决的结果不会违背社会的主流观念以及社会公共利益, 实现判决的合理化。

关于诚实信用其具有两方面的功能, 主要有法律调解以及道德调解。法官自由裁量权的授予本身就体现了诚实信用的原则, 将裁判的权利授予法官是国家司法对法官信任的重要体现。法院在适用诚信原则主要有三个方面:第一, 保障当事人的诉讼主权原则。第二, 禁止法官滥用权力。第三, 控制法官的自由心证。

(二) 对于立法控制进行加强

法律的规定都是以成文法的形式出现, 将法律运用到实践当中去就必须有法官自由裁量权的应用。因此, 我们国家应当加强法律法规制定的工作, 法律法规制定的越来越细就有利于法官合理的行使自由裁量权。如果法律法规规定的不够明确, 不够严谨, 那么法官办案时自身的可操作性就会不断的加强, 因此而产生的错误判断率就会不断加强。法官在审理案件后, 如果审理不当, 利用法律不恰当其可能会导致案件结果不符合法治的基本理念, 所以, 在制定法规方面我们应当不断加强进程。

(三) 加强法官的职业保障, 提高法官的职业素养

审判时自由裁量权由法官行使, 法官法律职业素养的高低就决定着法律能否被合理有效的利用到实践当中, 所以, 合法有效的行使自由裁量权要求法官具有良好的职业素养。法官在执业水平以及职业伦理上应当具有完善的法律知识体系, 完美的司法实践技巧以及社会价值观念, 这有利于促进法官在裁量时使得案件的事实与裁量的结果大体上一致, 保障了判决符合法律的相关规定。

我们应当认识到在自由裁量方面不仅应当提高法官的自由素养, 完善的法官制度的建立也是十分必要的。在此制度方面我们可以学习西方发达国家的比较先进的法官培养方式, 从审判法官的身份保障, 待遇以及退休保障方面不断完善法官制度, 使得我们的法官在职业的过程中不会过多的考虑经济条件给予自身的压力, 能够在执业时专注于法律问题。关于法官制度方面, 最重要的应当是我国目前比较提倡的高薪养廉的目标, 采用高薪养廉的政策可以使我们的法律工作人员更加为我国的法制做出贡献。

拥有权利的人容易滥用权力, 作为法官特有的权利, 自由裁量权应当有内部和外部的双重监督。对于权利的监督需要我们国家建立完善的机制, 将检察机关的审判监督合理的运用起来, 将人民的监督运用到实践当中来。所以, 为了保障我国自由裁量权合理有效的实施应当需我们共同努力。

摘要：法官正确的行使自由裁量权有利于确保司法公正, 合理规制法官自由裁量权, 实现相对统一的裁判标准, 是我国理论界和实务界的共同目标。文章主要围绕我国目前法官自由裁量权的现状以及如何合理规划法官自由裁量权这两个问题展开, 以期对该问题作出更进一步的探讨。

关键词：自由裁量,规范,司法公正

参考文献

[1]董玉婷, 董进宇.刑事自由裁量权导论[M].北京:法律出版社, 2008.

[2]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社, 2001.

[3]韩建英.民事自由裁量权研究[D].内蒙古大学, 2007.5.

试论民事审判权的作用范围 第8篇

一、民事审判权作用范围的法理分析

(一) 民事审判权作用范围的相关理论基础

1. 民事审判权作用范围与分权制衡

分权制衡理论是关于国家的立法机关、行政机关、司法机关之间, 国家的整体和部分之间权力分工与制衡的学说。其主要内容是:将国家权力分为三个部分, 即立法权、行政权和司法权, 各个权力之间不仅相互独立, 而且相互牵制, 各项权力之间保持一定的平衡关系。分权制衡原理是现代宪政国家的基本理念与制度基石。

确定法院对案件的管辖范围实质上就是对审判权限的界定。这种界定, 首先必须由宪法来解决, 因为宪法的一个重要功能就是确定一个国家公共权力的结构性分配。或者说, 这个问题如此之重大, 以至于具有宪法上的意义。 (1) 在我国, 民事审判权是司法权的一个构成部分。对于民事审判权的权力谱系, 我们可以作一个简单的描述。首先民事审判权是国家权力的一部分, 因此, 国家权力位于谱系的顶端, 是民事审判权的最基本权源。国家权力又进一步分化为立法权、行政权和司法权, 而司法权又细化为民事审判权、刑事审判权和行政审判权。从这一权力谱系中, 可以看出, 民事审判权的作用范围, 决定于两个层次的因素:第一个因素是司法权的界限。民事审判权作为司法权的下位权力, 其作用范围受制于司法权的界限。民事审判权作用范围的限缩与扩张, 与司法权的界限有着密切的联系。第二个因素是民事审判权自身的质的规定。民事审判权只能解决性质上为“民事争议”的案件。

2. 民事审判权作用范围与权利救济

国家审判权与当事人的权利构成了民事诉讼的基本要素。审判权与诉权有内在联系, 二者相互依存, 共同作用。 (2) 上面已经从国家权力的角度探讨了民事审判权的作用范围, 下面从社会的视角———当事人权利的视角———来考察民事审判权的作用范围。当事人救济权利的扩张, 同时意味着民事审判权作用范围的扩大。按照社会契约论的观点, 人民通过转让私力救济的权利换取获得国家提供公力救济的权力, 即获得了裁判请求权。而裁判请求权又包括两方面的内容, 一是诉诸司法的权利, 二是公正审判请求权。

民事审判权的范围和界限对于法院来说, 就是行使审判权的边界划在什么地方的问题, 而对于当事人来说, 则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这个问题的一个侧面。 (3) 裁判请求权的范围决定着民事审判权作用范围。

3. 民事审判权作用范围与司法有限性

所谓司法有限性, 体现为以下三个方面:第一, 司法调控范围有限。博登海默指出, 虽然在有组织的社会历史上, 法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用, 但在任何这样的社会中, 仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上, 还存在一些能指导或引导人民行为的其他工具, 包括权利、行政、道德和习惯。 (4) 总之, 对于社会纠纷, 有“适合于审判和不适合于审判”之分。另一方面, 即使那些适于审判的纠纷, 国家也可能基于司法资源的有限性和在全社会合理配置资源的考虑而暂时被排除在司法管辖之外留待纠纷各方以更加便利和经济的方式解决。 (5) 还有两种情况对司法调控范围产生影响, 一是由于司法权向行政权的部分分化, 排除了司法管辖。二是当事人的意思自治, 如合意达成仲裁协议, 将纠纷提交仲裁解决, 从而也排除了司法的管辖。第二, 司法功能有限。在许多情况下, 诉讼表面上排除了冲突引起的社会障碍, 但并不能消除主体上的心理对抗。 (6) 第三, 司法资源有限。包括裁判机构的数量、法官和审判辅助人员的数量以及为维持司法运营而支出的费用等等。与司法资源的相对稳定形成鲜明对比的是诉讼案件的急剧增加。

(二) 制约民事审判权作用范围的相关因素

如果说分权制衡、权利救济以及有限司法是在宏观层次上划定民事审判权作用范围的话, 那么下面这些制约因素则是从微观层次上划定民事审判权的作用范围。

1. 社会发展的结果

民事审判权的作用范围, 作为一项民事司法制度, 是社会发展、文明进步的产物。其作用范围的变化也与社会发展有着密切的关系。自民事诉讼制度诞生, 民事审判权作用范围发展的基本趋势是由小到大, 不断扩展, 直至今天, 民事诉讼几乎涵盖了所有的民事纠纷, 毫无疑问社会发展在其中起了重要作用。以中国古代为例, 古代人有较强的“贱诉”观念, 而今人的权利意识高涨, 动辄因“细故”而诉讼。 (7)

社会发展对民事审判权作用范围主要通过两个方面产生影响。一是纠纷提供。社会纠纷不断处于变化之中, 纠纷的变化如数量、类型、对立强度等都会对民事诉讼产生较大影响。而对于民事审判权作用范围影响最大的莫过于纠纷类型的变化, 也就是出现所谓的新类型纠纷。二是通过裁判依据的提供来实现的。社会发展使法制不断完善。一方面大量在社会生活中形成的权利被纳入到实体法中, 成为被法律所承认的权利, 进而成为法院裁判纠纷的准据。另一方面, 立法机关大量立法, 创设新的权利, 导致国家权力介入了越来越多的社会生活和社会关系, 进一步扩大了民事审判权的作用范围。

2. 司法特性

司法权的特性包括中立性、终局性、被动性、权威性、专业性等。下面主要从司法的被动性方面探讨其对民事审判权作用范围的影响。

司法被动性也称为司法消极性, 主要指司法权是一种消极被动的权力, 它不能积极主动地干预社会生活, 只能在争端发生后应当事人请求被动地介入。不告不理是一项基本的法律规则。司法被动性原则要求诉讼程序的每一个环节都要依靠当事人行使诉讼权利而启动, 法院不能越俎代庖, 否则就有可能好心办坏事而丧失法院的中立立场。法院违背司法被动性而主动寻找案件, 必然有其利益动机所在, 而不论利益动机为何, 这种未依申请主动受案的做法, 存在不当扩大民事审判权作用范围的潜在危险。

二、我国民事审判权作用范围之界定

民事审判权的作用范围在我国民事诉讼理论上称为“民事诉讼主管”。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定, 案件必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围” (司法实践中简称“受案范围”) 是起诉条件之一, 第三条将上述范围限定为“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。民事审判权的作用范围作为纠纷走向法院的第一道门槛, 反映了法院可司法或可裁判的事项范围。当事人只有将具有可司法性或可裁判性的事项提交法院, 才能够使纠纷通过司法途径获得解决。

三、我国民事审判权作用范围的改革和完善

从我国立法与司法实践来看, 调整民事审判权的作用范围亟需从以下几个方面予以改革和完善:

1.革除权力本位的司法观, 树立科学、正确的现代司法理念。在我国, 权力本位的司法观源远流长。在我国漫长的封建社会, 司法权历来被视为国家统治者专有的和御用的控制社会的工具。审判权的职责是适用国家法律, 但这并不意味着它只代表国家机关的利益而不顾当事人的权益。法官不只是国家利益的维护者, 更是社会正义的伸张者。

2.明确以裁判请求权为其宪法理念指导。在现代社会, 保护公民权利的方式尽管是多元的, 但司法救济无疑是最基本和最重要的方式。在发生争议和纠纷之后, 人们能否进入法院并获得公正的司法救济, 是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。只有赋予人民享有接受司法裁判的权利, 宪法和法律所确认的其他权利才有可靠的保证。因为请求裁判的权利是保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本权。

3.确立以诉的利益为其主要评判标准。一般认为, 我国《民事诉讼法》第三条的规定是有关民事诉讼主管范围的一般规定。根据《民事诉讼法》第三条规定, 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼, 适用本法的规定。笔者认为, 该条规定不足以涵盖对当事人各类合法权益的有效保护, 尤其是大量现代型纠纷的产生, 其适用的局限性将日益明显。一些案件不能被受理, 当事人的合法权益得不到有效的司法救济。因此, 有必要充分借鉴大陆法系及其他西方诸国的立法经验与理论研究成果, 确立以诉的利益作为评判是否属于民事审判权作用范围的主要标准。

4.完善相应的程序保障机制。在我国并无大陆法系国家“诉讼成立要件”与“诉讼要件”之区分, 我国现行民诉法关于起诉条件的规定实际上已涵盖了大陆法系国家诉讼要件的规定。根据我国现行民诉法第一百零八条的规定, 起诉必须符合下列条件: (1) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (2) 有明确的被告; (3) 有具体的诉讼请求和事实、理由; (4) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从上述诉讼当事人条件来看, 要求原告与本案有利害关系, 而利害关系也就是一种实体上的关系, 要求具有利害关系, 自然就要求法院对其实体进行审查。“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”, 虽说从表面上看是程序问题, 但实际上法院主管和法院管辖也与实体有直接的关系。不对案件进行实体上的审查, 尤其是诉的利益的审查, 往往无法解决主管和管辖问题。因为是否具有诉的利益, 往往是衡量和判断是否属于民事审判权作用范围的重要依据。而将案件的实体审理以起诉审查的方式前移, 必然导致立案过于严格, 不利于公民、法人或其他组织行使诉权。因此, 笔者认为, 对于当事人的起诉, 仅须对其形式要件进行审查。起诉的形式要件最主要的就是诉讼请求和对方当事人指向是否明确。立案受理后, 在给予当事人充分辩论与程序保障的情况下, 对于不符合诉讼要件的, 法院可以“诉讼判决”的方式驳回。

摘要：本文从民事审判权的概念出发, 简要探讨了民事审判权作用范围的基本法理, 认为分权制衡原则、权利救济原则和司法有限性原则是构成民事审判权作用范围制度的法理基础, 同时又对制约民事审判权作用范围的因素进行了阐述, 随后, 从四个具体的层面对我国的民事审判权作用范围进行界定, 并对我国现有的民事审判权作用范围制度提出改革和完善的建议。

关键词：民事审判权,分权制衡,裁判请求权

参考文献

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②王锡山.民事诉讼法研究.重庆大学出版社, 1996:1.

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④[美]博登海默.邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社:357.

⑤傅郁林.司法权与管辖权.[美]哈里.爱德华兹.傅郁林等译评.爱德华兹集.法律出版社, 2003:104.

⑥顾培东.社会冲突与诉讼机制.法律出版社, 2004:40-41.

民事审判 第9篇

一、辩论主义与缺席审判制度

无论是大陆法系国家还是英美法系国家, 辩论主义都是民事诉讼的基本原则之一。辩论主义原则, 又称“约束性辩论原则”, 其基本含义有三层:“一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现。没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。二是当事人一方提出的事实, 对方当事人无争议的, 法院应将其作为裁判的依据。三是法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据”。辩论主义的核心是当事人的辩论内容对法院或法官裁判的制约, 法院或法官判断的依据被限制在言词辩论中当事人主张的事实范围内。法庭审理特别是法庭辩论, 作为民事诉讼程序中一个最基本、最重要的阶段, 是整个民事诉讼活动的中心, 是当事人的辩论权行使最充分的时间和空间。当事人参加法庭审理并进行直接的、言词的辩论是一项十分重要的诉讼活动, 在很大程度上决定着判决的最终结果。当事人不出席庭审或者虽出席但不进行任何辩论在实质上是一样的。国外民事诉讼中一般将此两种情形都视为“缺席”, 而不限于对字面的简单理解。这是辩论主义原则的必然要求。

我国民事诉讼法中确立了辩论原则。现行《民事诉讼法》第12条规定:“人民法院审理民事案件时, 当事人有权进行辩论。”根据此立法规定, 学者们一般都认为辩论原则是指在人民法院的主持下, 当事人有权就案件事实和争议的问题各自陈述自己的主张和根据, 互相进行反驳和答辩, 以维护自己的合法权益。我国民事诉讼法中的辩论原则不同于外国民事诉讼中的辩论主义原则, 其根本的区别在于辩论原则缺少辩论主义原则的核心内涵, 辩论主义所强调的当事人行为对法官和法院的制约在辩论原则中被淡化, 甚至根本没有体现。因此, 我国民事诉讼法中的辩论原则也被称为“非约束性辩论原则”。正因为如此, 导致实践中“你辩你的, 我判我的”, 割裂了当事人辩论与法院裁判之间的联系, 法院的判决并不是建立在当事人辩论的基础之上, 当事人出席庭审与否、参加辩论与否与判决的结果没有直接的因果联系。因此, 我国民事诉讼法对“缺席”的界定只限于字面的简单理解, 以当事人是否出席法庭审理为判断的依据。缺席仅指当事人经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情形。当事人虽出席庭审却不为任何辩论则不视为缺席。

按照辩论主义, 应将“缺席”界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭, 当事人虽到庭却不进行答辩或未进行任何答辩即擅自退庭的视为未到庭。

二、平等主义与缺席审判制度

民事诉讼中的平等原则是“公民在适用法律上一律平等”这一宪法原则派生出来的, 是宪法原则在民事诉讼领域的体现和具体化。同时, 平等原则也是当事人在民事实体法律关系中平等地位的必然要求, 是民事实体法中平等原则的延伸。我国民事诉讼法第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利, 人民法院审理民事案件, 应当保障和便利当事人行使诉讼权利, 对当事人在适用法律上一律平等。”平等首先指权利的平等。权利的平等不仅指当事人双方同态享有某些诉讼权利, 如委托代理人, 申请回避, 收集、提供证据, 提起上诉, 申请执行, 提出管辖异议, 申请再审等, 还指分属于原告和被告所享有的不同的诉讼权利之间的相互对应性, 即一方当事人享有某一专有的诉讼权利, 另一方当事人则具有另一项与之相对抗的权利, 从而使双方的攻防手段保持对等性。这是因当事人双方在诉讼中的地位不同或者说所担当的角色各异这一特点决定的。如一方当事人享有起诉权, 另一方相应有答辩权和反诉权。其次, 平等也指义务的平等。权利与义务是对应的, 当事人享有诉讼权利的同时, 应当承担相应的诉讼义务。如原告有起诉的权利, 就得对起诉的主张承担举证的义务;被告有反诉的权利, 同时也得对反诉的主张承担举证的义务。最后, 平等还要求对于当事人相同的诉讼行为, 法律应当赋予其相同的法律效果。在国外, 就缺席审判适用的主体来看, 原被告任何一方缺席, 都可进行缺席判决。

审视我国的缺席审判制度, 显然其与平等原则不甚相符。首先, 对于原告缺席可以按撤诉处理, 如果说这是出于对原告诉讼权利的尊重的话, 但它却从另一方面损害了被告的诉讼权利, 破坏了攻防平衡的民事诉讼结构。原告起诉后, 被告应诉, 并为此付出了一定的时间、人力、物力和财力。若此时原告不出席庭审, 法院按撤诉处理, 被告所做的一切将付之东流, 其诉讼损失就无法弥补, 其利益就无法得到有效的保护。原告可以通过缺席后按撤诉处理来逃避败诉, 而被告却没有相应的诉讼权利来与之对抗, 显然这对被告来说是不平等的。其次, 原告缺席按撤诉处理, 而被告缺席却要进行缺席判决, 对于原、被告相同的诉讼行为, 法律却赋予其不同的法律后果, 也有违平等原则的要求。

按照平等主义, 我国的缺席审判制度应扩大适用主体的范围, 不仅适用被告, 也应适用原告。

三、处分主义与缺席审判制度

民事诉讼主要是用于解决因私权关系而产生的纠纷, 与这种私权的性质相适应, 绝大多数国家的民事诉讼法均采处分权主义, 即实行处分原则。处分原则实际上是民事权利的可处分性在民事诉讼中的必要延伸。所谓处分原则, 是指当事人是否起诉或终结诉讼, 何时或何种内容、范围 (法院对当事人没有提出请求事项不能裁判) 对何人起诉, 原则上由当事人自由决定, 国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。处分原则有三层含义:一是诉讼只能根据当事人的申请开始, 法院不能依职权启动民事诉讼程序;二是当事人决定审理对象的内容和范围, 而且对于诉讼标的变更, 当事人也有决定权;三是诉讼可以基于当事人意思而终结。处分原则的确立, 不仅是基于贯彻私法自治原则的需要, 而且是尊重当事人的程序主体地位的必然要求。在民事诉讼中, 当事人及利害关系人的程序主体地位应当得到充分的尊重, 而不应沦为法院审理活动的客体, 并且在程序的进行过程中, 应当为其提供相当的程序保障, 这就是所谓的程序主体性原理。基于处分原则的要求, 国外民事诉讼中关于缺席审判程序的开启, 一般依出庭一方当事人的申请, 法官不依职权启动。

我国民事诉讼法也规定了处分原则。现行《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”根据这一规定, 当事人在诉讼过程中, 对自己所享有的民事权利和诉讼权利, 在法律规定的范围内有权自由支配, 既可以行使自己的权利, 也可以不行使自己的权利。但当事人处分权受到了国家干预的较大限制, 当事人处分与国家干预成为并驾齐驱的两方面, 甚至于国家干预处于更高的价位。同时, 由于国家干预的范围没有一个明确的界限, 只是笼统地规定, 当事人的处分违反法律规定或者危害国家、集体利益、损害社会利益的, 国家可以依法进行干预。该规定导致了当事人处分行为对法院及法官行为的约束无力和处分原则的空洞化, 法院及法官可以任意以此为由对当事人的处分权加以干预。国家干预的过分强调不仅导致对当事人处分权的过多限制, 甚至于忽视或无视当事人的处分权, 国家依职权主动代替当事人行使本应由当事人行使的权利。这突出表现在民事诉讼中的一些主程序或子程序的启动方面, 法院无视当事人的处分权, 在没有当事人申请的情况下依职权主动开启。如在一方当事人缺席的情况下, 法院可以依职权启动缺席审判程序, 而不以出庭当事人一方的申请为前提。

按照处分主义, 缺席审判程序原则上应依到庭一方当事人的申请而开始, 法院一般不依职权启动。

四、程序公正与缺席审判制度

从注重实体公正转向注重程序公正是法律现代化的一大成就。英国法的自然公正主要指程序公正, 美国司法的主要原则是正当程序原则。程序与实体相比具有独特的价值, 诸如程序具有权利和护权的双重属性;程序具有双向互动性, 审判人员和案件当事人借助于程序互相了解达到监控目的;程序有利于取得双方对结果的认同以及社会公众对司法公正的认可;程序公正的标准比实体公正明确, 易于把握等等。

关于程序公正的标准, 学者们有不同见解。其中“由无偏见的法官审判”、“平等防御”等, 是对诉讼程序“最基本的最低限度的要求”, 亦即程序公正的最低标准。如英国学者斯密司 (S.A.de Smith) 就将自然公正的原则解释为两点主要的含义:一是, 审判者不能自己审理自己, 不得审理与自己有利益关系的案件, 审判者应当是公正无私的;二是, 应该平等地通知当事人各方, 让他们准备陈述或答辩, 允许被告为自己辩护, 给当事人以同等机会和权利来接受审判。程序公正首先要求法官处于中立地位。在诉讼中, 法官应与双方当事人保持同等的司法距离, 对案件保持超然和客观的态度, 不偏不倚, 只有如此才能保证对案件处理的公正。其次, 程序公正要求双方当事人享有平等的攻击与防御的手段和机会, 法官对此要给予平等地保障。程序公正集中地体现在法庭辩论阶段。法庭辩论, 是指在法官的主持下, 双方当事人及其诉讼代理人在法庭上就有争议的事实和法律问题, 从自己的立场出发进行陈述、驳斥和论证。在这个过程中, 法官应始终处于中立地位, 并在程序进行中给予双方当事人平等的攻击与防御的机会和手段, 对各方的意见和证据予以平等的关注, 并在审查判断时将各方的观点均考虑在内, 不可偏听偏信。程序公正的上述要求不仅在当事人双方都出席庭审时如此, 在一方当事人缺席时亦如此。在一方当事人缺席的情况下, 法官不能只听取出庭一方当事人的陈述, 而不管未出庭一方当事人的抗辩 (缺席前已提出的事实和理由) , 也不能成为未出庭一方当事人的“替身”, 代替其调查、收集证据, 与出庭一方当事人进行对抗, 而应当居于中立地位, 对双方当事人各自所提出的事实和证据都要进行认真审查、核实, 并作为裁判的依据, 对当事人未提出的事实和证据一般不依职权主动调查收集。就缺席审判的两种基本模式来看, 都体现了对程序公正的追求。缺席判决主义试图通过异议制度恢复对立双方的辩论, 一方辩论判决主义将缺席一方的原抗辩视为对立面, 以一种虚拟的对立辩论, 试图修补缺席情形下诉讼结构的不完整状态, 以实现程序的公正。

由于受追求“绝对客观真实”诉讼观念的影响, 长久以来, 我们只注重实体的公正而忽视了程序的公正。在审判活动中, 本着“发现事实真相”的原则, 法院可以依职权主动调查收集与案件有关的一切诉讼资料, 法院判案的依据并不限于当事人双方提出的事实和证据, 还包括当事人没有陈述但经法院调查所了解的事实和证据。一旦如此, 法院的“中立”地位就会出现偏移, 天平就会发生倾斜, 诉讼对于当事人双方的程序保障就会失去公平。上述情况的存在是一个普遍现象, 不仅在当事人双方都出庭的情况下是如此, 在当事人一方缺席时表现更甚。我国的缺席审判模式既不像缺席判决主义那样设立异议制度, 也不像一方辩论判决主义那样虚拟缺席一方的原抗辩为对立面。在缺席审判中, 法官简直成为缺席一方当事人的“替身”, 代替缺席一方当事人调查收集证据, 与出庭一方当事人进行辩论, 如此, 程序的公正性可想而知。这种以牺牲程序公正为代价追求实体公正的做法, 是得不偿失的, 恰恰与由注重实体公正转向注重程序公正的法律现代化潮流相悖。当然, 程序公正并不是民事诉讼程序的唯一价值, “诉讼程序的价值已走向综合, 偏执于一端的诉讼程序只能在某一点上反映程序的价值”。就缺席审判的模式来看, 是选择缺席判决主义还是一方辩论判决主义有待全面考量, 因为一种制度只有综合反映实体公正、程序公正、程序效益、程序安定等诸价值, 才符合现代诉讼的要求。

五、结语

具体制度的完善不应只局限于表面的制度设计上, 而应从基本理念上寻根探源。我国缺席审判制度的改革也应从现代民事诉讼理念入手, 真正实行辩论主义, 切实贯彻平等原则, 尊重当事人的处分权, 体现程序公正, 这才是改革的根本点和出发点。

参考文献

[1].张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述.法学研究, 1996, 6

[2].章武生.〈民事诉讼法新论〉 (修订本) [M].北京:法律出版社, 2002:84

[3].张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究, 1996, 6

民事审判中的模糊语言与语用充实 第10篇

关键词：民事审判,法律语言,模糊语言,语用充实

1. 引言

法律语言学是一门新兴的法学与语言学的交叉学科, 诞生于上世纪末期, 在本世纪得到了迅速发展。其研究对象是各种法律事务中的语言, 即立法、司法和法学研究中的语言, 包括一切与法律和语言交叉领域相关的基础理论性研究和应用性研究。国内越来越多的学者开始关注法律语言学这个新兴学科。从整体看, 目前国内法律语言学研究存在三种模式:一是以词语、句子、标点为核心的汉语研究模式;二是以介绍英美法律语言研究和法律翻译为核心的英语研究模式;三是以语言学知识解决法律问题的法学研究模式。这三种模式都是与我国的法制建设与时俱进的结果[1]。随着研究领域的扩大, 研究视角的不断更新, 法律语言学研究出现转向语言的实证性研究的趋势。但是从现状看仍侧重于客观性描述性理论研究, 对法律语言的应用研究依然很薄弱, 很少借鉴语言学方法, 比如话语分析法、语用学方法、言语行为分析法和语料库分析法等。相比之下, 国外的法律语言学研究侧重于司法审判中的应用性研究, 即采用语言学方法对案例中的语言现象做具体分析[2]P69—72, 从而解决相关的法律问题。综上所述, 我认为借鉴国外的语言分析方法, 从语用学的角度研究法律语言应是国内法律语言学研究的重点方向之一。

2. 文献回顾

语言本身具有一定的模糊性, 法律语言也毫不例外, 模糊性也是法律语言的固有属性。目前, 国内已经有学者研究了法律语言中的模糊性。有的从准确性和模糊性的关系, 模糊性存在的原因, 模糊性的消除, 司法语言确定性的表现, 以及法庭活动中语言运用的特点等方面探讨司法者如何消除法律语言模糊性并做出确定的司法结果[3];有的探讨法律语言的模糊性的性质与成因[4];有的从语义和语用两个角度初步探讨法律语言中的模糊现象[5];有的通过对比分析法律语言中的模糊词语和精确词语, 阐明模糊词语的使用和法律语言准确性的关系[6]。我认为, 这些学者的探讨界于汉语研究模式或英语研究模式, 都是比较客观的描述性理论研究。但是, 也已经有学者通过分析涉案当事人的谈话风格、话语标记、会话序列和会话含义等言语行为, 进一步分析司法语境中模糊话语, 为警察、检察官、法官和律师处理刑事或民事案件提供有力的语言证据支持[7]。鉴于目前法律语言的应用性研究尚未引起国内研究者充分重视, 本文运用语用学的方法, 对模糊的法律语言进行应用性探讨。

3. 研究方法

语用学研究的是语言在具体语境中的使用。语用充实是一种语言使用与认知的过程。具体而言, 语用充实是一种词汇语用现象, 指言语交际者充分调用语境将语言使用中的各种不确定性词义加以确定化的语用认知过程[8]。语用充实是人类语言交际中普遍存在的一种语用过程, 它能帮助使用语言者解决各种交际中的模糊点, 并确定最终的意义。换而言之, “语用充实包括词语、结构甚至整个话语在特定语境下的语用收缩和语用扩充, 它是交际主体在交际过程中根据语境对言语刺激所进行的某种程度的语用加工过程”[8]P21。在具体的语言使用中, “语用收缩是指言语交际者寻找并确定各种具有不确定性的词汇在具体语境中的特定所指, 是其词义 (包括所指程度、等级、指称关系与范围等) 的缩小”[9]。而语用扩充则是与语用收缩相反的一个认知过程, “是指言语交际者在交际过程中减弱或延伸各种具有不确定性的词汇在具体语境中的原型意义或常规意义, 扩大其使用范围或外延意义”[9]P7。语用充实关注影响交际过程的各种社交制约因素和认知制约因素的选择方向, 以及如何通过话语中某一特定词语或结构去触发语用认知推理过程, 并进一步从备选信息中确定最终的交际意义。

4. 民事审判中的模糊语言与语用充实

本文运用语用学的方法, 以民事审判中的真实案件为研究对象, 从模糊限制成分和模糊词这两个角度研究民事审判中有模糊性的法律语言, 探讨法官在民事司法审判过程中, 如何通过语用充实 (语用收缩或语用扩张) 去理解法律语言中的模糊性从而做出明确的审判结果, 试图揭示法官在语用充实过程中的所考虑的相关因素, 最终通过本文抛砖引玉的探索给检察官、律师及相关法律事务人员提供一些启发, 以便在今后进行诉讼中预知法官的心理, 采取相应的应对措施, 以取得较理想的诉讼结果。

4.1 模糊限制成分与语用充实

1972年, 美国科学家札德 (L.A.Zadeh) 提出模糊限制成分的概念, 其作用是限制模糊词的模糊程度。他认为模糊限制成分可以分为两大类:一种直接修饰模糊词, 另一种说明它们从哪个方面作用于模糊词。从另一角度出发, 模糊限制成分可分为两种:一种只能修饰模糊词, 另一种既能修饰模糊词, 又能修饰精确词。模糊限制成分修饰精确词后, 就变精确概念为模糊概念了。而国内学者伍铁平认为, 模糊词和模糊限制成分都可分为三种: (一) 下限无明确界限, 上限有一定限度。 (二) 上限无明确界限, 下限却有一定限度。 (三) 上下限都没有明确限度[10]P71—74。在民事审判中, 我发现模糊限制成分可以使具有模糊性的法律词语实现质量互变 (本文的质变是指具有模糊性的法律语言和不具有模糊性的法律语言之间的相互转化;量变是指具有模糊性的法律语言的意义极限的上移或下缩) 。这是人在特定语境内进行语用扩张或语用收缩的结果, 而且这种质量互变过程受关联语境的限制。下面试看法官在具体的民事审判过程中对“索赔数额”这个模糊限制成分进行语用充实的结果。

案例1:1999年2月9日, 两位顾客在王君的冷饮摊上买了两支“大脚板”冰淇淋, 其中一位顾客打开塑料包装后发现冰淇淋上粘有一块蓝色带红线的布头, 随即要求调换, 王君满足了顾客的要求。事后, 王君将这支有问题的冰淇淋保存起来, 准备向生产厂家哈尔滨华义食品有限公司讨个说法。3月8日, 王君给华义公司写了一封信, 以产品质量问题为由向厂家索赔50万元[11]。

2000年4月28日, 一审法官对“索赔数额”进行语用充实后认为, 顾客退货并没有给王君经济上、经营上造成50万巨款的相应损失, 而王君以冰淇淋上有脏物为由, 以诋毁厂家商业信誉相要挟, 向厂家索要人民币50万元, 因此他主观上具有非法占有的目的, 行为上实施了敲诈, 公诉机关指控的罪名成立审理认定, 被告人王君行为构成了敲诈勒索罪, 鉴于其犯罪未遂, 从轻处罚, 判处王君有期徒刑三年, 缓刑三年。王君因此成为国内第一个因向厂家索赔而被判刑的人。

本案的关键是辨清上诉人王君的行为是索赔还是敲诈, 而索赔与敲诈的本质区别在于是否存在一个合法的前提和是否超过必要的限度。首先冰淇淋上确实粘有布头, 因此王君是合法权益受到侵害者。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国产品质量法》的规定, 王君有权依法向生产者哈尔滨华义食品有限公司索赔。而且王君留下了真实详细的联系地址, 更说明此案是索赔而非敲诈。第二, 作为合法权益受害者提出索赔符合民法和产品质量法规定, 并且法律上没有限定索赔数额的请求限度, 法无禁止即允许, 所以不管王君请求索赔的数额有多高, 都不应是违法行为。对于索赔数额的多寡, 虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》有所规定, 但由于对精神损失的赔偿民法中没有具体的实施细则, 因此, 从这个角度讲, 不管消费者要求赔多少, 由于法律对索赔数额无上限规定, 因此, 索赔数额只在数额上存在合理不合理之分, 而没有合法不合法的问题。我认为, 虽然法律上没有限定索赔数额的请求界限 (上限) , 使索赔数额成为一个上下限都没有明确限度的模糊限制成分, 但是索赔数额这个模糊限制成分在特定关联的法律审判语境里变得明确。因此, 二审法官对“索赔数额”进行语用充实后也做出不同的明确结果, 王君在索赔过程中没有超过必要的限度, 也没有使用犯罪手段。本案数额的大小是索赔中量的积累, 不会质变为敲诈勒索。至于王君要找媒体将此事曝光, 这也是他的合法权利。因此也就不难理解二审法官判定, 上诉人王君所实施的行为应是一种平等主体之间的民事法律纠纷, 不应由刑法来调整。根据中国两审终审的法律制度, 最终王君被宣告无罪释放。由此可见, 不同法官在审理同一个案件时, 在进行语用充实的过程中, 是否充分考虑到模糊限制成分的质量互变规律, 将使同一个案件面临不同的审判结果。

4.2 模糊词与语用充实

伯恩斯说过, 一个人可能在不同语境中给同一词语划出不同的界限;不同的人又会在同一语境中对同一词语给出不同的界限, 从而造成模糊[12]。模糊性词句就是指具有这种模糊语义性质的词句, 表明词句与它们所概括的对象之间联系的模糊性。模糊性词句是一个具有不同的隶属程度的元素的集合, 虽具有较为明确的内涵, 但其外延是不确定的。语义模糊性具有普遍性、客观性、典型性的特征, 所以理解时应注意其相对准确性、搭配限制和语境限制[13]。下面试看法官在具体的民事审判中对“消费者”这个模糊词进行语用充实的结果。

案例2:山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池, 后经国家级电源产品检验机构鉴定, 这些电池的确是假冒劣质产品。当年底, 他到青岛市市北区人民法院起诉商家。2001年法院终审判决:臧家平购买电池的目的并不是为生活消费, 其行为不属于正当消费行为。因此, 臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张, 不符合《消法》有关立法精神, 同时也违背了《民法通则》中的诚实、信用、公平原则, 本院依法不予支持。但是, 1998年, 臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的大观霉素等药品, 1999年, 他到青岛市市南区人民法院起诉诸药店。虽然审理过程中, 药店也辩解说, 臧家平等知假买假, 目的是为了索赔, 属不正当消费。但法院并未采信。2000年法院判决, 药店应对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等[14]。

为什么上述两宗案件情况类似但判决结果不同呢?以上案例说明在司法审判中“消费者”是个模糊的概念。那么知假买假是否属于消费行为, 是否应受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护?判断商品的真假, 到底谁说了算?消费者可能是疑假而买, 可能是自觉购买, 也可能是不自觉购买, 然后事后发现。其怀疑的根据, 是自己的经验, 并不确定。为维护消费者的利益和正常的交易秩序, 《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条从法律上对消费者进行保护并对经营者的欺诈行为予以加倍惩罚。这是法律赋予消费者在索赔时的一种权利, 允许消费者利用自己的识别能力, 对经营者的违法行为进行监督。“知假买假”者和以公益维权为目的的索赔当事人是否属于消费者?对这个问题的认知结果不同, 致使类似案件在甲地法院胜诉, 在乙地法院败诉, 既不符合“相同情况相同处理”的诉讼原则, 又动摇了人们对司法统一原则的信念。其根源在于《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条关于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的规定。按其文义, 如果对“消费者”这个概念进行语用收缩, 缩小其语义外延, 则认为以“生活消费需要”为目的而“购买、使用商品或者接受服务”的人才是消费者, 反之则不是消费者。语用收缩的结果表明, 行为目的性是确定消费者主体身份的标准。事实上, 在诉讼中, 作为提供商品或者服务的经营者一方, 正是常常基于这种文义逻辑推理的行为目的性标准, 来抗辩受害人的消费者主体身份。在本案件的特定关联语境下, 法官在语用充实过程中, 是采取了语用收缩还是语用扩张策略, 将直接影响本案的审判结果。

那么应该如何理解这种模糊概念并界定消费者的身份?我认为, 消费者只是与经营者 (包括制造者、批发者和零售者) 相区别的概念, 是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人。这是客观的对应区别, 没有主观判断因素在内, 即一个公民基于什么动机和目的购买商品或者接受服务, 以及购买商品后如何利用和处置, 其行为目的性和事后处置行为, 不是区别消费者的条件。当然, 消费者也有质的要求, 即其购买商品不是为了再次投入市场进行销售。所以, 如果从行为目的性上判断, 坚持消费者身份质的要求, 不应对“消费者”的界定进行过度语用收缩, 仅应排除“以销售为目的”且事后确实再次投入市场进行了销售这种行为与结果一致的行为人的消费者身份。具体而言, 消费者应是与制造者、批发商和零售商相区别的人, 是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。因此, 根据司法统一的原则, 我建议对“消费者”的界定进行适当的语用扩充, 《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条行为目的性指向的规定应当予以修改, 把“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务, 其权益受本法保护”中的“为生活消费需要”去掉, 改为“消费者购买、使用商品或者接受服务, 其权益受本法保护”, 这样才有利于人们明确地理解“消费者”这个模糊概念, 从而也使今后具有典型性的类似司法审判保持一致的确定结果。

5. 结语

民事审判 第11篇

[关键词]探索;民事审判;监督方式

我国的《民事诉讼法》第十四条和一百八十七条、一百八十八条的规定,确立了检察机关对人民法院的民事审判活动监督权,明确了检察机关可以对人民法院所有民事诉讼活动的监督机制,可以说是法律给予检察机关启动再审程序的一个最有效的监督途径。追溯检察史,检察机关开展民事案件抗诉工作始于上世纪九十年代初期,但真正开展对民事案件的监督工作早在上世纪五十年代就已经存在,并应用到具体的案件中,当时的监督方式称作抗议而非现今的抗诉,可以说这是我国成立检察机关以来最早的民事检察监督。进入二十一世纪以来,随着改革开放的不断深入,我国的社会经济发展速度不断加快,经济实力不断增强,民事诉讼案件也随之大量涌现,人民法院审判方式也随着社会的进步不断改善和创新,检察监督的方式方法,如果没有更多更好的改革创新或机制完善,是很难适应当前社会的发展的。所以,检察机关必须借助司法体制改革的东风,在今后的工作中打造一套全面的、完善的民事检察监督制度,才能达到理想的监督效果,才能适应社会的发展。

一、民事诉讼检察监督现状

当前,法律赋予检察机关的民事诉讼监督方式,只局限于审判监督程序上的抗诉,而且必须是已经发生法律效力的民事判决,这是《民事诉讼法》第一百八十七条规定明确的,至于该法第十四条规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,只是一条笼统的法律条文,没有其他具体的可操作条文或司法解释相对应,上前面提到的两条法律条文,是构成检察机关民事行政检察部门开展民事诉讼监督活动的主要法律依据,实践中执行起来存在太多制约。上述规定把检察机关对人民法院的民事审判活动进行法律监督的权力及范围,仅仅局限于对法院确有错误的民事判决、裁定来按照审判监督程序提出抗诉,且只能是对已经发生法律效力的民事判决、裁定提出抗诉,这大大地限制了检察机关民事检察工作监督职能的有效发挥,如在庭审程序上、执行方面等,均在一定程度上削弱了检察机关对法院的民事审判活动过程进行法律监督的力度,削弱了民事法律监督工作在整个检察法律监督工作中的地位, 这与宪法确定检察机关的性质——法律监督机关是不相称的。

虽然大部分检察机关在履行法律监督职能中,除按规定采用抗诉的正常模式外,还采用再审检察建议书、检察意见书、纠正违法通知书等方式开展其法律监督职责,但往往收效甚微,某些措施在法律条文上还没有具体的规定,操作起来缺乏明确的法律依据,可见,检察机关对民事审判活动进行法律监督,要开展到象刑事法律监督那样的全程法律监督,还有很长的路要走。

案源少、社会认知度低也是制约检察机关对民事诉讼监督的原因之一。目前检察机关对民事诉讼监督的案件来源主要有几个方面,一是靠律师、法律工作者和政法部门的工作人员介绍,这是当前检察机关的主要案件来源;二是各级政府、人大、司法等信访部门的转办或上级院的交办,这类案件不算很多;三是当事人不服法院判决主动求助于检察机关,而这部分的案源甚少。案源少的另一个重要原因,便是检察机关的抗诉成功率低。自从民事诉讼检察监督开展以来,检察机关虽然作了大量的宣传工作,但人民群众知道的却仍然不多,这导致民事检察工作缺乏广泛的群众基础。当事人对法院的民事判决、裁定不服的,至今还有相当部分人不知道还可以到检察院申诉。造成这种被动局面的原因是多方面的,一是民事检察工作开展的时间不长;二是检察机关宣传的方式方法不多,人民群众难以知晓;三是检察工作与人民群众的联系不够密切,接触群众的机会太少。这些状况也是制约检察机关对民事诉讼监督的一个瓶颈。还有其他方方面面的原因,如办案周期长、程序复杂繁琐,某些司法部门不予配合等等。

二、民事诉讼监督方式的途径探讨

1.法律应赋予检察机关在民事诉讼监督方面更大的活动空间。为改变民事检察工作多年以来监督乏力的窘境,达到理想的社会监督效果,司法界、社会学者对修改现行的《民事诉讼法》中关于检察监督条文的呼声逐渐高涨,所以,修改现行的《民事诉讼法》势在必行。现行的《民事诉讼法》实施已经十多年了,虽然两年前曾经作过某些修改,但一些条文、规定还不适应当前社会发展的需要,法律的制定者也是正在研究如何进一步修订完善现行的《民事诉讼法》,使之与社会的发展相适应。笔者认为,除现行《民事诉讼法》规定的抗诉权以外,还应把再审检察建议、检察意见、纠正违法等诉讼监督方式列入到《民事诉讼法》的条文规定中,检察机关在履行监督职责中才能真正有法可依。同时,应赋予检察机关在民事诉讼程序中化解社会矛盾方面的内容,如参与法院的司法调解、执行和解、督促起诉、支持起诉,对损害国家利益、社会公共利益的侵权行为直接起诉及参与诉讼的权力,这样对于检察机关参与民事公益案件的诉讼更为有利,使之真正把监督工作落到实处。

2.对民事审判活动监督应有具体的操作条文,应从立法上明确规定。现行的民事诉讼法规定,检察机关对抗诉程序的规定只有分则的4个条文,且只规定了抗诉条件、抗诉效果和抗诉后再审的启动。建议增加对具体的抗诉应当怎样操作,同级法院作出的判决、裁定,检察机关可以提出抗,法院如何审理检察监督案件;检察、法院两家怎样配合的具体操作条文及相关实施办法。例如,检察机关可否调查取证、所调查的证据法院如何认定;什么样的监督案件可以调(借)阅法院的审判案卷等等,这是检察机关在办理具体的民事监督案件方面经常要遇到的实质性问题。至于增加对同级法院作出的判决、裁定的抗诉权问题,可以解决民事监督申诉案件的“倒三角”问题(即民事监督案件越往上,案件就越多),这将有效地减轻上级检察院的工作压力,有利于上级检察院集中力量办理大案、要案,或加强对下级检察院的业务指导,同时也可节省更多的司法成本。

3.检察机关在民事诉讼活动监督中,应在审判监督程序上可提出抗诉的监督方式基础上,再增加上诉程序的监督方式,使检察机关在法院作出一审判决后,就有权进行抗诉,直接启动提起上诉审的法律效力。再一个就是将目前检察机关只能在事后监督变为全程监督,虽然《民事诉讼法》已经将上诉权赋予诉讼当事人,但是在法院的裁判涉及到公共利益或当事人的自身利益与案件当事人没有直接利害关系而公共利益将受到损害时,某些当事人往往不提出上诉,致使公共利益最终受到损害。所以,增加检察机关上诉程序的抗诉监督方式,一是有利于保护公共利益不受到侵害;二是可避免社会财富的浪费,也可以减少当事人的讼累;三是减少矛盾上交的程度,尽可能将纠纷解决在基层;四是有利于社会的稳定和建立一个和谐法治国家。

4.在民事案件执行方面,目前检察机关对执行监督方面还处于空白。众所周知,民事执行措施具有严厉性、强制性的特点,执行的范围日趋广泛,执行手段、执行措施名目繁多,普遍受社会上的关注,已经成为社会的一个热点问题。笔者认为民事执行程序也应列入检察机关监督范畴,这对及时纠正执行中存在的违法行为和遏制司法腐败都是十分有利的。执行程序是审判活动的重要环节之一,执行是履行生效判决、裁定的延伸,执行程序更能充分显示司法权的权威性、公正性。在司法实践中,当事人的财产被错误地执行,滥用强制措施执行致使当事人的利益受到损害,或错误执行案外人的财产、误解判决书的执行内容,该执行而不执行,或出于地方保护主义的目的而拒不执行等现象时有发生,据此,执行程序同样应列入检察机关的监督范畴。

民事审判 第12篇

一、公序良俗原则的产生和发展

公序良俗原则, 一般情况下即是指公民个人的行为应当遵守公共秩序, 符合约定俗成的风俗, 不得扰乱国家社会的公共秩序, 遵守社会公民的一般道德。公序良俗原则“不是单单为伦理秩序而服务, 也不仅使公民的道德性的义务成为法律义务;其目的还在于不使公民个人的法律行违反伦理道德性的要求。简言之, 即在思想领域内使公民个人的行为不违反法律本或伦理道德, 通过法律程序使其在法律上具有强制性”[1]。公序良俗作为一种观念影响法律行为发端于罗马的法律, 查士丁尼在他的著作《学说汇纂》中认为:如果公民订立合同约定终身不结婚, 或者在一定时间内必须结婚, 或者强制性地让公民必须信奉某种宗教或不得信奉某种宗教, 如此种种以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而应当宣布为无效的行为”公序良俗原则虽然在罗马法中一定的体现, 但这一时期还不是作为基本原则来适用[2]。1804年的《法国民法典》对公序良俗原则做出了直接的规定, 此后相继又有多个国家如:德、日等国及我国台湾地区的民法典都对公序良俗问题作了相应的规定。我国现行民事立法因受前苏联民事立法的影响, 使用了所谓“社会公德”和“社会公共利益”的概念。在现代化多元化开放型的社会中, 公序良俗原则的适用范围不断扩大, “早期的公序主要指政治的公序, 即以保护社会、国家组织和家庭为其目的。而现在的公序除包括政治公序以外, 还包括指导公序和保护公序两类。公序良俗原则所处理的主要事例, 不再限于违反人伦的事例而且包括与市场交易活动有关的事例”[3]。

二、公序良俗原则在我国民事审判中的适用

从理论上讲, 不论是在民事实体法还是在民事程序法中, 公序良俗原则均可适用, 但在民事审判中如何认定某一法律行为违反了公序良俗, 是公序良俗原则适用的关键所在。在以判例法为主要法律渊源的英美法系国家, 学者们在长期的实践基础上, 总结各种判例提供的材料案例, 一直在努力尝试确定善良风俗的一般标准。例如在西方国国家, 主要存在有两种不同的风俗观点:一种是经验主义, 它主张要在一定的历史时间和地点内, 考察某公民的一种行为是否正常和符合习惯。根据这种观念, 对善良风俗标准的确定, “不应根据某种宗教的或一中哲学的思想的认可, 而只能根据一定的历史事实和公众舆论”;与此对立的另一种是唯心主义的观点, 它认为应由法官根据社会生活中占据主导地位的道德准则去判断一种民事行为是否违反道德。而在大陆法系国家为了限制法官的自由裁量权, 指导司法实践, 多数学者主张对违反公序良俗原则的行为具体化, 如梁慧星先生将公序良俗违反行为的类型分为: (1) 危害国家公序行为 (2) 危害家庭关系行为; (3) 违反性道德行为; (4) 射幸 (侥幸) 行为; (5) 违反人权和人格尊严; (6) 限制经济自由行为。而日本学者我妻荣尝试判例综合研究方法, 对违反公序良俗的行为进行类型化, 将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下几种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为, 然而在现今司法实践中, 由于法律并未直接将公序良俗原则类型化, 法官无法直接援引法律规则进行裁判, 要确认某一法律行为是否违背公序良俗, 最终取决于法官的认识, 因此确定违反公序良俗原则的判断基准和监督法官的自由裁量权对公序良俗原则在民事审判中的适用就显得尤为重要。

一般认为, 关于公序良俗的规定性质上为一般条款。民事法律行为是否违反公序良俗原则, 应就法律行为的内容, 附随情况以及当事人的动机、目的和其他因素加以综合判断。公序良俗本质上属于一种价值判断标准, 社会经济生活的向前发展带动人们价值观念的不断变化, 与之相应的公序良俗的判断标准是不断变化的;尤其是我国目前的正处于社会转型时期, 不同的集团都有不同的道德判断和都有不同的价值体系, 这些都加剧了公序良俗的极度不确定性和模糊性。作为民法的基本原则, 公序良俗原则的具体化只能是相对的具体化, 法官在裁判中依然拥有着相当大的自由裁量权。因此公序良俗原则在司法实务中的有效适用需要对法官的自由裁量权进行限制, 考量各学者和司法实务中的有关做法, 主要由以下几种措施:学者普遍认为应该提高法官的自身素质, 增强法律修养, 以法官自身素质的提高应对相应的司法诉求;在制度构建上, 一些学者主张从合议庭制度、专家咨询制度、审判委员会制度、听证制度等几方面着手规范公序良俗原则的司法适用;在立法上, 有学者建议立法机构应该明确违反公序良俗原则的一般标准, 在总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围, 从而限制法官的自由裁量权。

作为一般规范的公序良俗原则在民事审判中具有极大的灵活适用性, 其在维护国家公共利益, 弘扬社会道德, 协调不同阶层利益冲突、保护弱势群体、实现公平正义等方面发挥极其重要的作用。因此不断探索和加强公序良俗原则在在我国民事审判中的适用, 不仅是推动法制建设的重要手段, 同时对于提高民事审判效果也有着极大的现实意义。

摘要：公序良俗原则, 通行说法包括公共秩序和善良风俗两个方面。公序良俗原在司法实践中则具有“双刃剑”的性质, 一方面其有利于弥补法律漏洞, 实现实质正义与形式公平之间的衡平;另一方面因其指导性和抽象性的特点, 在司法实践中又涉及到法官自由裁量权的问题, 使其在我国民事审判中的适用存在着潜在的偶然性和危险性。

关键词：公共秩序,善良风俗,司法适用

参考文献

[1]王泽鉴.民法总论 (增订版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001:289.

[2]袁文瀚, 周莉.论公序良俗原则的旬法适用[J].法制与社会, 2009, (04) (中旬刊) :162.

[3]马俊驹, 余延满.民法原论[M].4版.北京:法律出版社, 2010.09:44.